Edición provisional
CONCLUSIONES DE LA ABOGADA GENERAL
SRA. LAILA MEDINA
presentadas el 9 de noviembre de 2023 (1)
Asuntos acumulados C‑790/21 P y C‑791/21 P
Covestro Deutschland AG
contra
Comisión Europea (C‑790/21 P)
y
República Federal de Alemania
contra
Covestro Deutschland AG,
Comisión Europea (C‑791/21 P)
«Recurso de casación — Ayuda de Estado — Alemania — Régimen de ayudas en favor de determinados grandes consumidores de electricidad — Exención de las tarifas de acceso a la red durante el período 2012‑2013 — Decisión por la que se declara incompatible con el mercado interior e ilegal el régimen de ayudas y se ordena recuperar las ayudas abonadas — Recurso de anulación — Plazo para recurrir — Admisibilidad — Concepto de ayuda — Fondos estatales — Exacción parafiscal u otras cargas obligatorias — Control estatal sobre los fondos»
1. Las presentes conclusiones se presentan en los asuntos acumulados C‑790/21 P y C‑791/21 P. Deben leerse junto con mis otras tres conclusiones presentadas en el marco de procedimientos de casación paralelos, (2) que también se leen hoy y que se refieren todas ellas al mismo régimen de ayudas de Estado. Mediante su recurso de casación interpuesto en el asunto C‑790/21 P, Covestro Deutschland AG (en lo sucesivo, «Covestro»), una empresa que se dedica a la fabricación de materiales, solicita la anulación de la sentencia de 6 de octubre de 2021, Covestro Deutschland/Comisión (T‑745/18, en lo sucesivo, «sentencia recurrida», EU:T:2021:644). Dicha sentencia desestimó su recurso de anulación contra la Decisión de la Comisión Europea, de 28 de mayo de 2018, sobre la ayuda estatal de Alemania para consumidores de carga de banda, según el artículo 19 del StromNEV, (3) respecto de los años 2012 y 2013 (en lo sucesivo, «Decisión controvertida»). Mediante su recurso de casación interpuesto en el asunto C‑791/21 P, la República Federal de Alemania (en aras de la simplicidad, se denominará «Alemania» a la República Federal de Alemania) solicita la anulación de la sentencia recurrida. La Comisión se ha adherido a la casación en ambos asuntos, solicitando también la anulación de la sentencia recurrida.
I. Antecedentes del litigio
2. Los antecedentes del litigio se exponen en los apartados 1 a 22 de la sentencia recurrida. A efectos de las presentes conclusiones, pueden resumirse del siguiente modo.
A. Sistema de tarifas de acceso a la red antes de la introducción de las medidas controvertidas
3. El artículo 21 de la Energiewirtschaftsgesetz (Ley alemana del Sector Energético), en su versión modificada por la Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftlicher Vorschriften (Ley de Revisión de las Disposiciones en Materia de Energía) de 26 de julio de 2011, (4) pero antes de las modificaciones introducidas por la Gesetz zur Weiterentwicklung des Strommarktes (Ley de Desarrollo del Mercado Eléctrico) de 26 de julio de 2016 (5) (en lo sucesivo, «EnWG 2011»), dispone, en particular, que las tarifas de acceso a la red deben ser razonables, no discriminatorias y transparentes y deben calcularse sobre la base de los costes de un funcionamiento eficiente del sistema de suministro de energía.
4. El artículo 17 del Stromnetzentgeltverordnung (Decreto federal sobre tarifas de acceso a la red eléctrica), de 25 de julio de 2005, (6) define el método de cálculo que deben utilizar los gestores de red para determinar las tarifas generales, que se basa, en particular, en los costes totales anuales de acceso a la red.
5. El artículo 19 del StromNEV 2005 también establece tarifas individuales para categorías de usuarios cuyos perfiles de consumo y carga son muy diferentes a los de los demás usuarios (denominados «usuarios atípicos»), tarifas que tienen en cuenta, de conformidad con el principio de determinación de los precios en función de los costes, la contribución de dichos usuarios a reducir los costes de red o a evitar un aumento de estos.
6. A este respecto, el artículo 19, apartado 2, del StromNEV 2005 introduce tarifas individuales para las dos categorías siguientes de usuarios atípicos: i) usuarios cuya contribución a los costes punta puede diferir significativamente de la carga máxima anual simultánea de todos los demás usuarios conectados al mismo nivel de red, es decir, usuarios que consumen sistemáticamente electricidad fuera de las horas punta (denominados «consumidores anticíclicos»), y ii) usuarios cuyo consumo anual de electricidad representa al menos 7 000 horas de uso y más de 10 gigavatios/hora (denominados «consumidores de carga de banda»).
7. Hasta la entrada en vigor del StromNEV, en su versión modificada por la EnWG 2011 (en lo sucesivo, «StromNEV 2011»), los consumidores anticíclicos y los consumidores de carga de banda estaban sujetos a tarifas individuales calculadas según el «método de la ruta física», elaborado por la Bundesnetzagentur (Agencia Federal de Redes, Alemania) (en lo sucesivo, «BNetzA»). Dicho método tenía en cuenta los costes de red generados por estos consumidores, con una tarifa mínima equivalente al 20 % de las tarifas generales publicadas (en lo sucesivo, «tarifa mínima»). Esta última garantizaba una retribución por la explotación de la red a la que esos consumidores estaban conectados en el supuesto de que las tarifas individuales calculadas según el método de la ruta física hubieran sido más bajas o cercanas a cero.
B. Medidas controvertidas (exención y tasa)
8. Con arreglo al artículo 19, apartado 2, frases segunda y tercera, del StromNEV 2011, que entró en vigor el 4 de agosto de 2011, con efectos a partir del 1 de enero de 2011 (fecha de aplicación retroactiva de esta disposición), las tarifas individuales de acceso a la red para los consumidores de carga de banda fueron suprimidas y sustituidas por una exención total de las tarifas de acceso a la red (en lo sucesivo, «exención controvertida»). Esta solo podía concederse si la autoridad reguladora competente (la BNetzA o la autoridad reguladora del estado federado de que se tratara) verificaba el cumplimiento de los requisitos legales pertinentes. Tal exención era soportada por los gestores de redes de transporte y los gestores de redes de distribución según el nivel de red al que estuvieran conectados los beneficiarios. Se mantuvieron las tarifas individuales de acceso a la red para los consumidores anticíclicos, así como su obligación de pagar al menos el 20 % de la tarifa de red publicada.
9. Con arreglo al artículo 19, apartado 2, frases sexta y séptima, del StromNEV 2011, los gestores de redes de transporte estaban obligados a reembolsar a los gestores de fases posteriores de redes de distribución de electricidad (los gestores de redes de distribución) la reducción de ingresos resultante de la exención controvertida y debían compensar entre ellos los costes derivados de la exención, mediante una compensación financiera con arreglo al artículo 9 de la Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz (Ley de Cogeneración de Electricidad y Calor), de 19 de marzo de 2002, (7) de modo que cada uno asumía la misma carga financiera calculada según la cantidad de electricidad que suministraba a los consumidores finales conectados a su red.
10. A partir de 2012, la decisión de la BNetzA de 14 de diciembre de 2011 (BK8‑11‑024; en lo sucesivo, «Decisión BNetzA de 2011») estableció un mecanismo de financiación. Según este mecanismo, los gestores de redes de distribución percibían una tasa (en lo sucesivo, «tasa controvertida») de los consumidores finales, cuyo importe se transfería a los gestores de redes de transporte para compensar la pérdida de ingresos provocada por la exención controvertida.
11. El importe de la tasa era determinado cada año, con carácter previo, por los gestores de redes de transporte, sobre la base de un método definido por la BNetzA. El importe correspondiente al año 2012, primer año de aplicación del sistema, fue fijado directamente por la BNetzA.
12. Estas disposiciones no se aplicaban en lo que respecta a los costes de la exención para el año 2011 y, por lo tanto, cada gestor de redes de transporte y de distribución tuvo que soportar las pérdidas relativas a la exención para ese año.
C. Sistema de tarifas de acceso a la red posterior a las medidas controvertidas
13. Durante el procedimiento administrativo ante la Comisión, que dio lugar a la Decisión controvertida, la exención controvertida fue declarada, en primer lugar, nula y sin efecto por resoluciones judiciales del Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Düsseldorf, Alemania) de 8 de mayo de 2013 y del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal de lo Civil y Penal, Alemania) de 6 de octubre de 2015. Dicha exención fue posteriormente derogada, a partir del 1 de enero de 2014, por el StromNEV, en su versión modificada por el Verordnung zur Änderung von Verordnungen auf dem Gebiet des Energiewirtschaftsrechts (Decreto de Modificación de los Decretos sobre la Energía), de 14 de agosto de 2013. (8) Este último Decreto reintrodujo las tarifas individuales calculadas según el método de la ruta física, con la aplicación —en lugar de la tarifa mínima— de tarifas estándar del 10, del 15 y del 20 % de las tarifas generales, en función del consumo de electricidad (respectivamente 7 000, 7 500 y 8 000 horas de utilización anual de la red) (en lo sucesivo, «tarifas estándar»).
14. El StromNEV 2013 introdujo un régimen transitorio, vigente a partir del 22 de agosto de 2013 y aplicable, con carácter retroactivo, a los consumidores de carga de banda que aún no habían recibido la exención controvertida para los años 2012 y 2013 (en lo sucesivo, «régimen transitorio»). En lugar de las tarifas individuales calculadas según el método de la ruta física y de la tarifa mínima, dicho régimen preveía exclusivamente la aplicación de las tarifas estándar.
II. Análisis jurídico
15. Mediante sus dos adhesiones a la casación idénticas presentadas en los asuntos C‑790/21 P y C‑791/21 P, la Comisión invoca tres motivos. Los dos primeros son, en esencia, idénticos a los dos motivos invocados en las adhesiones a la casación presentadas en los asuntos C‑792/21 P a C‑796/21 P y C‑800/21 P. En el asunto C‑790/21 P, Covestro formula cuatro motivos de casación. En el asunto C‑791/21 P, Alemania invoca un motivo único. Sin embargo, conforme a lo solicitado por el Tribunal de Justicia, las presentes conclusiones solo se referirán al primer motivo de las adhesiones a la casación de la Comisión (admisibilidad del recurso de anulación) y al tercer motivo de casación formulado por Covestro, que coincide con el motivo único invocado por Alemania (en la medida en que se refieren al requisito relativo a la existencia de una intervención mediante «fondos estatales»).
A. Primer motivo de las adhesiones a la casación de la Comisión: admisibilidad del recurso de anulación
1. Principales alegaciones de las partes
16. La Comisión alega que el Tribunal General incurrió en error de Derecho en los apartados 37 a 44 de la sentencia recurrida al adoptar una interpretación amplia del concepto de «publicación» en el sentido del artículo 263 TFUE, párrafo sexto. En primer lugar, según la Comisión, la interpretación del Tribunal General es contraria a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en la que este ha establecido un paralelismo entre los artículos 263 TFUE, párrafo sexto, y 297 TFUE. Según la Comisión, de la jurisprudencia se desprende que la publicación solo marca el inicio del plazo de interposición del recurso si es un requisito previo para la entrada en vigor del acto de que se trate y si está prevista por el propio Tratado. En segundo lugar, por lo que se refiere, más concretamente, a la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea de una decisión de la Comisión por la que se concluye un procedimiento de investigación formal, esta no constituye una «publicación» en el sentido del artículo 297 TFUE, apartado 2. En consecuencia, no marca el inicio del plazo de interposición del recurso. En tercer lugar, la Comisión formula una serie de alegaciones que, en su opinión, apoyan su interpretación del artículo 263 TFUE, párrafo sexto, como la estructura de esta disposición, el principio de igualdad de armas o el carácter imperativo de los plazos de recurso.
17. Alemania y Covestro sostienen, en esencia, que la interpretación del Tribunal General del concepto de «publicación», en el sentido del artículo 263 TFUE, párrafo sexto, no adolece de ningún error de Derecho.
2. Apreciación
18. Es cierto que, en la práctica y como ha sucedido en el caso de autos, los beneficiarios de ayudas de Estado suelen ser informados del contenido de una decisión de la Comisión por la que se declara el régimen de ayudas incompatible con el mercado interior e ilegal y se ordena la recuperación de la ayuda antes de que dicha decisión se publique en el Diario Oficial de la Unión Europea. Los beneficiarios sufren los efectos jurídicos de dicha decisión en el marco del procedimiento de recuperación, que debe tener lugar inmediatamente después de que la decisión haya sido adoptada y notificada al Estado miembro de que se trate.
19. La Comisión alega que, en esas condiciones y contrariamente a lo que declaró el Tribunal General en la sentencia recurrida, es la fecha en que el beneficiario de la ayuda de Estado tuvo conocimiento de la Decisión controvertida la que debe tenerse en cuenta a efectos de calcular el plazo de interposición del recurso de anulación, y no la fecha de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea. En consecuencia, la Comisión aduce que el Tribunal General debería haber declarado la inadmisibilidad del recurso de Covestro, por extemporáneo.
20. Propongo rechazar la interpretación de la Comisión, puesto que no viene respaldada ni por el tenor del artículo 263 TFUE, párrafo sexto, ni por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ni por la finalidad de esta disposición.
21. A tenor del artículo 263 TFUE, párrafo sexto, «los recursos previstos en el presente artículo deberán interponerse en el plazo de dos meses a partir, según los casos, de la publicación del acto, de su notificación al recurrente o, a falta de ello, desde el día en que este haya tenido conocimiento del mismo.»
22. Como ha subrayado Alemania, y como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, del tenor de dicha disposición se desprende que el criterio de la fecha en que el demandante tuvo conocimiento de un acto, como inicio del plazo de interposición del recurso, tiene carácter subsidiario respecto a los de publicación o notificación.
23. Por lo que se refiere a la notificación, es preciso recordar que el procedimiento de control de las ayudas de Estado es un procedimiento estrictamente bilateral entre la Comisión y el Estado miembro de que se trate. Los beneficiarios de la ayuda solo tienen la condición de «partes interesadas» en el sentido del artículo 1, letra h), del Reglamento (UE) 2015/1589. (9) De ello se deduce que dicho Estado miembro es el único destinatario de una decisión negativa de la Comisión y que la entrada en vigor de tal decisión resulta de ese procedimiento bilateral, a saber, la notificación de la decisión por parte de la Comisión al Estado miembro. Dado que dicha decisión ya habrá entrado en vigor en el momento de la notificación, la determinación del inicio del cómputo del plazo para que las partes a las que no se ha notificado ejerciten la acción debe ser ajena a los requisitos para que un acto entre en vigor y debe, más bien, resultar de una interpretación del tenor y de la finalidad del artículo 263 TFUE, párrafo sexto.
24. Según el tenor del artículo 263 TFUE, párrafo sexto, por lo que respecta a las personas a las que no se ha notificado, la publicación del acto en el Diario Oficial de la Unión Europea se convierte en el elemento principal para determinar el inicio del cómputo del plazo del recurso. De ello se deduce que el momento en que el beneficiario de la ayuda haya tenido conocimiento de la decisión, dado que es subsidiario de los demás criterios, solo es pertinente en una situación en la que no se ha producido publicación alguna (aunque fuera necesaria).
25. En mi opinión, la Comisión no puede invocar la sentencia Portugal/Comisión. (10) Dicha sentencia se refería a una situación diferente de la que nos ocupa. En efecto, en ese asunto, la decisión en cuestión se dirigía específicamente a la República Portuguesa, mientras que Covestro, como beneficiaria de la ayuda, solo es parte interesada, no es destinataria de la Decisión controvertida.
26. Además, la Comisión se basa en una interpretación errónea de dicha sentencia por lo que respecta al supuesto paralelismo entre los artículos 263 TFUE, párrafo sexto, y 297 TFUE, apartado 2, párrafos segundo y tercero. En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia no interpretó el concepto de «Bekanntgabe» (en español «notificación»/«publicación») como «conocimiento efectivo». El Tribunal de Justicia se pronunció únicamente sobre la relación entre las dos alternativas previstas en el artículo 263 TFUE, párrafo sexto, para considerar que la decisión dirigida al demandante surte efecto en virtud de su notificación y que tal notificación constituye al mismo tiempo el inicio del plazo de interposición del recurso.
27. La Comisión examina la «notificación», afirmando que, en los presentes asuntos, las empresas fueron notificadas por las autoridades alemanas. Sin embargo, la transmisión de una copia de la Decisión controvertida por parte de esas autoridades —que no son la institución que adoptó el acto— a los beneficiarios de la ayuda no puede calificarse de notificación formal de una decisión de la Comisión a los efectos del artículo 297 TFUE. Por lo tanto, tal comunicación de una decisión a los beneficiarios no produce los mismos efectos que una notificación en el sentido de dicho artículo. En cualquier caso, la «notificación» («Zustellung» en alemán) de una decisión de la Comisión no es objeto de controversia en los presentes asuntos.
28. Los demás precedentes citados por la Comisión tampoco respaldan la hipótesis que defiende. Así, el auto Fryč/Comisión no es pertinente, puesto que se refería a un recurso de anulación contra reglamentos publicados en el Diario Oficial de la Unión Europea. De igual modo, el auto Iordăchescu/Parlamento y otros (11) se refería a una directiva que también había sido publicada en el citado Diario Oficial.
29. Por último, la finalidad de los plazos de recurso es establecer criterios objetivos para garantizar la seguridad jurídica. De ello se sigue que tal plazo debe ser claro y fácilmente identificable por todos y que tiene por objeto evitar cualquier discriminación o trato arbitrario en la administración de la justicia. (12)
30. En consecuencia, como observa Alemania, precisamente para garantizar la seguridad jurídica, el artículo 263 TFUE, párrafo sexto, identifica la publicación del acto como el acontecimiento principal para la determinación del plazo de recurso. En efecto, siempre es posible determinar tal fecha con certeza, a diferencia de la fecha en que el beneficiario tuvo conocimiento del acto, cuya prueba es mucho más difícil de aportar. La alternativa propuesta por la Comisión iría en contra de este cálculo jurídicamente seguro. Con arreglo a dicha alternativa, todo plazo debería determinarse individualmente, y el Tribunal General se vería obligado a llevar a cabo, con un esfuerzo considerable, una investigación en profundidad sobre la fecha efectiva en que el demandante tuvo conocimiento, quizás por casualidad, del acto en cuestión.
31. Además, la interpretación preconizada por la Comisión tendría por efecto limitar la tutela judicial efectiva del beneficiario de la ayuda, ya que, por ejemplo, este podría recibir del Estado miembro en cuestión una versión incompleta o alterada de la decisión de la Comisión. Esta notificación no se rige por el Derecho de la Unión y el Estado miembro podría no notificar, ya sea de manera arbitraria o por negligencia, a algunos o a todos los beneficiarios de la ayuda, lo que plantearía problemas evidentes en relación con el principio de igualdad de acceso a la justicia.
32. La alegación de la Comisión de que, en los presentes asuntos, Covestro, que recibió la Decisión controvertida en el marco del procedimiento nacional de recuperación de la ayuda, interpuso su recurso de anulación antes de la publicación de dicha Decisión en el Diario Oficial de la Unión Europea no modifica mi conclusión.
33. En efecto, el Tribunal de Justicia ha recordado en jurisprudencia anterior que «las disposiciones del artículo 33 del Tratado CECA, párrafo tercero, que precisaban las formalidades —notificación o publicación— a partir de las cuales empezaba a correr el plazo del recurso de anulación, no impedían que un demandante presentara su demanda ante el Tribunal de Justicia desde el momento en que hubiera sido adoptada la decisión controvertida, sin esperar a que esta fuera notificada o publicada, de modo que no podía alegarse la inadmisibilidad contra uno de los recursos que dio origen a dicha sentencia por el hecho de que hubiera sido presentado en la Secretaría del Tribunal de Justicia antes de que se publicara dicha decisión». Por consiguiente, el Tribunal de Justicia declaró en la sentencia citada que «en las disposiciones del artículo 263 TFUE, párrafo sexto, que se corresponde con el artículo 33 del Tratado CECA, párrafo tercero, no hay nada que se oponga a que esta jurisprudencia se extrapole al presente asunto» (13) y consideró, en esencia, que el hecho de que se hubiera interpuesto un recurso de anulación antes de la publicación de la decisión en cuestión no constituía un motivo para declarar la inadmisibilidad del recurso.
34. De la anterior apreciación se desprende que el hecho de interponer un recurso de anulación de manera anticipada (es decir, antes de la publicación efectiva del acto controvertido) carece de incidencia sobre el inicio del plazo del recurso y sobre el cómputo de dicho plazo, tal como se definen en el artículo 263 TFUE, párrafo sexto.
35. Por último, al contrario de lo que afirma la Comisión, las conclusiones del Abogado General Campos Sánchez-Bordona presentadas en el asunto Georgsmarienhütte y otros (C‑135/16, EU:C:2018:120) son irrelevantes para los presentes asuntos, puesto que el Tribunal de Justicia se pronunció en dicho asunto sobre la admisibilidad de una petición de decisión prejudicial y no sobre el inicio del cómputo del plazo para interponer ante el Tribunal General un recurso de anulación contra la decisión de la Comisión.
36. En mi opinión, se concluye que el Tribunal General declaró acertadamente que procedía desestimar la excepción de inadmisibilidad propuesta por la Comisión en primera instancia y que las adhesiones a la casación de la Comisión deben desestimarse por infundadas.
B. Tercer motivo de casación formulado por Covestro y motivo único invocado por Alemania: infracción del artículo 107 TFUE, apartado 1, en relación con los fondos estatales
37. El tercer motivo de casación invocado por Covestro (asunto C‑790/21 P), relativo al concepto de «fondos estatales», se fundamenta en tres alegaciones: i) aduce que la existencia de control fiscal y de control estatal no son criterios alternativos; ii) impugna la calificación de impuesto de la tasa controvertida, y iii) afirma que no existió control estatal sobre los fondos generados por la tasa controvertida. El motivo único de casación invocado por Alemania (asunto C‑791/21 P) se divide en tres partes. La primera parte, que rebate «la existencia de control fiscal y de control estatal son dos criterios alternativos», se fundamenta en las alegaciones siguientes: a) existen contradicciones en la sentencia recurrida; b) de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no se desprende que baste con concluir que la medida implica la utilización de fondos estatales por el mero hecho de que la tasa pueda calificarse de impuesto; c) la estructura de los Tratados es contraria a la interpretación del Tribunal General; d) dicha interpretación tiene consecuencias «que no están previstas en los Tratados», y e) incluso cuando existe un impuesto, es necesario apreciar la existencia de control estatal. La segunda parte, «la tasa impuesta por la BNetzA no es un impuesto en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia» se fundamenta en las alegaciones siguientes: a) no existe «impuesto» si el deudor tributario no es el consumidor final y b) el Tribunal General no solo debería haber examinado la obligación de recaudar el impuesto, sino también la obligación de pagarlo. Mediante la tercera parte, Alemania alega que el Tribunal General incurrió en error de Derecho al considerar que el uso exclusivo de las tarifas de acceso a la red recaudadas no permite descartar que el Estado dispusiera de dichos fondos.
38. La Comisión afirma que procede desestimar por infundados el tercer motivo de casación formulado por Covestro y el motivo único invocado por Alemania.
39. Dado que las distintas alegaciones relativas a los fondos estatales formuladas por Covestro en el tercer motivo de casación (asunto C‑790/21 P) y por Alemania en el motivo único (asunto C‑791/21 P) se solapan en gran medida, procede tratarlas conjuntamente siguiendo el orden y la estructura de la sentencia recurrida. A resultas de ello, es necesario examinar en primer lugar el carácter alternativo de los criterios; a continuación, la calificación de impuesto de la tasa controvertida, y, por último, la existencia de control estatal sobre los recursos generados por dicha tasa.
1. Primera serie de alegaciones formulada por Covestro y por Alemania (dos elementos que forman parte de una alternativa)
a) Principales alegaciones de las partes
40. Covestro y Alemania sostienen, en esencia, que el Tribunal General incurrió en error de Derecho al considerar que la existencia de un impuesto y el control estatal sobre los fondos generados por dicho impuesto (o sobre los gestores de dichos fondos) eran «dos elementos que forman parte de una alternativa». La mera existencia de tal impuesto no basta para concluir que los presentes asuntos implicaban la utilización de «fondos estatales».
b) Apreciación
41. El Tribunal General examinó la jurisprudencia sobre el criterio de los «fondos estatales» y consideró que, «en esencia, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia […] se basa en dos elementos principales para apreciar el carácter estatal de los recursos: por un lado, la existencia de una carga obligatoria que recae sobre los consumidores o clientes finales, normalmente calificada de “exacción”, y, más concretamente, de “exacción parafiscal”, y, por otro lado, el control estatal sobre la gestión del sistema, en particular a través del control estatal sobre los fondos o sobre los gestores (terceros) de dichos fondos. Se trata, en esencia, de dos elementos que forman parte de una alternativa» (apartado 95 de la sentencia recurrida, el subrayado es mío).
42. Según el Tribunal General, «procede, pues, comprobar si el mecanismo [de financiación] de que se trata cumple los requisitos establecidos por la jurisprudencia pertinente en materia de uso de fondos estatales […] y, por lo tanto, si la tasa controvertida constituye efectivamente una carga obligatoria, de modo que puede compararse con una exacción parafiscal, o, de no ser así, si el Estado tiene, al menos, control sobre los fondos recaudados o sobre los organismos encargados de gestionar esos fondos» (apartado 109 de la sentencia recurrida).
43. Covestro y Alemania sostienen que los criterios relativos al «impuesto» y al control estatal son acumulativos e invocan las sentencias FVE Holýšov I y otros/Comisión, (14) Alemania/Comisión (15) y PreussenElektra. (16) Sin embargo, estas y otras sentencias (más recientes) del Tribunal de Justicia abogan más bien por el carácter alternativo de los criterios, en consonancia con lo que el Tribunal General declaró en los apartados 90 y 95 a 97 de la sentencia recurrida. (17)
44. Considero que las alegaciones formuladas por Covestro y Alemania son infundadas, ya que pueden desestimarse sobre la base de la jurisprudencia más reciente del Tribunal de Justicia, que disipa cualquier posible duda en cuanto al carácter alternativo o acumulativo de los criterios.
45. En la sentencia DOBELES HES, (18) la Gran Sala del Tribunal de Justicia abordó dos cuestiones que son pertinentes a efectos de los presentes recursos de casación: i) la definición del concepto de impuesto y ii) la relación entre el criterio del impuesto y el criterio del control estatal sobre el mecanismo de financiación.
46. En el apartado 39 de dicha sentencia, el Tribunal de Justicia precisó que los criterios pertinentes del artículo 107 TFUE, apartado 1, forman parte de una alternativa: «el criterio mencionado en el apartado anterior de la presente sentencia [a saber, la existencia de una exacción] no es el único que permite identificar “fondos estatales”, en el sentido de dicha disposición. El hecho de que las cantidades permanezcan constantemente bajo control público y, por lo tanto, a disposición de las autoridades nacionales competentes basta para que se las califique de “fondos estatales”».
47. De ello se deduce que basta con cumplir uno de los dos criterios, lo que queda corroborado por el apartado 42 de la sentencia DOBELES HES, en el que el Tribunal de Justicia hace referencia directa a la existencia de «dos criterios alternativos».
48. Por consiguiente, el Tribunal General no incurrió en error de Derecho en la sentencia recurrida al interpretar el artículo 107 TFUE, apartado 1, siguiendo la jurisprudencia previa del Tribunal de Justicia, cuando afirmó, en el apartado 95, que los criterios mencionados «forman parte de una alternativa». Este enfoque ha sido confirmado posteriormente en la sentencia DOBELES HES. A resultas de ello, bastaba con que el Tribunal General identificase en la sentencia recurrida bien la existencia de un impuesto, bien el control estatal sobre el mecanismo de financiación, puesto que cada uno de esos criterios habría bastado por sí solo para confirmar que se habían utilizado fondos estatales. De ello se deduce que las alegaciones formuladas por Covestro y Alemania de que esos criterios son acumulativos deben, en mi opinión, desestimarse por ser manifiestamente infundadas.
49. Es cierto que el Tribunal General no lo afirmó expresamente, pero considero que de la lectura de la sentencia recurrida (en particular del apartado 109) se desprende que examinó el segundo criterio por una mera cuestión de exhaustividad. Dado que el carácter alternativo de los criterios había sido objeto de un amplio desacuerdo entre las partes ante el Tribunal General, este se guio por el principio de buena administración de la justicia y examinó ambos elementos de la alternativa.
50. A continuación, en apoyo de su alegación de que los criterios del «impuesto» y del control estatal deben ser acumulativos, Alemania afirma asimismo que la interpretación del artículo 107 TFUE, apartado 1, realizada en la sentencia recurrida (que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia) es, en cualquier caso, contraria a la estructura de los Tratados y daría lugar a «consecuencias que no están previstas en los Tratados». Señala que cualquier impuesto o tasa adicional impuesta por el Estado estaría necesariamente comprendida en el concepto de «fondos estatales», lo que iría en contra de la soberanía fiscal de los Estados miembros. Alega, además, que la prohibición de otorgar ayudas de Estado ilegales tiene por objeto establecer una protección contra las infracciones a la libre competencia por parte de los Estados miembros, lo que implica que solo se refiere a las infracciones a la competencia que tengan relación con el presupuesto del Estado o que afecten a fondos sujetos a la facultad de disposición del Estado.
51. Sin embargo, como ha señalado la Comisión, estas alegaciones se basan en una lectura errónea de los Tratados, (19) así como en una amalgama entre, por un lado, la jurisprudencia relativa a los artículos 30 TFUE y 110 TFUE y, por otro lado, la relativa al artículo 34 TFUE. La prohibición de discriminación prevista en los dos primeros artículos se explica por el hecho de que tanto los derechos de aduana como los impuestos son, por naturaleza, fiscales (son impuestos utilizados por el Estado para alcanzar objetivos políticos). Además, basta con señalar que el elemento más determinante en materia de fondos estatales es que la distorsión de la competencia sea obra del Estado (y no de una empresa). Sin embargo, de manera significativa, contrariamente a lo que Alemania parece sugerir, la estructura de los Tratados no contiene indicación alguna de que solo deban considerarse ayudas de Estado las ayudas «financiadas con cargo al presupuesto del Estado». En efecto, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia siempre ha precisado que el mero hecho de que el flujo de recursos pase exclusivamente a través de organismos privados no es suficiente para refutar la existencia del control efectivo del Estado a los efectos del concepto de ayuda. (20)
52. Contrariamente a lo que sostiene Alemania, la diferencia sistemática de posición en el Tratado FUE entre los artículos 30 y 110 y el artículo 107 no tiene ninguna incidencia significativa en los presentes asuntos. En cambio, estas tres disposiciones tienen algo en común, a saber, el hecho de que se refieren a la actuación fiscal del Estado. En efecto, el Tribunal de Justicia ha adoptado, en relación con las dos categorías de disposiciones, una interpretación amplia del concepto de «control estatal», en particular para impedir que se eludan las normas contenidas en dichas disposiciones. (21)
53. Además, es incorrecto afirmar que «cualquier [transferencia] de activos entre [personas jurídicas] privadas, determinada por ley, [se asimilaría] a una utilización de fondos estatales». Por ejemplo, un precio mínimo fijado por ley no es un impuesto. Basta con remitirse a las sentencias PreussenElektra y EEG 2012. La sentencia PreussenElektra se refería a un precio mínimo establecido por ley que se aplicaba entre dos entidades de Derecho privado. La entidad de Derecho privado que debía aplicar el precio mínimo no podía repercutir los costes a sus clientes. Por lo tanto, no existía impuesto alguno.
54. En la sentencia EEG 2012, el Tribunal de Justicia aclaró que la mera posibilidad de una incidencia en los clientes no bastaba para considerar que los fondos utilizados fueran fondos estatales. La utilización de fondos estatales —en forma de impuesto— solo puede presumirse si la entidad de Derecho privado sobre la que recae la obligación tiene también la obligación de repercutir el coste adicional a un tercero recaudando de este tercero un impuesto.
55. En mi opinión, del conjunto de consideraciones anteriores se desprende que el Tribunal General consideró acertadamente que dichos criterios forman parte de una alternativa. En consecuencia, la sentencia recurrida no adolece de ningún error de Derecho a este respecto y la primera serie de alegaciones formulada por Covestro y por Alemania debe desestimarse por infundada.
2. Segunda serie de alegaciones formulada por Covestro y por Alemania (calificación de «impuesto» de la tasa controvertida)
56. Covestro y Alemania reprochan al Tribunal General, en relación con el primero de los criterios alternativos examinados anteriormente, haber calificado erróneamente de «impuesto» la tasa controvertida. Alegan que esta calificación se basa en una interpretación incorrecta del concepto de «impuesto» y en una desnaturalización del Derecho nacional.
a) Primer grupo de alegaciones (deudor final de la tasa controvertida)
57. En el primer grupo de alegaciones, Covestro y Alemania aducen, en esencia, que el Tribunal General interpretó erróneamente el concepto de «consumidor final» en el sentido del Derecho nacional, puesto que ni el Derecho nacional ni las autoridades nacionales alemanas imponen una obligación de pago a los consumidores o a los gestores de redes. Tal obligación solo era posible en virtud de un contrato de utilización de la red redactado por las autoridades reguladoras, que no existía para los años 2012 y 2013. Según Covestro, correspondía al proveedor de electricidad, como usuario de la red, repercutir la tasa controvertida al consumidor final. Aun cuando todos los proveedores hubieran repercutido sistemáticamente esa tasa al consumidor final, tal práctica no habría bastado para concluir que existía una obligación legal.
58. En mi opinión, es preciso examinar si la cuestión de quiénes eran los deudores últimos de la tasa controvertida es una consideración determinante.
59. Covestro alegó en primera instancia que la tasa solo se recaudaba de los usuarios de la red y que no se repercutía obligatoriamente a los consumidores finales de electricidad, por lo que debería haberse entendido como un canon por la utilización de la red y no como un impuesto. Sin embargo, en el apartado 119 de la sentencia recurrida, el Tribunal General declaró que esta alegación no era pertinente, habida cuenta de que los deudores últimos de dicha tasa eran los usuarios de la red (es decir, los propios proveedores y los consumidores finales directamente conectados a la red), y no los demás consumidores finales.
60. Asimismo, en el apartado 120 de la sentencia recurrida, el Tribunal General declaró que la Decisión controvertida identificaba una obligación de percepción y de repercusión de la tasa controvertida respecto de los «consumidores finales». En mi opinión, es importante que esta interpretación haya sido corroborada por el apartado 20 de la sentencia del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal de lo Civil y Penal) de 6 de octubre de 2015, que desestima la alegación formulada por Covestro de que la tasa controvertida era un canon por la utilización de la red. Dicho órgano jurisdiccional confirmó que la tasa no era una indemnización contractual, sino una recaudación externa de exacciones que se imponía a los gestores.
61. Además, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, para que una medida constituya una «exacción» en el sentido de los artículos 30 TFUE y 110 TFUE, basta con que se perciba sobre productos o servicios intermedios, sin que se repercuta necesariamente sobre los consumidores finales de los productos o servicios posteriores. Dicha jurisprudencia del Tribunal de Justicia (22) no apoya la tesis de que un impuesto solo implica la existencia de fondos estatales si se aplica a los consumidores finales. En efecto, considero que el concepto de impuesto al que se refieren los artículos 30 TFUE y 110 TFUE debe interpretarse en sentido amplio sobre la base de una interpretación teleológica.
62. El Tribunal General se basó acertadamente en la misma jurisprudencia en el apartado 121 de la sentencia recurrida.
63. Considero que el Tribunal General acertó al basar su planteamiento en la cuestión de si los organismos privados o públicos encargados de aplicar el régimen deben asumir los gastos con sus propios recursos financieros (situación en la que no existe ayuda de Estado) o si pueden obtener esos recursos de terceros (situación en la que sí existe ayuda de Estado). Poco importa que esos terceros sean consumidores finales o que constituyan un eslabón intermedio de la cadena de valor. En efecto, el único elemento decisivo es el efecto redistributivo del impuesto, es decir, que un Estado o una entidad de Derecho privado recaude dicho impuesto de las empresas y lo utilice para financiar una ventaja concedida a otra categoría de empresas.
64. De una interpretación teleológica y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa al concepto de «impuesto» a los efectos de los artículos 30 TFUE y 110 TFUE se desprende que la identidad del deudor del impuesto en cada caso es irrelevante. El elemento decisivo es si el impuesto se refiere al producto de que se trate o a una actividad necesaria en relación con dicho producto. (23)
65. De lo anterior se desprende, en mi opinión, que el primer grupo de alegaciones debe desestimarse por infundado.
b) Segundo grupo de alegaciones (el impuesto controvertido no era obligatorio)
1) La Decisión BNetzA de 2011 fue declarada ilegal por los órganos jurisdiccionales nacionales
66. Covestro alega que el Tribunal General se basó única e incorrectamente en la Decisión BNetzA de 2011, pese a que dicha Decisión fue declarada ilegal, con carácter retroactivo, por los órganos jurisdiccionales alemanes.
67. Se plantea la cuestión de si el Tribunal General podía concluir que la tasa controvertida era obligatoria basándose en dicha Decisión BNetzA, a pesar de que posteriormente fue anulada y declarada nula y sin efecto por el Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Düsseldorf) y, en casación, por el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal de lo Civil y Penal).
68. He de recordar que de las sentencias Comisión/Aer Lingus y Ryanair Designated Activity (24) y Heiser (25) se desprende que la eventual ilegalidad de un régimen nacional no puede eliminar su carácter de ayuda de Estado.
69. Según la sentencia Heiser, «aun suponiendo que la normativa que prevé la regularización de las deducciones […] sea ilegal, no es menos cierto que dicha normativa puede producir efectos mientras no sea derogada o, por lo menos, en tanto no se haya declarado su ilegalidad» (el subrayado es mío).
70. Del mismo modo, con arreglo a la sentencia Comisión/Aer Lingus y Ryanair Designated Activity, «el hecho de que una medida fiscal sea contraria a disposiciones del Derecho de la Unión diferentes de los artículos 107 TFUE y 108 TFUE no permite excluir de la calificación de “ayuda de Estado” la exención de dicha medida de la que se benefician determinados contribuyentes mientras la medida en cuestión produzca efectos frente a los demás contribuyentes y no haya sido derogada ni declarada ilegal y, en consecuencia, inaplicable» (el subrayado es mío).
71. Como declaró la Comisión en la vista, el legislador alemán abordó la situación de modo que se garantizara que la percepción de la tasa controvertida, a raíz de la anulación pronunciada por el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal de lo Civil y Penal), se corrigiera retroactivamente y siguiera surtiendo efectos jurídicos y, en consecuencia, mantuvo la obligación de la tasa controvertida.
72. En mi opinión, en el Derecho de la Unión en materia de ayudas de Estado, una medida debe examinarse desde el punto de vista de sus efectos.
73. A mi juicio, de la jurisprudencia antes citada se desprende que el Tribunal General podía considerar (en los apartados 107 y 125 de la sentencia recurrida) que, a efectos del control de la ayuda de Estado, el hecho de que la Decisión BNetzA de 2011 se aplicara efectivamente y produjera efectos jurídicos durante el período pertinente era un elemento decisivo.
74. Dicha Decisión era jurídicamente vinculante durante el período pertinente e impuso a los gestores de redes la obligación de recaudar la tasa controvertida de los usuarios de la red.
75. El tenor del apartado 3 de la Decisión BNetzA de 2011 imponía la obligación de percibir la tasa controvertida a los gestores de redes de distribución, que, por lo tanto, estaban obligados a cobrarla a sus clientes. En la medida en que dicha Decisión formaba parte del régimen vigente durante el período pertinente y produjo efectos obligatorios —máxime dado que estos efectos no fueron revocados efectivamente tras la anulación ordenada por los órganos jurisdiccionales nacionales (mediante disposiciones que derogaron sucesivamente dicho régimen)—, el Tribunal General declaró acertadamente que el régimen basado en la tasa controvertida produjo un efecto jurídicamente obligatorio (apartado 125 de la sentencia recurrida).
76. Mi apreciación en las presentes conclusiones también se ve corroborada por la sentencia del Tribunal de Justicia Deutsche Post/Comisión, (26) en la que se declaró que una decisión anulada aún puede producir efectos jurídicos. Dado que el recurso de anulación en dicho asunto se había interpuesto antes de que el Tribunal General dictara sentencia anulando la Decisión controvertida en aquel asunto (y, por lo tanto, excluyéndola retroactivamente del ordenamiento jurídico), la admisibilidad de dicho recurso debía apreciarse en relación con el momento de su interposición, puesto que la Decisión negativa de 2002 aún estaba en vigor y seguía formando parte del ordenamiento jurídico de la Unión.
77. Por último, procede señalar a este respecto que la producción de efectos jurídicos era, por lo demás, el objetivo declarado del legislador alemán. (27)
78. En mi opinión, procede, por lo tanto, desestimar por infundadas las alegaciones que pretenden basarse en el hecho de que la Decisión BNetzA de 2011 fue declarada ilegal por los órganos jurisdiccionales nacionales.
2) Artículos 30 TFUE y 110 TFUE (concepto de «impuesto») y jurisprudencia Essent Netwerk Noord (carácter imperativo de la exacción)
i) Artículos 30 TFUE y 110 TFUE (concepto de «impuesto»)
79. Covestro y Alemania sostienen que, en el apartado 121 de la sentencia recurrida, el Tribunal General interpretó erróneamente el concepto de «impuesto», a los efectos de los artículos 30 TFUE y 110 TFUE, al concluir que la tasa controvertida se ajustaba a dicho concepto. Es cierto que, para justificar que la obligación de percibir una tasa vinculada a la utilización de la red también pueda ser un impuesto, el Tribunal General se remite al concepto de impuesto a los efectos de los artículos 30 TFUE y 110 TFUE.
80. Como se ha expuesto en el punto 61 de las presentes conclusiones, el concepto de impuesto al que se refieren los artículos 30 TFUE y 110 TFUE debe interpretarse en sentido amplio.
81. En la sentencia Essent Netwerk Noord (apartado 40), el Tribunal de Justicia declaró que «los artículos [30 TFUE y 110 TFUE] […] persiguen, con funciones complementarias, el objetivo de prohibir cualquier régimen fiscal nacional que pueda discriminar los productos procedentes o destinados a otros Estados miembros impidiendo la libre circulación de los mismos en el interior de la [Unión Europea] en condiciones normales de competencia» (el subrayado es mío).
82. Como se ha señalado en el punto 64 de las presentes conclusiones, del concepto de «impuesto» a los efectos de los artículos 30 TFUE y 110 TFUE se desprende que la identidad del deudor del impuesto en cada caso es irrelevante. El elemento decisivo es si el impuesto se refiere al producto de que se trate o a una actividad necesaria en relación con dicho producto.
83. En los presentes asuntos, la tasa controvertida se percibe por la utilización de la red. Según la correcta apreciación del Tribunal General, el hecho de que la tasa no constituya una contraprestación por la utilización de la red, sino más bien un gravamen obligatorio, es decisivo para su calificación de impuesto.
84. Covestro pretende basarse en el argumento de que, en asuntos anteriores examinados por el Tribunal de Justicia, el producto en cuestión no era la utilización de la red, sino la electricidad suministrada. En consecuencia, la única cuestión que importaba era si, en la relación de suministro de electricidad, se percibía un suplemento de tarifa que debía calificarse de impuesto.
85. Sin embargo, la alegación de Covestro es fútil, puesto que, en los presentes asuntos, la utilización de la red debe considerarse un producto intermedio o, más concretamente, un servicio intermedio a los efectos de los artículos 30 TFUE y 110 TFUE, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia antes examinada. En consecuencia, considero que el Tribunal General no incurrió en error de Derecho al basarse en los artículos 30 TFUE y 110 TFUE para definir el impuesto como una exacción que se percibe por un producto o servicio prestado.
ii) Sentencia Essent Netwerk Noord y jurisprudencia posterior del Tribunal de Justicia (carácter imperativo de la exacción)
86. Por otra parte, la resolución de la cuestión relativa al carácter imperativo de la exacción como requisito para determinar la existencia de fondos estatales puede deducirse de la jurisprudencia existente del Tribunal de Justicia, ya que los presentes asuntos son similares a la situación de hecho que dio lugar a la sentencia Essent Netwerk Noord.
87. La sentencia Essent Netwerk Noord versaba sobre un impuesto en los Países Bajos. Un operador de red (controlado en su totalidad por organismos públicos) cobraba a los compradores nacionales de electricidad un impuesto (suplemento de tarifa) por la utilización de su red eléctrica. De manera similar a los presentes asuntos, en la sentencia Essent Netwerk Noord dicho impuesto estaba previsto en el Derecho nacional y el operador de red recaudaba dinero de los consumidores y, de ese modo, financiaba la ayuda de Estado.
88. El Tribunal General se refirió acertadamente a la sentencia dictada en dicho asunto y señaló en el apartado 91 de la sentencia recurrida que «el Tribunal de Justicia concluyó que un suplemento de tarifa facturado por el transporte de electricidad, fijado con arreglo a criterios objetivos, impuesto por la legislación a los consumidores de electricidad y recaudado por los gestores de redes, constituía un “impuesto” que tenía su origen en fondos estatales».
89. En la sentencia Essent Netwerk Noord, el Tribunal de Justicia formula varias observaciones importantes a efectos de los presentes recursos de casación.
90. En primer lugar, el Tribunal de Justicia señala que carece de importancia que el impuesto grave el producto como tal, por ejemplo, la electricidad, o que grave una actividad necesaria en relación con el producto, por ejemplo, el transporte de electricidad (apartado 44 de la sentencia Essent Netwerk Noord). En los presentes asuntos, el impuesto grava el transporte de electricidad.
91. En segundo lugar, el Tribunal de Justicia observa que el hecho de que el suplemento sea una carga impuesta unilateralmente es decisivo para la existencia de un impuesto (apartado 45 de la sentencia Essent Netwerk Noord). En los presentes asuntos, la Decisión BNetzA de 2011 imponía a los gestores de redes de distribución, de manera jurídicamente vinculante, la obligación de percibir la tasa controvertida de los usuarios finales, como usuarios de la red (apartado 132 de la sentencia recurrida).
92. En tercer lugar, el Tribunal de Justicia declara que «poco importa que el Estado no perciba la carga financiera» (apartado 46 de la sentencia Essent Netwerk Noord). En los presentes asuntos, los gestores de las redes de distribución eran los encargados de recaudar la tasa controvertida.
93. Por último, en los presentes asuntos, al igual que en la situación que dio lugar a la sentencia Essent Netwerk Noord, la tasa controvertida tenía por objeto cubrir los costes de utilización de la red que los propios consumidores de carga de banda alemanes deberían haber soportado en condiciones normales.
94. Por consiguiente, la exención de las tarifas de acceso a la red concedida a los consumidores de carga de banda mejoró su posición competitiva. Debido al carácter fiscal de la tasa controvertida en los presentes asuntos, procede reconocer estos fondos como fondos estatales en el sentido del artículo 107 TFUE, apartado 1. Además, ello sería conforme con la jurisprudencia según la cual la financiación de una ventaja mediante el producto de un impuesto implica que dicha ventaja tiene su origen en fondos estatales. (28)
95. Considero que no solo es especialmente pertinente la sentencia Essent Netwerk Noord, sino también la sentencia FVE Holýšov I. Ambos asuntos tienen un marco fáctico similar al de los presentes asuntos y ponen de manifiesto que, en efecto, el Tribunal de Justicia ya ha abordado las cuestiones planteadas en los presentes recursos de casación.
96. En la sentencia FVE Holýšov I (apartado 46), el Tribunal de Justicia explicó que es indiferente que el mecanismo de financiación en cuestión se califique, con arreglo al Derecho nacional, de impuesto o de exacción parafiscal. El Derecho de la Unión en materia de ayudas de Estado se refiere únicamente al hecho de que se percibe tal impuesto y de que tal percepción se ordena unilateralmente y mediante un acto del Estado.
97. En ambas sentencias, el Tribunal de Justicia señala que existe una obligación de recaudación unilateral y que, por lo tanto, se trata de fondos estatales. Esta cuestión nos lleva a la reciente sentencia DOBELES HES (apartado 34), que aporta nuevas precisiones a la sentencia Essent Netwerk Noord. Considero que ello es importante a efectos del resultado de los presentes recursos de casación.
98. En el citado apartado 34, el Tribunal de Justicia declara que «por lo que respecta, en segundo lugar, al requisito de que la ventaja se conceda “mediante fondos estatales”, sobre el que alberga dudas precisamente el órgano jurisdiccional remitente, el Tribunal de Justicia ha declarado que los importes resultantes del suplemento de precio impuesto por el Estado a los compradores de electricidad se asemejan a una tasa que grava la electricidad y tienen su origen en “fondos estatales”, en el sentido del artículo 107 TFUE, apartado 1». (29)
99. He de señalar que, en sus apartados 36 y 37, la sentencia DOBELES HES continúa precisando otra jurisprudencia existente, además de la recogida en la sentencia Essent Netwerk Noord (en particular, la sentencia EEG 2012, apartados 70 y 71).
100. El Tribunal de Justicia destaca las diferencias existentes entre las sentencias EEG 2012 y DOBELES HES. Explica que, en el primer asunto, no existía una contribución obligatoria, puesto que la recaudación del recargo EEG no era jurídicamente vinculante y solo se hacía con carácter voluntario. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia precisa que es el carácter imperativo lo que resulta decisivo para determinar si el gravamen en cuestión es una contribución obligatoria. El mero hecho de que el dinero se transfiera o pueda transferirse no es suficiente por sí solo. Sin embargo, en los presentes asuntos existía precisamente una obligación de recaudar el impuesto (o la tasa), mientras que la sentencia EEG 2012 no se refería a un impuesto.
101. Contrariamente a lo que ocurría en la sentencia EEG 2012, la recaudación de la tasa controvertida en los presentes asuntos no es una decisión comercial de los gestores de redes, sino que se efectúa sobre la base de disposiciones legales (en particular, la Decisión de la BNetzA).
102. Por lo tanto, es necesario distinguir entre el mecanismo de financiación controvertido en los presentes asuntos y el mecanismo de que se trata en la sentencia EEG 2012. En los presentes asuntos, la existencia de la tasa como tal basta para calificarla de fondos estatales.
103. Por lo que respecta al otro de los dos criterios de la sentencia EEG 2012, a saber, control estatal (facultad de disposición) sobre los propios fondos o sobre la entidad que administra dichos fondos, como se ha visto anteriormente, los dos criterios son alternativos y no acumulativos.
104. Si hubiera existido un recargo obligatorio en el asunto EEG 2012, no habría sido necesario que el Tribunal de Justicia entrara a deliberar en el apartado 72 de dicha sentencia.
105. En efecto, precisamente porque no se cumplían los requisitos enunciados en el apartado 71, el Tribunal de Justicia consideró necesario continuar su razonamiento en el apartado 72.
106. En el apartado 71 de dicha sentencia, el Tribunal de Justicia declaró que «el hecho, constatado por el Tribunal General […] de que, “en la práctica”, la carga financiera que resulta del recargo EEG se repercutía a los clientes finales y, por consiguiente, era “asimilable, desde el punto de vista de sus efectos, a una tasa [que grava] el consumo de electricidad”, no basta para que se considere que el recargo EEG tenía las mismas características que el suplemento de precio de la electricidad examinado por el Tribunal de Justicia en la sentencia [Essent Netwerk Noord]».
107. Por lo tanto, el Tribunal de Justicia comienza el apartado 72 con la expresión «por consiguiente»: «por consiguiente, procede comprobar si los otros dos elementos, […] recordados […] en el apartado 62 de la presente sentencia, […] permitían no obstante [al Tribunal General] concluir que los fondos generados por el recargo EEG constituían fondos estatales, ya que permanecían constantemente bajo control público y, por tanto, a disposición de las autoridades públicas […] En ese supuesto, es irrelevante que el recargo EEG pueda o no calificarse de “tasa”».
108. En otras palabras, la situación controvertida en el asunto EEG 2012 era totalmente diferente a la de los presentes asuntos.
109. En la sentencia EEG 2012, el legislador alemán permitió a las empresas eléctricas cobrar determinadas tasas, pero se trataba de una mera posibilidad y no de una obligación. El Estado dio a elegir a los operadores: si se acogían a esta posibilidad, el dinero recaudado debía afectarse a un uso específico determinado por el Estado (es decir, estaba destinado a compensar costes suplementarios vinculados a las energías renovables). Por lo tanto, en el citado asunto el Tribunal de Justicia llegó a la conclusión de que, al no existir obligación alguna de recaudar dichas tasas, el Estado no controlaba esos fondos.
110. De las consideraciones y de la jurisprudencia anteriores se desprende que la tasa controvertida era, como señaló la Comisión en la Decisión controvertida, una recaudación de un impuesto jurídicamente obligatoria, como también declaró el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal de lo Civil y Penal), lo que, como se ha confirmado más recientemente en la sentencia DOBELES HES, basta para declarar que se han utilizado fondos estatales.
111. En consecuencia, considero que la sentencia recurrida no adolece de ningún error de Derecho a este respecto.
112. En mi opinión, procede desestimar por infundadas las alegaciones basadas en los artículos 30 TFUE y 110 TFUE (concepto de «impuesto») y en la sentencia Essent Netwerk Noord y jurisprudencia posterior (carácter imperativo de la exacción).
3) Desnaturalización del Derecho nacional e inexistencia de una obligación de recaudar la tasa o de pagarla
113. Covestro y Alemania alegan, en esencia, que el Tribunal General desnaturalizó el Derecho nacional, dado que no existía obligación alguna de recaudar la tasa controvertida.
114. Considero que la calificación de impuesto de la tasa controvertida no se basa en una desnaturalización del Derecho nacional.
115. En los apartados 120 y 122 a 124 de la sentencia recurrida, el Tribunal General declaró, sobre la base del Derecho nacional (en particular, la Decisión BNetzA de 2011), que la tasa controvertida se percibía de los consumidores finales. Por lo tanto, la alegación de que solo existe una «carga», tal como se define en la sentencia Essent Netwerk Noord, cuando el deudor del impuesto es el consumidor final es inoperante. En efecto, Alemania no puede impugnar esta apreciación del Tribunal General relativa al Derecho nacional, que es una apreciación de hecho, en el marco de un recurso de casación ante el Tribunal de Justicia, y dicho Estado miembro se ha abstenido de hacerlo directamente.
116. Como se ha expuesto en los puntos 59 a 64 de las presentes conclusiones, de la jurisprudencia se desprende que la identidad del deudor del impuesto en cada caso es irrelevante. En cambio, el elemento decisivo es si el impuesto se refiere al producto de que se trate o a una actividad necesaria en relación con dicho producto.
117. Por otra parte, concuerdo con la Comisión en que la obligación de recaudación y la obligación de pago son dos caras de la misma moneda, (30) con el resultado de que cualquier determinación acerca de si la obligación de pago impuesta a los usuarios de la red procedía de la normativa nacional o de la Decisión BNetzA de 2011 también es irrelevante.
118. A este respecto, contrariamente a lo alegado por Covestro, el hecho de que la Decisión BNetzA de 2011 no previera ninguna sanción para la falta de recaudación de la tasa controvertida no es decisivo. La BNetzA ejercía facultades de supervisión normales sobre los gestores de las redes de transporte, a los que podía imponer decisiones vinculantes en el caso de que no cumplieran sus obligaciones. (31)
119. De ello se desprende, en mi opinión, que procede desestimar por infundadas las alegaciones basadas en la desnaturalización del Derecho nacional y en la inexistencia de una obligación de recaudar la tasa controvertida y de pagarla.
4) Falta de compensación íntegra de la pérdida de ingresos y de los costes
120. Según Covestro, contrariamente a lo que afirma el Tribunal General en los apartados 126 a 130 de la sentencia recurrida, las autoridades nacionales no concedieron a los gestores de redes ninguna compensación íntegra de la pérdida de ingresos y de los costes generados por la exención de tasas. En el apartado 127 de la sentencia recurrida dedujo erróneamente la existencia de un impuesto.
121. Contrariamente a lo que sostiene Covestro, el Tribunal General declaró acertadamente que la tasa controvertida permitía compensar íntegramente las pérdidas sufridas por los gestores de redes como consecuencia de las exenciones de las tarifas de acceso a la red. Esto se desprendía de las frases sexta y séptima del artículo 19, apartado 2, del StromNEV 2011 y de la Decisión BNetzA de 2011. Lo que era de importancia para la valoración de la tasa con arreglo al Derecho de la Unión en materia de ayudas de Estado era el hecho de que la exención de las tarifas de acceso a la red concedida a los consumidores de carga de banda y la ventaja resultante se financiaban íntegramente con cargo a la tasa.
122. Sin embargo, en el apartado 130 de la sentencia recurrida, el Tribunal General desestimó acertadamente la alegación de que no existía ningún mecanismo legal para garantizar una compensación íntegra de las pérdidas (en particular debido a la imposibilidad de repercutir los costes de la tasa controvertida en caso de créditos incobrables). En efecto, la calificación de la tasa controvertida de exacción parafiscal basta para considerar los ingresos de esta tasa como fondos estatales, sin que sea necesario que el Estado se comprometa a compensar las pérdidas generadas por el impago de dicha tasa, en particular en caso de créditos incobrables.
123. De ello se desprende, a mi modo de ver, que procede desestimar por infundadas las alegaciones basadas en la falta de reembolso íntegro de la pérdida de ingresos y de los costes.
124. Del conjunto de consideraciones anteriores resulta, en mi opinión, que procede desestimar por inoperante o infundada la segunda serie de alegaciones formulada por Covestro y por Alemania.
3. Tercera serie de alegaciones formulada por Covestro y por Alemania (existencia de control estatal sobre los fondos generados por la tasa controvertida)
a) Principales alegaciones de las partes
125. Alemania alega esencialmente que los apartados 95 a 97 y 109 de la sentencia recurrida contradicen los apartados 133 y 134 de dicha sentencia. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el elemento decisivo es el control y la facultad de disposición sobre los fondos de que se trate. Asimismo, aduce que el Tribunal General incurrió en error al considerar que la relación entre el proveedor y el consumidor final de electricidad no era determinante para concluir en este caso que existía un gravamen obligatorio debido a que la tasa controvertida no grava el consumo de electricidad, sino la utilización de la red.
126. Covestro sostiene, en esencia, que la sentencia recurrida adolece de un error de Derecho, ya que el Tribunal General consideró, sobre la base de una descripción incorrecta del Derecho nacional, que existe control estatal sobre los fondos generados por la tasa controvertida. También se basa en estos argumentos: i) la apreciación de que los ingresos generados por la tasa controvertida se afectaban al régimen en cuestión se opone al carácter estatal de los fondos; ii) aun cuando la recaudación de la tasa controvertida tuviera una base jurídica, ello no sería suficiente para concluir que los fondos eran fondos estatales; iii) factores como los relativos al mandato de los operadores de redes o al control de la buena ejecución del sistema por las autoridades públicas no bastan para acreditar la existencia de control estatal sobre los fondos, y iv) el mecanismo de financiación en cuestión no cumple el criterio identificado por el Tribunal de Justicia para la apreciación del control estatal, en particular los resultantes de la sentencia EEG 2012.
b) Apreciación
127. Habida cuenta del carácter alternativo de los dos criterios mencionados en mi apreciación anterior, la existencia de un impuesto ya es suficiente para que se reconozca el carácter estatal de los fondos. Dado que en los presentes asuntos se cumple el criterio del «impuesto» y que la apreciación realizada por el Tribunal General a este respecto es correcta, la tercera serie de alegaciones formulada en el marco de los presentes recursos de casación es inoperante y ya no es necesario examinarla.
128. Por lo tanto, formularé las siguientes observaciones únicamente en aras de la exhaustividad.
129. A pesar de que se cumple el criterio del «impuesto» y de la apreciación realizada por el Tribunal General —y de que ahora, en casación, la del Tribunal de Justicia puede detenerse en este punto—, lo cierto es que la apreciación del Tribunal General del criterio del «control estatal» también debería confirmarse en los presentes asuntos.
130. Los costes adicionales derivados de la exención de las tarifas de acceso a la red para determinados consumidores se repercutieron a los consumidores finales de conformidad con las disposiciones vinculantes del Derecho del Estado miembro de que se trata. (32) Además, el mecanismo de la tasa controvertida garantizaba que se compensara íntegramente a los operadores de redes por la pérdida de ingresos, ya que el importe de dicha tasa se adaptaba al importe de los fondos exigidos en virtud de la exención en cuestión. (33)
131. En cuanto a la alegación de Covestro de que el Estado no fijaba el importe de dicha tasa, basta con señalar que los gestores de redes de transporte no disponían de ningún margen de maniobra para determinar tal exacción y, como declaró acertadamente el Tribunal General en el apartado 134 de la sentencia recurrida, existía control estatal sobre los fondos, es decir, sobre el mecanismo íntegro de recaudación y asignación de la tasa controvertida.
132. Covestro y Alemania, que pretenden invocar la sentencia EEG 2012, alegan que la asignación exclusiva de los fondos generados por la tasa controvertida se opone al control estatal. Sin embargo, como el Tribunal General explica acertadamente en los apartados 144 y 145 de la sentencia recurrida, en aquella sentencia el Tribunal de Justicia no revocó su jurisprudencia reiterada —que, por lo demás, ha sido confirmada por una jurisprudencia más reciente—, (34) sino que se limitó a declarar que, a falta de otros elementos, dicho elemento no era por sí solo decisivo para demostrar la existencia de tal control. En efecto, en los presentes asuntos, el Tribunal General identificó otro elemento de este tipo: la existencia de un impuesto.
133. La alegación de que no existe control estatal sobre el mecanismo íntegro de percepción de la tasa controvertida resulta desvirtuada por el hecho de que existe un vínculo obligatorio entre, por un lado, la tasa controvertida (como exacción parafiscal) y, por otro, la ayuda concedida en forma de exención de las tarifas de acceso a la red. De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cuando exista tal relación entre la medida de ayuda y su financiación, de la existencia de un impuesto, que sirve para financiar la ayuda en una proporción bien definida, se desprende automáticamente que la ayuda se concede mediante fondos estatales (es decir, el producto del impuesto). (35)
134. Por último, las alegaciones de Covestro de que las normas relativas a la tasa en cuestión en el asunto que dio lugar a la sentencia EEG 2012 son más estrictas que las que regulan la tasa controvertida en los presentes asuntos son infundadas. Por el contrario, considero que las normas que regulan la tasa controvertida en los presentes asuntos parecen ser más estrictas que las relativas a la tasa en cuestión en el asunto EEG 2012, dado que la tasa de los presentes asuntos se basa en disposiciones legales vinculantes, en contraposición a la decisión comercial/voluntaria de los operadores en dicho asunto.
135. De ello se desprende que procede desestimar por inoperante y, en cualquier caso, por infundada la tercera serie de alegaciones formulada por Covestro y por Alemania.
136. Por consiguiente, procede desestimar por infundados el tercer motivo de casación invocado por Covestro y el motivo único formulado por Alemania en la medida en que se refieren al requisito relativo a la existencia de una medida concedida mediante fondos estatales.
III. Conclusión
137. A la vista de lo anterior, propongo al Tribunal de Justicia que: i) desestime el primer motivo de las adhesiones a la casación de la Comisión y ii) desestime el tercer motivo de casación invocado por Covestro y el motivo único formulado por la República Federal de Alemania en la medida en que se refieren al requisito relativo a la existencia de una medida concedida mediante fondos estatales.