Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
A. RANTOS
van 18 april 2024 (1)
Zaak C‑447/22 P
Republiek Slovenië,
Europese Commissie
tegen
Petra Flašker
„Hogere voorziening – Staatssteun – Artikelen 107 en 108 VWEU – Door de Republiek Slovenië vóór de toetreding tot de Europese Unie verleende steun – Inleidende fase van het onderzoek – Besluit waarbij de Commissie vaststelt dat er geen sprake is van staatssteun – Niet-inleiding van de formele onderzoeksprocedure – Begrip ,ernstige moeilijkheden’ met betrekking tot het bestaan van steun of de verenigbaarheid daarvan met de interne markt – Omvang van de zorgvuldigheids- en onderzoeksverplichtingen van de Commissie – Bewijslast voor de partij die ,ernstige moeilijkheden’ aanvoert”
I. Inleiding
1. Met haar hogere voorziening vordert de Republiek Slovenië vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 27 april 2022 in de zaak Flašker/Commissie (T‑392/20, EU:T:2022:245; hierna: „bestreden arrest”), waarbij het Gerecht besluit C(2020) 1724 final van de Commissie van 24 maart 2020 tot beëindiging van het onderzoek van maatregelen betreffende de openbare apothekenketen Lekarna Ljubljana in het licht van de artikelen 107 en 108 VWEU [zaak SA.43546 (2016/FC) – Slovenië; hierna: „litigieus besluit”], voor zover het betrekking heeft op de „activa in beheer” van Lekarna Ljubljana, nietig heeft verklaard.
2. Deze zaak vindt haar oorsprong in een klacht die in 2016 bij de Commissie werd ingediend door Petra Flašker (hierna: „PF”), de exploitante van een particuliere apotheek, waarin zij aanvoerde dat er sprake zou zijn van staatssteun ten gunste van Lekarna Ljubljana, een concurrent, met name in de vorm van de toekenning van activa in beheer, zoals bedrijfsruimten, tegen voorwaarden die niet overeenstemden met de marktvoorwaarden. Met het litigieuze besluit heeft de Commissie het onderzoek van de klacht afgesloten zonder de procedure van grondig onderzoek van artikel 108, lid 2, VWEU in te leiden. In essentie was de Commissie er aan het einde van de inleidende onderzoeksfase volgens artikel 108, lid 3, VWEU van overtuigd dat de betrokken maatregelen geen staatssteun vormden, en preciseerde zij dat, zelfs in de veronderstelling dat de toekenning van activa in beheer dergelijke steun had kunnen vormen, het in dat geval om „bestaande steun” zou gaan. Het Gerecht, rechtdoende op een beroep tot nietigverklaring, heeft in het bestreden arrest het middel van PF toegewezen waarmee deze aanvoerde dat de Commissie het litigieuze besluit niet rechtmatig kon vaststellen zonder de onderzoeksprocedure van artikel 108, lid 2, VWEU te hebben ingeleid, en heeft het litigieuze besluit nietig verklaard voor zover het betrekking had op de activa in beheer van Lekarna Ljubljana.
3. In hogere voorziening voert de Republiek Slovenië, ondersteund door de Commissie, in haar eerste twee middelen aan dat het bestreden arrest blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging en toepassing van artikel 108, leden 2 en 3, VWEU en artikel 4, leden 2 en 3, van verordening (EU) 2015/1589(2), alsmede van het begrip „ernstige moeilijkheden” die kunnen rechtvaardigen dat de formele onderzoeksprocedure wordt ingeleid. Overeenkomstig het verzoek van het Hof zal deze conclusie zich toespitsen op de analyse van die eerste twee middelen van de hogere voorziening.
4. Deze zaak ligt in het verlengde van een groot aantal andere zaken die tot een vaste rechtspraak van de rechterlijke instanties van de Europese Unie hebben geleid en sluit aan bij een reeks andere zaken die tot meer recente arresten betreffende het niet inleiden van de formele onderzoeksprocedure hebben geleid.(3) Zij biedt het Hof dus de gelegenheid om het begrip „ernstige moeilijkheden”, die – zo zij na afloop van een inleidend onderzoek worden vastgesteld – de verplichting voor de Commissie meebrengen om de formele onderzoeksprocedure in te leiden, nader te verduidelijken, en om de bewijslast en de omvang van de op die instelling rustende zorgvuldigheids- en onderzoeksverplichtingen nader te preciseren wanneer zij wordt geconfronteerd met een onzekere situatie.
II. Toepasselijke bepalingen
A. Toetredingsverdrag en de toetredingsakte
5. Het Verdrag betreffende de toetreding van de Republiek Slovenië tot de Europese Unie(4) werd door de Republiek Slovenië op 16 april 2003 ondertekend en is op 1 mei 2004 in werking getreden (hierna: „toetredingsverdrag”).
6. Overeenkomstig artikel 1, lid 2, van het toetredingsverdrag zijn de voorwaarden voor de toelating en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrondvest, neergelegd in de akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Europese Unie en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond (hierna: „toetredingsakte”).(5)
7. Artikel 22 van de toetredingsakte, dat net als de andere bepalingen ervan integrerend deel uitmaakt van het toetredingsverdrag, bepaalt dat de in bijlage IV bij deze akte opgesomde maatregelen worden toegepast op de in die bijlage bepaalde wijze.
8. Bijlage IV, punt 3, lid 1, bij de toetredingsakte bepaalt:
„Bij de toetreding worden de volgende steunregelingen en individuele steun die in een nieuwe lidstaat vóór de toetredingsdatum ten uitvoer zijn gebracht en na die datum nog steeds van toepassing zijn, als bestaande steun in de zin van artikel [108, lid 1, VWEU] aangemerkt:
a) vóór 10 december 1994 ten uitvoer gebrachte steunmaatregelen;
b) in het aanhangsel bij deze bijlage opgenomen steunmaatregelen;
c) steunmaatregelen die vóór de toetredingsdatum zijn beoordeeld door de toezichthoudende autoriteit inzake overheidssteun van de nieuwe lidstaat en verenigbaar met het acquis zijn bevonden, waartegen de [Europese] Commissie geen bezwaar heeft aangetekend vanwege ernstige twijfel aan de verenigbaarheid van de maatregel met de gemeenschappelijke markt overeenkomstig de procedure van punt 2.
Alle na de datum van toetreding nog toepasselijke maatregelen die overheidssteun vormen en niet aan de hierboven genoemde voorwaarden voldoen, worden voor de toepassing van artikel [108, lid 3, VWEU] bij de toetreding als nieuwe steun aangemerkt.
[...]”
B. Verordening 2015/1589
9. Artikel 1 van verordening 2015/1589, met het opschrift „Definities”, luidt als volgt:
„Voor de toepassingen van deze verordening wordt verstaan onder:
a) ‚steun’, elke maatregel die aan alle in artikel 107, lid 1, VWEU vervatte criteria voldoet;
b) ‚bestaande steun’,
i) onverminderd [...] bijlage IV, punt 3 en aanhangsel, bij de Akte van toetreding van Tsjechië, Estland, Cyprus, Letland, Litouwen, Hongarije, Malta, Polen, Slovenië en Slowakije [...], alle steun die voor de inwerkingtreding van het VWEU in de respectieve lidstaat bestond, dat wil zeggen steunregelingen en individuele steun die vóór de inwerkingtreding van het VWEU in de respectieve lidstaat tot uitvoering zijn gebracht en die na de inwerkingtreding nog steeds van toepassing zijn;
[...]
c) ‚nieuwe steun’, alle steun, dat wil zeggen steunregelingen en individuele steun, die geen bestaande steun is, met inbegrip van wijzigingen in bestaande steun;
[...]”
10. Artikel 4 van die verordening, met het opschrift „Eerste onderzoek van de aanmelding en besluiten van de Commissie”, bepaalt in de leden 2 tot en met 5 het volgende:
„2. Indien de Commissie na een eerste onderzoek tot de bevinding komt dat de aangemelde maatregel geen steun vormt, stelt zij dat bij besluit vast.
3. Indien de Commissie na een eerste onderzoek tot de bevinding komt dat de aangemelde maatregel, in zoverre deze binnen het toepassingsgebied van artikel 107, lid l, VWEU valt, geen twijfel doet rijzen over de verenigbaarheid ervan met de interne markt, neemt zij een besluit houdende dat de maatregel verenigbaar is met de interne markt (‚besluit om geen bezwaar te maken’). In het besluit wordt nader aangegeven welke uitzondering uit hoofde van het VWEU is toegepast.
4. Indien de Commissie na een eerste onderzoek tot de bevinding komt dat de aangemelde maatregel twijfel doet rijzen over de verenigbaarheid ervan met de interne markt, neemt zij een besluit dat ertoe strekt de procedure overeenkomstig artikel 108, lid 2, VWEU in te leiden (‚besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure’).
5. De in de leden 2, 3 en 4 van dit artikel bedoelde besluiten worden binnen twee maanden genomen. [...]”
C. Verordening nr. 794/2004
11. Artikel 4 van verordening (EG) nr. 794/2004(6), met het opschrift „Vereenvoudigde aanmeldingsprocedure voor bepaalde wijzigingen in bestaande steun”, bepaalt in de eerste zin van lid 1 dat voor de toepassing van artikel 1, onder c), van verordening 2015/1589 „onder een wijziging in bestaande steun iedere wijziging [wordt] verstaan, met uitzondering van aanpassingen van louter formele of administratieve aard die de beoordeling van de verenigbaarheid van de steunmaatregel met de [interne] markt niet kunnen beïnvloeden. Een verhoging van de oorspronkelijk voor een bestaande steunregeling voorziene middelen met maximaal 20 procent, wordt echter niet als een wijziging van bestaande steun beschouwd”.
III. Voorgeschiedenis van het geding
12. De voorgeschiedenis van het geding en de inhoud van het litigieuze besluit zijn uiteengezet in de punten 2 tot en met 13 van het bestreden arrest en kunnen in het kader van deze conclusie als volgt worden samengevat.
13. In 1979 werd in Ljubljana (Slovenië), dat toen deel uitmaakte van de Socialistische Federale Republiek Joegoslavië, een entiteit met de naam Lekarna Ljubljana o.p. opgericht om farmaceutische producten aan apotheken te leveren. Volgens de door de Sloveense autoriteiten verstrekte informatie kreeg deze entiteit de beschikking over activa die haar in staat stelden haar opdracht uit te voeren. Volgens PF, die momenteel zelfstandig apotheker is, was de entiteit in kwestie een „gemeenschappelijke werkorganisatie”, die geen economische marktactiviteit uitoefende en niet over de bevoegdheid beschikte om eigendom te bezitten.
14. Na de onafhankelijkheid van Slovenië werd in 1991 een wet inzake instellingen goedgekeurd, die onder meer betrekking heeft op openbare instellingen die belast zijn met diensten van algemeen economisch belang. Artikel 48 van deze wet luidt als volgt: „De instelling verkrijgt haar middelen voor haar opdracht uit schenkingen van haar oprichter, uit de verkoop van producten en diensten en uit andere bronnen waarin deze wet voorziet.”
15. Het daaropvolgende jaar werd ook een wet inzake apotheken aangenomen. Deze wet voorziet in het naast elkaar bestaan van openbare apothekersinstellingen en particuliere apotheken, alsook in de verantwoordelijkheid van de gemeenten voor de verstrekking van apotheekdiensten op hun grondgebied. Particuliere apotheken krijgen een exploitatievergunning in de vorm van een concessie die door de betrokken gemeente wordt verleend na een openbare aanbesteding. Openbare apothekersinstellingen worden opgericht door de gemeenten, die deelnemen aan het beheer ervan, en worden beheerst door hun oprichtingsakte. Volgens de Commissie zijn er momenteel ongeveer 25 openbare apothekersinstellingen in Slovenië, die bijna 200 apotheken exploiteren, en 100 particuliere apotheken.
16. Op basis van deze twee wetten richtte de gemeente Ljubljana in 1997 bij verordening de openbare apothekersinstelling Javni Zavod Lekarna Ljubljana (hierna: „Lekarna Ljubljana”) op, met de precisering dat zij de rechtsopvolger van Lekarna Ljubljana o.p. was en de rechten en plichten van deze laatste overnam.
17. Lekarna Ljubljana exploiteert momenteel ongeveer 50 apotheken in Slovenië, voornamelijk in Ljubljana, maar ook in een vijftiental andere gemeenten. In Grosuplje (Slovenië), waar PF haar eigen apotheek heeft, zijn ook 2 apotheken van Lekarna Ljubljana gevestigd.
18. In een klacht die op 27 april 2016 formeel bij de Commissie werd ingediend na eerdere contacten met haar diensten, beweerde PF dat er sprake was van staatssteun in de zin van artikel 107 VWEU ten gunste van Lekarna Ljubljana. Een van de maatregelen die tijdens het onderzoek van deze klacht aan het licht kwamen, was de „toekenning van activa in beheer” tegen voorwaarden die volgens PF niet in overeenstemming waren met de marktvoorwaarden. Zij vermeldt commerciële panden als een van die activa.
19. Er vonden talrijke contacten plaats tussen de Commissie en de Sloveense autoriteiten enerzijds en PF anderzijds. Tweemaal verstrekte de Commissie PF een voorlopige beoordeling dat de geïdentificeerde maatregelen geen staatssteun vormden. Telkens handhaafde PF haar klacht door aanvullende informatie te verstrekken en in 2018 kreeg zij de steun van 16 andere particuliere apotheken in Slovenië.
20. Op 24 maart 2020 deed de Commissie het litigieuze besluit toekomen aan de Republiek Slovenië. Dit besluit werd vastgesteld zonder dat de Commissie de procedure van grondig onderzoek van artikel 108, lid 2, VWEU had ingeleid. In overweging 73 van dat besluit concludeerde de Commissie dat het onderzoek van de vier maatregelen ten gunste van Lekarna Ljubljana die PF in de loop van het onderzoek had geïdentificeerd, namelijk i) het door de gemeente Skofljica (Slovenië) toegekende voordeel van een kosteloos erfpachtcontract, ii) de toekenning van activa in beheer door de gemeente Ljubljana, iii) de vrijstelling van concessievergoedingen door verschillende gemeenten en iv) de afstand van winst die met verschillende gemeenten had moeten worden gedeeld, niet had aangetoond dat er sprake was van staatssteun. Met betrekking tot de toekenning van activa in beheer stelt de Commissie echter in de overwegingen 37 tot en met 40 van het litigieuze besluit dat, zo de toekenning van dergelijke activa al staatssteun zou kunnen vormen, het dan om „bestaande steun” gaat.
21. Deze laatste overwegingen zijn als volgt gemotiveerd. Na de bepalingen van artikel 48 van de in 1991 vastgestelde wet inzake instellingen in herinnering te hebben gebracht en te hebben verklaard dat de gemeente Ljubljana Lekarna Ljubljana derhalve activa ter beschikking moest stellen om haar activiteit te kunnen starten en dat elk door Lekarna Ljubljana verworven activum, ook uit eigen middelen, overeenkomstig de regels inzake overheidsboekhouding als een „activum in beheer” wordt gekwalificeerd, zet de Commissie uiteen dat de gemeente Ljubljana in 1979 Lekarna Ljubljana o.p. volgens de Sloveense autoriteiten de activa heeft verschaft die nodig waren om haar activiteiten op te starten, dat deze activa in 1997 werden overgedragen aan haar rechtsopvolger, Lekarna Ljubljana, en dat alle overige activa die deze beide entiteiten sinds 1979 vervolgens hebben verworven, met eigen middelen op de markt en onder marktvoorwaarden werden verworven. De enige activa waarvan de toekenning als staatssteun zou kunnen worden aangemerkt, zijn derhalve die welke voortvloeien uit de aanvankelijke toewijzing van activa aan Lekarna Ljubljana o.p. en die in 1997 aan Lekarna Ljubljana zijn overgedragen.
22. Vervolgens verwijst de Commissie naar bijlage IV bij de toetredingsakte, en met name naar punt 3 daarvan met betrekking tot het mededingingsbeleid. Zij geeft aan dat volgens punt 1 daarvan „[b]ij de toetreding [...] de volgende steunregelingen en individuele steun die in een nieuwe lidstaat vóór de toetredingsdatum ten uitvoer zijn gebracht en na die datum nog steeds van toepassing zijn, als bestaande steun in de zin van artikel [108, lid 1, VWEU] [worden] aangemerkt: a) vóór 10 december 1994 ten uitvoer gebrachte steunmaatregelen”.
23. Daarnaast herinnert de Commissie eraan dat artikel 1, onder c), van verordening 2015/1589 „nieuwe steun” definieert als „alle steun, dat wil zeggen steunregelingen en individuele steun, die geen bestaande steun is, met inbegrip van wijzigingen in bestaande steun”. Voorts merkt zij op dat overeenkomstig artikel 4, lid 1, van verordening 794/2004 „onder een wijziging in bestaande steun iedere wijziging [wordt] verstaan, met uitzondering van aanpassingen van louter formele of administratieve aard die de beoordeling van de verenigbaarheid van de steunmaatregel met de [interne] markt niet kunnen beïnvloeden”.
24. De Commissie concludeert dat, voor zover de toekenning van de activa in beheer aanleiding zou hebben gegeven tot staatssteun, het in dat geval zou gaan om bestaande steun, aangezien die steun zou zijn toegekend in het kader van de oprichting van Lekarna Ljubljana o.p. in 1979. De vervanging van Lekarna Ljubljana o.p. door Lekarna Ljubljana in 1997 zou van louter administratieve aard zijn, aangezien de juridische context niet is veranderd, evenmin als het gebruik en de gebruiksvoorwaarden van de betrokken activa. Deze vervanging kon derhalve geen wijziging van bestaande steun vormen en de steun in kwestie zou bijgevolg nog steeds steun van deze aard zijn.
IV. Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest
25. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 19 juni 2020, heeft PF beroep ingesteld tot nietigverklaring van het litigieuze besluit en tot verwijzing van de Commissie in de kosten.
26. Ter ondersteuning van dit beroep heeft PF drie middelen aangevoerd. Ten eerste heeft de Commissie volgens PF haar plicht tot motivering van het litigieuze besluit geschonden. Ten tweede heeft de Commissie de feiten onjuist beoordeeld en deze rechtens onjuist gekwalificeerd wat de toekenning van activa in beheer betreft, waardoor de artikelen 107 en 108 VWEU zijn geschonden. Ten derde kon de Commissie het litigieuze besluit niet rechtmatig vaststellen zonder de onderzoeksprocedure van artikel 108, lid 2, VWEU in te leiden.(7)
27. Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht het derde middel, dat zijns inziens eerst diende te worden onderzocht, toegewezen, het beroep gegrond verklaard en het litigieuze besluit nietig verklaard voor zover het betrekking had op de beoordeling, in het licht van de regels inzake staatssteun, van de toekenning van activa in beheer aan Lekarna Ljubljana, zonder dat volgens het Gerecht het eerste en het tweede middel hoefden te worden onderzocht.(8)
28. Meer bepaald heeft het Gerecht, na de strekking van het beroep te hebben beperkt tot de beoordeling van uitsluitend de maatregelen die betrekking hadden op de „activa in beheer”(9) en na te hebben verklaard dat het passend was het derde middel te onderzoeken in het licht van met name de argumenten van PF in het kader van het tweede middel(10), zijn onderzoek van de activa in beheer in twee delen opgesplitst naargelang zij in 1979, bij de oprichting van Lekarna Ljubljana o.p., waren toegekend om haar activiteiten op te starten (hierna: „activa in beheer in 1979”), dan wel na die datum door Lekarna Ljubljana o.p. en Lekarna Ljubljana zijn geïncorporeerd (hierna: „activa in beheer na 1979”)(11).
29. Het Gerecht was van oordeel dat de Commissie aan het einde van haar inleidend onderzoek volgens artikel 108, lid 3, VWEU de twijfels niet had weggenomen met betrekking tot, ten eerste, de vraag of de activa die in 1979 in beheer waren gegeven aan Lekarna Ljubljana o.p. en in 1997 aan Lekarna Ljubljana waren overgedragen, voor zover zij als staatssteun zouden kunnen worden aangemerkt, bestaande steun of nieuwe steun vormden in de zin van artikel 1, onder b), van verordening 2015/1589(12) en, ten tweede, de vraag of alle door Lekarna Ljubljana o.p. en Lekarna Ljubljana na 1979 geïncorporeerde activa in beheer inderdaad door deze instellingen zelf onder marktvoorwaarden zijn geïncorporeerd, zoals de Sloveense autoriteiten stellen, en bijgevolg of via die activa geen staatssteun aan die entiteiten is verleend(13).
30. Op basis van deze twee vaststellingen is het Gerecht tot de conclusie gekomen dat de Commissie „met ernstige moeilijkheden werd geconfronteerd die haar ertoe hadden moeten brengen de procedure van artikel 108, lid 2, VWEU in te leiden [...]. Het grondige onderzoek dat deze laatste procedure met zich brengt, zou de Commissie bovendien in staat hebben gesteld om, waar nodig, met kennis van zaken een besluit te nemen over de volgende vragen: de vraag of er sprake was van staatssteun in de zin van artikel 107 VWEU in het geval van de kosteloze of preferentiële toekenning aan Lekarna Ljubljana van activa in beheer door de gemeente Ljubljana, de kwalificatie van deze activa als bestaande steun of als nieuwe steun en de kwalificatie ervan als individuele steun of als steun die onder een steunregeling viel. Dit zou de Commissie in staat hebben gesteld het vervolg van de procedure met volledige kennis van zaken te voeren en, indien nodig, de verenigbaarheid met de interne markt te beoordelen van de maatregelen die bestaande of nieuwe steun zouden zijn gebleken en waarvoor een dergelijke beoordeling vereist was.”(14)
V. Procedure bij het Hof en conclusies van partijen
31. Op 6 juli 2022 heeft de Republiek Slovenië hogere voorziening ingesteld tegen het bestreden arrest. Zij verzoekt het Hof het bestreden arrest te vernietigen en, primair, het in eerste aanleg ingestelde beroep te verwerpen; subsidiair, indien de zaak niet in staat van wijzen is, de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht, en PF te verwijzen in de kosten.
32. De Commissie verzoekt het Hof het bestreden arrest te vernietigen en, primair, het in eerste aanleg ingestelde beroep te verwerpen indien de zaak in staat van wijzen is en PF te verwijzen in de kosten; subsidiair, de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht en de beslissing omtrent de kosten aan te houden.
33. PF verzoekt het Hof de hogere voorziening te verwerpen en de Republiek Slovenië te verwijzen in de kosten.
34. Ter terechtzitting van 31 januari 2024 hebben partijen pleidooi gehouden en geantwoord op de vragen van het Hof.
VI. Analyse
35. Ter ondersteuning van haar hogere voorziening voert de Republiek Slovenië, ondersteund door de Commissie, vier middelen aan. Ten eerste heeft het Gerecht volgens haar blijk gegeven van onjuiste rechtsopvattingen bij de uitlegging en toepassing van artikel 108, leden 2 en 3, VWEU en artikel 4, leden 2 en 3, van verordening 2015/1589, alsook het begrip „ernstige moeilijkheden” onjuist uitgelegd wat de kwalificatie als staatssteun van de activa in beheer na 1979 betreft. Ten tweede heeft het Gerecht de feiten onjuist opgevat en blijk gegeven van onjuiste rechtsopvattingen met betrekking tot het bestaan van dergelijke ernstige moeilijkheden bij de kwalificatie als „bestaande steun” van de activa in beheer in 1979. Ten derde heeft het Gerecht haar motiveringsplicht geschonden. Ten vierde is er sprake van een schending van het recht van de Commissie op een doeltreffende voorziening in rechte en op een onpartijdig gerecht in de zin van artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.
36. Op verzoek van het Hof zal deze conclusie zich beperken tot een analyse van de eerste twee middelen van de hogere voorziening.
37. Aangezien deze twee middelen betrekking hebben op de verplichting van de Commissie om een klacht betreffende het bestaan van mogelijke steun of de verenigbaarheid ervan met de interne markt te onderzoeken, lijkt het mij nuttig om eerst de draagwijdte te onderzoeken van de verplichting van de Commissie om de formele onderzoeksprocedure van artikel 108, lid 2, VWEU in te leiden, zoals vastgelegd in de rechtspraak van het Hof (A), en vervolgens de redenering van het Gerecht te analyseren bij het onderzoek van de verschillende bezwaren die de Republiek Slovenië, daarbij ondersteund door de Commissie, heeft aangevoerd in het kader van het eerste middel, dat betrekking heeft op activa in beheer na 1979 (B), alsmede in het kader van het tweede middel, dat betrekking heeft op activa in beheer in 1979 (C).
A. Verplichting van de Commissie om de formele onderzoeksprocedure van artikel 108, lid 2, VWEU in te leiden
38. In dit stadium lijkt het mij nuttig om te herinneren aan de relevante regels betreffende het bij het VWEU ingevoerde systeem voor toezicht op staatssteun en aan de verplichtingen die op de Commissie rusten in het kader van de onderzoeksprocedure inzake staatssteun op grond van artikel 108 VWEU.
39. Ik herinner er allereerst aan dat de beoordeling van de verenigbaarheid van steunmaatregelen met de interne markt onder de exclusieve bevoegdheid van de Commissie valt.(15) Voor de toepassing van de artikelen 93 en 107 VWEU is de Commissie op grond van artikel 108 VWEU specifiek en exclusief bevoegd om te beslissen of staatssteun verenigbaar is met de interne markt wanneer zij bestaande steunregelingen onderzoekt, zich over nieuwe of gewijzigde steunmaatregelen uitspreekt en optreedt wegens niet-nakoming van haar besluiten of van de aanmeldingsplicht.(16) Deze exclusieve bevoegdheid is met name bedoeld om ervoor te zorgen dat artikel 107 VWEU in de gehele Unie doeltreffend en eenvormig wordt toegepast, en dit op voorspelbare en transparante wijze.(17)
40. In het kader van de procedure van toezicht op steunmaatregelen in de zin van artikel 108 VWEU moet een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de in artikel 108, lid 3, VWEU bedoelde inleidende fase van het onderzoek van steunmaatregelen, die er slechts toe dient de Commissie in staat te stellen zich een eerste oordeel te vormen over het bestaan of de gedeeltelijke of volledige verenigbaarheid van een steunmaatregel, en anderzijds de onderzoeksfase van artikel 108, lid 2, VWEU, die de Commissie in staat moet stellen zich volledig te informeren over alle gegevens van een zaak. Het belangrijkste verschil tussen beide fasen is dat de Commissie in de inleidende fase de belanghebbenden niet dient te verzoeken hun opmerkingen in te dienen alvorens haar besluit te nemen.(18) De opzet van dit systeem is derhalve gebaseerd op de idee dat de diensten van de Commissie niet kunnen worden verplicht een procedure te volgen die zwaar op hun middelen zou wegen, wanneer een overheidsmaatregel prima facie geen problemen doet rijzen wat de kwalificatie of de verenigbaarheid ervan met de interne markt betreft, hetgeen ook verklaart waarom besluiten ter afsluiting van de inleidende fase in principe binnen twee maanden worden genomen(19).
41. In dit verband volgt uit de bewoordingen van artikel 4, lid 4, van verordening 2015/1589 en uit vaste rechtspraak van het Hof dat, wanneer de Commissie na een eerste onderzoek in het kader van de procedure van artikel 108, lid 3, VWEU niet tot de overtuiging komt dat de betrokken staatssteunmaatregel hetzij geen „steun” vormt in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, hetzij, wanneer deze als steun wordt aangemerkt, verenigbaar is met het Verdrag, of wanneer deze procedure haar niet in staat heeft gesteld alle problemen die bij de beoordeling van de verenigbaarheid van die maatregel zijn gerezen, uit de weg te ruimen, zij verplicht is de in artikel 108, lid 2, VWEU bedoelde procedure in te leiden „zonder dienaangaande over een ruime beoordelingsvrijheid te beschikken”.(20) De procedure van artikel 108, lid 2, VWEU is derhalve onontbeerlijk wanneer de Commissie op ernstige moeilijkheden stuit bij de beoordeling van de vraag of het om een steunmaatregel gaat dan wel of deze verenigbaar is met de interne markt. De Commissie mag zich dus alleen dan tot de in artikel 108, lid 3, VWEU bedoelde inleidende onderzoeksfase beperken om een voor de steunmaatregel gunstig besluit vast te stellen wanneer zij na een eerste onderzoek tot de overtuiging kan komen dat die steunmaatregel verenigbaar is met de interne markt. Brengt dat eerste onderzoek de Commissie daarentegen tot de tegenovergestelde overtuiging of heeft het haar zelfs niet in staat gesteld om alle moeilijkheden te overwinnen die zich voordoen bij de beoordeling van het bestaan of de verenigbaarheid van een steunmaatregel met de interne markt, dan is zij verplicht om alle nodige adviezen in te winnen en daartoe de procedure van artikel 108, lid 2, VWEU in te leiden.(21)
42. Uit deze rechtspraak volgt ook dat het begrip „ernstige moeilijkheden” objectief van aard is(22) en dat het bewijs van het bestaan van dergelijke moeilijkheden, dat zowel moet worden gezocht in de omstandigheden waarin het aan het einde van het inleidend onderzoek genomen besluit is vastgesteld als in de inhoud ervan, door de verzoeker tot nietigverklaring van dat besluit moet worden geleverd aan de hand van een reeks onderling overeenstemmende aanwijzingen.(23) Zo vormt de ontoereikendheid of onvolledigheid van het door de Commissie tijdens de inleidende onderzoeksprocedure verrichte onderzoek een aanwijzing dat deze instelling met ernstige moeilijkheden werd geconfronteerd bij de beoordeling van de verenigbaarheid van de aangemelde maatregel met de interne markt, hetgeen haar ertoe had moeten brengen de formele onderzoeksprocedure in te leiden.(24)
43. Wanneer een belanghebbende de nietigverklaring vordert van een besluit van de Commissie om geen bezwaar te maken tegen staatssteun, stelt hij in wezen aan de orde dat die instelling dat besluit heeft vastgesteld zonder de formele onderzoeksprocedure in te leiden, waardoor inbreuk is gemaakt op zijn procedurele rechten. Teneinde te verkrijgen dat zijn vordering tot nietigverklaring wordt toegewezen, kan de belanghebbende elk middel aanvoeren waaruit blijkt dat de Commissie bij de beoordeling van de informatie en de elementen waarover zij beschikte tijdens de inleidende onderzoeksfase, twijfels had moeten hebben over de verenigbaarheid van de betrokken maatregel met de interne markt. Het aanvoeren van dergelijke argumenten kan evenwel niet leiden tot wijziging van het voorwerp van het beroep of van de voorwaarden voor de ontvankelijkheid ervan. Integendeel, om aan te tonen dat de Commissie verplicht was de formele onderzoeksprocedure van artikel 108, lid 2, VWEU en artikel 6, lid 1, van verordening 2015/1589 in te leiden, dient precies het bewijs te worden geleverd dat er twijfels bestonden over die verenigbaarheid.(25)
44. Hieruit volgt dat de rechtmatigheid van een op artikel 4, lid 3, van verordening 2015/1589 gebaseerd besluit om geen bezwaar te maken, afhangt van het antwoord op de vraag of de beoordeling van de gegevens en de elementen waarover de Commissie tijdens het vooronderzoek van de aangemelde maatregel beschikte, objectief gezien twijfel had moeten doen rijzen over zowel de kwalificatie van die maatregel als „steun” als over de verenigbaarheid ervan met de interne markt, aangezien bij twijfel in die zin een formele onderzoeksprocedure moet worden ingeleid waaraan de in artikel 1, onder h), van die verordening bedoelde „belanghebbenden” kunnen deelnemen.(26)
45. Voorts moet de rechtmatigheid van een aan het einde van de inleidende onderzoeksprocedure van artikel 4, lid 2, van verordening 2015/1589 genomen besluit door de Unierechter niet alleen worden beoordeeld aan de hand van de gegevens waarover de Commissie beschikte op het ogenblik waarop zij het besluit nam, maar ook aan de hand van de gegevens waarover zij „had kunnen beschikken”, waaronder die welke relevant leken en die zij op haar verzoek had kunnen verkrijgen tijdens de administratieve procedure.(27)
46. De Commissie moet, in het belang van een goede toepassing van de regels inzake staatssteun, het onderzoek van de betrokken maatregelen immers zorgvuldig en onpartijdig voeren, zodat zij bij de vaststelling van een definitief besluit over het bestaan – en in voorkomend geval de onverenigbaarheid of de onrechtmatigheid – van de steun over gegevens beschikt die zo volledig en betrouwbaar mogelijk zijn.(28)
47. In dit verband heeft het Hof in het arrest Tempus Energy verklaard dat de Commissie bij het onderzoek naar het bestaan en de rechtmatigheid van een steunmaatregel in voorkomend geval ook andere dan de te harer kennis gebrachte elementen feitelijk en rechtens moet onderzoeken, maar dat zij niet verplicht is om uit eigen beweging en bij gebreke van aanwijzingen daartoe alle inlichtingen in te winnen die voor de bij haar ingediende zaak relevant kunnen zijn, ook al zijn deze inlichtingen openbaar.(29) Zo toont het enkele bestaan van een potentieel relevant gegeven waarvan de Commissie geen kennis had en waarnaar zij, gelet op de gegevens waarover zij daadwerkelijk beschikte, niet verplicht was een onderzoek in te stellen, op zich niet aan dat er ernstige moeilijkheden waren die deze instelling ertoe zouden hebben verplicht de formele onderzoeksprocedure in te leiden.(30)
48. Aangaande de motiveringsplicht van de Commissie op grond van artikel 296, tweede alinea, VWEU heeft het Hof duidelijk gemaakt dat in het geval van een op grond van artikel 108, lid 3, VWEU genomen besluit om geen bezwaar te maken tegen een steunmaatregel, een dergelijk besluit alleen moet aangeven waarom de Commissie van mening is dat er geen ernstige problemen bestaan om de verenigbaarheid van de betrokken steun met de interne markt te beoordelen, en dat zelfs een beknopte motivering van dat besluit moet worden geacht te voldoen aan het motiveringsvereiste van artikel 296, tweede alinea, VWEU, mits zij duidelijk en ondubbelzinnig de redenen tot uitdrukking doet komen waarom de Commissie heeft gemeend dat er geen sprake was van dergelijke moeilijkheden, waarbij de vraag naar de gegrondheid van deze motivering niets van doen heeft met dit vereiste.(31)
49. Tot slot moet worden benadrukt dat de beginselen die zijn neergelegd in de rechtspraak waarnaar wordt verwezen in de punten 41 tot en met 47 van deze conclusie weliswaar in de eerste plaats zijn ontwikkeld met betrekking tot besluiten om geen bezwaar te maken als bedoeld in artikel 4, lid 3, van verordening 2015/1589, maar dat zij ook van toepassing zijn op besluiten, zoals het litigieuze besluit, waarin wordt vastgesteld dat de maatregel „geen steun vormt” als bedoeld in artikel 4, lid 2, van die verordening.(32)
50. In het licht van deze vereisten moet worden onderzocht of het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie aan het einde van het door haar krachtens artikel 108, lid 3, VWEU verrichte inleidend onderzoek de met betrekking tot de activa in beheer bestaande twijfels niet had weggenomen, namelijk enerzijds of de door Lekarna Ljubljana o.p. en door Lekarna Ljubljana na 1979 geïncorporeerde activa in beheer inderdaad onder marktvoorwaarden waren geïncorporeerd en of er bijgevolg geen steun via deze activa was toegekend (eerste middel van de hogere voorziening), en anderzijds of de activa in beheer die in 1979 aan Lekarna Ljubljana o.p. waren toegekend en die in 1997 zijn overgedragen aan Lekarna Ljubljana, voor zover deze als staatssteun zouden kunnen worden aangemerkt, bestaande steun dan wel nieuwe steun vormden (tweede middel van de hogere voorziening).
B. Eerste middel
1. Argumenten van partijen
51. Met het eerste middel van de hogere voorziening, dat verwijst naar de punten 48 tot en met 50 van het bestreden arrest, betreffende de analyse van de door Lekarna Ljubljana o.p. en Lekarna Ljubljana na 1979 geïncorporeerde activa in beheer, verwijt de Republiek Slovenië, ondersteund door de Commissie, het Gerecht in wezen dat het de omvang van de verplichtingen die op de Commissie rusten in de inleidende onderzoeksfase waarin artikel 108, lid 3, VWEU voorziet, onjuist heeft gedefinieerd door een te lage bewijsdrempel te hanteren bij de vaststelling van het bestaan van „ernstige moeilijkheden” die de inleiding van de formele onderzoeksprocedure van artikel 108, lid 2, VWEU kunnen rechtvaardigen.
52. Meer bepaald zou het Gerecht in punt 49 van het bestreden arrest ten onrechte hebben geoordeeld dat de situatie betreffende de aard en de status van de activa in beheer na 1979 „onduidelijk” was. Ook zou het in punt 50 van dat arrest ten onrechte hebben geconcludeerd dat de Commissie de twijfels niet had weggenomen over de vraag of voornoemde ondernemingen al hun activa in beheer na 1979 tegen marktvoorwaarden hadden verworven en of er bijgevolg via die activa geen staatssteun aan die entiteiten was verleend.
53. Ter onderbouwing van deze overwegingen neemt de Republiek Slovenië om te beginnen een standpunt in over alle zeven documenten en bewijsstukken die PF tijdens de inleidende onderzoeksprocedure heeft overgelegd en die het Gerecht in het bestreden arrest heeft onderzocht, waarbij zij in wezen betoogt dat geen van deze bewijsstukken objectief beschouwd twijfel kon doen rijzen over het bestaan van hypothetische staatssteun. Aangezien PF niet de minste concrete aanwijzing of het minste bewijsstuk heeft aangedragen op grond waarvan objectief zou kunnen worden vermoed dat de gemeente Ljubljana de activa in beheer kosteloos of tegen gunstiger voorwaarden dan de marktvoorwaarden aan Lekarna Ljubljana zou hebben overgedragen, mocht de Commissie immers terecht afgaan op de door de Sloveense autoriteiten verstrekte verklaringen volgens welke die activa in beheer tegen marktvoorwaarden waren toegekend en was zij niet verplicht op eigen initiatief informatie in te winnen die in voorkomend geval relevant had kunnen zijn om het bestaan van hypothetische staatssteun vast te stellen.
54. Vervolgens verwijt de Republiek Slovenië het Gerecht dat het, zoals blijkt uit punt 48 van het bestreden arrest, heeft geoordeeld dat het niet aan PF stond om boven elke twijfel aan te tonen dat de activa in beheer van Lekarna Ljubljana activa bevatten die staatssteun vormden, maar dat het daarentegen aan de Commissie stond om, geconfronteerd met een situatie van „onzekerheid”, een diepgaander onderzoek te verrichten. Door aldus te werk te gaan, zou het Gerecht de juridische maatstaf voor het begrip „ernstige moeilijkheden” onjuist hebben toegepast, aangezien het voor PF een ongeschikte en kennelijk te lage bewijsdrempel zou hebben toegepast op het door haar met betrekking tot het bestaan van twijfel overgelegde bewijs, zonder dat het daarbij rekening heeft gehouden met de beoordelingsbevoegdheid waarover de Commissie beschikt om de formele onderzoeksprocedure van artikel 108, lid 3, VWEU in te leiden. Deze benadering, die overigens in strijd zou zijn met de door het Hof in het arrest Tempus Energy vastgestelde maatstaf, zou dus tot gevolg hebben dat elk onderscheid tussen de inleidende fase en de formele onderzoeksprocedure verdwijnt, waardoor de Commissie gedwongen zou zijn deze laatste procedure in te leiden telkens wanneer een partij tijdens de eerste van deze fasen haar bezorgdheid over vermeende staatssteun kenbaar maakt, ook al heeft deze partij niet het minste aannemelijke bewijs ter ondersteuning van haar beweringen aangevoerd.
55. PF betoogt dat het eerste middel ongegrond moet worden verklaard.
2. Beoordeling
56. Zoals blijkt uit de rechtspraak van het Hof, hangt de rechtmatigheid van een besluit waarbij na een inleidend onderzoek wordt vastgesteld dat een maatregel geen steun vormt, af van de vraag of de beoordeling van de gegevens en de elementen waarover de Commissie in de fase van het inleidend onderzoek beschikte, objectief twijfel over die kwalificatie had moeten doen rijzen en tot de inleiding van een formele onderzoeksprocedure had moeten leiden.(33)
57. Met het oog op een dergelijke rechtmatigheidstoetsing en aangezien de inhoud van de punten 48 tot en met 50 van het bestreden arrest, waarnaar in het eerste middel uitdrukkelijk wordt verwezen, de in de voorgaande punten van het bestreden arrest verrichte analyse weerspiegelt, acht ik het nuttig de redenering in herinnering te brengen die het Gerecht in de punten 40 tot en met 50 van dat arrest heeft gevolgd betreffende de door Lekarna Ljubljana o.p. en door Lekarna Ljubljana na 1979 verworven activa in beheer.(34)
58. Het Gerecht heeft in dit verband in de eerste plaats vastgesteld dat de conclusie van de Commissie dat die activa geen staatssteun vormden, gebaseerd was op de bewering van de Sloveense autoriteiten dat al die activa op de particuliere markt waren verworven zonder enige overheidssteun. Om tot die conclusie te komen heeft de Commissie zich echter beperkt tot een verwijzing naar de desbetreffende verklaringen van de Sloveense autoriteiten, ook al was er geen specifiek bewijs aangevoerd ter ondersteuning van die bewering.(35)
59. In de tweede plaats heeft het Gerecht, om te bepalen of er staatssteun was verleend met betrekking tot de activa in beheer na 1979, de verschillende documenten onderzocht die PF had overgelegd ten bewijze van de „ernstige moeilijkheden” waarmee de Commissie zou zijn geconfronteerd. Om te beginnen heeft het Gerecht een standpunt ingenomen over het uittreksel uit het jaarverslag 2012 van Lekarna Ljubljana, waarin wordt verwezen naar twee onroerende goederen met een bijzondere status die door de gemeente Ljubljana in beheer waren gegeven aan Lekarna Ljubljana (hierna: „twee betrokken onroerende goederen”), zonder dat de voorwaarden voor die overdracht werden gespecificeerd.(36) Vervolgens heeft het Gerecht, na te hebben vastgesteld dat Lekarna Ljubljana tot de categorie begunstigden behoorde als bedoeld in artikel 24 van de Sloveense wet op de materiële activa van de staat en de lokale overheden, op grond waarvan de staat en de lokale overheden materiële activa kosteloos aan andere publieke entiteiten dan overheidsbedrijven mogen verstrekken indien dit in het algemeen belang is, in wezen verklaard dat niet kon worden uitgesloten dat dit soort overdracht van materiële activa onder het begrip „staatssteun” viel.(37) Tot slot heeft het Gerecht de verschillende door PF verstrekte uittreksels uit de openbare rekeningen van Lekarna Ljubljana en de gemeente Ljubljana met betrekking tot de jaren 2010‑2019 onderzocht. Deze uittreksels zouden bepaalde discrepanties aan het licht hebben gebracht tussen de cijfers van de gemeente over de waarde van de aan Lekarna Ljubljana toegekende activa in beheer en de cijfers in de openbare rekeningen van Lekarna Ljubljana. Dienaangaande heeft het Gerecht opgemerkt dat „uit die openbare rekeningen alleen niet blijkt wat binnen de aan Lekarna Ljubljana toegekende activa in beheer respectievelijk overeenstemt met onroerende goederen die haar kosteloos of tegen gunstige voorwaarden door de gemeente Ljubljana ter beschikking zouden zijn gesteld, met door Lekarna Ljubljana tegen marktvoorwaarden verworven onroerende goederen, of met financiële of monetaire activa” en dat „het niet aan [PF] was om boven elke twijfel aan te tonen dat de activa in beheer van Lekarna Ljubljana activa omvatten die staatssteun vormden, maar dat het aan de Commissie was om, geconfronteerd met een situatie van onzekerheid dienaangaande, nader onderzoek in te stellen”.(38)
60. Gelet op het voorgaande heeft het Gerecht in wezen geconcludeerd dat de Commissie aan het einde van het krachtens artikel 108, lid 3, VWEU verrichte inleidend onderzoek de twijfels niet had weggenomen over de vraag of de door Lekarna Ljubljana o.p. en door Lekarna Ljubljana na 1979 geïncorporeerde activa in beheer tegen marktvoorwaarden waren geïncorporeerd en, bijgevolg, of door middel van deze activa geen staatssteun was verleend aan die entiteiten.(39) Volgens het Gerecht had de Commissie zich niet van haar bewijslast gekweten, aangezien uit bepaalde elementen die PF tijdens de administratieve procedure naar voren had gebracht, zoals die welke in de punten 58 en 59 van deze conclusie worden genoemd, een „onduidelijke” situatie naar voren zou komen met betrekking tot de aard en de status van die activa in beheer. Het Gerecht heeft daaraan toegevoegd dat het in een dergelijke situatie aan de Commissie was om een diepgaander onderzoek in te stellen teneinde – met gebruikmaking van de uitgebreide bevoegdheden waarover zij krachtens het VWEU en verordening 2015/1589 beschikt – vast te stellen of zich onder de activa in beheer van Lekarna Ljubljana activa bevonden die staatssteun vormden. De bewijslast ter zake kan niet worden geacht te liggen bij PF, voor wie het veel moeilijker kan zijn om de relevante informatie dienaangaande te verkrijgen van overheidsinstanties die mogelijk staatssteun hebben verleend.(40)
61. Het is op basis van deze analyse dat de verschillende bezwaren van de Republiek Slovenië en de Commissie moeten worden bekeken.
62. In de eerste plaats zij eraan herinnerd dat het vaste rechtspraak is dat wanneer het Gerecht de feiten heeft vastgesteld of beoordeeld, het Hof krachtens artikel 256 VWEU enkel bevoegd is om toezicht uit te oefenen op de wijze waarop het Gerecht de feiten juridisch heeft gekwalificeerd en op de rechtsgevolgen die het daaraan heeft verbonden. De beoordeling van de feiten levert derhalve – behoudens het geval van een onjuiste voorstelling van de aan het Gerecht voorgelegde bewijselementen – geen rechtsvraag op die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof in het kader van een hogere voorziening.(41) Los van de vraag of het Gerecht in punt 50 van het bestreden arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat de Commissie de twijfel niet had weggenomen over de vraag of de activa in beheer na 1979 staatssteun vormden, moeten in casu de grieven waarmee wordt opgekomen tegen de bewijswaarde van de door PF in de loop van de administratieve procedure geleverde en door het Gerecht in het bestreden arrest onderzochte gegevens, niet-ontvankelijk worden verklaard, aangezien deze in werkelijkheid een nieuwe beoordeling van deze feiten beogen, hetgeen buiten de bevoegdheid van het Hof valt. Bovendien hebben de Republiek Slovenië en de Commissie ter terechtzitting verklaard dat zij de juistheid van de door het Gerecht vastgestelde feiten niet in twijfel trokken op basis van een onjuiste opvatting van de bewijselementen. Bijgevolg hoeven de specifieke feitelijke argumenten van de Republiek Slovenië en de Commissie met betrekking tot de verschillende bewijsmiddelen niet te worden onderzocht.
63. In de tweede plaats betwisten zowel de Republiek Slovenië als de Commissie, zoals zij ook ter terechtzitting hebben bevestigd, de juridische kwalificatie van de voornoemde feiten als aanwijzingen voor twijfel over het bestaan van de betrokken maatregel of de verenigbaarheid ervan met de interne markt. Deze vermeende onjuiste juridische kwalificatie veronderstelt een onjuiste definitie van de drempel van de bewijslast die op PF rust wanneer zij zich beroept op het bestaan van „ernstige moeilijkheden” die de inleiding van de formele onderzoeksprocedure kunnen rechtvaardigen.
64. In dit verband heeft het Gerecht in de punten 35 en 36 van het bestreden arrest bij de vaststelling van de „toepasselijke regels en beginselen”(42) verwezen naar de toepasselijke juridische maatstaf op een wijze die volledig in overeenstemming is met de in de punten 41 tot en met 47 van deze conclusie aangehaalde vaste rechtspraak. Meer bepaald heeft het Gerecht in punt 35 van het bestreden arrest terecht eraan herinnerd dat „wanneer de Commissie steunmaatregelen onderzoekt in het licht van artikel 107 VWEU om na te gaan of zij verenigbaar zijn met de interne markt, zij verplicht is [de formele onderzoeksprocedure] in te leiden wanneer zij na de fase van het inleidend onderzoek niet alle moeilijkheden heeft kunnen uitsluiten die haar beletten te concluderen dat de maatregelen verenigbaar zijn met de interne markt” en dat „[d]ezelfde beginselen van toepassing moeten zijn wanneer de Commissie ook betwijfelt of de onderzochte maatregel een steunmaatregel is in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU”. Evenzo concludeert het Gerecht in punt 36 van het bestreden arrest dat „wanneer de Commissie een maatregel onderzoekt in het licht van de artikelen 107 en 108 VWEU en na afloop van een inleidend onderzoek [...] geconfronteerd wordt met aanhoudende moeilijkheden of twijfel, dat wil zeggen ernstige moeilijkheden, met betrekking tot de vraag of de maatregel staatssteun vormt, dan wel bestaande steun of nieuwe steun vormt, of met betrekking tot de verenigbaarheid van de maatregel met de interne markt indien zij van mening is dat er sprake is van nieuwe steun, zij verplicht is de procedure van artikel 108, lid 2, VWEU in te leiden”.
65. Derhalve kan het Gerecht niet worden verweten dat het een drempel heeft toegepast die kennelijk te laag was wat betreft de bewijsvereisten waaraan moet zijn voldaan om de verplichting tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure in werking te doen treden.
66. In de derde plaats rijst de vraag of het Gerecht, ook al lijkt de bewijsdrempel goed te zijn gedefinieerd en op het gevaar af dat de feiten opnieuw moeten worden beoordeeld, deze drempel onjuist heeft toegepast, met name in het licht van de punten 48, 49 en 50 van het bestreden arrest, waarnaar in de hogere voorziening uitdrukkelijk wordt verwezen. Ter herinnering: in punt 49 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geconcludeerd dat „terwijl het [litigieuze] besluit zich ertoe [heeft] beperkt om met betrekking tot de activa in beheer die na 1979 zijn geïncorporeerd [...] te verwijzen naar de bewering van de Sloveense autoriteiten dat al die activa door deze entiteiten tegen marktvoorwaarden waren verworven, komt uit het bewijsmateriaal dat verzoekster tijdens de administratieve procedure heeft overgelegd [...] een onduidelijke situatie naar voren met betrekking tot de aard en de status van de activa in beheer van Lekarna Ljubljana” (cursivering van mij). De Commissie betoogt dat een dergelijke bewering van de Sloveense autoriteiten, gelet op de plicht van de lidstaten tot loyale samenwerking, had moeten volstaan om elke onzekerheid over het bestaan van hypothetische staatssteun weg te nemen.
67. Ten eerste zijn de lidstaten op grond van artikel 4, lid 3, VEU weliswaar gehouden om met de Commissie samen te werken en haar alle inlichtingen te verschaffen die zij behoeft om haar taken uit hoofde van verordening 2015/1589 te vervullen(43), maar dit sluit op zich niet uit dat er „ernstige moeilijkheden” of „twijfels” kunnen bestaan waarmee de Commissie na een inleidend onderzoek kan worden geconfronteerd. Het zou immers in strijd zijn met de geest en de doeltreffendheid van de klachtenprocedure voor de Commissie indien „twijfels” automatisch zouden kunnen worden weggenomen louter op basis van beweringen van de nationale autoriteiten. Indien zou worden aanvaard dat twijfels over het bestaan of de verenigbaarheid van een steunmaatregel zo gemakkelijk zouden kunnen worden weggenomen, louter op basis van beweringen van de nationale autoriteiten, zou niet alleen de in artikel 108, lid 2, VWEU bedoelde inleidende procedure elke bestaansreden verliezen, maar zouden ook het mechanisme voor toezicht op staatssteun en de rol die aan de Commissie is toevertrouwd, in het gedrang kunnen komen. Het zou namelijk volstaan dat een lidstaat beweringen van klagers afwijst zonder bewijzen over te leggen om de procedure van artikel 108 VWEU te beëindigen. Overigens heeft het Gerecht in deze zaak, zoals blijkt uit de punten 58 tot en met 60 van deze conclusie, pas na een diepgaande analyse van de verschillende elementen die PF had aangevoerd tijdens de administratieve procedure, vastgesteld dat de situatie „onduidelijk” was wat de aard en de status van de activa in beheer betrof.
68. Ten tweede ben ik van mening dat het Gerecht in punt 49 van het bestreden arrest terecht heeft geoordeeld dat de Commissie „de zaak niet zelf had opgehelderd aan de hand van stukken, waarvan zij [PF] niet kan verwijten dat zij deze niet heeft verstrekt” en dat „het voor een klager inderdaad veel moeilijker kan zijn om de relevante informatie te verkrijgen van de overheidsinstanties die mogelijk staatssteun hebben verleend [...] dan voor de Commissie, die daartoe over uitgebreide bevoegdheden beschikt die rechtstreeks voortvloeien uit het VWEU, maar ook uit verordening 2015/1589”. Klagers hebben over het algemeen immers slechts beperkte toegang tot relevante informatie, zowel openbaar als particulier, waardoor zij geen gedetailleerde informatie kunnen verstrekken die de Commissie in staat stelt een besluit te nemen op basis van voldoende volledig en betrouwbaar bewijsmateriaal. Deze moeilijke toegang tot bewijsmateriaal is des te belangrijker in het kader van een zaak als deze, waarvan de oorsprong in de jaren zeventig ligt en die wordt gekenmerkt door de overgang van een geleide economie naar een vrije economie en door een concurrentieverhouding tussen openbare en particuliere apotheken (waardoor het voor PF nog moeilijker is om toegang te verkrijgen tot de relevante informatie over Lekarna Ljubljana). Er dient tevens op te worden gewezen dat de Commissie over een groot aantal bevoegdheden beschikt op grond waarvan zij aanvullende informatie kan vragen aan de lidstaten, die over het algemeen beter dan de klagers in staat zijn om eventuele twijfels weg te nemen.(44) Bovendien moet de Commissie de inleidende onderzoeksfase zorgvuldig en onpartijdig voeren, zodat zij, wanneer zij een definitief besluit neemt waarin het bestaan en de verenigbaarheid of de rechtmatigheid van de steun wordt vastgesteld, over zo volledig en betrouwbaar mogelijke informatie beschikt.(45) In die zin lijkt het mij niet overdreven of onredelijk om te oordelen dat in een dergelijk geval de Commissie de formele onderzoeksprocedure dient in te leiden, aangezien de inleiding van een contradictoir onderzoek de Commissie in staat zou stellen beter geïnformeerd te zijn alvorens een besluit te nemen.
69. Ten derde wijs ik erop, en dit ten overvloede voor zover het aan het Gerecht is om die beoordeling te maken, dat aangezien het bestaan van moeilijkheden die „objectief” twijfel moeten doen rijzen over de kwalificatie van een maatregel als „steunmaatregel”, de verplichting meebrengt om een formele onderzoeksprocedure in te leiden, moet worden vastgesteld dat een bijzonder regime, zoals het Sloveense, dat mededinging tussen openbare en particuliere apotheken mogelijk maakt, mijns inziens op zich en „objectief” voor de hand liggende vragen doet rijzen over de verenigbaarheid ervan met de regels inzake staatssteun. Bovendien sluit het feit dat er geen sprake was van een overdracht van activa, maar – zoals de Republiek Slovenië betoogt – van „activa in beheer” van de gemeente Ljubljana, opnieuw „objectief” op zich niet uit dat er sprake is van een overdracht van een voordeel dat staatssteun vormt en dat verder had moeten worden onderzocht.
70. Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat het eerste middel van de hogere voorziening ongegrond moet worden verklaard.
C. Tweede middel
1. Argumenten van partijen
71. Met het tweede middel van de hogere voorziening, dat verwijst naar de punten 51 tot en met 55 van het bestreden arrest en betrekking heeft op de toekenning van de activa in beheer in 1979, verwijt de Republiek Slovenië het Gerecht in wezen dat het heeft geoordeeld dat de Commissie geconfronteerd werd met „ernstige moeilijkheden” met betrekking tot de vraag of de betrokken maatregel, voor zover deze als staatssteun kan worden aangemerkt, „bestaande” steun in de zin van artikel 1, onder b), van verordening 2015/1589 zou vormen, dan wel of hij inmiddels is „gewijzigd”, in de zin van artikel 4, lid 1, van verordening nr. 794/2004, zodat hij als „nieuwe steun” in de zin van artikel 1, onder c), van verordening 2015/1589 moet worden aangemerkt.
72. Volgens de Republiek Slovenië heeft het Gerecht in de punten 55 en 56 van het bestreden arrest ten onrechte geconcludeerd dat er ernstige moeilijkheden bestonden met betrekking tot deze maatregel, terwijl uit overweging 39 van het litigieuze besluit zonder meer blijkt dat de Commissie duidelijk had besloten dat de maatregel waarbij aan Lekarna Ljubljana o.p. in 1979, bij haar oprichting, activa in beheer werden toegekend, „voor zover deze maatregel staatssteun kon vormen, hoogstens bestaande steun kon vormen”.
73. Voorts zou het Gerecht in punt 54 van het bestreden arrest ten onrechte hebben geoordeeld dat de „uitgangssituatie”, namelijk de situatie op 10 december 1994(46), onzeker was, aangezien het litigieuze besluit geen enkel gegeven bevatte waaruit kon worden opgemaakt of particuliere apotheken reeds gemeentelijke concessies hadden verkregen op die datum, dan wel of Lekarna Ljubljana o.p. nog steeds een monopolie bezat in het gebied waar zij actief is.(47)
74. Bovendien zou het Gerecht in de punten 51 tot en met 54 van het bestreden arrest ten onrechte hebben geoordeeld dat Lekarna Ljubljana te werk ging in andere omstandigheden dan Lekarna Ljubljana o.p., terwijl laatstgenoemde, gelet op de juridische en wetgevende wijzigingen die vóór 10 december 1994 hadden plaatsgevonden, in feite onder dezelfde voorwaarden zou hebben gefunctioneerd als haar opvolger.(48)
75. Ten slotte beoogt de Republiek Slovenië in dit verband de verschillende bezwaren te weerleggen die PF in de administratieve procedure heeft aangevoerd, met name de bezwaren dat de Commissie niet de twijfel zou hebben weggenomen dat de betrokken maatregel werd gewijzigd na 1 mei 2004, zijnde de datum waarop de Republiek Slovenië tot de Europese Unie is toegetreden, en dat de Commissie de verenigbaarheid van die maatregel met de interne markt niet zou hebben onderzocht. Wat het eerste bezwaar betreft, stelt zij in wezen dat, aangezien het Gerecht in punt 54 van het bestreden arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat Lekarna Ljubljana aanzienlijk verschilde van de entiteit die zij in 1997 is opgevolgd, dit bezwaar van PF elke grondslag mist. Wat het tweede bezwaar betreft, is de Republiek Slovenië van mening dat dit juridisch irrelevant is, omdat de verenigbaarheid van een steunmaatregel krachtens artikel 108, lid 1, VWEU slechts zou kunnen worden geëist ten aanzien van steunregelingen, terwijl het in casu om individuele steun zou gaan. Het Gerecht heeft dit argument evenwel rechtens aanvaard, aangezien het geen motivering heeft gegeven voor de verwerping ervan.
76. In het licht van de bovenstaande overwegingen concludeert de Republiek Slovenië dat de Commissie niet verplicht was de formele onderzoekprocedure van artikel 108, lid 2, VWEU in te leiden. Gelet op de informatie waarover zij in de inleidende onderzoeksfase beschikte, zou zij immers geen materiële of rechtsgrondslag hebben gehad om te concluderen dat er „ernstige moeilijkheden” bestonden. Bovendien was dit besluit haars inziens, anders dan het Gerecht in het bestreden arrest heeft geoordeeld, voldoende gemotiveerd.
77. PF stelt voor dit middel ongegrond te verklaren.
2. Beoordeling
78. Gelet op de technische en specifieke aard van de verschillende bezwaren die de Republiek Slovenië in het tweede middel aanvoert, vereist het onderzoek ervan een uiteenzetting van de redenering van het Gerecht in de punten 51 tot en met 55 van het bestreden arrest.
79. Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat in het kader van het stelsel van toezicht op steunmaatregelen van de staten de procedure verschilt naargelang het gaat om bestaande dan wel om nieuwe steun. Terwijl bestaande steunmaatregelen overeenkomstig artikel 108, lid 1, VWEU regelmatig tot uitvoering kunnen worden gebracht zolang de Commissie ze niet onverenigbaar met de interne markt heeft verklaard, bepaalt artikel 108, lid 3, VWEU dat elk voornemen tot invoering van nieuwe steunmaatregelen of tot wijziging van bestaande steunmaatregelen tijdig bij de Commissie moet worden aangemeld en niet tot uitvoering kan worden gebracht voordat de procedure tot een eindbeslissing heeft geleid. Maatregelen die na de inwerkingtreding van het VWEU zijn genomen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen, waarbij deze wijzigingen zowel betrekking kunnen hebben op bestaande steunmaatregelen als op bij de Commissie aangemelde aanvankelijke ontwerpen, moeten als nieuwe steunmaatregelen worden beschouwd waarvoor de aanmeldingsplicht geldt.(49)
80. In dat verband wordt het begrip „nieuwe steun” in artikel 1, onder c), van verordening 2015/1589 gedefinieerd als „alle steun, dat wil zeggen steunregelingen en individuele steun, die geen bestaande steun is, met inbegrip van wijzigingen in bestaande steun”. Artikel 4, lid 1, eerste zin, van verordening nr. 794/2004 bepaalt dienaangaande dat „onder een wijziging in bestaande steun iedere wijziging [wordt] verstaan, met uitzondering van aanpassingen van louter formele of administratieve aard die de beoordeling van de verenigbaarheid van de steunmaatregel met de [interne] markt niet kunnen beïnvloeden”. Het Hof heeft geoordeeld dat een wijziging niet als „louter formeel of administratief” in de zin van dat artikel kan worden aangemerkt wanneer zij invloed kan hebben op de beoordeling van de verenigbaarheid van de steunmaatregel met de interne markt.(50)
81. In dit verband is het litigieuze besluit het uitgangspunt voor de analyse van het Gerecht. Zo wijst het Gerecht er in punt 52 van het bestreden arrest op dat de Commissie, als uitleg voor haar bevinding dat de in 1979 in beheer gegeven en in 1997 aan Lekarna Ljubljana overgedragen activa, voor zover zij al het karakter van staatssteun konden hebben, bestaande steun vormden, in overweging 39 van het litigieuze besluit enkel heeft vastgesteld dat de opvolging in 1997 tussen Lekarna Ljubljana o.p. en Lekarna Ljubljana louter administratief van aard was en dat de juridische context en het gebruik en de gebruiksvoorwaarden van de activa sindsdien niet waren gewijzigd, zodat de in 1997 bestaande steun niet was gewijzigd en bestaande steun bleef.
82. In punt 53 van het bestreden arrest heeft het Gerecht vastgesteld dat individuele steunmaatregelen die vóór 10 december 1994 in Slovenië ten uitvoer waren gelegd en die na de datum van toetreding van deze lidstaat, namelijk 1 mei 2004, nog steeds van toepassing waren, bij de toetreding overeenkomstig punt 3, lid 1, onder a), van bijlage IV bij de toetredingsakte als bestaande steun werden beschouwd. In casu heeft het Gerecht dan ook geoordeeld dat steun die vóór 10 december 1994 in Slovenië ten uitvoer was gelegd, op 1 mei 2004 als bestaande steun diende te worden aangemerkt, mits die steun tussen deze beide data niet was gewijzigd. Indien dat wel het geval was, diende de steun vanaf die tweede datum als „nieuwe steun” te worden aangemerkt. Bovendien zou iedere wijziging van deze steun na 1 mei 2004 deze ook tot nieuwe steun maken. Om de activa die in 1979 in beheer waren gegeven aan Lekarna Ljubjana o.p. en vervolgens in 1997 aan Lekarna Ljubjana zijn overgedragen, als „bestaande steun” te kunnen aanmerken, mocht deze vermeende steun derhalve niet zijn gewijzigd tussen 10 december 1994 en de datum van vaststelling van het litigieuze besluit. Dit analysekader, dat niet wordt betwist, is rechtens gegrond.
83. In deze context heeft het Gerecht in de punten 54 en 55 van het bestreden arrest dan ook terecht onderzocht of de verschillende door PF aangevoerde elementen konden aantonen dat de „bestaande steun” na 10 december 1994 een „wijziging” in de aard ervan had ondergaan en in „nieuwe steun” was veranderd.
84. Dienaangaande heeft het Gerecht om te beginnen vastgesteld dat de regelgevingscontext op 10 december 1994 „onzeker” was, aangezien het litigieuze besluit geen gegevens bevat waaruit kan worden afgeleid of particuliere apotheken reeds gemeentelijke concessies hadden verkregen op die datum, dan wel of Lekarna Ljubljana o.p. nog steeds een monopolie bezat in het gebied waar zij actief was. Vervolgens heeft het Gerecht op basis van de door PF verstrekte en onbetwiste gegevens vastgesteld dat er in 1997, toen Lekarna Ljubljana o.p. werd opgevolgd door Lekarna Ljubljana, sprake was van een concurrerende markt en dat dit voor de nieuwe entiteit tot belangrijke veranderingen zou hebben geleid, zoals de bevoegdheid om onroerend goed te verwerven, het nastreven, ten minste vanaf 2007, van een winstoogmerk en de uitbreiding van haar activiteiten tot buiten het grondgebied van de gemeente Ljubljana. Bij gebreke van een grondiger onderzoek naar de evolutie van de juridische en economische context van de betrokken activiteit, dat de Commissie op eigen initiatief had moeten verrichten in het kader van haar toezichtverplichtingen, heeft het Gerecht geconcludeerd dat deze elementen „het onmogelijk maken met zekerheid vast te stellen of de betrokken steunmaatregel sinds 10 december 1994 niet is gewijzigd”. Deze conclusie werd niet op losse schroeven gezet door de bewering van de Commissie dat de opvolging in 1997 van louter administratieve aard was en dat de juridische context en de gebruiksvoorwaarden van de betrokken activa niet waren gewijzigd, een bewering die „op zijn minst onvoldoende was onderbouwd”. In punt 55 van het bestreden arrest heeft het Gerecht aldus geconcludeerd dat de Commissie de twijfels over de vraag of de betrokken activa, voor zover zij als „staatssteun” konden worden aangemerkt, bestaande steun dan wel nieuwe steun vormden, niet had weggenomen.
85. In het licht van deze analyse stel ik in de eerste plaats vast dat, om dezelfde redenen als uiteengezet in punt 62 van deze conclusie, de door de Republiek Slovenië in het tweede middel aangevoerde argumenten, die in werkelijkheid ertoe strekken de feitelijke beoordelingen van het Gerecht in twijfel te trekken, niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.
86. In de tweede plaats wijs ik erop, net als ik in mijn conclusie betreffende het eerste middel van de hogere voorziening heb gedaan, dat er geen fout is vastgesteld met betrekking tot de definitie van de juridische maatstaf voor het bewijs van het bestaan van ernstige moeilijkheden, aangezien de inleidende opmerkingen van het Gerecht in de punten 35 en 36 van het bestreden arrest, die in punt 64 van deze conclusie zijn onderzocht, evenzeer geldig en relevant zijn voor de analyse van het tweede middel van de hogere voorziening. Bovendien heeft het Gerecht in punt 54 van het bestreden arrest naar deze punten verwezen waar het heeft geoordeeld dat een diepgaander onderzoek van de evolutie van de juridische en economische context van de betrokken activiteit noodzakelijk was.
87. Wat in de derde plaats de meer beperkte bezwaren inzake de juridische kwalificatie van de feiten betreft, en op het gevaar af dat een nieuwe beoordeling moet worden verricht, lijkt het mij redelijk om, gelet op de aard en het belang van de door het Gerecht in punt 54 van het bestreden arrest vastgestelde onzekerheden over de juridische en economische context, te concluderen dat deze onzekerheden objectief aanleiding hadden moeten geven tot twijfel over de kwalificatie van de betrokken steun als bestaande steun en tot de inleiding van een formele onderzoeksprocedure. In het licht van de in punt 80 van deze conclusie aangehaalde rechtspraak hielden deze onzekerheden immers verband met elementen die „de beoordeling van de verenigbaarheid van de maatregel met de interne markt kunnen beïnvloeden”.
88. Bijgevolg dient volgens mij ook het tweede middel van de hogere voorziening ongegrond te worden verklaard.
VII. Conclusie
89. Gelet op het voorgaande, en voor zover deze conclusie uitsluitend betrekking heeft op de eerste twee middelen van de hogere voorziening, geef ik het Hof in overweging deze middelen ongegrond te verklaren.