Language of document : ECLI:EU:T:1998:198

RETTENS DOM (Anden Afdeling)

15. september 1998 (1)

»Konkurrence - jernbanetransport - aftaler om jernbanetransport om nattengennem Kanal-tunnelen - konkurrencebegrænsninger - direktiv 91/440/EØF -mærkbar påvirkning af samhandelen - levering af nødvendige tjenesteydelser -‘væsentlige faciliteter‘ - begrundelse - formaliteten«

I de forenede sager T-374/94, T-375/94, T-384/94 og T-388/94,

European Night Services Ltd (ENS), London,

Eurostar (UK) Ltd, tidligere European Passenger Services Ltd (EPS), London,

ved Thomas Sharpe, QC, Bar of England and Wales, og solicitor Alexandre Nourry,og med valgt adresse i Luxembourg hos advokaterne Elvinger, Hoss og Prussen, 15,Côte d'Eich,

sagsøgere, henholdsvis

i sagerne T-374/94 og T-375/94,

Union internationale des chemins de fer (UIC), Paris,

NV Nederlandse Spoorwegen (NS), Utrecht (Nederlandene),

ved advokat Erik H. Pijnacker Hordijk, Amsterdam, og med valgt adresse iLuxembourg hos advokat Luc Frieden, 62, avenue Guillaume,

sagsøgere i sag T-384/94,

Société nationale des chemins de fer français (SNCF), Paris, ved advokat ChantalMomège, Paris, og med valgt adresse i Luxembourg hos advokat Alex Schmitt, 62,avenue Guillaume,

sagsøger i sag T-388/94 og

intervenient i sagerne T-374/94 og T-384/94,

støttet af

Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland ved Lindsey Nicoll, sombefuldmægtiget, og K. Paul E. Lasok, QC, Bar of England and Wales, og med valgtadresse i Luxembourg på Det Forenede Kongeriges Ambassade, 14, boulevardRoosevelt,

intervenient,

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber, oprindelig ved Francisco EnriqueGonzález Díaz, Kommissionens Juridiske Tjeneste, dernæst ved ledende juridiskkonsulent Giuliano Marenco, som befuldmægtigede, bistået af barrister Ami Barav,medlem af Bar of England and Wales og advokat i Paris, og med valgt adresse iLuxembourg hos Carlos Gómez de la Cruz, Kommissionens Juridiske Tjeneste,Wagnercentret, Kirchberg,

sagsøgt,

angående en påstand om annullation af Kommissionens beslutning 94/663/EF af 21.september 1994 om anvendelse af EF-traktatens artikel 85 og EØS-aftalens artikel53 (IV/34.600 - Night Services) (EFT L 259, s. 20),

har

DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS RET I FØRSTE INSTANS (AndenAfdeling)

sammensat af afdelingsformanden, A. Kalogeropoulos, og dommerne C.W. Bellamyog J. Pirrung,

justitssekretær: H. Jung,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter mundtlig forhandling den 22.oktober 1997,

afsagt følgende

Dom

De relevante retsregler

1.
    Rådets direktiv 91/440/EØF af 21. juli 1991 om udvikling af Fællesskabetsjernbaner (EFT L 237, s. 25, herefter »direktiv 91/440«) har til formål at letteFællesskabets jernbaners tilpasning til det indre markeds krav og at øge dereseffektivitet. For det første sikrer det jernbanevirksomhedernes ledelsesmæssigeuafhængighed for at gøre det muligt for dem at blive drevet efter de principper,som gælder for kommercielle virksomheder, idet artikel 5, stk. 3, herombestemmer, at disse virksomheder »frit:

-    sammen med én eller flere andre jernbanevirksomheder [kan] oprette eninternational sammenslutning

...

-    føre kontrol med transportydelserne og disses markedsføring samt fastsættetarifferne ...

...

-    udvikle deres markedsandel, skabe ny teknologi og nye transportydelsersamt anvende nye driftsmetoder

-    påbegynde nye aktiviteter på områder, der har tilknytning tiljernbanevirksomhed.«

2.
    For det andet bestemmer direktivet, at der skal være adskillelse mellemforvaltningen af jernbaneinfrastrukturen og jernbanetransportvirksomhedernes drift,hvorved udskillelsen af regnskaberne er obligatorisk og den organisatoriskeudskillelse fakultativ (direktivets artikel 1 og del III).

3.
    Endelig er direktivet en første etape i en fremadskridende liberalisering afmarkedet for jernbanetransport, idet det for første gang bestemmer, atjernbanevirksomheder, der driver international kombineret transport, ogsammenslutninger af jernbanevirksomheder fra 1. januar 1993 på visse betingelserhar ret til adgang til jernbaneinfrastrukturerne i Fællesskabet.

4.
    I direktivets artikel 10 bestemmes nemlig følgende:

»1.    Internationale sammenslutninger har ret til adgang til og ret til at udføretransittrafik i de medlemsstater, hvor de til sammenslutningerne hørendejernbanevirksomheder er etableret, samt ret til at udføre transittrafik i andremedlemsstater med henblik på udførelse af international transport mellemde medlemsstater, hvor de til sammenslutningerne hørende virksomhederer etableret.

2.    De jernbanevirksomheder, der hører under anvendelsesområdet for artikel2, tildeles på rimelige vilkår ret til adgang til andre medlemsstatersinfrastruktur med henblik på udførelse af international kombineretgodstransport.

    ...«

5.
    I denne forbindelse definerer direktivets artikel 3 jernbanevirksomhed som »enhverprivat eller offentlig virksomhed, hvis hovedaktivitet består i godstransport og/ellerpassagerbefordring via jernbane, og som er forpligtet til at sørge for trækkraften«.Ifølge samme bestemmelse betyder international sammenslutning afjernbanevirksomheder »enhver sammenslutning af mindst to jernbanevirksomheder,der er etableret i forskellige medlemsstater, med henblik på at drive internationaltransportvirksomhed mellem medlemsstater«.

6.
    Den 19. juni 1995 vedtog Rådet til gennemførelse af direktiv 91/440 direktiv95/18/EF om udstedelse af licenser til jernbanevirksomheder (EFT L 143, s. 70,herefter »direktiv 95/18«) samt direktiv 95/19/EF om tildeling afjernbaneinfrastrukturkapacitet og opkrævning af infrastrukturafgifter (EFT L 143,s. 75, herefter »direktiv 95/19«).

Sagens faktiske omstændigheder

7.
    Den 29. januar 1993 modtog Kommissionen en anmodning om at erklære artikel2 i Rådets forordning (EØF) nr. 1017/68 af 19. juli 1968 om anvendelse afkonkurrenceregler for transport med jernbane, ad landeveje og sejlbare vandveje(EFT 1968 I, s. 295, herefter »forordning nr. 1017/68«) uanvendelig på en rækkeaftaler om passagertransport ad jernbane gennem Kanaltunnelen, subsidiærtindrømme fritagelse for dem efter samme forordnings artikel 5.

8.
    Denne anmodning (herefter »anmeldelsen«) var blevet fremsat af European NightServices Ltd (herefter »ENS«) på vegne af British Rail (herefter »BR«), DeutscheBundesbahn (herefter »DB«), NV Nederlandse Spoorwegen (herefter »NS«) ogSociété nationale des chemins de fer français (herefter »SNCF«). Anmeldelsen varligeledes forudgående blevet godkendt af Société nationale des chemins de ferbelges (herefter »SNCB«), som på dette tidspunkt havde mulighed for at vælge atdeltage i ENS, en mulighed der imidlertid faldt bort i juli 1993. SNCB er fortsatdeltager i en af de driftsaftaler, der er indgået med ENS.

9.
    Den første af de anmeldte aftaler drejede sig om de fire ovennævntejernbanevirksomheders (BR, SNCF, DB og NS) oprettelse - direkte eller gennemderes datterselskaber - af det i Det Forenede Kongerige etablerede selskab ENS,der har til formål at tilbyde og drive passager-nattogstrafik mellem Storbritannienog kontinentet gennem Kanaltunnelen på følgende fire ruter: London-Amsterdam,London-Frankfurt/Dortmund, Glasgow/Swansea-Paris og Glasgow/Plymouth-Bruxelles.

10.
    Ved skrivelse af 15. oktober 1997 meddelte ENS imidlertid Retten, atjernbaneforbindelserne fra og til Bruxelles var blevet opgivet i december 1994, atruten London-Frankfurt/Dortmund i august 1996 var blevet erstattet af rutenLondon-Köln, og at de eneste ruter, der nu er på tale, er London-Amsterdam/Köln.

11.
    Den 9. maj 1994 blev European Passenger Services Ltd (herefter »EPS«), der påtidspunktet for ENS-aftalernes anmeldelse var et datterselskab af BR, af BRoverdraget til den britiske stat. Siden den 9. maj 1994 har EPS været enjernbanevirksomhed i henhold til artikel 3 i direktiv 91/440 ligesom SNCF, DB ogNS (disse og EPS betegnes herefter »de berørte jernbanevirksomheder« eller »destiftende virksomheder«). Samtidig blev også BR's andel i ENS overført til EPS.Ved skrivelse af 25. september 1997 underrettede ENS og EPS Retten om, at EPS'navn var blevet ændret til Eurostar (UK) Ltd (herefter »EUKL«), og anmodedeom, at enhver henvisning til EPS skulle omfatte EUKL og vice versa. ENS og EPSmeddelte endvidere, at den britiske stats kapitalinteresser i EPS den 31. maj 1996var blevet overført til London & Continental Railways. I Det Forenede Kongerigetilhører næsten hele jernbanenettet og den tilknyttede infrastruktur, der tidligereejedes af BR, i dag Railtrack, der forvalter jernbaneinfrastrukturen.

12.
    Den anden gruppe af anmeldte aftaler bestod af en række driftsaftaler, som ENShavde indgået med de berørte jernbanevirksomheder samt SNCB, og hvorefterdisse hver skulle levere visse ydelser til ENS, herunder jernbanetrækkraft på deresnet (lokomotiv med personale og banestrækning), rengøring i toget ogvedligeholdelse af udstyr samt passagerservice. Herudover skulle EPS og SNCFlevere jernbanetrækkraft på strækningen under Kanalen.

13.
    For at kunne drive passager-nattogstrafikken anskaffede de berørtejernbanevirksomheder med ENS som mellemled - i henhold til en langfristetleasingaftale med en løbetid på 20 år, som i januar 1996 blev forlænget til 25 år -særligt rullende materiel, som kan køre på de forskellige jernbanenet og iKanaltunnelen, til en samlet pris af 136,7 mio. GBP, hvilket beløb i 1996 blevhævet til 158 mio. GBP, hvilket omfattede aftaleprisen, anslået pris på reservedele,ændringer, leveringsomkostninger, prøvekørsler og ibrugtagning samtudviklingsomkostninger.

14.
    ENS og de berørte jernbanevirksomheder anførte i anmeldelsen, at ENS ibetragtning af konkurrencen fra fly, busser, færger og privatbiler kunne opnå enandel af markedet for den pågældende tjenesteydelse på i alt ca. 2,4% i kategorienforretningsrejser og ca. 5% i kategorien turistrejser. ENS og de berørtejernbanevirksomheder påpegede endvidere, at ENS' samlede markedsandele fortsatville være ubetydelige, også selv om markedet for de pågældende ydelser blevdefineret snævrere som alene omfattede de pågældende ruter. Ifølge anmeldelsenville ingen af de berørte jernbanevirksomheder i øvrigt alene kunne drive enlignende trafik på de af ENS betjente ruter, og der var intet, der tydede på, atandre sammenslutninger havde udtrykt interesse for passager-nattogstrafik ellerkunne drive en sådan trafik med fortjeneste. De anmeldende parter anførteendvidere, at ENS-aftalerne ikke skabte flere hindringer, end der allerede var forandre virksomheder, der ønskede at tilbyde tilsvarende tjenesteydelser. Sidstnævntevirksomheder kunne nemlig danne »internationale sammenslutninger« i dettebegrebs forstand i artikel 3 i direktiv 91/440, som kunne få adgang tiljernbaneinfrastrukturerne, dvs. banestrækninger på de pågældende linjer, og somikke ville have vanskeligheder med at skaffe kvalificeret personale og egnetrullende materiel.

15.
    I henhold til artikel 12, stk. 2, i forordning nr. 1017/68 blev en meddelelse omanmeldelse af ENS-aftalerne offentliggjort i De Europæiske Fællesskabers Tidendeden 29. maj 1993 (meddelelse 93/C 149/07, EFT C 149, s. 10). Ved dennemeddelelse underrettede Kommissionen de anmeldende virksomheder om, at detindtil videre var Kommissionens holdning, at de anmeldte aftaler kunne stride modEF-traktatens artikel 85, stk. 1, og at den endnu ikke havde truffet beslutning om,hvorvidt nævnte forordnings artikel 5 fandt anvendelse. Kommissionen opfordredealle interesserede tredjeparter til at fremsætte deres bemærkninger inden 30 dagefra offentliggørelsen af meddelelsen.

16.
    Ved skrivelse af 23. juli 1993 meddelte de Kommissionen de anmeldendevirksomheder, at der herskede betydelig tvivl i henhold til artikel 12, stk. 3, iforordning nr. 1017/68 med hensyn til anvendeligheden af forordningens artikel 5på de anmeldte aftaler.

17.
    Den 4. juni 1994 offentliggjorde Kommissionen i De Europæiske FællesskabersTidende en meddelelse i henhold til artikel 26, stk. 3, i forordning nr. 1017/68 (EFTC 153, s. 15), hvori den meddelte, at de anmeldte aftaler kunne fritages i henholdtil artikel 85, stk. 3, i traktaten, og artikel 53, stk. 3, i aftalen om Det EuropæiskeØkonomiske Samarbejdsområde (herefter »EØS-aftalen«), såfremt der opfyldtesen betingelse, som i det væsentlige var, at nye virksomheder hos de anmeldendeparter kunne opnå de samme transportydelser, som de anmeldende parter havdeforpligtet sig til at levere til ENS. Kommissionen opfordrede samtidig alleinteresserede tredjeparter til at fremsætte deres bemærkninger inden 30 dage fraoffentliggørelsen af meddelelsen. Ingen tredjepart har imidlertid svaret på denneopfordring fra Kommissionen.

Den anfægtede beslutning

18.
    Den 21. september 1994 vedtog Kommissionen beslutning 94/663/EF omanvendelse af EF-traktatens artikel 85 og EØS-aftalens artikel 53 (IV/34.600 -Night Services) (EFT L 259, s. 20, herefter »beslutningen« eller »den anfægtedebeslutning«). Beslutningen bygger på forordning nr. 1017/68, særlig artikel 5, hvoridet hedder, at det i artikel 2 indeholdte forbud mod aftaler - der er affattet næstenenslydenden med bestemmelserne i traktatens artikel 85, stk. 1 - medtilbagevirkende kraft kan erklæres for uanvendeligt på visse aftaler mellemvirksomheder.

19.
    I beslutningen sondres der mellem to relevante produktmarkeder, nemlig delsmarkedet for transport af forretningsrejsende, for hvem rutefly, højhastighedstogog de af ENS tilbudte jernbaneydelser er substituerbare transportformer(betragtning 26), dels markedet for transport af passagerer, der rejser i deres fritid,og for hvem de alternative transportformer kan være fly på økonomiklasse, tog, busog eventuelt personbil (betragtning 27).

20.
    I modsætning til, hvad anmelderne har påstået, har Kommissionen gjort gældende,at det geografiske marked ikke omfatter hele Det Forenede Kongerige, Frankrig,Tyskland og Benelux, men kun de fire ruter, der faktisk betjenes af ENS, nemligLondon-Amsterdam, London-Frankfurt/Dortmund, Paris-Glasgow/Swansea ogBruxelles-Glasgow/Plymouth (punkt 29).

21.
    Under henvisning til Kommissionens meddelelse af 16. februar 1993 om vurderingi forhold til EØF-traktatens artikel 85 af joint venture-selskaber oprettet isamarbejdsøjemed (EFT C 43, s. 2, herefter »meddelelsen af 1993«) anføres detderefter i beslutningen, at ENS er et joint venture oprettet i samarbejdsøjemed(betragtning 30-37). Det fastslås nemlig, at de virksomheder, der har stiftet ENS,ikke har trukket sig permanent ud af det relevante marked, samt at de med detekniske og økonomiske midler, de råder over, uden vanskelighed vil kunneetablere en international sammenslutning som omhandlet i artikel 3 i direktiv91/440 til nattogstransport af passagerer. Det hedder i øvrigt i beslutningen, at dissevirksomheder fortsat især vil være aktive på et marked på et tidligere trin endENS' marked, nemlig markedet for de fornødne jernbaneydelser, somjernbaneselskaberne sælger til »transportvirksomheder«, herunder ENS. Jointventure-virksomheden ENS skal herefter betragtes som en aftale, der falder indunder traktatens artikel 85, i lighed med de driftsaftaler, der er indgået mellemENS og hvert af de stiftende jernbanevirksomheder samt SNCB.

22.
    I beslutningen gøres der derefter rede for de konkurrencebegrænsninger, der følgeraf ENS-aftalerne (betragtning 38-53).

23.
    For det første har de pågældende aftaler elimineret eller i hvert fald betydeligtindskrænket de muligheder for konkurrence mellem stiftende virksomheder, somartikel 10 i direktiv 91/440 giver (punkt 38-45). Ifølge beslutningen kan - for detførste - såvel de eksisterende jernbanevirksomheder som eventuelle nyejernbanevirksomheder, herunder også datterselskaber af de eksisterendejernbanevirksomheder, påberåbe sig de rettigheder, der er fastsat i artikel 10, ogfor det andet kan medlemsstaterne vedtage mere liberale regler for adgang tilinfrastrukturen. Heraf følger f.eks., at DB og NS har mulighed for at oprette eninternational sammenslutning sammen med en britisk jernbanevirksomhed for atudføre international transport gennem Kanaltunnelen. En jernbanevirksomhed, derhar været med til at stifte ENS, kan ligeledes selv påtage sig arbejde som»transportvirksomhed« eller oprette et specialiseret datterselskab som»transportvirksomhed« og således udføre internationale transporter ved at købede fornødne jernbaneydelser hos de berørte virksomheder.

24.
    For det andet er der i betragtning af de stiftende virksomheders økonomiske styrkerisiko for, at oprettelsen af ENS kan gøre det vanskeligt for andretransportvirksomheder, der vil kunne konkurrere med ENS, at få adgang tilmarkedet (betragtning 46, 47 og 48). ENS' moderselskaber indtager fortsat endominerende stilling, hvad angår levering af jernbaneydelser i deres egne lande,bl.a. med hensyn til de speciallokomotiver, der skal benyttes i Kanaltunnelen. DaENS har direkte adgang til disse ydelser og har særlige forbindelser medmoderselskaberne, er der risiko for, at andre transportører stilles ringere ikonkurrencen, hvad angår køb af de fornødne jernbaneydelser. Der må desudentages hensyn til, at BR og SNCF i medfør af aftalen med Eurotunnel råder overen betydelig andel af den disponible plads på sporene til internationale tog iKanaltunnelen.

25.
    Endelig forstærkes disse konkurrencebegrænsende virkninger af, at ENS indgår iet net af joint ventures mellem de stiftende virksomheder. BR/EPS, SNCF, DB ogNS deltager nemlig i forskelligt omfang i et net af joint ventures inden for gods- ogpassagertransport, bl.a. via Kanaltunnelen. BR og SNCF er således med i AlliedContinental Intermodal Services Ltd (herefter »ACI«), der driver kombineretgodstransport, og BR har sammen med SNCB oprettet »Autocare Europe« tiljernbanetransport af biler (betragtning 49-52).

26.
    Ifølge beslutningen opfylder de pågældende aftaler imidlertid, selv om de ikke eromfattet af den lovfæstede fritagelse, der er fastsat i artikel 3 i forordning nr.1017/68 for tekniske aftaler - idet de ikke udelukkende har til formål og til følgeat fremme tekniske forbedringer eller teknisk samarbejde i artikel 3's forstand(betragtning 55-58) - betingelserne i nævnte forordnings artikel 5 og i EØS-aftalensartikel 53, stk. 1 (betragtning 59-70). Oprettelsen af ENS vil nemlig fremme denøkonomiske udvikling, bl.a. ved at sikre konkurrencen mellem de forskelligetransportformer, og brugerne vil få direkte fordele af oprettelsen af disse nyeforbindelser. Endvidere er de konstaterede konkurrencebegrænsninger nødvendige,idet det må tages i betragtning, at der er tale om en helt ny forbindelse, som erforbundet med høj økonomisk risiko, som det vil være vanskeligt for en enkeltvirksomhed at bære alene. Forudsat at der stilles en betingelse, som kan givegaranti for, at transportvirksomheder, som konkurrerer med ENS, kan få adgangtil markedet, vil oprettelsen af ENS således ikke udelukke enhver konkurrence pådet relevante marked.

27.
    I beslutningen erklæres bestemmelserne i traktatens artikel 85, stk. 1, og EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, følgelig uanvendelige på ENS-aftalerne i otte år, dvs.indtil den 31. december 2002 (beslutningens artikel 1), og til den meddeltefritagelse knyttes der i beslutningen den betingelse (herefter »den fastsattebetingelse«), at »de jernbaneselskaber, der deltager i ENS-aftalen, efter behovtilbyder enhver international sammenslutning af jernbaneselskaber og enhvertransportvirksomhed, som ønsker at drive passager-nattogstrafik gennemKanaltunnelen, de samme fornødne jernbaneydelser, som de har forpligtet sig tilat levere til ENS. Disse ydelser omfatter levering af lokomotiv med personale ogplads på hvert nationalt jernbanenet samt i Kanaltunnelen. Jernbaneselskaberneskal tilbyde disse ydelser på deres net på de samme tekniske og økonomiske vilkårsom dem, de anvender over for ENS« (beslutningens artikel 2).

Retsforhandlinger

28.
    Ved stævninger indleveret til Rettens Justitskontor den 22. november 1994 harENS og EPS hver anlagt en sag, der er registreret som henholdsvis sag T-374/94og sag T-375/94.

29.
    Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 5. december 1994 har Unioninternationale des chemins de fer (herefter »UIC«) og NS anlagt en sag, der erregistreret som sag T-384/94.

30.
    Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 13. december 1994 har SNCFanlagt en sag, der er registreret som sag T-388/94.

31.
    Ved særskilt dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 6. februar 1995 harKommissionen i henhold til artikel 114 i Rettens procesreglement nedlagt påstandom afvisning af sag T-388/94. Sagsøgeren har fremsat sine bemærkninger til dennepåstand den 20. marts 1995.

32.
    Den 28. juni 1995 har Retten (Første Udvidede Afdeling) ved kendelse besluttetat henskyde Kommissionens formalitetsindsigelse til afgørelse i forbindelse medsagens realitet og opfordret SNCF til at besvare en række skriftlige spørgsmål ogfremlægge en række dokumenter.

33.
    Ved kendelser afsagt den 9. august 1995 af formanden for Rettens Første UdvidedeAfdeling afvistes de begæringer, der var indgivet til Rettens Justitskontor den 3.april 1995 af De Internationale Forening af Huckepack-selskaber (Unioninternationale des sociétés de transport combiné rail-route) om intervention tilstøtte for Kommissionens påstande i sagerne T-374/94, T-375/94 og T-384/94.

34.
    Ved kendelse afsagt den 9. august 1995 af formanden for Rettens Første UdvidedeAfdeling blev SNCF's begæringer om intervention til støtte for sagsøgernespåstande i sagerne T-374/94 og T-384/94, der var indgivet til Retten den 9. maj1995, taget til følge.

35.
    Ved kendelser afsagt den 14. juli og den 10. august 1995 af formanden for RettensFørste Udvidede Afdeling blev Det Forenede Kongeriges begæring om interventiontil støtte for sagsøgernes påstande i sagerne T-374/94, T-375/95, T-384/94 og T-388/94 taget til følge.

36.
    Ved beslutning truffet af Retten den 2. oktober 1995 blev den refererende dommertilknyttet Anden Udvidede Afdeling, hvortil sagerne derfor blev henvist.

37.
    Ved beslutning af 8. november 1996 henviste Retten sagen til en afdeling beståendeaf tre dommere.

38.
    Ved kendelse afsagt af formanden for Anden Afdeling den 6. august 1997 blevsagerne T-374/94, T-375/94, T-384/94 og T-388/94 forenet med henblik på denmundtlige forhandling samt domsafsigelsen.

39.
    På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Anden Afdeling)besluttet at indlede den mundtlige forhandling uden forudgående bevisoptagelse.Den har dog anmodet parterne om at besvare en række skriftlige spørgsmål,hvilket parterne har gjort inden for den fastsatte frist.

40.
    Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret spørgsmålene fra Retten underretsmødet, der blev afholdt den 22. oktober 1997.

Parternes påstande

41.
    I sagerne T-374/94 og T-375/94 har ENS og EPS nedlagt følgende påstande:

-    Beslutningen annulleres.

-    Kommissionen tilpligtes:

    a)    enten at erklære artikel 2 i forordning nr. 1017/68 og traktatensartikel 85, stk. 1, for uanvendelige, eller

    b)    at meddele en fritagelse uden den fastsatte betingelse og for enperiode, der beregnes i forhold til varigheden af de forpligtelser, somjernbanevirksomhederne har indgået med henblik på at finansiere detrullende materiel;

    c)    subsidiært at meddele fritagelse på en betingelse, der er nødvendig ogstår i rimeligt forhold til de påståede konkurrencebegrænsninger, foren periode der beregnes i forhold til varigheden af de forpligtelser,som jernbanevirksomhederne har indgået med henblik på at finansieredet rullende materiel.

-    Kommissionen betaler sagens omkostninger.

42.
    SNCF, der intervenerer til støtte for sagsøgerens påstande i sag T-374/94, harnedlagt følgende påstande:

-    Beslutningen annulleres.

-    Kommissionen tilpligtes:

    a)    enten at erklære artikel 2 i forordning nr. 1017/68 og traktatensartikel 85, stk. 1, for uanvendelige, eller

    b)    at meddele en fritagelse uden den fastsatte betingelse og for enperiode, der beregnes i forhold til varigheden af de forpligtelser, somjernbanevirksomhederne har indgået med henblik på at finansiere detrullende materiel.

43.
    Kommissionen har i sagerne T-374/94 og T-375/94 nedlagt følgende påstande:

-    Frifindelse.

-    SNCF's argumenter forkastes.

-    Sagsøgerne og intervenienten tilpligtes at betale sagens omkostninger.

44.
    UIC og NS har i sag T-384/94 nedlagt følgende påstande:

-    Den anfægtede beslutning erklæres ugyldig i sin helhed.

-    Subsidiært erklæres beslutningens artikel 2 ugyldig, såvel som artikel 1, forså vidt varigheden af fritagelsen er begrænset til en periode på mindre end20 år.

-    Retten træffer enhver anden foranstaltning, som den skønnerhensigtsmæssig.

-    Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

45.
    SNCF, som intervenerer til støtte for sagsøgernes påstande, har nedlagt følgendepåstande:

-    Den anfægtede beslutning annulleres i sin helhed.

-    Subsidiært erklæres beslutningens artikel 2 ugyldig, såvel som artikel 1, forså vidt varigheden af fritagelsen er begrænset til en periode på mindre end20 år.

-    Retten træffer enhver supplerende eller anden foranstaltning, som denskønner hensigtsmæssig.

-    Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

46.
    Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

-    Den af UIC anlagte sag afvises, subsidiært frifindes Kommissionen.

-    Kommissionen frifindes i den af NS anlagte sag.

-    Intervenientens argumenter forkastes.

-    Sagsøgerne og intervenienten tilpligtes at betale sagens omkostninger.

47.
    SNCF har i sag T-388/94 nedlagt følgende påstande:

-    Principalt annulleres den anfægtede beslutning.

-    Subsidiært annulleres beslutningens artikel 2, idet den fastsatte betingelseer uberettiget, lige som artikel 1 annulleres, for så vidt som Kommissionenhar meddelt en fritagelse, hvis varighed er mindre end 20 år.

-    Retten træffer enhver foranstaltning, den finder hensigtsmæssig.

-    Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

48.
    SNCF har i sine bemærkninger til Kommissionens formalitetsindsigelse nedlagtfølgende påstande:

-    Sagen admitteres.

-    Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

49.
    Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

-    Sagen afvises, subsidiært frifindes Kommissionen.

-    Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

50.
    Det Forenede Kongerige, der intervenerer til støtte for sagsøgernes påstande isagerne T-374/94, T-375/94, T-384/94 og T-388/94, har nedlagt følgende påstande:

-    Den anfægtede beslutning annulleres.

-    Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Formaliteten

1. Formaliteten i sagerne T-374/94 og T-375/94

Parternes argumenter

51.
    Kommissionen finder, at sagerne skal afvises, for så vidt som sagsøgerne, ENS ogEPS har påstået Kommissionen tilpligtet a) at erklære artikel 2 i forordning nr.1017/68 og artikel 85, stk. 1, i traktaten uanvendelige, b) at meddele en fritagelse,der ikke er underlagt den af Kommissionen fastsatte betingelse, og hvis varighedstår i et rimeligt forhold til varigheden af den forpligtelse, jernbanevirksomhedernehar indgået med henblik på at finansiere det rullende materiel, og c) subsidiært atmeddele fritagelsen og samtidig knytte enhver betingelse til denne, der ernødvendig og står i rimeligt forhold til de påståede konkurrencebegrænsninger, foren periode, hvis varighed er afpasset efter varigheden af den forpligtelse,jernbanevirksomhederne har indgået med henblik på at finansiere det rullendemateriel. Ifølge fast retspraksis kan Fællesskabets retsinstanser ikke rette påbud tilfællesskabsinstitutionerne i forbindelse med et annullationssøgsmål baseret påtraktatens artikel 173 (jf. senest Rettens dom af 24.1.1995, sag T-74/92, Ladbrokemod Kommissionen, Sml. II, s. 115, præmis 75).

52.
    Sagsøgerne ENS og EPS har heroverfor anført, at Kommissionen ikke kræver deressager afvist, for så vidt de har nedlagt påstand om annullation af beslutningen, ogheller ikke bestrider Rettens mulighed for delvis at annullere beslutningen, nemligden betingelse, der er fastsat i artikel 2 i beslutningens konklusion.

Rettens bemærkninger

53.
    Retten skal bemærke, at det efter fast retspraksis ikke tilkommer Fællesskabetsretsinstanser under udøvelsen af deres kompetence til at prøve retsakters lovlighedat give institutionerne pålæg eller at træffe afgørelser på deres vegne, idet detpåhviler vedkommende forvaltningsorgan at træffe de nødvendige foranstaltningertil opfyldelse af en dom i et annullationssøgsmål. Sagsøgernes påstande, som ergengivet i præmis 41, litra a), b) og c), ovenfor, skal derfor afvises (Rettens domaf 27.1.1998, sag T-67/94, Ladbroke Racing mod Kommissionen, Sml. II, s. 1,præmis 200). Sagerne T-374/94 og T-375/94 skal derfor afvises, undtagen hvadangår påstanden om annullation af den anfægtede beslutning i dens helhed (sepræmis 41 ovenfor).

2. Formaliteten i sag T-384/94

Parternes argumenter

54.
    Sagsøgerne UIC og NS har forklaret, at UIC er en international forening afjernbanevirksomheder, som alle større jernbanevirksomheder i Det EuropæiskeFællesskabs medlemsstater er medlemmer af, og hvis formål er at fremmesamarbejdet mellem de nævnte medlemmer samt at udvikle jernbanetransporteni Europa ved at styrke denne transportforms interoperabilitet og hermed også denskonkurrenceevne. Ifølge artikel 2 i UIC's vedtægter skal UIC fastsætte normer ogudarbejde retningslinjer og over for andre instanser repræsentere og beskyttemedlemmernes fælles interesser. Fællesskabets jernbanevirksomheder er endvidererepræsenteret i en særlig gruppe ved navn »Det Europæiske Jernbanefællesskab«(herefter »EJF«).

55.
    Sagsøgerne har gjort gældende, at UIC, selv om foreningen ikke er adressat for denanfægtede beslutning, dog er umiddelbart og individuelt berørt i traktatens artikel173's forstand, for så vidt som beslutningen umiddelbart berører de i Fællesskabetetablerede UIC-medlemmers (som repræsenteres af EJF) interesser, samt UIC'segne interesser.

56.
    Hvad angår de i Fællesskabet etablerede UIC-medlemmers interesser harsagsøgerne gjort gældende, at den anfægtede beslutning vil kunne modarbejdeandre nyskabende samarbejdsinitiativer mellem jernbanevirksomheder på områdetinternational personbefordring. Sagsøgerne har tilføjet, at UIC's stævning børadmitteres i lighed med stævningerne, der er indgivet af de UIC-medlemmer, derer etableret i Fællesskabet, uanset om de er adressater for beslutningen eller ej.

57.
    Hvad angår UIC's egen retlige interesse i søgsmålet har sagsøgerne hævdet, at UICselv er umiddelbart og individuelt berørt af beslutningen, idet denne bringeropfyldelsen af et af foreningens vigtigste vedtægtsmæssige mål i fare, nemligstyrkelsen af de internationale jernbanenets konkurrenceevne. Sagsøgerne hartilføjet, at selv om UIC ikke har deltaget i den administrative procedure, der ergået forud for vedtagelsen af beslutningen (Rettens dom af 27.4.1995, sag T-442/93,AAC m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1329), har en af UIC's interne grupper,nemlig EJF, dog faktisk deltaget i forberedende møder før vedtagelsen af direktiv91/440.

58.
    Kommissionen har gjort gældende, at UIC ikke er individuelt og umiddelbart berørtaf den anfægtede beslutning, og har hævdet, at Retten ikke kan undlade at tagestilling til UIC's søgsmålsberettigelse. En retspraksis, hvorefter det, i tilfælde hvorsag er anlagt i fællesskab af flere sagsøgere, er tilstrækkeligt, at en af disse ersøgsmålsberettiget, for at sagen kan admitteres i sin helhed, kan skabevanskeligheder hvad angår fordelingen af sagens omkostninger og den pågældendesagsøgers ret til efterfølgende at appellere dommen.

59.
    Kommissionen har tilføjet, at det fremgår af retspraksis, at en organisation i sinegenskab af repræsentant for en gruppe erhvervsdrivende ikke er individuelt berørtaf en retsakt, som påvirker denne gruppes generelle interesser (Domstolens domaf 14.12.1962, forenede sager 16/62 og 17/62, Confédération nationale desproducteurs de fruits et légumes m.fl. mod Rådet, Sml. 1954-1964, s. 359, org. ref.:Rec. s. 901, og af 18.3.1975, sag 72/74, Union syndicale m.fl. mod Rådet, Sml. s.401, samt Domstolens kendelse af 11.7.1979, sag 60/79, Fédération nationale desproducteurs de vins de table et vins de pays mod Kommissionen, Sml. s. 2429).

60.
    Kommissionen har endvidere gjort gældende, at eftersom UIC ikke har deltaget iden administrative procedure forud for vedtagelsen af den anfægtede beslutning ogikke har fremsat nogen bemærkninger efter offentliggørelsen i De EuropæiskeFællesskabers Officielle Tidende af Kommissionens meddelelser af henholdsvis 29.maj 1993 og 4. juni 1994, har foreningen hverken interesse i eller beføjelse til atanlægge den foreliggende sag (Domstolens dom af 25.10.1977, sag 26/76, Metromod Kommissionen, Sml. s. 1875, af 11.10.1983, sag 210/81, Demo-Studio Schmidt,Sml. s. 3045, og Rettens dom af 24.1.1995, sag T-114/92, BEMIM modKommissionen, Sml. II, s. 147). Endelig kan den rolle, EJF har spillet i forbindelsemed vedtagelsen af direktiv 91/440, ikke bevirke, at UIC bliver individuelt berørtaf den anfægtede beslutning.

Rettens bemærkninger

61.
    Retten bemærker, at det ikke bestrides, at NS som adressat for den anfægtedebeslutning er søgsmålsberettiget, og at det, da der er tale om et fælles søgsmål, ikkeer nødvendigt at undersøge, om UIC er søgsmålsberettiget (Domstolens dom af24.3.1993, sag 313/90, CIRFS m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 1125, præmis 31,og Rettens dom af 22.10.1996, sag T-266/94, Skibsværftsforeningen m.fl. modKommissionen, Sml. II, s. 1399, præmis 51).

3. Formaliteten i sag T-388/94

Parternes argumenter

62.
    Kommissionen har anført, at den anfægtede beslutning blev meddelt sagsøgeren påselskabets hjemsted ved skrivelse dateret den 22. september 1994, som blevmodtaget den 29. september, hvilket bekræftes af modtagelsesbeviset, som SNCFhar stemplet den 29. september. Ifølge Domstolens dom af 26. november 1985, sag42/85, Cockerill-Sambre mod Kommissionen, Sml. s. 3749, præmis 11, er det ud fraet retssikkerhedssynspunkt forsvarligt, at meddelelsen om en retsakt fremsendes tildet pågældende selskabs hjemsted, og en sådan fremgangsmåde sætter detpågældende selskab i stand til at få kendskab til den meddelte retsakt, uanset omden person, der ifølge adressatvirksomhedens interne regler er kompetent i denneforbindelse, faktisk har fået kendskab til retsakterne.

63.
    I betragtning af, at fristen for indgivelse af et annullationssøgsmål i henhold tilartikel 102, stk. 1, i Rettens procesreglement i de tilfælde, hvor der er givetmeddelelse, begynder at løbe dagen efter den dag, hvor der er givet meddelelse,og at fristen i den foreliggende sag er på i alt to måneder plus de seks dage,hvormed fristen forlænges under hensyn til afstanden (artikel 102, stk. 2, i Rettensprocesreglement og bilag II, artikel 1, i Domstolens procesreglement), var fristenfor SNCF's anlæggelse af sag til prøvelse af den anfægtede beslutning den 6.december 1994. Sagen blev anlagt den 13. december 1994 og må derfor heltåbenbart afvises som værende anlagt for sent (Domstolens dom af 5.6.1980, sag108/79, Belfiore mod Kommissionen, Sml. s. 1769, af 12.7.1984, sag 209/83, FerrieraValsabbia mod Kommissionen, Sml. s. 3089, præmis 14, og ovennævnte dom iCockerill-Sambre mod Kommissionen, præmis 10).

64.
    Kommissionen har afvist sagsøgerens argument om, at da beslutningen blevafleveret til en af virksomhedens ansatte, der ikke var kompetent til at modtagepost, er det ikke dette modtagelsesbevis, der skal lægges til grund ved beregningenaf søgsmålsfristen, men det andet modtagelsesbevis, der lå i kuverten sammen medbeslutningen, og som blev underskrevet den 7. oktober 1994 af en person, der varkompetent hertil. Kommissionen har for det første fremhævet, at det andetmodtagelsesbevis, der lå i kuverten sammen med beslutningen, efter Rettens domaf 29. maj 1991, sag T-12/90, Bayer mod Kommissionen, Sml. II, s. 219, præmis 20,under ingen omstændigheder udgør en ny meddelelse til forskel fra den meddelelse,der blev givet med posten, for den rigtige meddelelsesform er altid fremsendelseved anbefalet brev med modtagelsesbevis, idet denne meddelelsesform gør detmuligt at fastslå med sikkerhed, hvornår fristen begynder at løbe. Formålet med atfremsende det andet modtagelsesbevis er alene at sikre, at Kommissionen medsikkerhed kan fastslå, hvornår beslutningen er kommet til virksomhedens kendskab,såfremt postvæsenet svigter og ikke returnerer postmodtagelsesbeviset tilKommissionen. Formålet med - som en sikkerhedsforanstaltning - at sende detandet modtagelsesbevis er således ikke at tage højde for, at postvæsenet eventueltved en fejltagelse afleverer kuverten til en ansat hos adressaten, der ikke erbemyndiget til at modtage anbefalet post, men at tage højde for, at postvæsenetsviger, idet det undlader at returnere modtagelsesbeviset. Det fremgår endvidereaf fransk ret, at en meddelelse, der gives ved anbefalet brev med modtagelsesbevis,ikke anses for uforskriftsmæssig, selv om modtagelsesbeviset er underskrevet af enansat hos adressatvirksomheden, der ikke er bemyndiget til at modtage anbefaletpost.

65.
    Hvad angår SNCF's argument om, at der er tale om force majeure ogomstændigheder, der ikke kunne forudses, har Kommissionen gjort gældende, atde interne kommunikationsproblemer, der har været hos adressatvirksomheden,ikke kan anses som omstændigheder, der ikke kunne forudses, eller som forcemajeure (dommen i sagen Cockerill-Sambre mod Kommissionen, a.st., præmis 12),særlig ikke når problemerne skyldes fejl begået af den sagsøgende virksomhedsansatte (Domstolens dom af 15.12.1994, sag C-195/91 P, Bayer mod Kommissionen,Sml. I, s. 5619, præmis 33).

66.
    Hvad endelig angår SNCF's argument om, at der foreligger en undskyldelig fejl, harKommissionen hævdet, at dette begreb kun kan omfatte usædvanligeomstændigheder, hvor specielt den pågældende institution har udvist en adfærd,der må antages at kunne medføre en vildfarelse hos en retsundergiven, som er igod tro, og som har udvist den agtpågivenhed, der kan kræves af en normaltpåpasselig erhvervsdrivende (Rettens dom af 15.3.1995, sag T-514/93, Cobrecafm.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 621, præmis 40). Men i den foreliggende sagskyldes fejlen ikke Kommissionens, men en anden persons adfærd.

67.
    SNCF har bestridt, at meddelelsen er givet forskriftsmæssigt, og har subsidiært gjortgældende, at selv om meddelelsen er givet forskriftsmæssigt, kanomstændighederne omkring modtagelsen af den meddelte beslutning betragtes somforce majeure eller omstændigheder, som ikke kunne forudses, eller som enundskyldelig fejl.

68.
    Hvad angår det forhold, at meddelelsen ikke er givet forskriftsmæssigt, SNCF gjortgældende, at et anbefalet brev i henhold til artikel L 9 i den franske post- ogtelekommunikationslov skal afleveres personligt til adressaten eller dennes»befuldmægtigede«. Heraf følger, at det postmodtagelsesbevis, der viser, at SNCFhar modtaget den meddelte beslutning, er ugyldigt. Det er nemlig ikke underskrevetaf en af de personer, som udtrykkeligt havde fået fuldmagt til at underskrivesådanne modtagelsesbeviser. Endvidere havde postbudet accepteret, atmodtagelsesbeviset blev underskrevet af en person, der ikke havde fuldmagt hertil.Endelig var modtagelsesbeviset blevet returneret til Kommissionen af det franskepostvæsen, uden at dette havde opfyldt sin pligt til at kontrollere, om der varoverensstemmelse mellem underskriften fra den person, der faktisk havdeunderskrevet modtagelsesbeviset, og den befuldmægtigede persons underskrift.

69.
    SNCF har gjort gældende, at den omstændighed, at postmodtagelsesbeviset erunderskrevet af en person med fuldmagt hertil, som arbejder iadressatvirksomhedens postafdeling, er afgørende for meddelelsensforskriftsmæssighed (Rettens dom af 29.5.1991, Bayer mod Kommissionen, a.st.,præmis 4 og 20; generaladvokat Darmon's forslag til afgørelse i ovennævnte sagCockerill-Sambre mod Kommissionen, Sml. s. 3750), hvilket Kommissionen i øvrigtselv har anerkendt i ovennævnte sag Ferriera Valsabbia mod Kommissionen.

70.
    Ifølge SNCF følger det heraf, at det i den foreliggende sag er den almindeligeblanket, der benyttes til at kvittere for modtagelsen, og som Kommissionenvedlægger den meddelte beslutning for med sikkerhed at kunne fastslå, hvornårbeslutningen er kommet til virksomhedens kendskab, såfremt postvæsenet svigter(Rettens dom af 29.5.1991, Bayer mod Kommissionen, a.st.), der skal lægges tilgrund. De former for svigt, der er blevet behandlet i retspraksis, vedrører ikkealene de tilfælde, hvor postvæsenet ikke returnerer modtagelsesbeviset tilKommissionen, men også det tilfælde, at postvæsenet svigter ved selv at påføremodtagelsesbeviset en dato uden at få beviset underskrevet af en hertil bemyndigetrepræsentant for adressatvirksomheden, således at en fejl begået af postvæsenetved afleveringen af anbefalede breve bør føre til, at der ses bort fra de påførteoplysninger (Rettens dom af 6.4.1995, forenede sager T-80/89, T-81/89, T-83/89, T-87/89, T-88/89, T-90/89, T-93/89, T-95/89, T-97/89, T-99/89, T-100/89, T-101/89, T-103/89, T-105/89, T-107/89 og T-112/89, BASF m.fl. mod Kommissionen, Sml. II,s. 729, præmis 54-60). Under disse omstændigheder må modtagelsesdatoen oghermed også meddelelsesdatoen være den 7. oktober 1994, som er anført på detandet modtagelsesbevis.

71.
    Subsidiært har SNCF hævdet, at, såfremt det antages, at selskabet har anlagt sagenfor sent, skyldes forsinkelsen uforudseelige omstændigheder eller force majeure,idet SNCF ikke var herre over, at modtagelsesbeviset blev underskrevet af enperson, der ikke var bemyndiget hertil, og idet virksomheden har udvist den omhu,der er nødvendig for at sikre en forskriftsmæssig modtagelse af anbefalede breve.SNCF har i denne forbindelse fremhævet, at det postbud, der afleverede denmeddelte beslutning den 29. september 1994, var fuldt vidende om, at den person,der modtog beslutningen, ikke var bemyndiget hertil, og har yderligere anført, atde franske retter betragter aflevering af post til en ikke-bemyndiget person som enansvarspådragende grov uagtsomhed fra postvæsenets side.

72.
    Selv om omstændighederne omkring meddelelsen af den anfægtede beslutning ikkeudgør force majeure, må de ifølge SNCF i det mindste betragtes som enundskyldelig fejl. SNCF har herom for det første gentaget sine argumenter om, atpostvæsenet ikke har fulgt SNCF's nøjagtige instrukser angående modtagelse afanbefalede breve, og har hævdet, at postvæsenets svigten i den foreliggende sag eret enkeltstående undtagelsestilfælde, når man tager i betragtning, hvorledes detnormalt opfylder sine forpligtelser. Ifølge SNCF er der tale om en klartundskyldelig fejl, når postvæsenet undtagelsesvis svigter og derved skaber forvirringi adressatvirksomheden, idet begrebet undskyldelig fejl ikke er begrænset til detilfælde, hvor det er Kommissionen der har skabt forvirringen (Domstolens dom af15.12.1994, Bayer mod Kommissionen, a.st., præmis 26).

73.
    SNCF har endvidere kritiseret Kommissionen for, at denne har fulgt en megetlemfældig praksis hvad angår meddelelse af beslutninger, og finder, at SNCF's fejli den foreliggende sag til dels skyldes denne praksis. Når der er tale om skrivelseraf væsentlig mindre betydning (oplysning om indgivelse af en klage, opfordring tilat fremsætte bemærkninger), sørger Kommissionen nemlig omhyggeligt for atangive navnet på adressaten, mens Kommissionen i et tilfælde som det foreliggendefremsender en endelig beslutning om anvendelse af traktatens artikel 85, stk. 1, derkan gøres til genstand for et annullationssøgsmål, uden at angive navnet påadressaten.

74.
    Endelig har SNCF henvist til det forvirrende og vildledende i Kommissionenspraksis, der består i, at den fremsender sit eget modtagelsesbevis sammen med debeslutninger, den giver virksomhederne meddelelse om, uden at gøre adressaterneopmærksomme på, at en beslutning betragtes som meddelt, så snart adressaten harmodtaget det anbefalede brev og underskrevet modtagelsesbeviset.

Rettens bemærkninger

75.
    Retten bemærker indledningsvis, at det er ubestridt, at søgsmålsfristen i denforeliggende sag var på to måneder og seks dage i henhold til traktatens artikel173, stk. 3, sammenholdt med artikel 102, stk. 2, i Rettens procesreglement og bilagII, artikel 1, i Domstolens procesreglement, hvortil der henvises i den nævnteartikel 102, stk. 2.

76.
    Retten bemærker endvidere, at ifølge fast retspraksis er en streng overholdelse affællesskabsbestemmelserne vedrørende procesfrister i overensstemmelse medhensynet til retssikkerheden og nødvendigheden af at undgå enhverforskelsbehandling eller vilkårlighed i retsplejen. Det fremgår endvidere af fastretspraksis, at det ikke er nogen betingelse for, at en meddelelse gyldigt er sket påvirksomhedens hjemsted, at den person, der ifølge adressatvirksomhedens interneregler er kompetent i denne forbindelse, faktisk har fået kendskab til denpågældende beslutning, og at en sådan er behørigt meddelt, så snart den er nåetfrem til adressaten, og denne har haft mulighed for at gøre sig bekendt med den(dommen i sagen Cockerill-Sambre mod Kommissionen, a.st., præmis 10, ogdommen i sagen BASF m.fl. mod Kommissionen, a.st., præmis 58 og 59).

77.
    Det må derfor undersøges, om meddelelsen til SNCF af den anfægtede beslutninger sket forskriftsmæssigt på de betingelser, der er fastsat i de franske regler forpostomdeling, dvs. om beslutningen er afleveret til en ansat hos SNCF, der erbehørigt bemyndiget til at modtage den (dommen i sagen BASF m.fl. modKommissionen, a.st., præmis 60).

78.
    Det skal i denne forbindelse bemærkes, at som det fremgår af dokumenterne isagen og af SNCF's svar på Rettens skriftlige spørgsmål, har det franske postvæsen,selv om det er i besiddelse af gyldige fuldmagter fra SNCF, hvorved bestemtepersoner får bemyndigelse til at modtage post til SNCF's forskellige afdelinger ogansatte, ikke afleveret den anfægtede beslutning til en af disse personer, men til entredjemand uden fuldmagt. Som sagsøgeren har understreget uden at blive modsagtaf Kommissionen, må det franske postvæsens medarbejdere efter de gældendepostomdelingsregler i Frankrig kun aflevere anbefalet post til de personer, der vednavn er angivet som adressater, eller, hvis disse ikke er til stede, tilbefuldmægtigede, dvs. til personer med en gyldig fuldmagt.

79.
    Heraf følger, at den anfægtede afgørelse, for så vidt som den i strid medovennævnte regler blev afleveret til en ansat hos sagsøgeren, der ikke varbemyndiget til at modtage post, ikke er blevet meddelt SNCF forskriftsmæssigt,således at søgsmålsfristen først er begyndt at løbe fra tidspunktet for modtagelsenog underskrivelsen af det andet modtagelsesbevis, dvs. den 7. oktober 1994, og ikkefra tidspunktet for underskrivelsen af det første modtagelsesbevis den 29.september 1994. Retten finder ikke, at ovennævnte dom i sagen Cockerill-Sambremod Kommissionen, som Kommissionen har påberåbt sig til støtte for sitanbringende om, at sagen er anlagt for sent, er relevant i den foreliggende sag, idetCockerill-Sambre-sagen ikke drejede sig om, hvorvidt postvæsenet havde fulgtforskrifterne ved afleveringen af en kommissionsbeslutning til en ansat iadressatvirksomheden, der var behørigt bemyndiget til at modtage en sådan post,men om, hvorvidt adressatvirksomheden, som forskriftsmæssigt havde modtagetbeslutningen på sit hjemsted, kunne begrunde en for sen anlæggelse af enannullationssag med henvisning til sine interne regler for, hvem der er kompetenttil reelt at gøre sig bekendt med den post, som virksomheden havde fået tilsendt(se præmis 10 i ovennævnte dom i sagen Cockerill-Sambre mod Kommissionen).Det samme gælder Domstolens ovennævnte dom af 15. december 1994 i sagenBayer mod Kommissionen, hvor det ikke blev bestridt, at meddelelsen om denanfægtede beslutning var givet forskriftsmæssigt af postvæsenet til en»befuldmægtiget« i Bayer's postafdeling. Også i denne dom drejede det sig aleneom, hvorvidt Bayer, selv om der forskriftsmæssigt var givet meddelelse omKommissionens beslutning på virksomhedens hjemsted, alligevel kunne henvise tilfejl i de interne procedurer for at retfærdiggøre, at et annullationssøgsmål varanlagt for sent (dommens præmis 2 og 20). Som det netop er fremhævet, er detselve meddelelsens forskriftsmæssighed, det drejer sig om i den foreliggende sag,dvs. postvæsenets funktion (meddelelsens eksterne aspekt) og ikke SNCF-afdelingernes interne funktion (meddelelsens interne aspekt).

80.
    Herefter må sagen antages til realitetsbehandling, eftersom den er anlagt inden forde fastsatte frister.

Realiteten

81.
    Ifølge sagsøgernes anbringender og argumenter skal den anfægtede beslutning i detvæsentlige annulleres af fire grunde: for det første foreligger der ingen af desituationer, der udgør overtrædelser i henhold til traktatens artikel 85, stk. 1, i denforeliggende sag, idet ENS-aftalerne ikke begrænser konkurrencen, hvorforbeslutningen er udtryk for en fejlagtig og ufuldstændig bedømmelse af de faktiskeomstændigheder og for en åbenbart urigtig retsanvendelse samt behæftet med enbegrundelsesmangel; for det andet har Kommissionen ved at anvendekonkurrencereglerne overskredet de relevante bestemmelser, der er fastsat veddirektiv 91/440; for det tredje har Kommissionen knyttet uforholdsmæssigt strengebetingelser til den meddelte fritagelse; for det fjerde er fritagelsesperioden for deanmeldte aftaler af for kort varighed (otte år). Endelig har SNCF i sag T-384/94tillige gjort gældende, at den anfægtede beslutning bør annulleres, for så vidt somKommissionen har antaget, at ENS-aftalerne ikke kunne være omfattet af dentekniske undtagelse i artikel 3 i forordning nr. 1017/68.

1. Det første anbringende om en fejlagtig og ufuldstændig bedømmelse af de faktiskeomstændigheder og en åbenbart urigtig retsanvendelse og/eller tilsidesættelse af pligtentil behørigt at begrunde den anfægtede beslutning, for så vidt som Kommissionen harantaget, at oprettelsen af ENS havde til formål og til følge at begrænse konkurrencen

82.
    Dette anbringende falder i to led, hvor det første drejer sig om, at det relevantemarked er defineret fejlagtigt, og at ENS-aftalerne ikke mærkbart påvirkersamhandelen mellem medlemsstaterne, og det andet drejer sig om, at de nævnteaftaler ikke har konkurrencebegrænsende virkninger.

Første led: definitionen af det relevante marked og ENS-aftalernes manglendemærkbare påvirkning af samhandelen mellem medlemsstaterne

Parternes argumenter

83.
    Sagsøgerne har bemærket, at Kommissionen i beslutningen har defineret depågældende markeder som markederne for transport af passagerer, der dels rejseri forretningsøjemed, dels som turister på hver af de ruter, der betjenes af ENS.Sagsøgerne har gjort gældende, at ENS' ydelser ud fra de efterspørgselsprognoserfor 1995, der er indeholdt i deres anmeldelse (tabel 17, s. 26 i anmeldelsen),formentlig ikke tegner sig for mere end 4% af disse markeder (nemlig 2,4% afmarkedet for forretningsrejser og 5% af markedet for fritidsrejser). På baggrundaf Kommissionens meddelelse af 3. september 1986 vedrørende aftaler af ringebetydning, som ikke falder ind under artikel 85, stk. 1, i traktaten om oprettelse afDet Europæiske Økonomiske Fællesskab (EFT 1986 C 231, s. 2), er dissemarkedsandele ubetydelige. Selv når hver rute undersøges for sig, fremgår det aftabel 17 i anmeldelsen, at de eneste markeder, hvor ENS formentlig tegner sig forover 4%, nemlig henholdsvis 6 og 7%, er markedet for fritidsrejser på rutenLondon-Amsterdam og London-Frankfurt/Dortmund. Hvad angår Kommissionenssynspunkt, at en markedsandel på 5% er tilstrækkelig til, at den pågældendevirksomhed kan betragtes som tilstrækkelig stor til principielt at kunne påvirkesamhandelen mellem medlemsstaterne, har sagsøgerne henvist til Rettens dommeaf 8. juni 1995, Langnese-Iglo mod Kommissionen (sag T-7/93, Sml. II, s. 1533), ogSchöller mod Kommissionen (sag T-9/93, Sml. II, s. 1611), hvoraf det fremgår, aten markedsandel på 5% i sig selv ikke er tilstrækkelig til at konkludere, at derbestår en væsentlig konkurrencebegrænsning. Det fremhæves endvidere ianmeldelsen, at ENS' markedsandel vil være statisk eller måske endog faldende,da markedet forventes at vokse hurtigere, end ENS vil være i stand til at øgeafgangsfrekvensen på de pågældende ruter (anmeldelsen, s. 27, punkt II.4.c.6).Markedet for de to ovennævnte ydelser (forretningsrejser, fritidsrejser) er såledesmeget stort, og det er klart, at ENS ikke vil være i stand til at påvirke ydelsernespris, kvalitet og udbudsmængde og ej heller vil kunne udelukke eller svækkekonkurrencen.

84.
    Hvad angår Kommissionens påstand i svarskriftet, ifølge hvilken ENS' andel afmarkedet for forretningsrejser bør beregnes i forhold til flyafgangene først og sidstpå dagen og ikke i forhold til samtlige afgange 24 timer i døgnet på en bestemtrute, har sagsøgerne gjort gældende, at dette udgør en omdefinering af detpågældende marked, som ikke understøttes af noget bevis.

85.
    Kommissionen har gjort gældende, at ENS' markedsandel ikke som foreslået af deanmeldende parter i anmeldelsen skal beregnes i forhold til det almindelige markedfor passagertransport mellem Det Forenede Kongerige på den ene side ogFrankrig, Tyskland og Benelux på den anden side, et geografisk marked, hvor ENSkun tegner sig for 2,4% af forretningsrejserne og 5% af fritidsrejserne, dvs. ensamlet markedsandel på ca. 4%. Det relevante marked bør nemlig begrænses tilde ruter, der faktisk betjenes af ENS, nemlig London-Amsterdam, London-Frankfurt, Paris-Glasgow/Swansea, Bruxelles-Glasgow/Plymouth (beslutningensbetragtning 29). Ifølge denne definition tegner ENS sig for mindst 7% afforretningsrejsesegmentet og 8% af fritidsrejsesegmentet, hvis man går ud fra detal, som parterne i ENS-aftalen har oplyst i deres anmeldelse.

86.
    Ifølge retspraksis kan en markedsandel på 5% begrunde, at den pågældendevirksomhed betragtes som tilstrækkelig betydelig til, at dens adfærd principielt kanpåvirke samhandelen mellem medlemsstaterne (Domstolens dom af 1.2.1978, sag19/77, Miller mod Kommissionen, Sml. s. 131, af 7.6.1983, forenede sager 100/80,101/80, 102/80 og 103/80, Musique Diffusion Française m.fl. mod Kommissionen,Sml. s. 1825, og af 25.10.1983, sag 107/82, AEG mod Kommissionen, Sml. s. 3151).Den samme regel gælder for konkurrencebegrænsninger, der kan være en følge afen aftale mellem virksomheder. I denne forbindelse har Kommissionen gjortgældende, at i modsætning til, hvad sagsøgerne har hævdet, fremgår det ikke afovennævnte domme i sagerne Langnese-Iglo mod Kommissionen og Schöller modKommissionen, at en markedsandel på over 5% i sig selv ikke er tilstrækkelig tilat konkludere, at der foreligger en væsentlig begrænsning af konkurrencen.

87.
    Ifølge Kommissionen er ENS' andel af forretningsrejsesegmentet på detpågældende marked endvidere meget større. Det fremgår nemlig afmarkedsanalysen i anmeldelsen, at ENS' andel af dette markedssegment alene børberegnes på grundlag af flyafgangene først og sidst på dagen og ikke på grundlagaf samtlige afgange 24 timer i døgnet på en bestemt rute. Kommissionen harendvidere understreget, at prognosen vedrørende markedsandelen alene vedrører1995, dvs. efter planerne det første driftsår for ENS-tjenesteydelserne, og at det ibetragtning af de pågældende jernbanevirksomheders faktiske styrke på depågældende markeder og i betragtning af disse virksomheders nuværende ogpotentielle kundekreds er sandsynligt, at denne markedsandel vil vokse. Følgeligfinder Kommissionen det berettiget at antage, at ENS-aftalerne fjerner ellervæsentligt begrænser konkurrencemulighederne.

88.
    Det Forenede Kongerige har som intervenient i sagen gjort gældende, atKommissionens definition af de relevante markeder er kunstigt snæver. For detførste skal det geografiske marked omfatte Det Forenede Kongerige, Frankrig,Belgien, Nederlandene, Luxembourg og Tyskland. For det andet er det kun i dendel af beslutningen, der vedrører meddelelsen af en fritagelse i henhold tiltraktatens artikel 85, stk. 3, at der tages hensyn til, at de relevante markederomfatter forskellige transportformer. Endelig er Det Forenede Kongerige af denopfattelse, at parter i en aftale, som har en markedsandel på under 10%, ialmindelighed ikke har nogen styrke på markedet, uanset størrelsen af deresomsætning, således at der, hvis man er under denne grænse, kræves særligeomstændigheder, for at den pågældende aftales konkurrencebegrænsende formåleller virkning kan siges at være tilstrækkelig skadelig eller mærkbar.

89.
    Kommissionen har svaret, at Det Forenede Kongeriges synspunkt, at kun enmarkedsandel på 10% kan berettige til at anvende traktatens artikel 85, stk. 1, ikkefinder nogen støtte i retspraksis.

Rettens bemærkninger

90.
    Det skal indledningsvis bemærkes, at Kommissionen med henblik på at vurdereENS-aftalernes indvirkning på konkurrencen og handelen mellem medlemsstaternei den anfægtede beslutning har afgrænset to relevante markeder for tjenesteydelser,nemlig et marked for transport af forretningsrejsende, for hvem rutefly oghøjhastighedstog er substituerbare transportformer (det »intermodale« marked forforretningsrejser), og et marked for transport af passagerer, der rejser i deres fritid,og for hvem de alternative transportformer kan være fly på økonomiklasse, tog, busog eventuelt personbil (det »intermodale« marked for fritidsrejser) (sebeslutningens betragtning 26 og 27).

91.
    Kommissionen har i øvrigt under henvisning til Domstolens dom af 11. april 1989,Ahmed Saeed Flugreisen og Silver Line Reisebüro (sag 66/86, Sml. s. 803), skønnet,at det relevante geografiske marked bør begrænses til de ruter, som faktiskbetjenes af ENS (beslutningens betragtning 28 og 29), nemlig:

- London-Amsterdam

- London-Frankfurt/Dortmund

- Paris-Glasgow/Swansea

- Bruxelles-Glasgow/Plymouth.

92.
    Da sagsøgerne ikke har anfægtet denne definition af det geografiske marked, skalENS-aftalerne alene vurderes på grundlag af de fire ovennævnte særskiltegeografiske markeder og alene på basis af, at der er tale om et intermodalt markedomfattende forskellige transportformer som f.eks. tog, fly, bus og bil. Det skalderfor på denne baggrund undersøges, om Kommissionen bedømte ENS'markedsandele korrekt, da den konkluderede, at ENS-aftalerne mærkbartpåvirkede handelen mellem medlemsstaterne, når det tages i betragtning, atsagsøgerne i deres anmeldelse anførte, at disse markedsandele ikke ville overstigeden kritiske grænse på 5% og under alle omstændigheder ville være ubetydelige.

93.
    Retten bemærker i denne forbindelse, at den anfægtede beslutning ikke indeholdernogen henvisning til hverken ENS' markedsandele eller markedsandelene for deøvrige virksomheder, der konkurrerer med ENS, og som også er til stede på deforskellige intermodale markeder, som Kommissionen betegner som de relevantemarkeder ved anvendelsen af traktatens artikel 85, stk. 1. Heraf følger, at selv omdet antages, at ENS-aftalerne er konkurrencebegrænsende, hvilket bestrides afsagsøgerne, kan Retten dog ikke, når der mangler en analyse af det relevantemarked i den anfægtede beslutning, tage stilling til, om de formodedekonkurrencebegrænsninger har en mærkbar indvirkning på handelen mellemmedlemsstaterne og således henhører under anvendelsesområdet for traktatensartikel 85, stk. 1, når navnlig henses til den intermodale konkurrence, som ifølgebeslutningen selv præger de to relevante markeder for tjenesteydelser.

94.
    Først under retsforhandlingerne for Retten har Kommissionen for første ganghenvist til parternes anmeldelse og hævdet, at det fremgår af anmeldelsen, at »selvpå grundlag af ENS' forsigtige - og i sagens natur tilbageholdende - prognoser,som hviler på en snævrere definition af markedet, har Night Services enmarkedsandel på 7% i forretningsrejsesegmentet og 8% i fritidsrejsesegmentet«.Det er også først under den skriftlige forhandling, at Kommissionen for første ganghar gjort gældende, at ENS' markedsandel for så vidt angårforretningsrejsesegmentet skal beregnes på grundlag af flyafgangene først og sidstpå dagen og ikke på grundlag af samtlige tilbudte flyafgange i løbet af 24 timer idøgnet på en bestemt rute, og at en sådan beregning vil vise, at ENS' markedsandelfaktisk er meget større.

95.
    Selv om Kommissionen ifølge fast retspraksis i sin begrundelse for de beslutninger,den træffer for at sikre anvendelsen af konkurrencereglerne, ikke har pligt til atkomme ind på samtlige faktiske og retlige omstændigheder eller gøre rede for deovervejelser, der har ført til beslutningen, er Kommissionen dog i henhold tiltraktatens artikel 190 forpligtet til i hvert fald at nævne de omstændigheder ogovervejelser, der har væsentlig betydning for beslutningen, og dermed giveFællesskabets retsinstanser og de berørte parter oplysning om, hvorledesKommissionen har anvendt traktaten (Domstolens dom af 17.1.1995, sag C-360/92P, Publishers Association mod Kommissionen, Sml. I, s. 23, præmis 39; Rettensdom af 27.11.1997, sag T-290/94, Kaysersberg mod Kommissionen, Sml. II, s. 2137,præmis 150, og af 19.2.1998, forenede sager T-369/94 og T-85/95, DIR InternationalFilm m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 357, præmis 117). Endvidere fremgår detaf retspraksis, at begrundelsen, medmindre særlige omstændigheder gør siggældende, skal være indeholdt i selve beslutningen, og den kan ikke først fremgåaf forklaringerne under en efterfølgende retssag (Rettens dom af 2.7.1992, sag T-61/89, Dansk Pelsdyravlerforening mod Kommissionen, Sml. II, s. 1931, præmis 131,af 21.3.1996, sag T-230/94, Farrugia mod Kommissionen, Sml. II, s. 195, præmis 36,og af 12.12.1996, sag T-16/91 RV, Rendo m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1827,præmis 45).

96.
    Det fremgår af ovennævnte retspraksis, at hvis en kommissionsbeslutning omanvendelse af traktatens artikel 85, stk. 1, er behæftet med væsentlige udeladelser,som f.eks. manglende angivelser af de pågældende virksomheders markedsandele,kan Kommissionen ikke afhjælpe denne mangel ved for første gang under sagenfor Retten at fremlægge de oplysninger og andre undersøgelsesdata, der gør detmuligt at fastslå, at betingelserne for at anvende artikel 85, stk. 1, foreligger,medmindre der er tale om undersøgelsesdata, som ingen af parterne har bestridtunder den forudgående administrative procedure.

97.
    Det fremgår imidlertid af de skøn, sagsøgerne har fremlagt i anmeldelsen, at ENS'markedsandele ikke forventedes at overstige 4%, og at disse markedsandele kunved anvendelse af en snæver definition af markedet eventuelt kunne nå op på 7%for forretningsrejsemarkedet og 8% for fritidsrejsemarkedet (se punkt 2.1.2 isammenfatningen af anmeldelsen), uden at dette dog ville påvirke konkurrencenmærkbart. Heraf følger, at hvad angår ENS-aftalernes påvirkning af handelenmellem medlemsstaterne går sagsøgerne og Kommissionen ikke ud fra de sammeforudsætninger, idet sagsøgerne mener, at de pågældende aftaler ikke påvirkerhandelen inden for Fællesskabet mærkbart. Følgelig påhvilede det Kommissionenat give en fyldestgørende begrundelse for antagelsen om, at ENS-aftalerne påvirkerhandelen mellem medlemsstaterne mærkbart.

98.
    Det skal i øvrigt tilføjes, at selv hvis det antages, at Kommissionen kan vente, tilsagen kommer for Retten, med at påberåbe sig oplysninger og andreundersøgelsesdata til støtte for, at beslutningen er rigtig, er de konklusioner,Kommissionen har draget af parternes anmeldelse (se præmis 94 ovenfor), ikkekorrekte. Det fremgår nemlig af tabel 17 i anmeldelsen (s. 26), at ENS'markedsandele hvad angår forretningsrejsesegmentet ligger under 5% på alle depågældende ruter:

- London-Amsterdam            :    3%

- London-Frankfurt/Dortmund    :    3%

- Paris-Glasgow/Swansea        :    4%

- Bruxelles-Glasgow/Plymouth    :    1%

99.
    Hvad angår fritidsrejsesegmentet viser tabel 17 i parternes anmeldelse også, atENS' markedsandel kun for to af de fire ruter, der betjenes af ENS, overstiger 5%,dog under alle omstændigheder uden at nå op på den af Kommissionen angivnegrænse på 8%:

- London-Amsterdam            :    7%

- London-Frankfurt/Dortmund    :    6%

- Paris-Glasgow/Swansea        :    4%

- Bruxelles-Glasgow/Plymouth    :    4%

100.
    Det fremgår endvidere af anmeldelsen, at ENS' markedsandele på markedet forfritidsrejser fortsat vil blive, hvor de er, eller endog vil være faldende, når markedetsom helhed vokser, som følge af ENS' begrænsede muligheder for at øgekapaciteten. Selv om det som nævnt er rigtigt, at Kommissionen ikke er forpligtettil at diskutere alle de faktiske og retlige spørgsmål, der er rejst under denadministrative procedure før vedtagelsen af den anfægtede beslutning, er dennesidste bemærkning fra de anmeldende parter dog et væsentligt argument til støttefor, at ENS-aftalerne ikke påvirker handelen mellem medlemsstaterne mærkbart.Det kan således ikke som hævdet af Kommissionen konkluderes, at ENS'markedsandel på markedet for fritidsrejser ifølge anmeldelsen ligger på 8%, og endikke at den overstiger 5%.

101.
    Det skal i denne forbindelse bemærkes, at selv om det er rigtigt, at parterne ipunkt 2.1.2 i sammendraget af anmeldelsen og i afsnit II.4.c.5.2.d) i anmeldelsenbl.a. har bekræftet, at ENS' markedsandel eventuelt kunne nå op på 7% iforretningsrejsesegmentet og 8% i fritidsrejsesegmentet, skal det understreges, atsådanne markedsandele ifølge de anmeldende parter kun kan tænkes at foreligge,såfremt markedet defineres mere snævert på grundlag af »by-til-by«-ruter (»cityto city flow«), og kun hvis man ser bort fra anden konkurrence fra biler og busser.Endvidere bygger parterne med disse skøn på gennemsnitlige andele af et samletgeografisk marked og ikke på de fire ruter, der faktisk betjenes af ENS, og somKommissionen netop har angivet som værende de forskellige relevante geografiskemarkeder, på grundlag af hvilke ENS-aftalerne skal bedømmes. Heraf følger, atKommissionen ikke kan lægge ovennævnte markedsandele på henholdsvis 7% og8% til grund, da den anfægtede beslutning for det første ikke har defineret depågældende markeder i forhold til en »by-til-by«-trafik, men i forhold til en trafikomfattende flere destinationer (f.eks. Paris til Glasgow og Swansea), for det andetpå ingen måde har holdt anden konkurrence fra biler og busser uden fordefinitionen af markedet, og endelig ikke har vurderet virkningerne af ENS-aftalerne på grundlag af et samlet geografisk marked, men på grundlag af de fireruter, der faktisk betjenes af ENS.

102.
    Under alle omstændigheder skal det bemærkes, at selv om ENS' andel afturisttransportmarkedet som nævnt ovenfor faktisk oversteg 5% på visse ruter ogsåledes nåede op på 7% på ruten London-Amsterdam og 6% på ruten London-Frankfurt/Dortmund (se præmis 94 ovenfor), falder en aftale ifølge retspraksis ikkeind under forbuddet i artikel 85, stk. 1, når den under hensyn til de interesseredeparters svage stilling på markedet for de pågældende produkter ellertjenesteydelser kun i ringe omfang påvirker markedet (Domstolens dom af 9.7.1969,sag 5/69, Völk, Sml. 1969, præmis 7, org. ref.: Rec. s. 295). Hvad angårmarkedspåvirkningens kvantitative aspekt har Kommissionen gjort gældende, atartikel 85, stk. 1, i henhold til Kommissionens ovennævnte meddelelse vedrørendeaftaler af ringe betydning finder anvendelse på en aftale, når de kontraherendeparters markedsandel er på 5%. Retten bemærker dog, at det ikke af den blotteomstændighed, at denne grænse kan være nået og endog overskredet, kan udledesmed sikkerhed, at en aftale er omfattet af forbuddet i traktatens artikel 85, stk. 1.I punkt 3 i ovennævnte meddelelse hedder det faktisk ordret, at »den afKommissionen givne kvantitative definition af mærkbarhedsbegrebet .. dog ikke [er]uden undtagelser«, og at det »... i konkrete tilfælde [er] absolut muligt, at ogsåaftaler mellem virksomheder, som overskrider de ... angivne grænser, kun påvirkerhandelen mellem medlemsstaterne eller konkurrencen i ubetydeligt omfang og somfølge heraf ikke falder ind under artikel 85, stk. 1« (se også dommen i sagenLangnese-Iglo mod Kommissionen, a.st., præmis 98). Endvidere skal det som etrent vejledende element nævnes, at denne analyse bekræftes af Kommissionensmeddelelse af 1997 om aftaler af ringe betydning (EFT 1997 C 372, s. 13), somerstatter ovennævnte meddelelse fra Kommissionen af 3. september 1986, og ifølgehvilken selv aftaler, der ikke er af ringe betydning, kan falde uden forkartelforbuddet, fordi de udelukkende indvirker positivt på konkurrencen.

103.
    Under disse omstændigheder finder Retten, at når horisontale aftaler mellemvirksomheder, der som i den foreliggende sag når eller ganske lidt overskrider dengrænse på 5%, som Kommissionen selv betragter som en skillelinje, der kanbegrunde anvendelse af traktatens artikel 85, stk. 1, er Kommissionen forpligtet tilat give en tilstrækkelig begrundelse for, hvorfor den finder, at sådanne aftaler eromfattet af forbuddet i traktatens artikel 85, stk. 1. Dette gælder så meget destomere i nærværende sag, hvor ENS, således som det er nævnt af sagsøgerne ianmeldelsen, skal drive virksomhed på markeder, der i stor udstrækning erdomineret af andre transportformer som f.eks. fly, og hvor ENS' markedsandelesom nævnt af sagsøgerne vil være uændrede eller faldende, fordi efterspørgslen påde relevante markeder vil være stigende, mens ENS' muligheder for at øgekapaciteten vil være begrænsede. En sådan begrundelse er ligeledes påkrævet i denforeliggende sag, idet en aftale, som det blev fastslået af Domstolen i denovennævnte dom i sagen Musique Diffusion Française m.fl. mod Kommissionen,kan påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne mærkbart, selv om desagsøgende virksomheders markedsandel ikke overstiger 3%, forudsat atmarkedsandelene er større end de konkurrerende virksomheders (præmis 86).

104.
    Retten må konstatere, at der i den foreliggende sag ikke foreligger en sådanbegrundelse.

105.
    Det fremgår af det ovenfor anførte, at den anfægtede beslutning ikke indeholdernogen begrundelse, der gør det muligt for Fællesskabets retsinstanser at tage stillingtil spørgsmålet om ENS' andele af de forskellige relevante markeder og dermed tilspørgsmålet om ENS-aftalernes mærkbare indvirkning på handelen mellemmedlemsstaterne, således at beslutningen af denne grund må annulleres.

Andet led: vurdering af ENS-aftalernes konkurrencebegrænsende virkninger

Parternes argumenter

106.
    Sagsøgerne har gjort gældende, at ENS-aftalerne hverken begrænser konkurrencenmellem de stiftende virksomheder eller mellem disse og ENS eller i forhold tiltredjemand, og at det net af joint venture-virksomheder, der findes påjernbanemarkedet, ikke forstærker de påståede konkurrencebegrænsendevirkninger. Sagsøgerne har endvidere hævdet, at ENS-aftalernes positive virkningerer større end de eventuelle negative virkninger af de påståede begrænsninger.Beslutningen er følgelig utilstrækkeligt begrundet eller er i hvert fald behæftet medåbenbare skønsfejl.

107.
    Hvad for det første angår konkurrencebegrænsningerne mellem de stiftendevirksomheder og mellem disse og ENS har sagsøgerne gjort gældende, at det ibetragtning af de store vanskeligheder, som jernbanevirksomhederne og ENS vilskulle overvinde, ikke kan hævdes, at der på de pågældende markeder vil kunneopstå en betydelig konkurrence mellem jernbanevirksomhederne omkring de nyeydelser, ENS vil tilbyde. ENS og EPS har i denne forbindelse henvist til en skrivelseaf 27. april 1992 fra Lazard Brothers til BR (bilag 7 til anmeldelsen), hvoraf detfremgår, at ingen af jernbanevirksomhederne ville have båret disse risici alene,hvilket Kommissionen har erkendt i sin beslutning. Endvidere indebærer anskaffelseaf rullende materiel forskellige faste omkostninger af et sådant omfang, at envirksomhed ikke kan opnå fortjeneste, medmindre dens produktion når op på etmindstevolumen som det, ENS håber at kunne opnå. Hver for sig ville ingen afjernbanevirksomhederne således have været i stand til at øge mængden af sineydelser for at nå op på dette mindsteniveau.

108.
    UIC og NS har i denne forbindelse tilføjet, at der ikke kan være tale ombegrænsning af den potentielle konkurrence mellem parterne i ENS-aftalerne, daingen af jernbanevirksomhederne ifølge direktiv 91/440 ville være i stand til aleneat betjene nogen som helst af de pågældende ruter, men ville være tvunget til atindgå i en international sammenslutning. Således kunne f.eks. ruten London-Amsterdam ikke være blevet betjent af SNCF og EPS uden NS' deltagelse. Da EPSog NS er »tvungne partnere« i enhver international sammenslutning, der betjenerdenne rute, kan der ikke være tale om en konkurrencebegrænsning, når kredsenogså udvides til at omfatte SNCF, som ikke er aktuel eller potentiel konkurrent tilNS eller EPS på den pågældende rute. Hvad angår det forhold, at ENS betjeneren rute, der bl.a. går til Belgien, uden at den belgiske jernbanevirksomhed SNCBdeltager i ENS-aftalerne, har sagsøgerne understreget, at det, at SNCB skal levere»fornødne ydelser« til ENS, er en følge af en rent kommerciel beslutning og ikkeaf en af fællesskabsretten pålagt forpligtelse.

109.
    For så vidt som de fire ruter, der betjenes af ENS, skal betragtes som fire særskiltegeografiske markeder (beslutningens betragtning 29), vil konsekvensen ligeledesvære, at de fire forbindelser skal betragtes som forbindelser, der ikke konkurrererindbyrdes, således at en kombineret drift af disse fire ruter inden for rammerne afén sammenslutning ikke udgør nogen konkurrencebegrænsning.

110.
    Synspunktet om, at ENS-aftalerne begrænser konkurrencen mellem aftaleparterneog nye jernbanevirksomheder, herunder datterselskaber af eksisterendevirksomheder, er ubegrundet. Hvis der er tale om nye virksomheder, er synspunktetuden relevans for en undersøgelse af eventuelle konkurrencebegrænsninger mellemde deltagende virksomheder. Påstanden om, at de stiftende virksomheder i andrelande, der betjenes af ENS, end deres eget hjemland vil kunne oprettedatterselskaber, som kan få status som »jernbanevirksomhed« i direktiv 91/440'sforstand, og sammen med hvilke de pågældende jernbanevirksomheder vil kunnearrangere nattransporter gennem en sammenslutning, der udelukker enhver andendeltager i ENS, er rent hypotetisk. For det første har ingen af dejernbanevirksomheder, der deltager i ENS, faktisk sådanne datterselskaber. For detandet har jernbanevirksomhederne ikke mulighed for at oprette datterselskabermed status af jernbanevirksomheder i de medlemsstater, hvor andrejernbanevirksomheder er etableret, i hvert fald ikke før gennemførelsen af de toforslag til direktiver, der skal supplere den ordning, der er fastsat i direktiv 91/440.I øvrigt ville det, selv om disse forslag allerede var gennemført, være fuldstændigurealistisk fra et kommercielt synspunkt at tro, at DB f.eks. vil oprette sin egenjernbanevirksomhed i Nederlandene for sammen med EPS at kunne betjene ennatrute mellem Det Forenede Kongerige og Amsterdam uden at inddrage NS.Under alle omstændigheder er Kommissionens konklusioner så meget mereanfægtelige, som samarbejdet inden for ENS ikke er eksklusivt, idet ENS-aftalernepå ingen måde forhindrer deltagerne i at deltage i en sammenslutning, derkonkurrerer med ENS.

111.
    Vedrørende dette punkt har SNCF tilføjet, at i modsætning til, hvad Kommissionenhar hævdet, har de enkelte jernbanevirksomheder ikke mulighed for at oprette etdatterselskab i de øvrige medlemsstater med henblik på at danne ensammenslutning med datterselskabet, idet der findes lovbestemte monopoler imedlemsstaterne, og idet Rådet ikke har vedtaget nogen lovgivning, der giver ensådan etableringsret. I øvrigt vil det være uden betydning, hvis flerejernbanevirksomheder deltager i ENS-aftalerne, idet virksomhederne ikke betjenerde samme ruter og derfor ikke er i konkurrence med hinanden på de enkelterelevante geografiske markeder. Endelig har SNCF understreget, at en enkeltvirksomhed ikke alene kan bære de økonomiske risici, der er forbundet medoprettelsen af ENS, hvilket Kommissionen har erkendt i beslutningens betragtning63.

112.
    Kommissionens argument om, at hver enkelt jernbanevirksomhed vil kunne spillerollen som »jernbanetransportvirksomhed« uden for virksomhedens hjemland vedat købe de nødvendige jernbaneydelser hos de pågældende virksomheder, byggerligeledes på en urealistisk beskrivelse af markedet og er uforeneligt med denordning, der er indført ved direktiv 91/440. Det er således ikke berettiget at antage,at f.eks. DB har interesse i at skabe en særlig struktur og forhandle omadgangsrettigheder med den britiske infrastrukturforvalter, SNCF og NS medhenblik på at etablere en nattogsforbindelse mellem Amsterdam og London. Nogetsådant vil i øvrigt slet ikke kunne lade sig gøre rent kommercielt, da ingen afparterne i ENS-aftalerne råder over de fornødne økonomiske og kommerciellemidler.

113.
    Ifølge SNCF bygger Kommissionens argumenter ligeledes på en markedsdefinition,som er uforenelig med ordningen i henhold til direktiv 91/440. Ved at opstille enkunstig sondring mellem jernbanevirksomheder og en ny hypotetisk kategori afaktører på markedet benævnt »transportvirksomheder« har Kommissionen nemligskabt adgangs- og transitrettigheder, som ikke har hjemmel i direktivet. Skal manfølge Kommissionens tankegang, vil man i øvrigt nå frem til, at enhver internationalsammenslutning, der etableres, i sig selv begrænser konkurrencen, blot fordisammenslutningens deltagere også kunne have etableret en anden sammenslutning.Et sådant ræsonnement er så meget mere uacceptabelt, som det vil være umuligtfor de deltagende jernbanevirksomheder at afgøre, hvorledes ENS' ydelser skalstruktureres, når den meddelte fritagelse er udløbet. Dette vil fratage Fællesskabetsjernbanevirksomheder lysten til at tage andre initiativer og indføre nyeinternationale transportydelser.

114.
    Hvad for det andet angår den påståede begrænsning af andre virksomhedersadgang til markedet (den anfægtede beslutnings betragtning 46, 47 og 48) harsagsøgerne gjort gældende, at Kommissionens analyse er behæftet med faktiske ogretlige fejl. For det første bør muligheden for, at andre udelukkes, vurderes iforhold til de intermodale markeder, som joint venture-virksomheden vil betjene,og på hvilke der ifølge beslutningens betragtning 26 og 27 findes andre,substituerbare transportformer. Den pågældende analyse hviler imidlertid på enanden definition af markedet, nemlig markedet for levering af de nødvendigejernbaneydelser, hvilket ikke er det samme som det marked, der udtrykkeligt erdefineret i beslutningen.

115.
    For det andet bygger Kommissionens vurdering på den fejlagtige opfattelse, at ENSskal betragtes som en »transportvirksomhed«, til hvilken moderselskaberne levererjernbaneydelser. ENS er imidlertid ikke en transportvirksomhed, men eninternational sammenslutning af jernbanevirksomheder i direktiv 91/440's forstand,som er oprettet for at give de stiftende virksomheder mulighed for at levereinternational passagertransport i henhold til direktivets artikel 10, stk. 1. Atmodervirksomhederne har valgt at oprette sammenslutningen i selskabsform hari denne forbindelse ingen betydning for ENS' retlige karakter. Eftersom destiftende virksomheder selv gennem den pågældende sammenslutning leverertransportydelser til passagerne, kan der således, i modsætning til hvadKommissionen har hævdet, ikke være noget marked på et tidligere trin, hvor derleveres jernbaneydelser til virksomheder, og et særskilt marked, hvor ENS drivervirksomhed, således som det anføres i beslutningen. Under alle omstændighederbygger Kommissionens konklusioner på den fejlagtige antagelse, at enhver»transportvirksomhed« uanset art (f.eks. en hotelkæde) har ret til at krævelokomotiver stillet til rådighed.

116.
    For det tredje er Kommissionens argument baseret på den fejlagtige hypotese, atEPS er et helejet datterselskab af BR og/eller af den britiske infrastrukturforvalterRailtrack, og at det har en dominerende stilling i Det Forenede Kongerige, mensdet faktiske forhold er, at EPS er blevet overdraget af BR til Det ForenedeKongeriges regering (se præmis 11 ovenfor) og langt fra indtager nogendominerende stilling på noget marked. Således har EPS i sin skrivelse af 30. juni1994 til Kommissionen (bilag 9 til stævningen) påpeget, at EPS hverken erinfrastrukturejer eller -forvalter og kun har adgang til bestemte banestrækninger,der er forbeholdt selskabet, og som det har brug for på Det Forenede Kongerigesnet, og som kun udgør en lille del af banestrækningerne på de pågældende ruter.EPS råder også kun over et lille jernbanepersonale og en begrænset lokomotivpark.Heraf følger, at EPS ikke indtager nogen dominerende stilling hvad angår adgangtil det britiske nets infrastruktur.

117.
    For det fjerde har Kommissionen ikke forklaret, hvorledes de deltagendejernbanevirksomheders påståede økonomiske styrke som sådan kan udgøre enhindring for andre virksomheders adgang til markedet. Argumentet om de aktuelleeller potentielle konkurrenter samt om den skade, som de påståede særligeforbindelser mellem jernbanevirksomhederne og ENS vil kunne påførekonkurrencen på markederne på et senere trin, er nemlig baseret på spekulation.Selv om jernbanevirksomhederne var de eneste, der var i besiddelse af lokomotiver,og selv om alle jernbanevirksomheder nægtede at stille lokomotiver til rådighed foren ny transportvirksomhed, ville virkningen på de relevante markeder - som erkorrekt defineret - være minimal. Desuden er de deltagende jernbanevirksomhederifølge direktiv 91/440 under alle omstændigheder forpligtet til i deres egenskab afinfrastrukturforvaltere at levere visse ydelser til tredjemand. Hertil kommer, atanskaffelsen af lokomotiver (især brugte) ved leje, leasing eller andre midler ikkeville udgøre en meget stor investering for tredjemand, og der er faktisk grundlagfor Kommissionens påstand om, at kun de pågældende jernbanevirksomheder råderover lokomotiver, eller at en nytilkommen virksomhed vil have svært ved atfremskaffe dem. Desuden er det muligt i stedet for at bestille fabriksnye ellerspecielt indrettede lokomotiver at tilpasse de eksisterende lokomotiver, således atdisse kan køre i Kanaltunnelen. Under alle omstændigheder kan det forhold, atoprettelsen af et joint venture kræver visse større kapitalinvesteringer, ikke i sigselv betragtes som en hindring for adgangen til markedet. Over for henvisningeni Kommissionens indlæg til den udelukkelseseffekt, som aftalen om brug afKanaltunnelen hævdes at ville få, har sagsøgerne anført, at Kommissionen harmeddelt fritagelse for denne aftale i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3, og dehar fremhævet, at de banestrækninger, som ENS vil bruge, vil være en del af debanestrækninger, som ifølge Eurotunnel-aftalen er forbeholdt SNCF og BR, såledesat antallet af banestrækninger, som er forbeholdt andre virksomheder, ikke erblevet mindre.

118.
    For det tredje har sagsøgerne hvad angår de konkurrencebegrænsende virkningeraf et joint venture-net understreget, at disse andre joint venture-selskaber virker påandre markeder for produkter eller tjenesteydelser, end det marked, hvor ENS viloperere, nemlig markedet for kombineret godstransport og markedet forjernbanetransport af køretøjer, og at de ikke driver konkurrerende virksomhed, jaend ikke komplementær virksomhed. Beslutningen indeholder ingen analyse af,hvorledes det påståede joint venture-net på jernbaneområdet skulle påvirkekonkurrencen på markedet for passagertransport, og er desuden i strid med deprincipper, Kommissionen har opstillet i sin meddelelse af 1993.

119.
    Hvad endelig angår den samlede vurdering af ENS-aftalernes virkninger har ENSog EPS gjort gældende, at en aftales konkurrencefremmende virkninger ifølgeDomstolens faste praksis (Domstolens dom af 30.6.1966, sag 56/65, SociétéTechnique Minière, Sml. 1965-1968, s. 211, org. ref.: Rec. s. 337, af 13.7.1966,forenede sager 56/64 og 58/64, Consten og Grundig mod Kommissionen, Sml. 1965-1968, s. 245, org. ref.: Rec. s. 429, dommen i sagen Metro mod Kommissionen, a.st.,dom af 8.6.1982, sag 258/78, Nungesser og Eisele mod Kommissionen, Sml. s. 2015,af 28.1.1986, sag 161/84, Pronuptia, Sml. s. 353, og af 28.2.1991, sag C-234/89,Delimitis, Sml. I, s. 935) skal afvejes mod aftalens konkurrencebegrænsendevirkninger. Hvis de konkurrencefremmende virkninger er større end dekonkurrencebegrænsende virkninger, og hvis de sidstnævnte er nødvendige foraftalens gennemførelse, kan aftalen ikke anses for at have til formål eller til følgeat hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet itraktatens artikel 85, stk. 1's forstand.

120.
    Sagsøgerne har i denne forbindelse hævdet, at de pågældende aftaler i høj gradfremmer konkurrencen på de to relevante produktmarkeder som defineret ibeslutningens betragtning 26 og 27. Især er markedet for transport afforretningsrejsende til destinationer, der betjenes af ENS, domineret af et mindreantal luftfartsselskaber, som ifølge den undersøgelse af de internationalepassagerstrømme (International Passenger Survey), der er gennemført af Office ofPopulation Censuses and Surveys, havde 74% af dette marked i 1991. Endviderehar ENS i sin anmeldelse godtgjort, at ENS kan få 7% af markedet, mensluftfartsselskaberne vil have 78%, og at oprettelsen af ENS således til en vis gradvil svække luftfartsselskabernes markedsdominans. I øvrigt har Kommissionenerkendt, at situationen er den samme for fritidsrejsemarkedet. Alt i alt skulle depågældende aftaler således have en konkurrencefremmende virkning, der er størreend de hypotetiske konkurrencebegrænsende virkninger.

121.
    Kommissionen har forklaret, at den omstændighed, at parterne i ENS-aftalerne harpåberåbt sig store kommercielle risici og afholdt store omkostninger, ikke betyder,at det er usandsynligt, at der er mærkbar konkurrence mellem de pågældendejernbanevirksomheder på det relevante marked. Ifølge Kommissionen har enjernbanevirksomhed i en medlemsstat ret til sammen med en jernbanevirksomhedi en anden medlemsstat at oprette en international sammenslutning og udføreinternational transport ved at købe den plads på skinnerne, der er nødvendig fortransporten gennem Kanaltunnelen, fra infrastrukturforvalteren Eurotunnel(beslutningens betragtning 42). Endvidere kan enhver jernbanevirksomhed, derdeltager i ENS-aftalen, også selv optræde som »transportvirksomhed« og opretteet datterselskab til at udføre internationale transporter ved at købe de fornødneydelser hos de berørte jernbaneselskaber (beslutningens betragtning 43 og 44). Vedat lægge udførelsen af denne transport og markedsføringen af disse ydelser ihænderne på ENS har sagsøgerne således betydeligt indskrænketkonkurrencemulighederne på det pågældende marked (beslutningens betragtning45). Endelig fremgår det af den tyske jernbanevirksomhed DB's beslutning om atoprette et joint venture sammen med de schweiziske og østrigske jernbaner medhenblik på at tilbyde nattogsforbindelser mellem schweiziske, tyske og østrigskebyer, at det hverken er urealistisk eller illusorisk at forestille sig, at enjernbanevirksomhed, som deltager i ENS-aftalerne, i Det Forenede Kongerigeog/eller i andre medlemsstater opretter et datterselskab for at udføre nattransport.

122.
    Hvad angår den kendsgerning, at hver enkelt sagsøger er en tvungen partner idriften af de ruter, der betjenes af ENS, har Kommissionen svaret, at ENS ikke eren jernbanevirksomhed i direktiv 91/440's forstand, men en »transportvirksomhed«,som køber de fornødne jernbaneydelser hos jernbanevirksomhederne. At Bruxelles-Glasgow/Plymouth-ruten skal drives af ENS, selv om SNCB ikke deltager i aftalen,viser endvidere, at det ikke er en ufravigelig betingelse for at udføre denpågældende transport, at hver af de fire jernbanevirksomheder, der er etableret ide pågældende medlemsstater, deltager.

123.
    Hvad angår sagsøgernes argument om, at de pågældende jernbanevirksomhederikke har mulighed for at oprette datterselskaber med status somjernbanevirksomheder i de forskellige medlemsstater og således danne andreinternationale sammenslutninger i konkurrence med ENS, har Kommissionen gjortgældende, at der ikke er nogen retlig hindring for jernbanevirksomhedernesetablering i andre medlemsstater. Princippet om fri etableringsret, der er fastsat itraktatens artikel 52, har været fuldt ud gældende siden overgangsperiodens udløb,således at det er uden betydning, at Rådet, da den anfægtede beslutning blevvedtaget, endnu ikke havde vedtaget forslaget til direktiv omjernbanevirksomhedernes licenser, idet formålet med et sådant direktiv alene er atlette den frie etableringsret og ikke at skabe en sådan ret (Domstolens dom af21.6.1974, sag 2/74, Reyners, Sml. s. 631).

124.
    Hvad angår sagsøgernes argument om, at den ordning, der er skabt ved direktiv91/440, ikke tillader jernbanevirksomhederne at oprette et datterselskab somtransportvirksomhed, har Kommissionen fremhævet, at dette direktiv ganske vistalene finder anvendelse på jernbanevirksomheder, hvis hovedaktivitet består igodstransport og/eller passagerbefordring via jernbane, og som er forpligtet til atsørge for trækkraften (artikel 3), men de transportvirksomheder, der ikke selv harstatus som jernbanevirksomheder i henhold til direktivets artikel 3, og som såledesikke har adgang til jernbaneinfrastrukturen, kan alligevel tilbydegodstransportydelser via jernbane og/eller tjenesteydelser ved hosjernbanevirksomhederne at købe trækkraft og ret til adgang tiljernbaneinfrastrukturen. Det er netop på denne måde, ACI opererer inden forkombineret transport og ENS inden for passagertransport.

125.
    Kommissionen har i denne forbindelse understreget, at den allerede fremførte dettesynspunkt i sine skrivelser til de anmeldende parter af 29. oktober 1993(svarskriftet, bilag 4) og af 28. februar 1994, og at ENS' formand efter at haverådført sig med de jernbanevirksomheder, der deltager i ENS, ved skrivelse af 13.april 1994 til Kommissionen (svarskriftet, bilag 6) har bekræftet deres aftale omlevering af natydelser til ENS' konkurrenter på samme ruter.

126.
    Hvad angår den omstændighed, at ENS-aftalerne ikke indeholder nogenbestemmelse om eksklusivitet og således ikke forhindrer de jernbanevirksomheder,der ønsker det, i at danne forskellige internationale sammenslutninger, der kankonkurrere med ENS, har Kommissionen understreget, at denne mulighed er højstusandsynlig, idet de pågældende jernbanevirksomheder under den administrativeprocedure har insisteret på nødvendigheden af at forene deres erfaringer ogøkonomiske ressourcer for at gøre ENS til en kommerciel succes.

127.
    Kommissionen har endvidere bestridt klagepunktet om, at Kommissionen harfejlvurderet ENS-aftalens restriktive virkninger over for tredjemand, og har på dettepunkt henvist til betragtning 46 og 48 i den anfægtede beslutning. Kommissionenfinder, at selv om oprettelsen af ENS ikke begrænser udenforståendevirksomheders adgang til de øvrige transportformer, som er substituerbare med deaf ENS tilbudte ydelser, vil det forhold, at ENS består af stærkejernbanevirksomheder, som kontrollerer både anvendelsen afjernbaneinfrastrukturen og leveringen af trækkraft, alligevel hindrejernbanevirksomhedernes og transportvirksomhedernes adgang til det relevantemarkeds jernbanesegment. Ifølge Kommissionen kræves det ikke nødvendigvis, atdet er adgangen til alle markedssegmenter, der hindres, når der som i denforeliggende sag er tale om et sammensat marked. Kommissionen har tilføjet, atden omstændighed, at Eurotunnel-aftalen mellem Eurotunnel, BR og SNCF erblevet fritaget i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3, ikke gør det irrelevant atvurdere den økonomiske stilling for EPS og SNCF, som råder over 75% af debanestrækninger, der er forbeholdt internationale tog i Kanaltunnelen.

128.
    Hvad angår konkurrencebegrænsningerne som følge af leveringen af de fornødnejernbaneydelser til ENS har Kommissionen erkendt, at hvad angårbanestrækningerne kan de internationale sammenslutninger i medfør af direktivetfå adgang til infrastrukturen direkte hos infrastrukturforvalterne. Dette gælderimidlertid ikke transportvirksomhederne, hverken hvad angår levering afbanestrækninger eller hvad angår levering af trækkraft og kvalificeret personale.Da trækkraften kun kan leveres af jernbanevirksomhederne, og da dissevirksomheder råder over både de lokomotiver, der skal bruges i Kanaltunnelen, ogdet specialiserede personale, der skal bemande lokomotiverne, kan det med føjeantages, at erhvervsdrivende, der forsøger at skaffe tilsvarende ydelser, vil blivestillet ringere, såfremt de ikke opnår ydelserne fra ENS' moderselskaber på ikke-diskriminerende vilkår.

129.
    Hvad angår de stiftende virksomheders deltagelse i et joint venture-net harKommissionen gjort gældende, at dette net er oprettet med henblik på levering afgods- og passagertransportydelser og består af virksomheden Intercontainer, somalle de anmeldende parter er medlemmer af, virksomheden ACI, der er oprettetaf BR, SNCF og Intercontainer, samt endelig virksomheden Autocare Europe.Argumentet om, at de forskellige joint ventures på områderne kombineretgodstransport og jernbanetransport af biler ikke vil påvirke en passager-nattogstrafik som den, der drives af ENS, kan ikke tages til følge, idetkonkurrencen ifølge meddelelsen af 1993 især begrænses, når konkurrerendepartnere i én og samme oligopolistisk opbyggede sektor opretter stadig flere jointventures for komplementære eller forskellige produkter eller tjenesteydelser.

130.
    Kommissionen har endelig afvist argumentet om, at de af sagsøgerne citerede sagerviser, at Kommissionen er forpligtet til at anvende et rimelighedskriterium (»ruleof reason«) og vurdere de positive og negative virkninger, som den pågældendeaftale har på konkurrencen. En sådan fremgangsmåde skal kun anvendes iforbindelse med traktatens artikel 85, stk. 3, men ikke ved vurderingen afkonkurrencebegrænsningerne på grundlag af traktatens artikel 85, stk. 1.

131.
    Det Forenede Kongerige har som intervenient for det første gjort gældende, atKommissionen ved anvendelsen af traktatens artikel 85, stk. 1, på ENS-aftalerneikke har taget hensyn til den økonomiske sammenhæng og særlig ikke til denkonkurrence, der ville bestå, hvis aftalerne ikke fandtes. ENS-aftalerne begrænserikke konkurrencen, idet deres formål er at gøre det muligt og lettere at tilbyde entjenesteydelse, som hidtil ikke er blevet ydet, og som ingen af parterne medrimelighed kan forventes at tilbyde alene.

132.
    Forskellige afsnit i betragtningerne til den anfægtede beslutning bekræfter i øvrigtENS-aftalernes konkurrencefremmende virkning, den tilbudte ydelses karakter afnoget nyt, de store økonomiske risici, aftalerne indebærer, den økonomiske ogtekniske berettigelse af et samarbejde, hvorved der sker en sammenlægning afknowhow, og nødvendigheden af at vente flere år, før investeringerne bliverrentable (beslutningens betragtning 59, 61, 63, 64 og 74-77). Det er såledesbetegnende, at disse konstateringer kun findes i den del af beslutningen, dervedrører spørgsmålet om fritagelse for ENS-aftalerne, og ikke i den del, dervedrører anvendelsen af traktatens artikel 85, stk. 1.

133.
    I øvrigt giver den anfægtede beslutning ikke en fyldestgørende forklaring på,hvorledes ENS' moderselskaber faktisk konkurrerer eller kunne konkurrereindbyrdes på det pågældende marked. Den anfægtede beslutning kommer såledesikke ind på sandsynligheden af en sådan konkurrence, hvilket viser, atKommissionen enten ikke har foretaget den nødvendige undersøgelse af denøkonomiske sammenhæng eller ikke har overholdt traktatens artikel 190.

134.
    Som svar på Det Forenede Kongeriges bemærkninger har Kommissionen påpeget,at selv om en aftale skal undersøges under hensyntagen til den økonomiskesammenhæng, den indgår i, betyder dette dog ikke, at Kommissionen er nødt til atbenytte rimelighedskriteriet, et begreb, som Domstolen hidtil ikke har villetanvende. Denne konklusion modsiges ikke af Domstolens dom af 15. december1994, DLG (sag C-250/92, Sml. I, s. 5641), som alene vedrører gyldigheden afaccessoriske begrænsninger i den særlige sammenhæng vedrørende andelsselskaberog således ikke kan betragtes som udtryk for et generelt princip. Følgelig erafvejningen af de konkurrencemæssige fordele og ulemper ved en aftale ifølgeKommissionen påkrævet, hvis der skal indrømmes fritagelse i henhold til traktatensartikel 85, stk. 3, men ikke ved vurderingen af konkurrencebegrænsningerne ihenhold til traktatens artikel 85, stk. 1, hvilke begrænsninger, i modsætning til hvadDet Forenede Kongerige har hævdet, er blevet grundigt behandlet i beslutningen.

Rettens bemærkninger

135.
    Retten bemærker, at ENS-aftalerne ifølge den anfægtede beslutning begrænser denaktuelle og potentielle konkurrence mellem for det første de stiftendevirksomheder, for det andet mellem disse og ENS og for det tredje over fortredjemand. For det fjerde forstærkes de begrænsende virkninger yderligere af, atde stiftende virksomheder har oprettet et joint venture-net.

136.
    Retten skal, inden den behandler parternes argumenter vedrørende rigtigheden afKommissionens analyse af konkurrencebegrænsningerne, indledningsvis bemærke,at vurderingen af en aftale i henhold til traktatens artikel 85, stk. 1, skal tagehensyn til aftalens konkrete anvendelsesområde, især den økonomiske og retligesammenhæng, de pågældende virksomheder indgår i, de tjenesteydelser, der er taleom i aftalen, samt til, hvorledes det pågældende marked er opbygget og reeltfungerer (Delimitis-dommen, a.st., DLG-dommen, a.st., præmis 31, dom af12.12.1995, sag C-399/93, Oude Luttikhuis m.fl., Sml. I, s. 4515, præmis 10; Rettensdom af 14.5.1997, sag T-77/94, VGB m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 759,præmis 140), medmindre der er tale om en aftale, som indebærer åbenlysekonkurrencebegrænsninger, som f.eks. prisaftaler, deling af markedet ellerafsætningskontrol (Rettens dom af 6.4.1995, sag T-148/89, Tréfilunion modKommissionen, Sml. II, s. 1063, præmis 109). I sidstnævnte tilfælde er det nemligkun i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3, at sådanne begrænsninger kan afvejesi forhold til de påståede konkurrencefremmende virkninger med henblik på atfritage aftalen fra forbuddet i samme artikels stk. 1.

137.
    Det skal desuden fremhæves, at undersøgelsen af konkurrencevilkårene ikke aleneer baseret på den aktuelle konkurrence mellem de virksomheder, der allerede ertil stede på det pågældende marked, men også på den potentielle konkurrence,således at det kan fastslås, om der i betragtning af markedsstrukturen og denøkonomiske og retlige ramme for markedets funktion er reelle og konkretemuligheder for, at de pågældende virksomheder konkurrerer indbyrdes, eller for,at en ny konkurrent kan få adgang til det pågældende marked og konkurrere medde etablerede virksomheder (Delimitis-dommen, a.st., præmis 21). Det skal hertilføjes, at der ifølge Kommissionens meddelelse af 1993 om vurdering i forhold tiltraktatens artikel 85 af joint venture-selskaber oprettet i samarbejdsøjemed »kunkan foreligge et potentielt konkurrenceforhold, hvis hvert af de stiftende selskaberalene er i stand til at udføre de opgaver, der tildeles JV-selskabet, og hvert af destiftende selskaber ikke mistede evnen hertil ved oprettelsen af JV-selskabet. Vedundersøgelser af konkrete sager må der anlægges en realistisk økonomisksynsvinkel« (punkt 18 i meddelelsen).

138.
    Det er på baggrund af disse betragtninger, at rigtigheden af Kommissionensvurdering af ENS-aftalernes konkurrencebegrænsende virkninger skal undersøges.

- Konkurrencebegrænsningerne mellem de stiftende virksomheder

139.
    Retten bemærker, at medlemsstaternes jernbanevirksomheder, som det fremgår afoplysningerne i sagen, før vedtagelsen af direktiv 91/440 hverken reelt ellerpotentielt var i konkurrence med hinanden, idet der i de fleste medlemsstater vartale om enerettigheder, som retligt eller faktisk forhindrede levering aftjenesteydelser vedrørende international passagertransporttrafik samt adgangen tilinfrastrukturen (det nationale net). Som parterne har understreget, var det førvedtagelsen af dette direktiv alene på grundlag af traditionelle samarbejdsaftalermellem de jernbanevirksomheder, der var aktive på de forskellige berørte net, atsådanne ydelser blev leveret i Fællesskabet. Men efter vedtagelsen af direktiv91/440 er konkurrencevilkårene på jernbanemarkedet blevet ændret, således at dejernbanevirksomheder, der opererer på de nationale net, til en vis grad er blevetpotentielle konkurrenter på det internationale passagertransportområde, forudsatat de etablerer »internationale sammenslutninger« med andrejernbanevirksomheder, der er etableret i forskellige medlemsstater, med henblik påat drive international transportvirksomhed mellem de nævnte medlemsstater(direktivets artikel 3 og 10).

140.
    Retten bemærker, at det fremgår af Kommissionens argumenter, at muligheden forat udføre international transport gennem internationale sammenslutninger ikkealene er åben for eksisterende jernbanevirksomheder, men også for nyejernbanevirksomheder, herunder datterselskaber af eksisterendejernbanevirksomheder, og at dette er begrundelsen for, at Kommissionen harfundet, at ENS-aftalerne begrænser konkurrencen mellem de stiftendevirksomheder, for så vidt a) hver part i ENS-aftalerne kan oprette ensammenslutning enten med en virksomhed etableret i Det Forenede Kongerigeeller med sit eget britiske datterselskab og således konkurrere med ENS, b) hverpart i ENS-aftalerne kan oprette et specialiseret datterselskab som»transportvirksomhed« og af de virksomheder, der er part i ENS-aftalerne, købede samme fornødne jernbaneydelser, som sidstnævnte virksomheder sælger til ENS,og c) hver jernbanevirksomhed selv kan optræde som transportvirksomhed ogudføre international nattogstransport ved at købe de fornødne jernbaneydelser afde pågældende jernbanevirksomheder.

141.
    Hvad angår den mulighed, som hver deltager i ENS-aftalerne har for at oprette ensammenslutning enten med en virksomhed etableret i Det Forenede Kongerigeeller med sit eget britiske datterselskab, som først skal oprettes, og såledeskonkurrere med ENS, skal det for det første bemærkes, at da en international ruteifølge artikel 10 i direktiv 91/440 kun kan betjenes af en internationalsammenslutning bestående af de jernbanevirksomheder, der er etableret i hvert afde berørte lande, er de eneste »tvungne partnere« i en sådan internationalsammenslutning for hver rute nødvendigvis de jernbanevirksomheder, der eretableret i hvert af de berørte lande. Som sagsøgerne således har fremhævetvedrørende f.eks. ruten London-Amsterdam, var de eneste tvungne partnere på detpågældende tidspunkt NS og EPS, således at SNCF's og DB's deltagelse i dennesammenslutning ikke kunne påvirke den eksisterende konkurrence, idet ingen afdisse to jernbanevirksomheder efter den ordning, der er fastsat ved direktiv 91/440,kunne konkurrere med EPS og NS på den pågældende rute. Det samme gælderhver af de tre andre ruter, der faktisk betjenes af ENS (se præmis 9 ovenfor).Heraf følger, at EPS', DB's, SNCF's og NS' fælles drift af de fire pågældende ruterikke kan medføre en mærkbar begrænsning af den eksisterende konkurrencemellem de stiftende virksomheder.

142.
    Hvad angår begrænsningen af den potentielle konkurrence som følge af af, at hverenkelt stiftende virksomhed kan oprette datterselskaber i de øvrige stiftendevirksomheders medlemsstater og enten sammen med sine egne datterselskaber ellersammen med jernbanevirksomheder etableret i de andre berørte medlemsstaterkan oprette internationale sammenslutninger i direkte konkurrence med ENS,finder Retten, at der i den foreliggende sag er tale om en hypotese, der ikkeunderstøttes af de faktiske oplysninger eller af en relevant markedsstrukturanalyse,hvoraf det kan udledes, at der er tale om en reel og konkret mulighed. Faktiskindeholder hverken den anfægtede beslutning eller sagsakterne nogen oplysningerom, at der findes jernbanevirksomheder, der i andre medlemsstater hardatterselskaber, som også har status som jernbanevirksomheder, hvilket kunnebevise en faktisk udøvelse af etableringsfriheden på Fællesskabets jernbanemarked.

143.
    Det skal i denne forbindelse understreges, at Retten som led i de foranstaltningermed henblik på sagens tilrettelæggelse, den har anordnet, har opfordretKommissionen til at oplyse, om jernbanevirksomheder etableret i medlemsstaternehar datterselskaber med status af jernbanevirksomhed i direktiv 91/440's forstandi andre medlemsstater, og i bekræftende fald angive, hvilke jernbanevirksomhederder er oprettet efter ikrafttrædelsen af direktiv 91/440. Kommissionen har i sit svarerkendt, at den ikke har kendskab til andre datterselskaber, der er oprettet hverkenfør eller efter vedtagelsen af direktiv 91/440 af de virksomheder, der har stiftetENS, men har dog gentaget sit anbringende om, at traktatens artikel 52 direktetillægger enhver interesseret jernbanevirksomhed etableringsret.

144.
    Retten finder, at Kommissionens argument om, at der i teorien ikke er nogen retlighindring for jernbanevirksomhedernes etablering i en anden medlemsstat end den,hvor de har deres hjemsted, ikke tager hensyn til den økonomiske sammenhængog til forholdene på det relevante marked, således som disse er beskrevet i sagensakter, og således ikke i sig selv kan godtgøre, at den potentielle konkurrencemellem de stiftende virksomheder og mellem disse og ENS begrænses.

145.
    Som sagsøgerne indgående har forklaret i deres indlæg, er det i betragtning af, atden pågældende nattransporttrafik med jernbane er en nyskabelse med vissesærlige aspekter, ikke realistisk at forestille sig, at de stiftende virksomheder i andremedlemsstater vil oprette andre datterselskaber med status somjernbanevirksomhed med det ene formål at danne et nyt joint venture, der kankonkurrere med ENS. Den afskrækkende størrelse af de udgifter til investeringer,der er nødvendige for at drive en sådan trafik gennem Kanaltunnelen, og demanglende stordriftsfordele i forbindelse med driften af kun én jernbanerute imodsætning til de fire ruter, ENS-parterne driver i fællesskab, viser faktisk, at enpotentiel konkurrence mellem de stiftende virksomheder og mellem disse og ENSer ganske urealistisk. Som det endvidere fremgår af akterne i sagen, har ingentredjepart efter offentliggørelsen i De Europæiske Fællesskabers Tidende afKommissionens meddelelse, hvori de interesserede parter blev opfordret til atfremsætte deres bemærkninger til ENS-aftalerne, således som disse ersammenfattet i meddelelsen, givet sig til kende under den administrative procedureog fremsat bemærkninger som potentiel konkurrent, der eventuelt vil blive berørtaf ENS-aftalerne (se præmis 17 ovenfor). Endelig må det alvorligt betvivles, at deri den foreliggende sag kan være enten aktuelle eller potentielle konkurrenter tilENS, idet ingen af Fællesskabets jernbanevirksomheder, hvilket Kommissionen harerkendt i sine svar på Rettens skriftlige spørgsmål, hidtil har oprettetdatterselskaber i andre medlemsstater, hverken før eller efter vedtagelsen afdirektiv 91/440.

146.
    På baggrund af det ovenfor anførte finder Retten, at Kommissionens vurdering,ifølge hvilken ENS-aftalerne vil kunne begrænse den aktuelle og/eller potentiellekonkurrence mellem de stiftende virksomheder og mellem disse og ENS mærkbart,er utilstrækkeligt begrundet og/eller hviler på en urigtig bedømmelse.

147.
    Hvad angår konkurrencebegrænsningerne mellem de stiftende virksomheder, derskulle være en følge af, at hver af de jernbanevirksomheder, der deltager i ENS-aftalerne, enten kan oprette en specialiseret virksomhed som transportvirksomhedeller selv optræde som transportvirksomhed og konkurrere med ENS ved hos depågældende jernbanevirksomheder at købe de samme fornødne jernbaneydelser,finder Retten, at også denne vurdering fra Kommissionens side hviler på enmarkedsanalyse, der ikke svarer til virkeligheden. Kommissionen antager nemlig,at der på markedet for jernbanetransport af passagerer ud overjernbanevirksomhederne findes en anden kategori af virksomheder, nemligtransportvirksomhederne, som leverer den samme tjenesteydelse somjernbanevirksomhederne, dvs. passagertransport, men ved at købe eller leje »defornødne jernbaneydelser«, dvs. lokomotiver, personale og adgang tilinfrastrukturen, af jernbanevirksomhederne. Da selskabet ENS ifølge beslutningener en transportvirksomhed, kan ENS også udsættes for konkurrence fra entenspecialiserede datterselskaber i disses egenskab af transportvirksomheder, deroprettes af jernbanevirksomhederne, eller af jernbanevirksomhederne, som direkteoptræder på markedet som jernbanevirksomheder, således at oprettelsen af ENSmedfører en begrænsning af parternes frihed til at operere individuelt somtransportvirksomheder på det pågældende marked.

148.
    En undersøgelse af denne vurdering fra Kommissionens side forudsætter imidlertidet svar på spørgsmålet om, hvorvidt international passagertransport, ud over atblive leveret af de internationale sammenslutninger, der er omhandlet i direktiv91/440, også leveres af transportvirksomheder. Da dette spørgsmål i det væsentligeer blevet rejst af sagsøgerne i deres andet anbringende, vil spørgsmålet blivebehandlet sammen med dette anbringende (se præmis 161-189 nedenfor).

- Konkurrencebegrænsningerne i forhold til tredjemand

149.
    Retten bemærker, at det i den anfægtede beslutning understreges, at der er risikofor, at tredjemands adgang til markedet bliver hindret dels på grund af de særligeforbindelser mellem ENS og moderselskaberne, som stiller tredjemand ringere ikonkurrencen, hvad angår køb af de fornødne jernbaneydelser, der leveres afmoderselskaberne, dels på grund af aftalen mellem BR, SNCF og Eurotunnel ombrug af Kanaltunnelen, som gør det muligt for BR og SNCF at bevare rådighedenover en betydelig andel, nemlig 75%, af den disponible plads på skinnerne tilinternationale tog.

150.
    Hvad for det første angår de særlige forbindelser mellem ENS og de pågældendejernbanevirksomheder skal det fastslås, at Kommissionen i sin analyse går ud fra,at markedet for passagertransport via jernbane er delt i to markeder, nemlig etmarked på et tidligere trin for levering af »de fornødne jernbaneydelser«(banestrækninger, speciallokomotiver og personale) og et marked på et senere trinfor passagertransport, hvor der ved siden af jernbanevirksomheder opererertransportvirksomheder som f.eks. ENS. Ifølge beslutningen vil moderselskabernekunne misbruge deres dominerende stilling på det førstnævnte marked ved atnægte at levere de fornødne jernbaneydelser til andre virksomheder, derkonkurrerer med ENS på det sidstnævnte marked.

151.
    Imidlertid afhænger også behandlingen af dette aspekt af Kommissionens vurderingaf, om der ud over de internationale sammenslutninger findestransportvirksomheder, der ligeledes er aktive på de pågældende markeder, hvilketvil blive behandlet i forbindelse med det andet anbringende, og endvidere af, omde ydelser, der leveres af de stiftende virksomheder til ENS, kan betegnes som»væsentlige eller nødvendige ydelser eller faciliteter«, hvilket hører under dettredje anbringende og følgelig skal behandles i forbindelse med dette (se præmis190-221 nedenfor).

152.
    Hvad for det andet angår de konkurrencebegrænsende virkninger af brugsaftalenfor Kanaltunnelen bemærker Retten, at den kommissionsbeslutning, hvorved denneaftale blev fritaget fra forbuddet i traktatens artikel 85, stk. 1 (herefter»Eurotunnel-beslutningen«), blev annulleret ved Rettens dom af 22. oktober 1996,SNCF og British Railways mod Kommissionen (sag T-79/95, Sml. II, s. 1491), medden begrundelse, at Kommissionens fortolkning af denne aftales bestemmelser omfordelingen af banestrækningerne i tunnelen mellem SNCF og BR på den ene sideog Eurotunnel på den anden side byggede på en faktisk vildfarelse.

153.
    Retten har som en af de foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse,den har anordnet, opfordret parterne til at tage stilling til ovennævnte domsbetydning for den foreliggende sag. Kommissionen har i sit svar på dette spørgsmålgjort gældende, at Rettens dom er uden betydning for vurderingen af denanfægtede beslutnings lovlighed, og at det fremgår af dennes betragtning 47, at selvom BR og SNCF ikke råder over al den disponible plads på sporet tilinternationale tog, råder de dog over en betydelig andel heraf. Sagsøgerne har gjortgældende, at Rettens dom bekræfter, at adgangen til Kanaltunnelen ikke er lukket,og at Kommissionen har fejlvurderet brugsaftalens konkurrencebegrænsendevirkninger over for tredjemand.

154.
    Retten finder, at da det netop er »Eurotunnel-aftalen«, Kommissionen har benyttetsom grundlag for i den anfægtede beslutning at påvise, at SNCF's og BR's påståedeprivilegerede adgang til banestrækningerne i tunnelen stiller ENS' konkurrenter ien ugunstig konkurrencemæssig situation, og da Eurotunnel-beslutningen er blevetannulleret af Retten på grund af en faktisk vildfarelse ved fortolkningen af dennævnte aftales bestemmelser om fordelingen af banestrækningerne, kanKommissionen ikke med føje støtte sig på Eurotunnel-beslutningen ved sinvurdering af ENS-aftalerne.

- Skærpelse af konkurrencebegrænsningerne som følge af eksistensen af et net afjoint ventures

155.
    Hvad endelig angår den påståede skærpelse af konkurrencebegrænsningerne somfølge af eksistensen af et net af joint ventures (beslutningens betragtning 49-53) skalRetten indledningsvis bemærke, at der ifølge Kommissionens meddelelse af 1993om vurdering af joint venture-selskaber oprettet i samarbejdsøjemed må udvisessærlig opmærksomhed med hensyn til net af JV-selskaber, der er oprettet af desamme stiftende selskaber, af et af de stiftende selskaber sammen med forskelligepartnere eller parallelt af forskellige stiftende selskaber (punkt 17 i meddelelsen).Joint venture-nettene vil især kunne begrænse konkurrencen, såfremt de indbyrdeskonkurrerende stiftende selskaber opretter flere joint ventures for komplementæreprodukter, som de selv skal forarbejde, eller for ikke-komplementære produkter,som de selv afsætter, for herved øger de konkurrencebegrænsningens omfang ogintensitet. Disse betragtninger gælder også for servicesektoren (punkt 29 imeddelelsen).

156.
    Kommissionen har i den anfægtede beslutning fundet, at dette er tilfældet i dennesag, for så vidt BR/EPS, SNCF, DB og NS i forskelligt omfang deltager i et net afjoint ventures ikke blot inden for godstransport, men også inden forpassagertransport, bl.a. via Kanaltunnelen. Kommissionen har i denne forbindelsehenvist til joint venture-selskabet ACI, der er oprettet af bl.a. BR og SNCF ifællesskab, og som driver kombineret godstransport [Kommissionens beslutning94/594/EF af 27.7.1994 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 85 ogEØS-aftalens artikel 53 (sag IV/34.518 - ACI) (EFT L 224, s. 28, herefter »ACI-beslutningen«)], og til Autocare Europe, som BR og SNCB har interesser i, og somdriver jernbanetransport af biler. Kommissionen har desuden i sine indlæg forførste gang henvist til joint venture-selskabet Intercontainer, som er oprettet af 29jernbanevirksomheder, herunder BR og SNCF, og som også driver virksomhed påmarkedet for kombineret godstransport.

157.
    I den anfægtede beslutning angives det imidlertid ikke, hvilke joint ventures destiftende virksomheder har oprettet med henblik på passagertransport. Retten harsom en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse opfordretKommissionen til at oplyse, hvilke de joint ventures inden for passagertransport er,som stifterne af ENS ifølge betragtning 51 i den anfægtede beslutning deltager i.Kommissionen har i sine svar erklæret, at den ikke har kendskab til andre jointventures oprettet af stifterne af ENS med henblik på passagertransport. Den hardog bemærket, at »SNCF, SNCB og BR (og efter sidstnævntes privatiseringLondon & Continental Railways Ltd) i fællesskab deltager i Eurostar med henblikpå passagertransport mellem Det Forenede Kongerige og kontinentet«, uden dogat hævde, at det er virksomheden Eurostar, der stiltiende refereres til i betragtning51. Retten finder derfor, at der i den anfægtede beslutning mangler en begrundelsefor påstanden om, at der eksisterer et joint venture-net, der er skabt af de stiftendevirksomheder med henblik på passagertransport.

158.
    Hvad angår de stiftende virksomheders deltagelse i joint ventures oprettet medhenblik på kombineret godstransport fremgår det af punkt 29 i Kommissionensmeddelelse af 1993, at når de stiftende virksomheder opretter joint ventures for»ikke-komplementære« produkter, kan konkurrencen svækkes, når disse »ikke-komplementære« produkter afsættes af de stiftende virksomheder selv.

159.
    Retten bemærker, at det ikke fremgår af den anfægtede beslutning, at de stiftendevirksomheder selv afsætter de af ACI, Intercontainer og Autocare leverede ydelser.Som en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse har Retten opfordretsagsøgerne til at oplyse, om det er dem selv eller en anden virksomhed, der sørgerfor afsætningen af de transportydelser, der leveres af de tre ovennævntevirksomheder. Det fremgår af sagsøgernes svar, at ingen af de stiftendevirksomheder markedsfører eller sælger ACI's, Intercontainer's eller Autocare'sydelser. Selv om dette var tilfældet, at de gør dette, bemærker Retten, at denanfægtede beslutning i hvert fald ikke forklarer, hvorfor deltagelsen fra visse elleralle stiftende virksomheders side i et net af joint ventures, der driver virksomhedpå andre markeder end det, hvor ENS opererer, skulle svække deres indbyrdeskonkurrence ved stiftelsen af ENS. Heraf følger, at Kommissionens vurdering afden skærpelse af konkurrencebegrænsningerne, der hævdes at følge af eksistensenaf et net af joint ventures, ikke er tilstrækkelig begrundet.

160.
    Det følger af det ovenfor anførte, at den anfægtede beslutning ikke giver nogenbegrundelse eller kun giver en utilstrækkelig begrundelse for vurderingen af dekonkurrencebegrænsninger, der følger af ENS-aftalerne.

2. Det andet anbringende om tilsidesættelse af forordning nr. 1017/68 og af denordning, der er fastsat ved direktiv 91/440

Parternes argumenter

161.
    Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen ved at opstille betingelsen iartikel 2 i den anfægtede beslutning har anvendt de beføjelser, der tillægges denved artikel 5 i forordning nr. 1017/68, på en måde, der er uforenelig medbestemmelserne i direktiv 91/440.

162.
    Kommissionen har nemlig udvidet direktivets anvendelsesområde, for i medfør afartikel 10, stk. 1, skal retten til adgang til infrastrukturerne kun gives tilinternationale sammenslutninger af jernbanevirksomheder som defineret i direktivetog ikke til enhver transportvirksomhed, der ønsker at drive togtrafik. Sagsøgernehar tilføjet, at Kommissionen, når den udøver sine beføjelser i henhold tilforordning nr. 1017/68, endvidere har pligt til at tage hensyn til hovedlinjerne i denfælles transportpolitik, således som disse er fastlagt af Rådet. Den retslige prøvelseaf Kommissionens vurdering af ENS-aftalerne i henhold til traktatens artikel 85 børderfor finde sted på baggrund af fællesskabslovgivningen om jernbanetransport,som er den retlige ramme, inden for hvilken konkurrencen i denne sektor skalfungere.

163.
    Sagsøgerne har især fremhævet, at hovedlinjerne i Fællesskabets fællestransportpolitik på jernbaneområdet i dag er fastlagt i direktiv 91/440, som forførste gang indfører en vis grad af intramodal konkurrence og tager sigte på atopfylde hovedformålet med jernbanetransportpolitikken, nemlig en forbedring afjernbanetransportens effektivitet og af dens konkurrenceevne i forhold til de øvrigetransportformer. I medfør af direktivet indrømmes retten til adgang og retten til atudføre transittrafik alene til virksomheder, der har status somjernbanevirksomheder, og til internationale sammenslutninger af sådannevirksomheder. Endvidere vedrører direktivet alene retten til adgang tilinfrastrukturen og ikke retten til at få leveret jernbaneydelser som f.eks. trækkraft(lokomotiver og transitpersonale). Direktivet indeholder heller ikke regler omadskillelse af forvaltningen af lokomotiver og togpersonale på den ene side ogjernbanedriften i øvrigt på den anden side eller regler om fordeling af og betalingfor ydelserne vedrørende trækkraften. Dette er i overensstemmelse med direktivetsformål, som går ud på at give jernbanevirksomhederne mulighed for at organiseresig på en måde, der tilgodeser kommercielle hensyn, og tilpasse sig markedets krav,bl.a. ved at skabe nye ydelser.

164.
    Af de ovenfor nævnte grunde er Kommissionens sondring mellemjernbanevirksomheder og transportvirksomheder således en kunstig sondring, idetdet af sikkerhedsmæssige årsager og af hensyn til fordelingen af ansvaret fortransportrisiciene alene er jernbanevirksomhederne, der har tilladelse til atindregistrere togvogne og transportere personer på jernbaneinfrastrukturen. Udoverjernbanevirksomhederne og de internationale sammenslutninger, somjernbanevirksomhederne opretter, må ingen andre derfor tilbyde offentlighedenpassagertransport. Dette udelukker ikke en jernbanevirksomheds mulighed for atstille et helt tog til rådighed for f.eks. en hotelkæde eller udleje togvogne, men i såfald er det stadig jernbanevirksomheden, der optræder som transportvirksomhedog bærer alle risici i forbindelse med transporten. I det nævnte eksempel vilhotelkæden begrænse sig til at sælge togsæder eller liggepladser til offentligheden.Ifølge sagsøgerne er jernbanevirksomhedernes hovedaktivitet ikke at sikre engrundydelse, der går ud på efter anmodning fra transportvirksomhederne at ladelokomotiver cirkulere på jernbanenettene, således at transportvirksomhederne kankoble vogne på en jernbanevirksomheds lokomotiv og betjene en bestemt rute, menat levere integrerede passagertransportydelser direkte til offentligheden.

165.
    Selv om ENS er et joint venture oprettet af fire jernbanevirksomheder, er ENSendvidere ifølge sagsøgerne i virkeligheden en international sammenslutning afjernbanevirksomheder i henhold til artikel 3 i direktiv 91/440 og ikke en»transportvirksomhed«. Det fremgår af artikel 5, stk. 3, i direktiv 91/440, atjernbanevirksomhederne sammen med »én eller flere« andrejernbanevirksomheder frit kan oprette en international sammenslutning, uden atder stilles krav om, at sammenslutningen skal have en særlig retlig form.Kommissionen kan ej heller udlede af driftsaftalerne mellem ENS og SNCB, atENS er en transportvirksomhed. Det er nemlig helt frivilligt og ikke som følge afen eller anden forpligtelse i henhold til direktiv 91/440 eller i henhold tilFællesskabets konkurrenceregler, at SNCB, før selskabet gav endeligt afkald påruten Bruxelles-Glasgow/Plymouth, besluttede at levere »fornødne jernbaneydelser«til ENS.

166.
    Heraf følger, at ENS ikke er en transportvirksomhed, der er aktiv på et marked pået senere trin, der er forskelligt fra det marked, hvor de stiftende virksomhederopererer, men at den netop i kraft af sin status som international sammenslutningaf jernbanevirksomheder er et middel, hvorigennem de stiftende virksomhedertilbyder offentligheden jernbanetransport. Kommissionens opdeling af detalmindelige jernbanemarked i et marked på et tidligere trin og på et marked på etsenere trin med henblik på at vise, at ENS er en transportvirksomhed, er så megetmere kunstig, som mange transportydelser på passagertransportområdetgennemføres ved hjælp af »tog med integreret motorvogn«, hvor lokomotivet eren uadskillelig del af hele toget, således at der heller ikke fra et rent teknisksynspunkt kan sondres mellem de to markeder.

167.
    Den omstændighed, at ENS skal købe trækkraft hos jernbanevirksomheder for atkunne udbyde sine ydelser, fratager heller ikke ENS dens status som internationalsammenslutning i direktivets artikel 3's forstand, idet det er tilstrækkeligt, at ENSer oprettet af disse jernbanevirksomheder, som pr. definition kan sikre trækkraften.Det er en sådan sammenslutning, der har retten til adgang tiljernbaneinfrastrukturen i de medlemsstater, hvor sammenslutningens stiftere eretableret. Såfremt man tiltræder Kommissionens opfattelse, vil det modsat medføre,at enhver virksomhed kan tilbyde international passagertransport, også selv omvirksomheden ikke er oprettet af jernbanevirksomheder og således ikke kan sikretrækkraften ved hjælp af disse.

168.
    Sagsøgerne har tilføjet, at indførelsen af denne nye kategori aftransportvirksomheder kombineret med den omstændighed, at de fornødnejernbaneydelser betragtes som »væsentlige faciliteter«, vil gøre direktiv 91/440indholdsløst, idet en jernbanevirksomhed i sin påståede egenskab aftransportvirksomhed da faktisk vil kunne kræve adgang til nettene imedlemsstaterne uden at skulle opfylde direktivets betingelser, nemlig at væreetableret i en af disse medlemsstater eller at have oprettet en sammenslutningsammen med en jernbanevirksomhed etableret i en af disse medlemsstater.

169.
    Sagsøgerne har endvidere gjort gældende, at Kommissionen ved at pålæggejernbanevirksomhederne at levere lokomotiver og personale tiltransportvirksomheder på tekniske og økonomiske vilkår, der er identiske med devilkår, der gælder for jernbanevirksomhedernes sammenslutning, har set bort fra,at retten til adgang til infrastrukturen forudsætter rådighed over trækkraft ogdermed også status som jernbanevirksomhed eller sammenslutning afjernbanevirksomheder. Et sådant krav er endvidere uforeneligt med direktivetsformål, som er at sikre jernbanevirksomhederne en status som selvstændigevirksomheder, således at de kan drives forretningsmæssigt og tilpasse sigmarkedsbehovene (tredje betragtning), og med henblik herpå give dem mulighedfor frit at »føre kontrol med transportydelserne og disses markedsføring samtfastsætte tarifferne« (artikel 5, stk. 3, i direktiv 91/440).

170.
    Endelig har UIC og NS hævdet, at den anfægtede beslutning bringer retten til atoprette internationale sammenslutninger i fare, for så vidt som Kommissionenfortolker traktatens artikel 85, stk. 1, således, at oprettelsen af en hvilken som helstinternational sammenslutning vil være en tilsidesættelse af denne artikel.Sagsøgerne har anført, at selv om oprettelsen af en international sammenslutningkan fritages fra forbuddet i artikel 85, stk. 1, i henhold til artikel 85, stk. 3, vil debetingelser, som Kommissionen i den foreliggende sag har knyttet til dennefritagelse, nemlig en varighed på højst syv år og en forpligtelse til at leverefornødne jernbaneydelser til enhver transportvirksomhed på samme vilkår som tilENS, gøre anvendelsen af direktiv 91/440 illusorisk. De af Kommissionen fastsattebetingelser vil indirekte tvinge deltagerne i internationale sammenslutninger til atlevere deres »fornødne jernbaneydelser« til deres sammenslutning på almindeligevilkår, således at de fratages deres ret til frit at fastsætte deres forretningsmæssigebetingelser for levering af ydelser til tredjemand. Deltagerne i en sammenslutningvil således kunne blive tvunget til at dele fordelene ved deres samarbejde med enhvilken som helst tredjepart, selv om denne tredjepart hverken har været med tilat dække omkostningerne ved at iværksætte et nyskabende projekt eller båretnogen af de kommercielle risici i forbindelse med projektet.

171.
    Kommissionen har gjort gældende, at argumentet om, at EF-traktatenskonkurrenceregler ikke finder anvendelse på jernbanetransport, er i strid medretspraksis på området og derfor må forkastes (se Domstolens dom af 4.4.1974, sag167/73, Kommissionen mod Frankrig, Sml. s. 359, og af 30.4.1986, forenede sager209/84, 210/84, 211/84, 212/84 og 213/84, Asjes m.fl., Sml. s. 1425).

172.
    Kommissionen har fremhævet, at det ikke er absolut nødvendigt for at drive deruter, der er omfattet af ENS-aftalerne, at de fire jernbanevirksomheder deltagersamlet. Kommissionen finder, at hver rute, der betjenes af ENS, kan drives af eninternational sammenslutning bestående af to jernbanevirksomheder etableret ihenholdsvis afgangsmedlemsstaten og i den medlemsstat, der er den endeligedestination. Ruten London-Frankfurt/Dortmund kan således betjenes af ensammenslutning bestående af BR og DB, som har ret til adgang til infrastruktureni deres respektive etableringsland og ret til at udføre transittrafik i Belgien,Frankrig og Kanaltunnelen. På samme måde kan ruten mellem London ogAmsterdam drives af en sammenslutning bestående af BR og NS, som har ret tiladgang til infrastrukturen i Det Forenede Kongerige og Nederlandene og ret til atudføre transittrafik i Belgien, Frankrig og Kanaltunnelen.

173.
    Ifølge Kommissionen bekræftes denne analyse af tre forhold. For det første er ENSikke en jernbanevirksomhed i direktivets forstand, men en transportvirksomhed,som for at udføre den pågældende nattransport med jernbane køber de fornødnejernbaneydelser af jernbanevirksomhederne. Kommissionen har afvist sagsøgernesargument om, at ENS blot er et instrument, hvorved de stiftende virksomheder kanudbyde international jernbanetransport til offentligheden inden for den ordning, derer fastsat ved direktiv 91/440. ENS udøver nemlig ikke selv den ret, som direktivetindrømmer internationale sammenslutninger af jernbanevirksomheder, dvs. rettentil at udnytte sine egne tog og levere sin egen trækkraft, idet ENS skal købe disseydelser af de stiftende virksomheder og SNCB. Følgelig er ENS ikke omfattet afdirektivet, da ENS i realiteten blot er en variant af den traditionellesamarbejdsform mellem jernbanevirksomheder, og da ENS og de pågældendejernbanevirksomheder således, i modsætning til hvad sagsøgerne har hævdet, ikkeer aktive på det samme marked. Derfor er argumentet om, at beslutningen er istrid med direktivet og udvider kategorien af virksomheder, der har ret til adgangtil jernbaneinfrastrukturerne, irrelevant. Kommissionen har til støtte for sinargumentation, ifølge hvilken ENS og de stiftende virksomheder er aktive på tosærskilte markeder, påberåbt sig retspraksis, hvorefter der i visse tilfælde skalsondres mellem to markeder, som, selv om de er beslægtede, alligevel udgørsærskilte markeder (Domstolens dom af 6.3.1974, forenede sager 6/73 og 7/73,Istituto Chemioterapico Italiano og Commercial Solvents mod Kommissionen, Sml.s. 223, af 31.5.1979, sag 22/78, Hugin mod Kommissionen, Sml. s. 1869, af 3.10.1985,sag 311/84, CBEM, Sml. s. 3261; Rettens domme af 10.7.1991, sag T-69/89, RTEmod Kommissionen, Sml. II, s. 485, og sag T-70/89, BBC mod Kommissionen, Sml.II, s. 535).

174.
    Hvad angår sagsøgernes argument om, at sondringen mellem markedet fortransportydelser og markedet for fornødne jernbaneydelser er så meget mereuberettiget, som mange transportydelser på passagertransportområdet gennemføresved hjælp af »tog med integreret motorvogn«, hvor lokomotivet er en uadskilleligdel af hele toget, har Kommissionen svaret, at ENS selv kun får stillet lokomotivettil rådighed af de stiftende virksomheder, og at vognene leveres særskilt.

175.
    For det andet drives ruten Bruxelles-Glasgow/Plymouth af ENS, selv om SNCBikke er part i aftalen. Dette viser, at det ikke er en ufravigelig betingelse for atudføre den pågældende transport, at hver af de fire jernbanevirksomheder, som eretableret i de respektive medlemsstater, deltager.

176.
    For det tredje har BR, SNCF og Intercontainer oprettet en joint venture-virksomhed ved navn ACI, som er specialiseret i kombineret godstransport mellemDet Forenede Kongerige og kontinentet, og som heller ikke er enjernbanevirksomhed i direktivets forstand, men en transportvirksomhed, som iøvrigt blandt sine aktionærer kun tæller to jernbanevirksomheder, og som operererpå samme måde som ENS, dvs. ved at købe de fornødne jernbaneydelser afjernbanevirksomhederne med henblik på at levere transportydelser.

177.
    Kommissionen har endvidere gjort gældende, at de transportvirksomheder, der ikkeselv har status som jernbanevirksomheder, og som derfor ikke har ret til adgang tiljernbaneinfrastrukturen, alligevel skal kunne tilbyde jernbanetransportydelserligesom ENS og ACI ved hos jernbanevirksomhederne at købe trækkraften ogretten til adgang til infrastrukturen. Heraf følger, at retten til at udbydepassagertransport med jernbane ikke kan forbeholdes ENS. I øvrigt har formandenfor ENS ved skrivelse af 13. april 1994 til Kommissionen (svarskriftet, bilag 6)bekræftet jernbanevirksomhedernes aftale om at levere de nødvendige ydelser tilkonkurrenterne på de samme ruter. Ifølge Kommissionen har ENS endog førdenne skrivelse, nemlig ved skrivelse af 4. juni 1992, underrettet Kommissionen omde anmeldende parters beslutning om »uden betingelser« at levere trækkraften ogde øvrige fornødne ydelser til ENS' konkurrenter på de af ENS betjente ruter.

178.
    Kommissionen finder endvidere ikke, at jernbanevirksomhedernes uafhængighedpå nogen måde bringes i fare af den fastsatte betingelse. Som allefællesskabsvirksomheder er disse virksomheder underkastet forbuddet modforskelsbehandling og konkurrencereglerne, jf. Domstolens ovennævnte domme isagen Kommissionen mod Frankrig og i Asjes-sagen.

179.
    Endelig har Kommissionen afvist sagsøgernes klagepunkt om, at Kommissionen delsbetragter enhver international sammenslutning som værende omfattet af traktatensartikel 85, stk. 1, dels stiller krav til de anmeldende parter, som virkerafskrækkende og dermed bringer opfyldelsen af formålene med direktiv 91/440 ifare og modarbejder oprettelsen af andre internationale sammenslutninger.Tilskyndelsen til at oprette sådanne sammenslutninger indebærer ikke, at alleinternationale sammenslutninger af jernbanevirksomheder automatisk skal betragtessom forenelige med Fællesskabets konkurrenceret.

Rettens bemærkninger

180.
    Retten bemærker, at de pågældende jernbanevirksomheder ifølge den anfægtedebeslutning er aktive på to markeder, således et marked på et tidligere trin, nemligmarkedet for levering af de fornødne jernbaneydelser, og et marked på et seneretrin, nemlig markedet for passagertransportydelser. På sidstnævnte markedopererer ikke alene jernbanevirksomhederne, men også en anden kategori afvirksomheder, nemlig transportvirksomhederne, som dog for at kunne operere pådette marked er nødt til forinden at købe de fornødne jernbaneydelser, der leveresaf jernbanevirksomhederne på markedet på det tidligere trin. Ifølge Kommissionener ENS et konkret eksempel på denne kategori af transportvirksomheder, såledesat enhver begunstigelse, der indrømmes ENS af de anmeldende virksomheder,ligeledes skal indrømmes tredjemænd på samme tekniske og økonomiske vilkår,uanset om de er internationale sammenslutninger eller om transportvirksomheder.Endelig hedder det i beslutningens artikel 2, at de pågældende fornødnejernbaneydelser omfatter levering af lokomotiv med personale og plads på hvertnationale jernbanenet samt i Kanaltunnelen.

181.
    Det skal følgelig undersøges, om Kommissionen ved at kræve af de stiftendevirksomheder, at de fornødne jernbaneydelser bliver leveret ikke alene tilinternationale sammenslutninger, men også til transportvirksomheder som f.eks.ENS, som hævdet af sagsøgerne har anvendt konkurrencereglerne i strid med denordning, der er fastsat ved direktiv 91/440, således at Kommissionen ved denanfægtede beslutning enten har gjort sig skyldig i magtfordrejning eller haroverskredet sine beføjelser. En sådan undersøgelse forudsætter, at det forindenafklares, om ENS er en transportvirksomhed som hævdet af Kommissionen ellerderimod en international sammenslutning i direktiv 91/440's forstand som hævdetaf sagsøgerne. Når dette spørgsmål er besvaret, skal det ligeledes undersøges, omKommissionen har ret i sin analyse af begrænsningerne i konkurrencen mellem destiftende virksomheder som følge af, at hver jernbanevirksomhed, der er part iENS-aftalerne, enten kan oprette et datterselskab, der driver transportvirksomhed,eller selv udføre transportvirksomhed og konkurrere med ENS ved at købe desamme fornødne jernbaneydelser af de pågældende jernbanevirksomheder (sepræmis 147 og 148 ovenfor).

182.
    Retten bemærker, at en international sammenslutning i artikel 3 i direktiv 91/440defineres som »enhver sammenslutning af mindst to jernbanevirksomheder, der eretableret i forskellige medlemsstater, med henblik på at drive internationaltransportvirksomhed mellem medlemsstater«. Bestemmelsen angiver ikke nærmerehvilken form en sådan sammenslutning skal antage. Det væsentlige i dennedefinition er således, at der skal være tale om en form for sammenslutning, der gørdet muligt at levere internationale transportydelser, dvs. uanset hvilken form dervælges. Under disse omstændigheder finder Retten, at da der ikke gives ennærmere definition i direktiv 91/440 af begrebet »international sammenslutning«,kan anvendelsen af denne betegnelse - i modsætning til hvad Kommissionen harhævdet - ikke forbeholdes sammenslutninger »oprettet i samarbejdsøjemed«mellem jernbanevirksomheder (»traditionelle aftaler om fælles drift«), men kanogså benyttes om andre selskabsformer som f.eks. et joint venture-selskab, der eroprettet i samarbejdsøjemed, eller som endog har karakter af en sammenslutning.

183.
    Denne konklusion modsiges ikke af argumentet om, at direktiv 91/440 efter artikel2 alene gælder for jernbanevirksomheder, dvs. virksomheder, hvis hovedaktivitetbestår i godstransport og/eller passagerbefordring via jernbane, og som selv sørgerfor trækkraften (artikel 3 i direktiv 91/440), således at ENS, for så vidt som denkøber trækkraften af de anmeldende virksomheder, ikke skulle kunne påberåbe sigdirektivets bestemmelser og betegne sig selv som international sammenslutning. Fordet første er det, som Kommissionen selv har fremhævet i sine skriftlige indlæg, iforbindelse med vedtagelsen af direktiv 91/440 blevet præciseret i en fælleserklæring fra Kommissionen og Rådet, at begrebet trækkraft ikke nødvendigvisindebærer ejendomsretten hertil. Ganske vist har sådanne erklæringer ikke nogenretlig værdi, men ikke desto mindre har Kommissionen allerede efterlevet denneerklæring i de beslutninger, den har vedtaget på området, jf. betragtning 6 iKommissionens beslutning 93/174/EF af 24. februar 1993 om en procedure ihenhold til EØF-traktatens artikel 85 (IV/34.494 - Takststrukturer inden forkombineret godstransport) (EFT L 73, s. 38), ifølge hvilken der »vedjernbanevirksomhed [skal] forstås enhver virksomhed, der er etableret elleretablerer sig i en medlemsstat, og som råder over jernbanetrækkraft, uden at dettenødvendigvis indebærer, at jernbanetrækkraften tilhører virksomheden selv, ellerat den benytter deres eget personale til transporten«.

184.
    For det andet skal det bemærkes, at for så vidt som en internationalsammenslutning, som det netop er fastslået, kan have form af et joint ventureoprettet i samarbejdsøjemed som f.eks. ENS, fremgår det af en sådan selskabsformsnatur, at de stiftende virksomheder i deres egenskab af jernbanevirksomheder, somudøver de rettigheder, direktivet tillægger dem, i stedet for direkte at overladederes joint venture-virksomhed det materiel og personale, der kræves for atoperere på markedet, leverer dette materiel og personale til virksomheden pågrundlag af samarbejdsaftaler med denne, uden at den således valgte form for driftaf joint venture-virksomheden kan påvirke dens retlige status som internationalsammenslutning i direktiv 91/440's forstand. Som sagsøgerne har forklaret i deresskriftlige svar på Rettens spørgsmål og i retsmødet uden at blive modsagt afKommissionen, valgte man nemlig at stille lokomotiver og personale til rådighedfor ENS på grundlag af driftsaftaler af én eneste grund, nemlig af skattemæssigehensyn, og ikke fordi ENS skulle optræde på markedet som transportvirksomhed.At ENS ikke er registreret i Det Forenede Kongerige som jernbanevirksomhed,hvilket fremgår af sagsøgernes svar på Rettens skriftlige spørgsmål, påvirker påingen måde ENS' retlige status som international sammenslutning, idet de stiftendevirksomheders jernbanelicenser, som Kommissionen selv forklarede i retsmødet, ertilstrækkeligt grundlag for, at ENS' tog kan køre på de pågældende ruter.

185.
    For det tredje fremgår det af akterne i sagen, at transportvirksomheder, såledessom det er hævdet af sagsøgerne, i den økonomiske sammenhæng, der gælder forjernbanesektoren, synes at være et ukendt begreb i forbindelse medpassagertransport med jernbane. I øvrigt har Kommissionen hverken i denanfægtede beslutning eller i sine indlæg givet eksempler på sådanne virksomhederinden for passagertransport med jernbane. Kommissionens henvisning tilvirksomheden ACI er i denne forbindelse irrelevant. Med denne henvisning serKommissionen nemlig bort fra de særlige kendetegn ved markedet forpassagertransport med jernbane, som klart adskiller sig fra markedet forkombineret godstransport, hvor ACI er aktiv som transportvirksomhed. Det skalisær fremhæves, at jernbanevirksomhederne på markedet for kombineretgodstransport kun rent undtagelsesvis sælger deres transportydelser direkte tilspeditørerne, og da kun i forbindelse med meget store sendinger. De kombineredetransportydelser tilrettelægges og sælges til speditørerne afkombitransportvirksomheder, som i givet fald er datterselskaber afjernbanevirksomheder. Disse kombitransportvirksomheder ertransportvirksomheder, der råder over særligt materiel, såsom håndteringsudstyr ogsærlige godsvogne, og de må for at kunne levere deres ydelser købejernbanetrækkraften og adgangen til infrastrukturerne af jernbanevirksomhederne,der har eneret på at levere disse ydelser (se betragtning 6, 7 og 8 i ovennævnteACI-beslutning og Kommissionens beslutning 94/210/EF af 29.3.1994 om enprocedure i henhold til EF-traktatens artikel 85 og 86 (IV/33.941 - HOV-SVZ/MCN) (EFT L 104, s. 34, betragtning 10, 11 og 12)).

186.
    Selv om markedet for kombineret godstransport med jernbane for tiden er prægetaf en vis åbenhed, idet jernbanevirksomhederne ikke er de eneste aktører påmarkedet, gælder det samme ikke markedet for passagertransport, hvor kunjernbanevirksomhederne og til en vis grad disses internationale sammenslutningeropererer.

187.
    Heraf følger, at Kommissionen ikke med føje kan henvise til kendetegnene ved etandet, særskilt marked, nemlig markedet for kombineret godstransport, sombegrundelse for at betegne ENS som transportvirksomhed.

188.
    Denne konklusion kan heller ikke afkræftes af, at ENS oprindeligt skulle betjeneruten Bruxelles-Glasgow/Plymouth, selv om SNCB, der havde givet ENS ret tiladgang til den belgiske infrastruktur, ikke var med til at stifte ENS. Som sagsøgernehar gjort gældende, drejer det sig nemlig i den foreliggende sag om en traditionelsamarbejdsaftale mellem forskellige net. I øvrigt berører direktiv 91/440 heller ikkeENS' mulighed for i sin egenskab af international sammenslutning i direktivetsforstand at indgå sådanne aftaler med jernbanevirksomheder uden for ENS for atopnå kontraktlig adgang til disses infrastruktur.

189.
    Retten finder, at det - uden at det er nødvendigt at undersøge, om Kommissionenhar gjort sig skyldig i magtfordrejning, eller om Kommissionen savnede kompetencetil at vedtage den anfægtede beslutning - fremgår af det ovenfor anførte, atKommissionen ved i retlig henseende at betegne ENS som en transportvirksomhedbygger på fejlagtige forudsætninger. Da transportvirksomheder, som det er fastslåetovenfor, ikke er aktive på det nuværende marked for passagertransport medjernbane, hviler Kommissionens konklusion, der går ud på, at konkurrencen mellemde stiftende virksomheder begrænses, fordi hver stiftende virksomhed kan opererepå det pågældende marked som transportvirksomhed i konkurrence med ENS ogde øvrige stiftende virksomheder (se præmis 147 ovenfor), i øvrigt ligeledes på desamme fejlagtige forudsætninger og må derfor også forkastes (se præmis 148ovenfor).

3. Det tredje anbringende om, at den fastsatte betingelse i den anfægtede beslutningsartikel 2 er urimeligt vidtgående og unødvendig

Parternes argumenter

190.
    EPS, ENS og SNCF har anført, at Kommissionen ved at forpligte de anmeldendeparter til at levere de samme fornødne jernbaneydelser, som de leverer til ENS, tilandre internationale sammenslutninger og transportvirksomheder, har anvendtteorien om »væsentlige faciliteter« fejlagtigt, idet ingen af de til ENS leveredeydelser ud over de banestrækninger, der på visse betingelser skal leveres ifølgedirektiv 91/440, opfylder betingelserne for at anvende denne teori. NS har i denneforbindelse tilføjet, at en sådan forpligtelse ikke alene vil skadejernbanevirksomhedernes bestræbelser på at oprette internationalesammenslutninger, men også forpligte jernbanevirksomhederne til at dele udbyttetaf deres samarbejde med andre, uden at disse behøver at bære de kommerciellerisici i den forbindelse. Ifølge NS kan de økonomiske virkninger af en pligt forjernbanevirksomhederne til at levere fornødne ydelser til transportvirksomheder påvilkår, som de ikke frit kan fastsætte, sidestilles med en ekspropriation.

191.
    Sagsøgerne har endvidere gjort gældende, at teorien om væsentlige faciliteter kunkan anvendes i forbindelse med traktatens artikel 86, nemlig når en virksomhednægter konkurrenter adgang til installationer eller tjenesteydelser, som ervæsentlige såvel for konkurrentens konkurrenceevne som for opretholdelsen afkonkurrencen.

192.
    I den foreliggende sag finder sagsøgerne ikke, at Kommissionen har sondret mellemde installationer eller tjenesteydelser, som blot vil være til fordel forkonkurrenterne, og dem, der er væsentlige for konkurrencens opretholdelse.Navnlig er denne sidstnævnte betingelse ikke blevet undersøgt, hvilket dels fremgåraf, at selv om besiddelse af eller rådighed over infrastruktur kan betragtes som en»væsentlig installation eller tjenesteydelse«, sikres de internationalesammenslutninger dog adgang hertil ved direktiv 91/440, dels af, at beslutningenikke indeholder det mindste bevis for, at jernbanevirksomhederne er de eneste, derhar adgang til de lokomotiver, der benyttes til nattogstrafikken gennemKanaltunnelen, og til togpersonale og administrativt personale, eller for, at enhveraktuel eller potentiel konkurrent vil have vanskeligt ved at få adgang hertil. ENSog EPS har i denne forbindelse gjort gældende, at de lokomotiver, der specielt erkonstrueret til kørsel i Kanaltunnelen, eller som kan benyttes dér, kan købes hosfabrikanterne eller lejes af andre udbydere af jernbaneydelser på et frit marked.Kommissionen har ej heller undersøgt, om der er disponible lokomotiver ellerdisponibelt togpersonale, og har heller ikke påvist, at der er mangel på kvalificeretjernbanepersonale. Endvidere forpligter den fastsatte betingelsejernbanevirksomhederne til at levere de fornødne jernbaneydelser til internationalesammenslutninger og til transportvirksomheder på disses net, dvs. ud over og itillæg til de berørte ruter.

193.
    Sagsøgerne anser endvidere ikke den fastsatte betingelse for nødvendig. Dels harden ingen forbindelse med den første konkurrencebegrænsning, der er nævnt ibeslutningen, nemlig den påståede begrænsning af konkurrencen mellem parternesom følge af oprettelsen af joint venture-virksomheden. Dels har betingelsen ingenberettigelse i forbindelse med den konkurrencebegrænsning over for tredjemand,som følger af den dominerende stilling, som ENS' moderselskaber hævdes atindtage i forbindelse med levering af jernbaneydelser i deresoprindelsesmedlemsstat. For det første har ingen af jernbanevirksomhederneindgået eksklusivaftaler med ENS, dvs. at de frit kan give andre virksomhederadgang til de lokomotiver, det personale og de banestrækninger, som de måttehave rettigheder til. Endvidere har ENS ikke en dominerende stilling påmarkederne for forretningsrejser og fritidsrejser, idet de pågældende ruter ogsåbetjenes af fly, busser og personbiler. En nægtelse af at levere de i beslutningenomhandlede ydelser til tredjemand vil således ikke påvirke konkurrencen på dissemarkeder, som ligger på et senere trin. Heraf følger, at det ikke er nødvendigt, aten fremtidig passagertransportudbyder får adgang til de pågældendejernbaneydelser for at kunne operere på markedet, således som dette defineres ibeslutningen. Under alle omstændigheder har Kommissionen ikke fremlagt nogetbevis, der hidrører fra tredjemand, især aktuelt eller potentielt konkurrerendevirksomheder, til støtte for sin påstand om, at joint venture-virksomheden risikererat sætte de øvrige virksomheder i en ugunstig stilling. Kommissionens bekymringerer således rent hypotetiske.

194.
    Kommissionen har indledningsvis erindret om, at en tilsvarende betingelse blevstillet i beslutningen om ACI, der er et joint venture oprettet af BR, SNCF ogIntercontainer med henblik på godstransport mellem Det Forenede Kongerige ogkontinentet, og Kommissionen har bemærket, at de stiftende virksomheder ikke haranlagt sag til prøvelse af denne beslutning.

195.
    Kommissionen har ligeledes påpeget, dels at den fastsatte betingelse ikkeindebærer, at ENS' stiftende virksomheder skal levere samtlige de ydelser, som deleverer til deres fælles datterselskab (rengøring, markedsføring), til tredjemand, delsog især at der ikke pålægges de stiftende virksomheder nogen forpligtelse medhensyn til togvognene, hvis købspris de stiftende virksomheder selv betragter somhovedhindringen for at komme ind på markedet.

196.
    Kommissionen har i øvrigt gjort gældende, at adgangen til jernbaneinfrastruktureni øjeblikket i de fleste tilfælde kontrolleres af jernbanevirksomhederne i dissesegenskab af infrastrukturforvaltere, og at adgangen til infrastrukturen udgør envæsentlig barriere for adgangen til det relevante markeds jernbanesegment. For såvidt som infrastrukturforvalterne og jernbanevirksomhederne udgør særskilteenheder, har den forpligtelse, som den fastsatte betingelse pålægger dissevirksomheder, derfor ingen betydning.

197.
    Hvad angår speciallokomotiverne og personalet hertil har Kommissionen gjortgældende, at selv om disse teoretisk kan være ejet af andre end dejernbanevirksomheder, der har oprettet ENS, og selv om transportvirksomhedernei givet fald kan købe eller leje disse ydelser, er det i praksis alene dejernbanevirksomheder, der har oprettet ENS, der er i besiddelse af ydelserne. Deter således reelt umuligt for transportvirksomhederne at finde et alternativ. Underdisse omstændigheder kan det ikke bestrides, at jernbanevirksomhederne har endominerende stilling på markedet for væsentlige ydelser, hvilket ifølge Domstolensog Rettens praksis (ovennævnte domme i sagerne Istituto Chemioterapico Italianoog Commercial Solvents mod Kommissionen, CBEM-sagen og i sagerne RTE modKommissionen og BBC mod Kommissionen) retfærdiggør den fastsatte betingelse.

198.
    Hvad angår klagepunktet om, at den fastsatte betingelse er urimeligt vidtgående,har Kommissionen gjort gældende, at retten til adgang til infrastrukturen, somdirektivet forbeholder jernbanevirksomheder og internationale sammenslutningeraf disse virksomheder, ikke betyder, at andre transportvirksomheder ikke kan drivevirksomhed med de samme ydelser, som dem der tilbydes af ENS. Eftersom detalene er jernbanevirksomhederne, der har adgang til infrastrukturen, og dadirektivet ikke giver en ny virksomhed på markedet beføjelser til selv at anmodede pågældende infrastrukturforvaltere om en banestrækning, skaljernbanevirksomhederne stille en banestrækning til rådighed for den nyevirksomhed for at give denne adgang til markedet. Endvidere gælder den fastsattebetingelse alene de jernbaneydelser, der er nødvendige for at komme ind på derelevante markeders jernbanesegment, og følgelig er betingelsen ikke urimeligtvidtgående, men sikrer tilstedeværelsen på markedet af flerejernbanetransportvirksomheder, med det formål at skærpe konkurrencen med deandre transportformer.

199.
    Kommissionen har i øvrigt bestridt den fortolkning, ifølge hvilken den fastsattebetingelse forpligter jernbanevirksomhederne til at levere de fornødnejernbaneydelser på hele nettet, dvs. udover på de pågældende ruter. Forpligtelsenvedrører nemlig alene adgangen til de markeder, der er beskrevet i den anfægtedebeslutning.

200.
    Endelig har Kommissionen hævdet, at det ikke har nogen betydning, at der ikkeer tale om en eksklusivaftale mellem jernbanevirksomhederne og ENS. Dajernbanevirksomhederne ifølge aftalen deler ENS' tab og fortjeneste, er det nemligifølge Kommissionen lidet sandsynligt, at disse samme virksomheder vil ønske atlevere ydelser til potentielle konkurrenter.

201.
    Det Forenede Kongerige har som intervenient gjort gældende, at den fastsattebetingelse ikke kan betragtes som nødvendig, idet Kommissionen i beslutningensbetragtning 65 allerede har givet til kende, at den finderkonkurrencebegrænsningerne nødvendige i den foreliggende sag. Den fremførtebegrundelse, nemlig at det er nødvendigt at sikre, atjernbanetransportvirksomheder, der konkurrerer med ENS, kan få adgang tilmarkedet, er ikke relevant, idet der ikke findes sådanne konkurrerendevirksomheder. Herved har Kommissionen fordrejet konkurrencevilkårene vedkunstigt at tilskynde virksomheder til at trænge ind på markedet, hvilket den ikkehar beføjelse til i henhold til artikel 13 i forordning nr. 1017/68.

202.
    Den anfægtede beslutning er endvidere behæftet med en begrundelsesmangel, idetden ikke i tilstrækkelig grad forklarer, hvorfor Kommissionen har anvendt teorienom »væsentlige faciliteter«. Betingelserne for at anvende denne teori er underingen omstændigheder opfyldt. For det første kan de pågældende jernbaneydelser,da jernbanevirksomhederne ikke indtager en dominerende stilling på de markeder,Kommissionen har beskrevet i beslutningen, ikke betegnes som væsentlige forkonkurrenters adgang til disse markeder. Kommissionens begrundelse for denfastsatte betingelse, som bygger på de pågældende markeders opdeling i segmenter,viser i øvrigt svagheden i Kommissionens argumentation, som på dette punkt er istrid med den i beslutningen indeholdte markedsanalyse. For det andet harKommissionen med bemærkningen i beslutningen om, at parterne i ENS-aftalerneskal levere de »fornødne jernbaneydelser« til de nytilkomne virksomheder, såfremtdisse ikke selv er i stand til at levere disse ydelser, indirekte erkendt, atjernbanevirksomhederne ikke er de eneste, der har kontrol over de installationerog tjenesteydelser, som det anses for væsentligt at have adgang til, således at denfastsatte betingelse ikke har grundlag i de faktiske forhold.

203.
    I sit svar til Det Forenede Kongerige har Kommissionen for det første anført, atkonstateringen af, at en aftale om oprettelse af et joint venture indebærerkonkurrencebegrænsninger, der betragtes som nødvendige, ikke betyder, at allebegrænsningerne er nødvendige. Den fastsatte betingelse har netop til formål atforhindre, at konkurrencebegrænsningerne går videre end nødvendigt. I øvrigtbygger den fastsatte betingelse ikke på teorien om »væsentlige faciliteter«, men pået ønske om i nærværende sag at sikre opfyldelsen af fritagelsesbetingelserne itraktatens artikel 85, stk. 3, og i artikel 5 i forordning nr. 1017/68.

204.
    Endelig har Kommissionen gjort gældende, at det på et sammensat marked somdet, der er defineret i beslutningen, ikke er nødvendigt, at der lægges hindringeri vejen for adgangen til samtlige markedets segmenter. Hvis dette blev antaget, villekonsekvensen være, at det i tilfælde af en dominerende transportform på etmultimodalt marked kun er hindringerne for tredjemands adgang til dennetransportform, der henhører under traktatens artikel 85, mens de øvrigetransportformer undgår anvendelse af konkurrencereglerne.

Rettens bemærkninger

205.
    Retten bemærker, at betingelsen i den anfægtede beslutnings artikel 2 ifølgebeslutningens betragtning 79 er fastsat for at »sikre, atkonkurrencebegrænsningerne ikke bliver mere vidtgående, end hvad der er strengtnødvendigt«.

206.
    Som det imidlertid fremgår af gennemgangen af de to første anbringender, finderRetten, at Kommissionen i den anfægtede beslutning ikke har foretaget en korrektog fyldestgørende vurdering af den økonomiske og retlige sammenhæng, som ENS-aftalerne indgår i. Følgelig er det ikke godtgjort, at ENS-aftalerne erkonkurrencebegrænsende i traktatens artikel 85, stk. 1's forstand, og at aftalernederfor kræver en fritagelse i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3. Da denanfægtede beslutning ikke indeholder relevante undersøgelsesdata om, hvorledesENS' marked er opbygget og fungerer, eller om omfanget af konkurrencen på dettemarked og følgelig heller ikke om de påståede konkurrencebegrænsningers art ogudstrækning, var det under disse omstændigheder umuligt for Kommissionen atvurdere, om betingelsen i den anfægtede beslutnings artikel 2 er strengt nødvendigmed henblik på en eventuel fritagelse i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3.

207.
    Selv om det kunne antages, at Kommissionen havde foretaget en tilstrækkelig ogkorrekt vurdering af de pågældende konkurrencebegrænsninger, skal det dogundersøges, om Kommissionen har anvendt traktatens artikel 85, stk. 3, korrekt vedat fastsætte den betingelse, at de anmeldende parter skal levere banestrækningerne,lokomotiverne og personalet hertil til tredjemand på samme vilkår som til ENS,med den begrundelse, at disse ydelser er nødvendige eller, som parterne har drøfteti deres indlæg og i retsmødet, udgør væsentlige faciliteter.

208.
    Retten bemærker i denne forbindelse, at det fremgår af retspraksis vedrørendeanvendelsen af traktatens artikel 86, at et produkt eller en tjenesteydelse kun kanbetragtes som væsentlig eller nødvendig, såfremt der ikke findes noget faktisk ellerpotentielt alternativ (Domstolens dom af 6.4.1995, forenede sager C-241/91 P ogC-242/91 P, RTE og ITP mod Kommissionen, Sml. I, s. 743, præmis 53 og 54, ogRettens dom af 12.6.1997, sag T-504/93, Tiercé Ladbroke mod Kommissionen, Sml.II, s. 923, præmis 131).

209.
    Følgelig finder Retten, at når det som i den foreliggende sag drejer sig om en aftaleom oprettelse af et joint venture henhørende under traktatens artikel 85, stk. 1, kanmoderselskaberne og/eller det således oprettede joint venture alene anses for atvære i besiddelse af de infrastrukturer, produkter eller ydelser, der er»nødvendige« eller »væsentlige« for at få adgang til det relevante marked, såfremtdisse infrastrukturer, produkter eller ydelser ikke er »substituerbare«, og såfremtinfrastrukturerne, produkterne eller ydelserne er så specielle eller så dyre atreproducere - hvorved der også skal tages hensyn til den tid, der rimeligvis krævestil at reproducere dem - at der ikke findes gyldige alternativer for joint venture-virksomhedens potentielle konkurrenter, som derfor vil være udelukket framarkedet.

210.
    Det er på baggrund af ovenstående betragtninger, at det i analogi med ovennævnteretspraksis (se præmis 208 ovenfor) skal undersøges, dels om Kommissionen i denforeliggende sag med føje kunne betegne de stiftende virksomheders levering tilENS af a) banestrækninger, b) lokomotiver og c) personale som væsentlige ellernødvendige ydelser, som skal tilbydes til tredjemand på samme vilkår som til ENS,dels om Kommissionen i sin beslutning har givet en tilstrækkelig begrundelseherfor. Endelig er det på grundlag af denne undersøgelse, at det også skalkontrolleres, om Kommissionens analyse af de påståede konkurrencebegrænsningeri forhold til tredjemand som følge af de særlige forbindelser mellem de stiftendevirksomheder og ENS er korrekt (se præmis 151 ovenfor).

211.
    Hvad for det første angår banestrækningerne må det fastslås, at selv om det i denanfægtede beslutnings artikel 2 hedder, at de anmeldende virksomheder »efterbehov tilbyder enhver international sammenslutning af jernbaneselskaber [plads påjernbanenettet]«, skal en beslutnings dispositive del dog ifølge retspraksissammenholdes med den tilknyttede begrundelse, dvs. i den foreliggende sagbetragtning 81 i den anfægtede beslutning. Det fremgår imidlertid af nævntebetragtning 81, at de anmeldende selskaber »dog ikke [skal] have pligt til atefterkomme anmodninger om plads på sporet, der fremsættes afjernbanesammenslutninger som omhandlet i artikel 10 i direktiv 91/440/EØF, somselv kan anmode herom hos de pågældende infrastrukturforvaltere«. Følgeliggælder betingelsen i den anfægtede beslutning alene i tilfælde, hvor tredjemandikke er en international sammenslutning, men som hævdet af Kommissionen entransportvirksomhed som f.eks. ENS. Som det imidlertid er fastslået ovenfor, erENS ikke en transportvirksomhed, men en international sammenslutning i direktiv91/440's forstand. Hertil kommer, at begrebet transportvirksomhed ikke kendes påmarkedet for passagertransport med jernbane, således som det fungerer i dag.Følgelig er den pågældende betingelse uberettiget, for så vidt som den har tilformål at pålægge de stiftende virksomheder, der allerede er i besiddelse af pladspå jernbanenettet, at levere denne ydelse til andre virksomheder, der optræder påmarkedet som transportvirksomheder, idet betingelsen bygger på forkerteforudsætninger.

212.
    Hvad for det andet angår levering af lokomotiver skal det erindres, atlokomotiverne, som det netop er understreget, for at kunne betragtes somvæsentlige eller nødvendige faciliteter også skal være væsentlige eller nødvendigefor ENS' konkurrenter i den forstand, at disse uden de pågældende faciliteterhverken vil kunne trænge ind på det pågældende marked eller vil kunne fortsættemed at operere på dette. Men da det pågældende marked i beslutningen defineressom det intermodale marked for transport af passagerer, der rejser iforretningsøjemed, samt det ligeledes intermodale marked for passagerer, der rejsersom turister, og da ENS' markedsandel på disse to intermodale markeder ifølgeKommissionen ikke overstiger 7%-8% og ifølge parternes anmeldelse end ikkeoverstiger 5%, kan det ikke antages, at de anmeldende virksomheders nægtelse afat levere speciallokomotiver til brug i Kanaltunnelen til ENS' konkurrenter har tilfølge, at disse konkurrenter udelukkes fra det pågældende marked som definereti den anfægtede beslutning. Det er nemlig ikke godtgjort, at en virksomhed meden så lille markedsandel kan være i stand til på nogen måde at påvirke detpågældende markeds funktion og opbygning.

213.
    Det er kun, hvis der var tale om et helt andet marked, nemlig det intramodalemarked for forretnings- og fritidsrejser med jernbane, et marked hvorpåjernbanevirksomhederne for tiden har en dominerende stilling, at en nægtelse afat levere lokomotiver eventuelt kan påvirke konkurrencen. Det skal dogunderstreges, at det i sidste instans ikke er dette intramodale marked, der iKommissionens beslutning betragtes som det relevante marked, men detintermodale marked (se betragtning 17-27 i den anfægtede beslutning). Det er førstunder den skriftlige forhandling, at Kommissionen for første gang har henvist til detintramodale marked for jernbaneydelser som et segment af det intermodale markedfor forretnings- og fritidsrejser for at begrunde den forpligtelse til at leverelokomotiver til ENS' konkurrenter, der er pålagt de anmeldende virksomheder. Detkan ganske vist ikke udelukkes, at man kan vurdere en aftales virkninger såvel påhovedmarkedet som på et af dettes segmenter, men i så fald skal såvel sondringenmellem hovedmarked og et eller flere segmenter heraf som grundene til en sådansondring klart og utvetydigt fremgå af en beslutning om anvendelse af traktatensartikel 85, stk. 1, hvilket ikke er tilfældet i den foreliggende sag.

214.
    Selv om det antages, at Kommissionens forklaringer i denne forbindelse under denskriftlige forhandling ikke skal opfattes som en omdefinition af det relevantemarked, som Kommissionen har defineret i betragtning 17-27 i den anfægtedebeslutning, men snarere som en tydeliggørelse af denne definition, bliver resultatetdog stadig, at Kommissionens vurdering i den foreliggende sag ikke er forsynet meden begrundelse.

215.
    Som sagsøgerne har gjort gældende, indeholder den anfægtede beslutning nemligikke undersøgelsesdata, der viser, at de pågældende lokomotiver er væsentlige ellernødvendige. Det skal navnlig bemærkes, at det ikke af den anfægtede beslutningkan udledes, at tredjemand ikke kan anskaffe sådanne lokomotiver enten direktehos fabrikanterne eller indirekte ved at købe eller leje dem af andre virksomheder.Sagens akter indeholder heller ikke nogen korrespondance mellem Kommissionenog andre virksomheder, hvoraf det fremgår, at disse ikke har mulighed for atanskaffe de pågældende lokomotiver på markedet. Som sagsøgerne har fremhævet,kan enhver virksomhed, der ønsker at tilbyde de samme jernbaneydelser som ENSog herved benytte Kanaltunnelen, frit købe eller leje de pågældende lokomotiverpå markedet. Det fremgår endvidere af oplysningerne i sagen, at de anmeldendevirksomheders og ENS' aftaler om levering af lokomotiver ikke giver ENS nogeneneret, således at hver enkelt af de anmeldende virksomheder frit kan levere desamme lokomotiver til tredjemand og ikke udelukkende til ENS.

216.
    Det skal i denne forbindelse tilføjes, at Kommissionen ikke har bestridt, attredjemand frit kan købe eller leje de pågældende lokomotiver på markedet, menblot har fundet, at der i virkeligheden er tale om en rent teoretisk mulighed, daalene de anmeldende virksomheder faktisk er i besiddelse af disse lokomotiver.Dette argument fra Kommissionens side kan imidlertid ikke tages til følge. At deanmeldende virksomheder er de første, der har anskaffet de pågældendelokomotiver på markedet, er ikke ensbetydende med, at de er de eneste, der kankøbe dem.

217.
    Heraf følger, at Kommissionens vurdering af væsentligheden eller nødvendighedenaf speciallokomotiverne til brug i Kanaltunnelen og dermed også den forpligtelse,der pålægges de stiftende virksomheder til at levere sådanne lokomotiver tiltredjemand, mangler begrundelse eller i hvert fald kun er utilstrækkeligt begrundet.

218.
    Af de ovennævnte grunde er den forpligtelse, der er pålagt de stiftendevirksomheder til også at levere personalet til speciallokomotiverne til brug iKanaltunnelen til tredjemand, behæftet med mangler i form af manglende ellerutilstrækkelig begrundelse.

219.
    Heraf følger, at den anfægtede beslutning, for så vidt den pålægger sagsøgerne pligttil at levere de samme »fornødne ydelser« til de tredjemænd, som er ENS'konkurrenter, som de leverer til ENS, savner begrundelse eller i hvert fald erutilstrækkeligt begrundet.

220.
    Det fremgår ligeledes af det ovenfor anførte, at Kommissionens analyse afkonkurrencebegrænsningerne i forhold til tredjemand som følge af de særligeforbindelser mellem de stiftende virksomheder og ENS heller ikke er rigtig (sepræmis 150 og 151 ovenfor). For så vidt ENS som påvist ovenfor ikke er entransportvirksomhed, kan jernbanemarkedet nemlig alt taget i betragtning kunopdeles i to særskilte produktmarkeder, nemlig et integreret marked forpassagertransportydelser, på hvilket kun jernbanevirksomheder og dissesinternationale sammenslutninger optræder, og et marked for adgang til ogforvaltning af infrastrukturen, som styres af infrastrukturforvalterne i direktiv91/440's forstand (se vedrørende de relevante regler ovenfor, præmis 1-6). Det skalher tilføjes, at det argument, Kommissionen fremførte i retsmødet, nemlig at detfremgår af præmis 55 i Rettens dom af 21. oktober 1997 (sag T-229/94, DeutscheBahn mod Kommissionen, Sml. II, s. 1689), at markedet for jernbaneydelser udgøret særskilt delmarked i forhold til markedet for jernbanetransport i almindelighed,ikke kan tages til følge, idet Rettens konstatering i den nævnte sag kun vedrørermarkedet for kombineret jernbanetransport. Konkurrencebegrænsningerne i forholdtil tredjemand skal derfor analyseres på grundlag af de to ovennævnte markeder.

221.
    Hvad herved for det første angår adgangen til infrastrukturen (banestrækninger)bemærker Retten, at selv om tredjemands adgang til denne infrastruktur principieltkan hindres, når det er konkurrerende virksomheder, der kontrollerer adgangen,forpligter direktiv 91/440 udtrykkeligt de jernbanevirksomheder, som samtidig erinfrastrukturforvaltere, til at give internationale sammenslutninger, der konkurrerermed ENS, adgang til denne infrastruktur på rimelige og ikke-diskriminerendevilkår. Følgelig kan ENS-aftalerne pr. definition ikke hindre tredjemands adgangtil infrastrukturen. Hvad angår leveringen til ENS af speciallokomotiver til brug iKanaltunnelen samt personale hertil kan denne levering ikke i sig selv hindretredjemands adgang til markedet på det efterfølgende trin, medmindre disselokomotiver og dette personale skal betragtes som væsentlige faciliteter. Da dissespeciallokomotiver og personalet hertil af ovennævnte grunde (se præmis 210-215)ikke kan betegnes som væsentlige faciliteter, kan den omstændighed, at det iaftalerne om udførelse af nattogstransport bestemmes, at disse ydelser skal leverestil ENS, ikke betragtes som et forhold, der medfører konkurrencebegrænsningeri forhold til tredjemand. Følgelig er Kommissionens analyse afkonkurrencebegrænsningerne i forhold til tredjemand heller ikke rigtig (se præmis150 og 151 ovenfor).

4. Det fjerde anbringende om, at den meddelte fritagelse er for kortvarig

Parternes argumenter

222.
    Sagsøgerne har fremhævet, at ENS-aftalerne indebærer en betydelig, langsigtetinvestering, og at projektet for at være lønsomt forudsætter, at der opnås enfordelagtig finansiering over 20 år med henblik på køb af det særlige rullendemateriel, hvorfor en fritagelse gældende i otte år er utilstrækkelig. Beslutningenshenvisning til den tid, visse jernbanevirksomheder finder nødvendig for at forrenteen anden aftale, der drejer sig om kombineret godstransport gennemKanaltunnelen, er i denne forbindelse irrelevant, idet henvisningen vedrører et jointventure, som er aktivt i en anden sektor end ENS, og som ingen af de anmeldendeparter deltager i.

223.
    Hvad angår den begrundelse, der er givet i beslutningens betragtning 73, hvor dethedder, at fritagelsens varighed bl.a. afhænger af, i hvilket tidsrum det vil værerimeligt at antage, at vilkårene på markedet ikke vil blive nævneværdigt ændret,finder sagsøgerne ikke, at Kommissionen giver nogen oplysninger, der gør detmuligt at antage, at der vil indtræffe sådanne ændringer efter fritagelsens udløb,hvorimod de økonomiske risici vil blive forværret som følge af den forholdsvis kortefritagelsesperiode.

224.
    Sagsøgerne har i denne forbindelse tilføjet, at Kommissionen i sine tidligerebeslutninger altid har fundet, at joint ventures, som kræver store, langsigtedeinvesteringer, og hvis formål er at udvikle et nyt produkt, nødvendigvis har brug forlang tid til at forrente den investerede kapital. Sagsøgerne finder, at betragtningeni beslutningen om, at den fælles anskaffelse af materiel ikke er en forudsætning forden kommercielle udnyttelse af dette materiel, savner ethvert grundlag i denforeliggende sag, idet det rullende materiel, som ENS anvender, kun kan benyttestil forbindelser mellem Det Forenede Kongerige og kontinentet. Af alle dissegrunde har sagsøgerne konkluderet, den anfægtede beslutning hviler på enåbenbart urigtig bedømmelse, og/eller at beslutningen mangler begrundelse ellerer utilstrækkeligt begrundet.

225.
    Kommissionen har anført, at en fritagelses varighed skal fastsættes ud fra demarkedsvilkår, der gælder på det tidspunkt, hvor beslutningen vedtages, underhensyntagen til de ændringer på det pågældende marked, der med rimelighed kanforudses. Kommissionen finder, at varigheden af fritagelsen i den foreliggende sag,dvs. ti år fra anmeldelsen og otte år fra beslutningens vedtagelse, tager hensyn tilbåde den økonomiske udvikling, som det vil være realistisk at forvente, ogvirksomhedernes behov for retssikkerhed. Det fremgår nemlig af anmeldelsen afaftalerne, at de pågældende jernbanevirksomheders økonomiske prognoser har vist,at ENS' nattogsydelser vil skabe tilstrækkelige indtægter til at dække udgifterneallerede fra det fjerde driftsår (anmeldelsen s. 35, afsnit II.4.e.1.4, svarskriftet, bilag1). Ifølge Kommissionen berettiger den omstændighed, at finansieringen af købetaf det rullende materiel vil strække sig over 20 år, ikke til, at der indrømmes enlængere fritagelse, idet fælles anskaffelse af materiel ikke er en forudsætning forden kommercielle udnyttelse af dette materiel.

226.
    Kommissionen har tilføjet, at fritagelsen under alle omstændigheder i medfør afartikel 13, stk. 2, i forordning nr. 1017/68 kan forlænges mere end én gang, såfremtomstændighederne berettiger hertil, og at en sådan forlængelse i praksis meddeles,når markedsvilkårene ikke har ændret sig væsentligt. Skulle der indtræffebetydelige ændringer, kan Kommissionen endvidere gentage sin beslutning ogherved knytte andre betingelser til den end dem, der er fastsat i den gamlebeslutning.

227.
    Det Forenede Kongerige har som intervenient gjort gældende, at den betingelse,jernbanevirksomhederne skal opfylde, og fritagelsens varighed ændrer deøkonomiske forhold, på grundlag af hvilke parterne i ENS-aftalerne har forpligtetsig til at levere de nye jernbaneydelser, der er tale om. Størrelsen af parternesinvestering er et væsentligt forhold, som der bør tages hensyn til ved fastlæggelsenaf fritagelsens varighed. Da dette forhold ikke er indgået i overvejelserne, erbeslutningen uforenelig med politikken, der går ud på at tilskynde den privatesektor til at deltage i udviklingen af de transeuropæiske net.

228.
    Kommissionen har svaret, at varigheden af den indrømmede fritagelse er bådetilstrækkelig og berettiget, og har tilføjet, at dens beslutning, i modsætning til hvadDet Forenede Kongerige har hævdet, er i overensstemmelse med Kommissionenspolitik med hensyn til den private sektors rolle i udviklingen af de transeuropæiskenet.

Rettens bemærkninger

229.
    Som det fremgår af gennemgangen af de to første anbringender, finder Retten, atKommissionen ikke har foretaget en korrekt og fyldestgørende vurdering af denøkonomiske og retlige sammenhæng, som ENS-aftalerne indgår i. Følgelig er detikke godtgjort, at ENS-aftalerne udgør konkurrencebegrænsninger i traktatensartikel 85, stk. 1's forstand, og at aftalerne derfor skal søges fritaget i henhold tiltraktatens artikel 85, stk. 3. Følgelig har Kommissionen ikke været i stand til atvurdere, hvad der vil være en passende varighed for en eventuel fritagelse ihenhold til nævnte artikel.

230.
    Selv om det antages, at Kommissionens vurdering i den anfægtede beslutning afkonkurrencebegrænsningerne er fyldestgørende og rigtig, finder Retten, at enfritagelse i henhold til traktatens artikel 85, stk. 3, eller - som i den foreliggendesag - i henhold til artikel 5 i forordning nr. 1017/68 og artikel 53, stk. 3, i EØS-aftalen skal være af tilstrækkelig lang varighed til at give de fritagne virksomhedermulighed for at realisere de fordele, som berettiger til fritagelsen, dvs. i denforeliggende sag fremme af den økonomiske udvikling og fordelene for brugerneved nye transportydelser af høj kvalitet, jf. betragtning 59, 60 og 61 i den anfægtedebeslutning. For så vidt denne udvikling og disse fordele ikke kan opnås udenbetydelige investeringer, udgør det tidsrum, der er nødvendigt for at forrente depågældende investeringer, nødvendigvis et væsentligt element i vurderingen afvarigheden af en fritagelse, ikke mindst da det i et tilfælde som det foreliggendestår fast, at der er tale om fuldstændig nye ydelser, der kræver betydeligeinvesteringer, er forbundet med høj økonomisk risiko og kræver sammenlægningaf de enkelte deltagende virksomheders knowhow (beslutningens betragtning 63,64 og 75).

231.
    Under disse omstændigheder finder Retten, at det anførte hensyn i beslutningensbetragtning 73, hvorefter »fritagelsens varighed [derfor bl.a. må] afhænge af, ihvilket tidsrum det vil være rimeligt at antage, at vilkårene på markedet ikke vilblive nævneværdigt ændret«, ikke i sig selv kan betragtes som et afgørende elementfor fastsættelsen af fritagelsens varighed, hvis der ikke samtidig tages hensyn til,hvor lang tid der er nødvendig, for at parterne kan opnå en tilfredsstillendeforrentning af deres investering.

232.
    Retten bemærker, at den anfægtede beslutning ikke indeholder en detaljeretvurdering af, hvor lang tid der kræves for at forrente de pågældende investeringer,under omstændigheder, der tilgodeser hensynet til retssikkerheden, navnlig hensettil, at parternes finansielle forpligtelser med henblik på anskaffelse af det særligerullende materiel er indgået for 20 år. Kommissionens påstand i beslutningensbetragtning 76 om, at visse jernbanevirksomheder, der udfører kombineretgodstransport, over for Kommissionen har tilkendegivet, at en fritagelse af fem årsvarighed er nødvendig for at kunne etablere en ny transportydelse og sikre densrentabilitet, er i denne forbindelse irrelevant, idet der som fastslået ovenfor (sepræmis 185, 186 og 187) er tale om et joint venture, der er aktivt på et andetmarked end ENS.

233.
    Angående Kommissionens konklusion i den anfægtede beslutnings betragtning 75om, at investeringernes størrelse ikke kan betragtes som havende afgørendebetydning for fastsættelsen af fritagelsens varighed, fordi fælles anskaffelse afmateriel ikke er en forudsætning for den kommercielle udnyttelse af dette materiel,må det fastslås, at beslutningen ikke indeholder nogen forklaring på, hvorforanskaffelsen af materiellet ikke skulle være en »forudsætning« for denkommercielle udnyttelse af materiellet, da det rullende materiel, der er tale om,alene er anskaffet - og de finansielle forpligtelser i den forbindelse alene indgået- som led i de anmeldte aftaler. Under alle omstændigheder har Kommissionenikke bestridt sagsøgernes påstand om, at der kun er meget begrænsede mulighederfor en anden udnyttelse af det pågældende rullende materiel.

234.
    Heraf følger, at Kommissionens beslutning om at begrænse varigheden af denfritagelse, der er indrømmet for ENS-aftalerne, til otte år, savner begrundelse.

235.
    I betragtning af det ovenfor anførte må sagsøgernes fjerde anbringende tages tilfølge.

236.
    Det fremgår i det hele af det foregående, uden at det er nødvendigt at tage stillingtil SNCF's anbringende i sag T-384/94 om tilsidesættelse af artikel 3 i forordningnr. 1017/68, at den anfægtede beslutning må annulleres.

Sagens omkostninger

237.
    I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende partat betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. DaKommissionen har tabt sagen, og sagsøgerne har nedlagt påstand om, atKommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger, skal Kommissionen betalesagens omkostninger, herunder de omkostninger, der er afholdt af SNCF, som harinterveneret i sagerne T-374/94 og T-384/94.

238.
    I henhold til artikel 87, stk. 4, i Rettens procesreglement skal Det ForenedeKongerige bære sine egne omkostninger.

På grundlag af disse præmisser

udtaler og bestemmer

RETTEN (Anden Afdeling)

1)    Kommissionens beslutning 94/663/EF af 21. september 1994 om anvendelseaf EF-traktatens artikel 85 og EØS-aftalens artikel 53 (IV/34.600 - NightServices) annulleres.

2)    Kommissionen betaler sagens omkostninger.

3)    Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland, der har intervenereti sagen, bærer sine egne omkostninger.

Kalogeropoulos
Bellamy
Pirrung

Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 15. september 1998.

H. Jung

A. Kalogeropoulos

Justitssekretær

Afdelingsformand


1: Processprog: engelsk og fransk.