Неокончателна редакция
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
L. MEDINA
представено на 9 ноември 2023 година(1)
Съединени дела C‑795/21 P и C‑796/21 P
WEPA Hygieneprodukte GmbH,
WEPA Deutschland GmbH & Co. KG, по-рано Wepa Leuna и Wepa Papierfabrik Sachsen
срещу
Европейска комисия (C‑795/21 P)
и
Федерална република Германия
срещу
WEPA Hygieneprodukte GmbH,
WEPA Deutschland GmbH & Co. KG, по-рано Wepa Leuna и Wepa Papierfabrik Sachsen,
Европейска комисия (C‑796/21 P)
(Обжалване — Държавни помощи — Германия — Схема за държавни помощи в полза на някои големи потребители на електроенергия — Освобождаване от мрежови такси за периода 2012—2013 г. — Решение, с което схемата за помощи се обявява за несъвместима с вътрешния пазар и за неправомерна и се разпорежда възстановяване на изплатените помощи — Жалба за отмяна — Срок за обжалване — Допустимост — Понятие за помощ — Държавни ресурси — Парафискален налог или други задължителни налози — Държавен контрол върху средствата)
1. Настоящото заключение е представено по съединени дела C‑795/21 P и C‑796/21 P. То следва да се чете заедно с другите ми три заключения по паралелни жалби(2), също представени днес, като всички те се отнасят до същата схема за държавна помощ. С жалбата си по дело C‑795/21 P, WEPA Hygieneprodukte GmbH и WEPA Deutschland GmbH & Co. KG (заедно наричани по-нататък „дружествата WEPA“), които са производители на тоалетна хартия, искат отмяна на решение от 6 октомври 2021 г., WEPA Hygieneprodukte и др./Комисия (T‑238/19, EU:T:2021:648) (наричано по-нататък „обжалваното съдебно решение“). С това съдебно решение е отхвърлена жалбата им, с която се иска отмяна на Решение на Европейската комисия от 28 май 2018 година относно схема за помощ, приведена в действие от Германия за потребители на базова електроенергия съгласно член 19 от StromNEV(3) за 2012 и 2013 г. (наричано по-нататък „спорното решение“). С жалбата си по дело C‑796/21 P, Федерална република Германия (за краткост Федерална република Германия ще бъде наричана „Германия“) иска отмяна на обжалваното съдебно решение. Комисията е подала насрещна жалба и по двете дела, с която също иска отмяна на обжалваното съдебно решение.
I. Обстоятелствата по спора
2. Обстоятелствата по спора са изложени в точки 1—22 от обжалваното съдебно решение. Предвид факта, че обстоятелствата са идентични с тези, които обобщих в паралелното заключение по съединени дела C‑790/21 P и C‑791/21 P (наричано по-нататък „паралелното заключение“), е достатъчно да се препрати към точки 3—14 от паралелното заключение, като заключенията по тези паралелни дела следва да се четат заедно.
II. Правен анализ
3. В двете си идентични насрещни жалби по дела C‑795/21 P и C‑796/21 P Комисията изтъква две основания за обжалване. Двете основания на насрещните жалби са по същество идентични с първите две основания, изтъкнати в насрещните жалби по дела C‑790/21 P и C‑791/21 P. По дело C‑795/21 P дружествата WEPA изтъкват две основания за обжалване. По дело C‑796/21 P Германия изтъква само едно основание за обжалване. Въпреки това, както бе поискано от Съда, в настоящото заключение ще бъдат разгледани само първото основание от насрещните жалби на Комисията (относно допустимостта на жалбата за отмяна) и единственото основание за обжалване на Германия, което съвпада с първото и второто основание за обжалване на дружествата WEPA, доколкото те се отнасят до условието за наличие на намеса чрез „държавни ресурси“.
А. По първото основание на насрещните жалби на Комисията: допустимост на жалбата за отмяна
1. Основни доводи на страните
4. Комисията твърди, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като е приел разширително тълкуване на понятието „публикуване“ по смисъла на член 263, шеста алинея ДФЕС. Първо, според Комисията тълкуването на Общия съд противоречи на практиката на Съда, в която последният е установил паралел между член 263, шеста алинея ДФЕС и член 297 ДФЕС. Според Комисията от тази съдебна практика следва, че публикуването е моментът, от който започва да тече срокът за обжалване по съдебен ред само ако е предпоставка за влизането в сила на въпросния акт и ако е предвидено в самия Договор. Второ, що се отнася по-конкретно до публикуването в Официален вестник на Европейския съюз (наричан по-нататък „Официален вестник“) на решение на Комисията, с което се приключва официална процедура по разследване, то не представлява „публикуване“ по смисъла на член 297, параграф 2, втора алинея ДФЕС. Следователно то не представлявало моментът, от който започва да тече срокът за обжалване. Трето, Комисията изтъква редица доводи, които според нея подкрепят нейното тълкуване на член 263, шеста алинея ДФЕС, като структурата на тази разпоредба, принципа на равни процесуални възможности или задължителния характер на сроковете за обжалване.
5. Германия и дружествата WEPA по същество твърдят, че направеното от Общия съд тълкуване на понятието „публикуване“ по смисъла на член 263, шеста алинея ДФЕС не е опорочено от грешка при прилагане на правото.
2. Преценка
6. Предвид факта, че тези насрещни жалби са дословно идентични с тези, които вече разгледах в паралелното заключение, ще се огранича до препращане към това заключение. Всъщност заключенията следва да се четат заедно.
7. Комисията изтъква, че противно на това, което е постановил Общият съд в обжалваното съдебно решение, за целите на изчисляването на срока за подаване на жалба за отмяна трябва да се вземе предвид датата, на която получателят на държавна помощ е узнал за спорното решение, а не датата на публикуването му в Официален вестник. Поради това Комисията твърди, че Общият съд е трябвало да обяви жалбата на дружествата WEPA за недопустима, тъй като тя е просрочена.
8. Както обяснявам в точки 20—30 от паралелното заключение, предлагам тълкуването на Комисията да бъде отхвърлено, тъй като то не се подкрепя нито от текста на член 263, шеста алинея ДФЕС, нито от практиката на Съда, нито от целта на тази разпоредба.
9. Освен това, както е посочено в точка 31 от паралелното заключение, тълкуването, което Комисията застъпва, би довело до ограничаване на ефективната правна защита на получателя на помощта.
10. Накрая в точки 32—35 от паралелното заключение обяснявам, че доводът на Комисията, че в настоящия случай дружествата WEPA, които са получили спорното решение в рамките на националната процедура за възстановяване на помощта, са подали жалбата си за отмяна преди публикуването на спорното решение в Официален вестник, не променя заключението ми.
11. От това според мен следва, че Общият съд правилно е приел, че повдигнатото от Комисията в първоинстанционното производство възражение за недопустимост трябва да бъде отхвърлено и че насрещните жалби на Комисията трябва да бъдат отхвърлени като неоснователни.
Б. Първото и второто основание за обжалване на дружествата WEPA и единственото основание за обжалване, изтъкнато от Германия: нарушение на член 107, параграф 1 от ДФЕС относно държавните ресурси
12. Жалбите, подадени от Германия (дело C‑791/21 P и дело C‑796/21 P), са идентични. Освен това голяма част от доводите, изтъкнати в жалбата на Covestro (дело C‑790/21 P), са сходни с тези, изтъкнати от дружествата WEPA в настоящата жалба (дело C‑795/21 P). Поради това заключенията по тези паралелни дела следва да се четат заедно.
13. С първото си основание за обжалване дружествата WEPA (дело C‑795/21 P) се позовават на неправилно тълкуване на фактите и на националното право, доколкото Общият съд е основал решението си на следното: i) BNetzA е определила със задължителни разпоредби размера на допълнителната такса; ii) BNetzA е въвела доста подробни изисквания; и iii) загубите на приходи за мрежовите оператори са изцяло компенсирани от посочената такса. Дружествата WEPA твърдят, че не съществуват фактите, на които Общият съд е основал решението си и които сочели, че е налице държавен контрол върху средствата от допълнителната такса. С второто основание за обжалване дружествата WEPA изтъкват, че Общият съд i) не е съобразил, че спорната допълнителна такса не е налог, задължителна такса или парафискален налог, и ii) неправилно е тълкувал факта, че освобождаването на потребителите на базова електроенергия и спорната допълнителна такса не са помощ, предоставяна чрез държавни ресурси. Освен това във всеки случай фактическият състав на член 107, параграф 1 ДФЕС не бил изпълнен, тъй като тази такса не била помощ, предоставяна от държавата или чрез държавни ресурси.
14. Единственото основание за обжалване на Германия (дело C‑796/21 P) се основава на три довода: i) Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като е приел, че наличието на задължителна такса за потребителите или крайните ползватели и наличието на държавен контрол върху средствата или върху управителите на тези средства са алтернативни критерии; ii) Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като в рамките на преценката дали е налице „задължителна такса за потребителите или крайните ползватели“ е приел, че отношенията между доставчика на електроенергия и крайните потребители на електроенергия са ирелевантни, както и като е взел предвид задължението за събиране, а не законовото задължение за плащане на мрежови такси; и iii) Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като е приел, че изключителното използване на събраните мрежови такси не изключва възможността на държавата да се разпорежда с тези средства.
15. Комисията твърди, че единственото основание за обжалване на Германия и първото и второто основание за обжалване на дружествата WEPA трябва да бъдат отхвърлени като неоснователни.
16. Предвид факта, че различните доводи относно държавните ресурси, изтъкнати от Германия и от дружествата WEPA, се припокриват в значителна степен, е целесъобразно те да бъдат разгледани заедно, по реда и съгласно структурата на обжалваното съдебно решение. В резултат на това е необходимо първо да се разгледа алтернативният характер на критериите, след това — квалифицирането на спорната допълнителна такса(4) като „такса“, и накрая — наличието на държавен контрол върху ресурсите от спорната допълнителна такса.
1. Първа поредица от доводи, изтъкнати от дружествата WEPA и Германия (два признака, които са алтернативни)
а) Основни доводи на страните
17. Дружествата WEPA и Германия по същество твърдят, че Общият съд е допуснал грешка при прилагане на правото, като е приел, че наличието на такса и държавният контрол върху постъпленията от тази такса (или върху управителите на тези средства) са „два признака, които са алтернативни“. Самото наличие на такава такса не е достатъчно, за да се заключи, че в настоящия случай става въпрос за „държавни ресурси“.
б) Преценка
18. Общият съд разглежда съдебната практика относно критерия „държавни ресурси“ и счита, че „[п]о същество […] практика[та] на Съда използва два основни признака за целите на преценката дали ресурсите са държавни: от една страна, наличието на задължителна вноска в тежест на крайните клиенти или потребители, обикновено определяна като „налог“, и по-точно „парафискален налог“, и от друга страна, държавния контрол върху управлението на системата, по-специално чрез държавния контрол върху средствата или управителите (трети лица) на тези средства. По същество става въпрос за два признака, които са алтернативни“ (т. 62 от обжалваното съдебно решение, курсивът е мой).
19. Според Общия съд „следователно е необходимо да се провери дали разглежданият механизъм на [финансиране] отговаря на условията, предвидени в съответната съдебна практика по отношение на използването на държавни ресурси […], и следователно дали спорната допълнителна такса действително представлява задължителна тежест и следователно е сравнима с парафискален налог или, ако не е, дали държавата има поне контрол върху събраните средства или върху органите, натоварени с управлението на тези средства“ (т. 76 от обжалваното съдебно решение).
20. Германия и дружествата WEPA твърдят, че критериите за наличие на „данък“ и за държавен контрол са кумулативни, и се позовават по-специално на решения FVE Holýšov I и др./Комисия(5), Германия/Комисия(6) и PreussenElektra(7). Тези и други (по-нови) решения на Съда обаче подкрепят по-скоро становището, че критериите са алтернативни, в съответствие с това, което Общият съд постановява в точки 57 и 62—64 от обжалваното съдебно решение(8).
21. Смятам, че горепосочените доводи са неоснователни, тъй като могат да бъдат отхвърлени въз основа на най-новата практика на Съда, която разсейва всички възможни съмнения относно това дали критериите са алтернативни или кумулативни.
22. В решение DOBELES HES(9) големият състав на Съда разглежда два въпроса, които са от значение за настоящите жалби: i) определението на понятието за данък и ii) връзката между критерия за данък и критерия за държавен контрол върху механизма на финансиране.
23. В точка 39 от това решение Съдът уточнява, че съответните критерии в член 107, параграф 1 ДФЕС са алтернативни: „посоченият в предходната точка от настоящото решение критерий [т.е. наличието на такса] не е единственият, чрез който може да се установят „ресурси на държава[та]“ по смисъла на тази разпоредба. Фактът, че сумите остават непрекъснато под публичен контрол и следователно на разположение на компетентните национални органи, е достатъчен, за да бъдат квалифицирани като държавни ресурси“.
24. От това следва, че е достатъчно да се изпълни някой от двата критерия, което се потвърждава от точка 42 от решение DOBELES HES, в която Съдът пряко посочва съществуването на „два алтернативни критерия“.
25. Следователно в обжалваното съдебно решение Общият съд не е допуснал грешка при прилагане на правото относно тълкуването на член 107, параграф 1 ДФЕС, тъй като е спазил предходната съдебна практика на Съда, като е посочил в точка 62, че горепосочените критерии „са алтернативни“, и след това този подход е потвърден отново в решение DOBELES HES. Следователно в обжалваното съдебно решение е било достатъчно Общият съд да установи наличието или на данък, или на държавен контрол върху механизма на финансиране, като всеки от тези критерии би бил достатъчен сам по себе си, за да се потвърди наличието на държавни ресурси. От това следва, че изтъкнатите от Германия доводи за кумулативност на тези критерии според мен трябва да бъдат отхвърлени като явно неоснователни.
26. Наистина Общият съд не е посочил това изрично, но считам, че от прочита на обжалваното съдебно решение (по-специално точка 76) става ясно, че той е разгледал втория критерий само за изчерпателност. Като се има предвид, че алтернативният характер на критериите е бил предмет на много спорове между страните пред Общия съд, последният се е ръководил от принципа на доброто правораздаване и е разгледал и двата алтернативни признака.
27. На следващо място, в подкрепа на довода си, че критериите за наличие на „данък“ и държавен контрол следва да се прилагат кумулативно, Германия твърди също, че тълкуването на член 107, параграф 1 ДФЕС в обжалваното съдебно решение (което се потвърждава от практиката на Съда) във всеки случай противоречи на структурата на Договорите и би довело до „последици, които не са предвидени в Договорите“. Тя посочва, че всеки данък или допълнителна такса, наложени от държавата, по необходимост биха попаднали в обхвата на понятието „държавни ресурси“, което би било в противоречие с фискалния суверенитет на държавите членки. Освен това тя твърди, че забраната на неправомерните държавни помощи има за цел да предпази от нарушения от страна на държавата на свободната конкуренция, което означава, че става въпрос само за нарушения на конкуренцията, които са свързани с държавния бюджет или включват ресурси, с които държавата може да се разпорежда.
28. Въпреки това, както Комисията посочва, тези доводи се основават на неправилен прочит на Договорите(10), както и на смесване на съдебната практика, свързана с членове 30 и 110 ДФЕС, от една страна, и тази, свързана с член 34 ДФЕС, от друга страна. Забраната за дискриминация по първите два члена се обяснява с факта, че както митата, така и данъците по своята същност са фискални (те представляват налози, използвани от държавата за постигане на политически цели). Освен това е достатъчно да се посочи, че основният решаващ фактор по отношение на държавните ресурси е, че нарушаването на конкуренцията е дело на държавата (а не на дадено предприятие). Все пак е важно да се отбележи, че противно на онова, което Германия изглежда, твърди (т. 27 от настоящото заключение), структурата на Договорите не съдържа никакво указание, че само помощ, „финансирана от държавния бюджет“, следва да се счита за държавна помощ. Всъщност практиката на Съда винаги е пояснявала, че само фактът, че потокът от ресурси преминава изключително през частноправни субекти, не е достатъчен, за да се опровергае наличието на ефективен контрол от страна на държавата по смисъла на понятието за помощ(11).
29. Противно на изтъкнатите от Германия доводи, разликата в систематичното място в Договора за функционирането на ЕС на членове 30 и 110, от една страна, и на член 107, от друга страна, няма съществено значение за настоящите дела. Вместо това тези три разпоредби имат нещо общо, а именно фактът, че се отнасят до фискалната дейност на държавата. Всъщност Съдът е възприел по отношение на двете категории разпоредби широко тълкуване на понятието „държавен контрол“, по-специално за да предотврати заобикалянето на правилата, съдържащи се в тези разпоредби(12).
30. Освен това не е правилно да се твърди, че „всяко [прехвърляне] на активи между частни [юридически лица], разпоредено със закон, [би било приравнено] на използване на държавни ресурси“. Например, минималната цена, определена със закон, не е данък. Достатъчно е да се посочат решения PreussenElektra и EEG 2012. Решение PreussenElektra се отнася до законоустановена минимална цена, прилагана между два частноправни субекта. Частноправният субект, който е бил длъжен да прилага минималната цена, не е могъл да прехвърли разходите на своите клиенти. Следователно не е имало данък.
31. В решение EEG 2012 Съдът пояснява, че само възможността за въздействие върху клиентите не е достатъчна, за да се приеме, че използваните ресурси са държавни. Използването на държавни ресурси — под формата на данък — може да се предположи само ако частноправният субект, върху който тежи задължението, има и задължението да прехвърли допълнителните разходи на трето лице чрез събиране от него на данък.
32. Според мен от всички изложени по-горе съображения следва, че Общият съд правилно е приел, че тези критерии са алтернативни. Поради това обжалваното съдебно решение не е опорочено от грешка при прилагане на правото в това отношение и първата поредица от доводи, изтъкнати от Германия и от дружествата WEPA, следва да бъде отхвърлена като неоснователна.
2. Втора поредица от доводи, изтъкнати от дружествата WEPA и Германия (квалифициране на спорната допълнителна такса като „такса“)
33. Дружествата WEPA и Германия критикуват Общия съд във връзка с първия от разгледаните по-горе алтернативни критерии, че той неправилно квалифицира спорната допълнителна такса като „такса“. Те твърдят, че това квалифициране се основава на неправилно тълкуване на понятието „такса“ и на изопачаване на националното право.
а) Първа група доводи (краен длъжник на спорната допълнителна такса)
34. В първата група доводи дружествата WEPA и Германия твърдят по същество, че Общият съд неправилно тълкува понятието „краен потребител“ по смисъла на националното право, тъй като нито националното право, нито германските национални органи налагат задължение за плащане на потребителите или на системните оператори. Дружествата WEPA по същество твърдят, че дори на практика доставчиците на електроенергия винаги да са прехвърляли допълнителната такса на крайните потребители на електроенергия, това не би било достатъчно съгласно съдебната практика по решение EEG 2012, за да се установи наличието на задължителна такса, наложена от държавата.
35. Считам, че е необходимо да се провери дали въпросът за това кои са крайните длъжници на въпросната допълнителна такса е решаващ.
36. В първоинстанционното производство дружествата WEPA твърдят, че допълнителната такса се събира само от ползвателите на мрежата и че не се прехвърля задължително на крайните потребители на електроенергия, поради което трябва да се разглежда като мрежова такса, а не като данък. В точка 83 от обжалваното съдебно решение обаче Общият съд постановява, че този довод е без значение, предвид факта че крайните длъжници на тази допълнителна такса са били ползвателите на мрежата (самите доставчици, както и крайните потребители, пряко свързани към мрежата), а не другите крайни потребители.
37. Също така в точка 84 от обжалваното съдебно решение Общият съд констатира, че в спорното решение е определено задължение за събиране и прехвърляне на спорната допълнителна такса към „крайните потребители“. Според мен е от значение, че това тълкуване се потвърждава от точка 20 от решението на Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд) от 6 октомври 2015 г., с което се отхвърля изтъкнатия в първоинстанционното производство довод, че спорната допълнителна такса е мрежова такса. Този съд потвърждава, че допълнителната такса не е договорна компенсация, а външно събиране на такси, което е наложено на операторите.
38. Освен това от практиката на Съда следва, че за да представлява дадена мярка „такса“ по смисъла на член 30 ДФЕС или член 110 ДФЕС, е достатъчно тя да се събира за междинни стоки или услуги, без непременно тежестта ѝ да се прехвърля върху крайните потребители на стоките или услугите надолу по веригата. В същата практика на Съда(13) няма подкрепа за тезата, че таксата предполага наличието на държавни ресурси само ако тази такса се прилага спрямо крайните потребители. Всъщност считам, че понятието за такса, което е посочено в членове 30 и 110 ДФЕС, трябва да се тълкува широко въз основа на телеологично тълкуване.
39. В точка 85 от обжалваното решение Общият съд правилно се позовава на същата съдебна практика.
40. Смятам, че Общият съд правилно е основал подхода си на въпроса дали частните или публичните органи, на които е възложено прилагането на схемата, трябва да поемат разходите със собствени финансови средства (хипотеза, при която не е налице държавна помощ), или могат да съберат тези средства от трети лица (хипотеза, при която е налице държавна помощ). Няма голямо значение дали тези трети страни са крайни потребители или са междинно звено във веригата на стойността. Всъщност единственият решаващ фактор е преразпределителният ефект на таксата, а именно че държавата или частноправен субект събира тази такса от предприятията и я използва за финансиране на предимство, предоставено на друга категория предприятия.
41. От телеологичното тълкуване и от практиката на Съда относно понятието „такса“ по смисъла на членове 30 и 110 ДФЕС следва, че самоличността на лицето, което е задължено да плати таксата, във всеки отделен случай е без значение. Решаващо е дали таксата се отнася до стоката или до необходима дейност във връзка със стоката(14).
42. Според мен от това следва, че първата група доводи трябва да бъде отхвърлена като неоснователна.
б) Втора група доводи (спорната такса не е била задължителна)
1) Решението на BNetzA от 2011 г. е обявено за незаконосъобразно от националните съдилища
43. В съдебното заседание Германия изтъква по-специално, че е съгласна с довода, изтъкнат от получателите на помощта в тези паралелни жалби, че Общият съд неправилно се е позовал на решението на BNetzA от 2011 г., тъй като това решение е обявено за незаконосъобразно с обратно действие от германските съдилища.
44. Въпросът е дали Общият съд е имал право да заключи, че спорната допълнителна такса е задължителна, като се е позовал на това решение на BNetzA, въпреки че впоследствие то е било отменено и обявено за нищожно от Oberlandesgericht Düsseldorf (Висш областен съд Дюселдорф), а след обжалване — от Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд).
45. Ще припомня, че от решения Комисия/Aer Lingus и Ryanair Designated Activity(15) и Heiser(16) следва, че евентуалната незаконосъобразност на национална схема не може да премахне нейния характер на държавна помощ.
46. Съгласно решение Heiser „дори ако законодателството, предвиждащо коригиране на приспаданията […], е незаконосъобразно, остава фактът, че това законодателство може да окаже въздействие, докато не бъде отменено или най-малкото докато не бъде установена неговата незаконосъобразност“ (курсивът е мой).
47. По подобен начин съгласно решение Комисия/Aer Lingus и Ryanair Designated Activity „обстоятелството, че дадена данъчна мярка противоречи на други разпоредби от правото на Съюза освен членове 107 ДФЕС и 108 ДФЕС, не позволява да се изключи от квалифицирането като държавна помощ освобождаването от тази мярка, с което се ползват определени данъчнозадължени лица, за периода, през който въпросната мярка има действие спрямо останалите данъчнозадължени лица и нито е отменена, нито е обявена за незаконна и следователно неприложима“ (курсивът е мой).
48. Както Комисията заявява в съдебното заседание, германският законодател е уредил положението по начин, който гарантира, че събирането на спорната допълнителна такса след отмяната, постановена от Bundesgerichtshof (Федералния съд), е коригирано с обратно действие и е продължило да поражда правни последици, и следователно е запазил задължението за спорната допълнителна такса.
49. Според мен в правото на Съюза в областта на държавните помощи дадена мярка трябва да се разглежда от гледна точка на нейните последици.
50. Според мен от посочената съдебна практика следва, че Общият съд е имал право да приеме (в т. 74 и 89 от обжалваното съдебно решение), че за целите на проверката на държавните помощи решаващо значение има обстоятелството, че решението на BNetzA от 2011 г. е било действително приложено и е породило правни последици през съответния период.
51. Това решение е било правнообвързващо през релевантния период и е задължавало мрежовите оператори да събират спорната допълнителна такса от потребителите на мрежата.
52. Формулировката на точка 3 от решението на BNetzA от 2011 г. налага задължението за събиране на спорната допълнителна такса на операторите на разпределителни мрежи, които следователно са длъжни да събират тази такса от своите клиенти. Предвид факта, че това решение е част от действащата в релевантния период схема и поражда задължителни последици — a fortiori, тъй като тези последици всъщност не са отстранени след отмяната, постановена от националните съдилища (с разпоредбите, с които тази схема постепенно е била премахната) — Общият съд правилно е приел, че схемата, основана на спорната допълнителна такса, е имала правнообвързващо действие (обжалвано съдебно решение, т. 89).
53. Анализът ми в настоящото заключение се подкрепя и от решението на Съда Deutsche Post/Комисия(17), в което се посочва, че отмененото решение все още може да породи правни последици. Тъй като жалбата за отмяна по това дело е подадена преди Общият съд да се произнесе с решение, с което отменя спорното решение (и по този начин го изключва с обратно действие от правния ред), допустимостта на тази жалба трябва да се прецени спрямо момента на подаването ѝ, тъй като отрицателното решение от 2002 г. все още е било в сила и е продължавало да бъде част от правния ред на Съюза.
54. Накрая, в тази връзка следва да се отбележи, че пораждането на правни последици е било освен това заявената цел на германския законодател(18).
55. Според мен доводите, които се основават на обстоятелството, че решението на BNetzA от 2011 г. е обявено за незаконосъобразно от националните съдилища, следва да бъдат отхвърлени като неоснователни.
2) Членове 30 и 110 ДФЕС (понятие за „такса“) и съдебна практика по решение Essent Netwerk Noord (задължителен характер на таксата)
i) Членове 30 и 110 от ДФЕС (понятие за „такса“)
56. Дружествата WEPA и Германия твърдят по същество, че по-специално в точка 85 от обжалваното съдебно решение Общият съд неправилно тълкува понятието „такса“ по смисъла на членове 30 и 110 ДФЕС, за да заключи, че спорната допълнителна такса съответства на това понятие. Действително, за да обоснове тезата, че задължението за налагане на допълнителна такса, свързана с използването на мрежата, може да бъде и такса, Общият съд се позовава на понятието за такса по смисъла на членове 30 и 110 ДФЕС.
57. Както е обяснено в точка 38 от настоящото заключение, понятието за такса, което е посочено в членове 30 и 110 ДФЕС, трябва да се тълкува широко.
58. В решение Essent Netwerk Noord (т. 40) Съдът постановява, че „членове [30 и 110 ДФЕС] […] се допълват с оглед на постигането на една и съща цел, а именно забрана на национални данъчни разпоредби, които могат да дискриминират стоките, произхождащи от или предназначени за други държави членки, създавайки пречки пред тяхното свободно движение в рамките на [Европейския съюз] в нормални условия на конкуренция“ (курсивът е мой).
59. Както бе отбелязано в точка 41 от настоящото заключение, от понятието „такса“ по смисъла на членове 30 и 110 ДФЕС следва, че самоличността на лицето, което е длъжно да плати таксата, във всеки случай е без значение. Решаващо е дали тази такса е свързана със съответния продукт или с необходима дейност, свързана с този продукт.
60. По настоящите дела спорната допълнителна такса се събира за използването на мрежата. Според правилната преценка на Общия съд обстоятелството, че допълнителната такса не представлява възнаграждение за ползването на мрежата, а по-скоро задължителна такса, е решаващо за квалифицирането ѝ като такса.
61. Използването на мрежата трябва да се разглежда като междинна стока или по-конкретно като междинна услуга по смисъла на членове 30 и 110 ДФЕС в съответствие с разгледаната по-горе практика на Съда. Ето защо според мен Общият съд не е допуснал грешка при прилагане на правото, като се е позовал на членове 30 и 110 ДФЕС, определяйки таксата като налог за предоставена стока или услуга.
ii) Решение Essent Netwerk Noord и последващата практика на Съда (задължителен характер на таксата)
62. Освен това разрешението на въпроса относно задължителния характер на таксата като условие за определяне на наличието на държавни ресурси може да се извлече от съществуващата практика на Съда, доколкото настоящите дела са сходни с фактите, по които е постановено решение Essent Netwerk Noord.
63. Решение Essent Netwerk Noord се отнася до данък в Нидерландия. Мрежови оператор (изцяло контролиран от публични органи) събира от местните купувачи на електроенергия данък (ценова надбавка) за използването на своята електроенергийна мрежа. Подобно на настоящите дела по дело Essent Netwerk Noord този данък е предвиден в националното право и мрежовият оператор е събирал пари от потребителите и по този начин е финансирал държавната помощ.
64. Общият съд правилно се позовава на решението по това дело и в точка 58 от обжалваното съдебно решение посочва, че „Съдът счита, че определената по обективни критерии допълнителна такса за пренос на електроенергия, наложена съгласно законодателството на потребителите на електроенергия и събирана от системните оператори, представлява „налог“, чийто източник е държавен ресурс“.
65. В решение Essent Netwerk Noord Съдът прави няколко важни бележки за целите на настоящите жалби.
66. Първо, Съдът отбелязва, че е без значение дали данъкът засяга стоката в това ѝ качество, например електроенергията, или дали данъкът ще засегне необходима дейност, свързана с тези стоки, например преноса на електроенергия (решение Essent Netwerk Noord, т. 44). В настоящите дела таксата засяга преноса на електроенергия.
67. Второ, Съдът припомня, че фактът, че надбавката е едностранно наложен налог, е от решаващо значение за наличието на данък (решение Essent Netwerk Noord, т. 45). В настоящите дела с решението на BNetzA от 2011 г. на операторите на разпределителни системи е наложено по правно обвързващ начин задължението да събират спорната допълнителна такса от ползвателите на мрежата (т. 96 от обжалваното съдебно решение).
68. Трето, Съдът постановява, че „не е толкова важно, че финансовият налог не се събира от държавата“ (решение Essent Netwerk Noord, т. 46). В настоящите дела операторите на разпределителни системи са отговорни за събирането на спорната допълнителна такса.
69. И накрая, подобно на положението, разглеждано в решение Essent Netwerk Noord, в настоящите дела спорната допълнителна такса е предназначена да покрие разходите за използване на мрежата, които германските потребители на базова електроенергия нормално биха понесли.
70. Поради това освобождаването на потребителите на базова електроенергия от мрежови такси е подобрило тяхната конкурентна позиция. Поради данъчния статут на допълнителната такса, която е предмет на разглеждане в настоящите дела, би било целесъобразно тези ресурси да бъдат признати за държавни ресурси по смисъла на член 107, параграф 1 ДФЕС. По-нататък, това би било в съответствие със съдебната практика, според която финансирането на дадено предимство чрез приходите от данък означава, че предимството произтича от държавни ресурси(19).
71. Смятам, че не само решение Essent Netwerk Noord, но и решение FVE Holýšov I е от особено значение. И двете решения са постановени въз основа на сходна с тази по настоящите дела фактическа обстановка и показват, че Съдът всъщност вече е разгледал въпросите, повдигнати в настоящите жалби.
72. В решение FVE Holýšov I (т. 46) Съдът обяснява, че няма значение дали въпросният механизъм за финансиране е квалифициран в националното право като такса или парафискален налог. Правото на Съюза в областта на държавните помощи се интересува единствено от това, че подобна такса се събира и че това събиране е разпоредено едностранно и чрез акт на държавата.
73. И в двете решения Съдът отбелязва, че става въпрос за едностранно задължение за събиране на парични средства и че следователно те са държавни ресурси. Този въпрос ни отвежда до неотдавнашното решение DOBELES HES (т. 34), което допълнително разяснява решение Essent Netwerk Noord. Считам, че това е важно за изхода на настоящото производство.
74. В точка 34 Съдът уточнява, че „[щ]о се отнася, на второ място, до условието предимството да е предоставено „чрез ресурси на държава[та]“, за което именно се отнася въпросът на запитващата юрисдикция, Съдът е постановил, че сумите, произтичащи от надбавката върху цената, наложена от държавата на купувачите на електроенергия, са сходни на такса, с която се облага електроенергията и произхождат от „ресурси на държава членка“ по смисъла на член 107, параграф 1 ДФЕС“(20).
75. Следва да се отбележи, че в точки 36 и 37 от решение DOBELES HES се уточнява друга съществуваща съдебна практика в допълнение към тази в решение Essent Netwerk Noord (по-специално решение EEG 2012, т. 70 и 71).
76. Съдът подчертава разликите между решения EEG 2012 и DOBELES HES. Той обяснява, че в първия случай липсва задължителна вноска, тъй като събирането на таксата за електрическа енергия от възобновяеми енергийни източници (EEG) е на доброволни начала, а не задължително. Поради това Съдът уточнява, че именно задължителният характер е решаващ при определянето на това дали спорната допълнителна такса представлява задължителна вноска. Самият факт, че парите са прехвърлени или могат да бъдат прехвърлени, не е достатъчен сам по себе си. В настоящите дела обаче е налице именно задължение за събиране на данъка (или таксата), докато решение EEG 2012 не се отнася до данък.
77. За разлика от положението, разглеждано в решение EEG 2012, събирането на допълнителната такса, която е предмет на настоящите дела, не е търговско решение на мрежовите оператори, а се извършва на основание законови разпоредби (по-специално решението на BNetzA).
78. Поради това е необходимо да се направи разграничение между механизма за финансиране, разглеждан в настоящите дела, и механизма, разглеждан в решение EEG 2012. В настоящите дела съществуването на допълнителната такса само по себе си е достатъчно, за да бъде тя квалифицирана като представляваща държавни ресурси.
79. Що се отнася до другия от двата критерия от решение EEG 2012 — а именно държавният контрол (право на разпореждане) върху самите средства или върху субекта, който управлява тези средства — както стана ясно по-горе, двата критерия са алтернативни, а не кумулативни.
80. Ако сред фактите, по които е постановено решение EEG 2012, имаше задължителна допълнителна такса, нямаше да е необходимо Съдът да започне обсъждането в точка 72 от това решение.
81. Всъщност Съдът намира за необходимо да продължи линията на разсъждение в точка 72 именно поради това че условията в точка 71 не са изпълнени.
82. В точка 71 от това решение Съдът постановява, че „[к]онстатираният от Общия съд […] факт, че „на практика“ финансовата тежест, възникнала вследствие на допълнителната такса по Закона EEG, се прехвърля на крайните потребители и следователно „може да бъде приравнен[а] от гледна точка на [нейните] последици на налог върху потреблението на електрическа енергия“, не е достатъчен, за да се направи изводът, че допълнителната такса по Закона EEG има същите характеристики като надбавката върху цената на електрическа енергия, разглеждана от Съда в решението [Essent Netwerk Noord]“.
83. Поради това Съдът започва точка 72 с думите „ето защо“: „[е]то защо следва да се провери дали другите два елемента, […] припомнени […] в точка 62 от настоящото решение, […] позволяват [на Общия съд] въпреки това да приеме, че приходите от допълнителната такса по Закона EEG представляват държавни ресурси, след като остават непрекъснато под публичен контрол и следователно на разположение на публичните власти […]. В тази хипотеза не е от значение дали допълнителната такса по Закона EEG може да бъде квалифицирана или не като „налог“.
84. С други думи положението, разглеждано в решение EEG 2012, е напълно различно от това в настоящите дела.
85. В делото, по което е постановено решение EEG 2012, германският законодател разрешава на електроенергийните предприятия да събират определени такси, но това е само възможност, а не задължение. Държавата предоставя на операторите избор: ако те се възползват от тази възможност, събраните средства трябва да бъдат използвани за конкретна цел, определена от държавата (т.е. те са предназначени за компенсиране на допълнителните разходи, свързани с възобновяемите енергийни източници). Следователно в този случай Съдът стига до заключението, че тъй като не е съществувало задължение за събиране на тези такси, държавата не е контролирала тези средства.
86. От горепосочените съображения и съдебна практика следва, че спорната допълнителна такса е представлявала, както е установила Комисията в спорното решение, правнообвързващо събиране на такса, както е установено и от Bundesgerichtshof (Федерален върховен съд), което, както е потвърдено най-скоро в решение DOBELES HES, е достатъчно, за да се установи, че става въпрос за държавни ресурси.
87. Ето защо считам, че обжалваното съдебно решение не е опорочено от грешка при прилагане на правото в това отношение.
88. Според мен доводите, основани на членове 30 и 110 ДФЕС (понятие за „такса“) и на решение Essent Netwerk Noord и последвалата съдебна практика (задължителен характер на таксата), следва да бъдат отхвърлени като неоснователни.
3) Изопачаване на националното право и липса на задължение за събиране или плащане на спорната допълнителна такса
89. Дружествата WEPA и Германия твърдят по същество, че Общият съд е изопачил националното право, доколкото не е имало задължение за събиране на спорната допълнителна такса.
90. Първо, Германия не може да оспорва тази констатация на Общия съд относно националното право, която е фактическа констатация, при обжалване пред Съда и тази държава членка всъщност се е въздържала да го направи директно.
91. Второ, считам, че квалифицирането на спорната допълнителна такса като такса не се основава на изопачаване на националното право. Дружествата WEPA оспорват фактическите констатации на Общия съд. Макар да твърдят, че Общият съд е изопачил фактите и е разбрал неправилно съдържанието и приложното поле на националното право, те в крайна сметка искат от Съда да извърши нова преценка на фактите. Съдът обаче не е компетентен да направи това в рамките на производството по обжалване(21).
92. Съгласно практиката на Съда „що се отнася до извършваната в производството по обжалване проверка на направените от Общия съд констатации по отношение на […] национално[то] законодателство, Съдът е компетентен да установи, на първо място, дали предвид документите и другите материали, които са били представени на Общия съд, същият не е изопачил текста на съответните национални разпоредби или съдържанието на отнасящата се до тях национална съдебна практика […], по-нататък, дали с оглед на тези доказателства Общият съд не е направил констатации, които явно противоречат на тяхното съдържание, и накрая, дали при разглеждането на съвкупността от доказателства Общият съд не е придал на някое от тях — за да установи съдържанието на разглежданото национално законодателство — значение, което то няма предвид останалите доказателства, стига това да следва явно от материалите по делото“(22).
93. Според мен доводите на дружествата WEPA очевидно не отговарят на тези изисквания. Всъщност не е достатъчно жалбоподателите да се ограничат до схематично възпроизвеждане на фактическите констатации на Общия съд и да ги сравнят със собствените си виждания за това какво според тях е правилното тълкуване на националното право. Те не посочват кое конкретно доказателство Общият съд е изопачил и не обясняват как това изопачаване следва явно от материалите по делото пред Съда.
94. В точки 84 и 86—88 от обжалваното съдебно решение Общият съд установява въз основа на националното право (по-специално на решението на BNetzA от 2011 г.), че спорната такса се събира от крайните потребители. Следователно изтъкнатият от дружествата WEPA и Германия довод, че е налице „такса“, както това понятие е определено в решение Essent Netwerk Noord, само когато задълженото за плащането ѝ лице е крайният потребител, е неотносим.
95. Както е обяснено в точки 36—41 от настоящото заключение, според мен от съдебната практика следва, че самоличността на лицето, което е длъжно да плати таксата, във всеки случай е без значение. Вместо това решаващ фактор е дали таксата се отнася до съответната стока или до необходима във връзка с тази стока дейност.
96. Освен това съм съгласна с Комисията, че задължението за събиране и задължението за плащане са двете страни на една и съща монета(23), в резултат на което въпросът дали задължението за плащане, наложено на ползвателите на мрежата, произтича от националното законодателство или от решението на BNetzA от 2011 г., също е без значение.
97. От това следва, че доводите, основани на изопачаване на националното право и на липсата на задължение за събиране на спорната допълнителна такса и на липса на задължение за нейното плащане, следва да бъдат отхвърлени като неоснователни.
4) Липса на пълна компенсация за загубата на приходи и за разходите
98. Дружествата WEPA по същество твърдят, че противно на това, което Общият съд презумира в обжалваното съдебно решение, националните органи не са предоставили на мрежовите оператори пълна компенсация за загубата на приходи и за разходите, породени от освобождаването от мрежови такси.
99. Противно на тези доводи, Общият съд правилно е приел, че спорната допълнителна такса е позволила да се компенсира изцяло загубата, претърпяна от мрежовите оператори поради освобождаването от мрежови такси. Това произтича от член 19, точка 2, шесто и седмо изречение от StromNEV от 2011 г.(24) и от решението на BNetzA от 2011 г. За оценката на допълнителната такса съгласно правото на Съюза за държавните помощи е важен фактът, че освобождаването на потребителите на базова електроенергия от мрежови такси и произтичащото от това предимство са финансирани изцяло от допълнителната такса(25).
100. В точка 95 от обжалваното съдебно решение обаче Общият съд правилно отхвърля довода, че не съществува никакъв законов механизъм за гарантиране на пълно компенсиране на загубите (по-специално поради невъзможността за прехвърляне на разходите за спорната допълнителна такса в случай на несъбираеми вземания). Всъщност квалифицирането на спорната такса като парафискален налог дава достатъчно основание да се приеме, че постъпленията от тази такса са държавни ресурси, без да е необходимо държавата да се задължава да компенсира загубите при неплащане на посочената допълнителна такса, например в случай на несъбираеми вземания.
101. От това според мен следва, че доводите, основани на липсата на пълно възстановяване на загубата на приходи и на разходите, трябва да бъдат отхвърлени като неоснователни.
102. По мое мнение от всички гореизложени съображения следва, че втората поредица от доводи, изтъкнати от дружествата WEPA и Германия, следва да бъде отхвърлена като неотносима или неоснователна.
3. Трета поредица от доводи, изтъкнати от дружествата WEPA и Германия (наличие на държавен контрол върху ресурсите от спорната допълнителна такса)
а) Основни доводи на страните
103. Дружествата WEPA по същество твърдят, че обжалваното съдебно решение е опорочено от грешка при прилагане на правото, тъй като Общият съд е приел, че е налице държавен контрол върху средствата от спорната такса. Като приел, че при тези обстоятелства е изпълнен критерият за наличие на „държавни средства“ по смисъла на член 107, параграф 1 ДФЕС, Общият съд не се съобразил с понятието за държавна помощ.
104. Германия твърди по същество, че точки 62—64 и 76 от обжалваното съдебно решение противоречат на точки 98 и 99 от това решение. Що се отнася до практиката на Съда, решаващият фактор бил контролът и правото на разпореждане със съответните средства. Освен това тя твърди, че Общият съд неправилно е приел, че отношенията между доставчика и крайния потребител на електроенергия не са от решаващо значение, за да заключи in casu, че е налице задължителна такса, тъй като спорната допълнителна такса не се начислява върху потреблението на електроенергия, а върху използването на мрежата.
б) Преценка
105. Като се има предвид алтернативният характер на двата критерия, посочен в моя анализ по-горе, наличието на такса само по себе си дава достатъчно основание да бъде признат държавният характер на ресурсите. Като се има предвид, че критерият за наличие на „такса“ е изпълнен в настоящите дела и преценката на Общия съд в това отношение е правилна, третата поредица от доводи в настоящите жалби е неотносима и не е необходимо повече да се разглежда.
106. Затова само за изчерпателност ще направя следните бележки.
107. Въпреки че критерият за наличие на „такса“ е изпълнен и преценката на Общия съд, а сега при обжалването — и на Съда, може да спре до тук, остава фактът, че и преценката на Общия съд по критерия за наличие на „държавен контрол“ също би трябвало да бъде потвърдена в настоящия случай.
108. Допълнителните разходи, произтичащи от освобождаването на някои потребители от мрежови такси, са прехвърлени на крайните потребители в съответствие със задължителните разпоредби на правото на съответната държава членка(26). Освен това механизмът на спорната допълнителна такса гарантира, че мрежовите оператори са напълно компенсирани за загубата на приходи, тъй като размерът на тази допълнителна такса е съобразен с размера на ресурсите, необходими за сметка на спорното освобождаване(27).
109. Що се отнася до довода на дружествата WEPA, че размерът на тази допълнителна такса не е определен от държавата, достатъчно е да се посочи, че операторите на преносната система нямат никаква свобода на действие при определянето на тази такса и че, както правилно е приел Общият съд в точка 98 от обжалваното съдебно решение, е налице държавен контрол върху средствата, т.е. върху целия механизъм за събиране и разпределяне на спорната такса.
110. Германия и дружествата WEPA, опитвайки се да се позоват по-специално на решение EEG 2012, твърдят, че изключителното предназначение на ресурсите от спорната допълнителна такса изключва наличието на държавен контрол. Въпреки това, както правилно обяснява Общият съд в точки 108 и 109 от обжалваното съдебно решение, в решение EEG 2012 Съдът не изменя постоянната си практика — която освен това е потвърдена от по-новата съдебна практика(28) — а се ограничава да посочи, че при липсата на други фактори този фактор не е сам по себе си решаващ за доказване на наличието на такъв контрол. Всъщност по настоящите дела Общият съд посочва друг такъв фактор: наличието на такса.
111. Доводът, че липсва държавен контрол върху целия механизъм за събиране на спорната допълнителна такса, се опровергава от факта, че съществува задължителна връзка по предназначение между спорната допълнителна такса (като парафискален налог), от една страна, и помощта, предоставена под формата на освобождаване от мрежови такси, от друга страна. В съответствие с практиката на Съда, когато съществува такава връзка между мярката за помощ и нейното финансиране, от наличието на данък, който служи за финансиране на помощта в точно определена пропорция, автоматично следва, че помощта е предоставена чрез държавни ресурси (т.е. постъпленията от данъка)(29).
112. Накрая, подчертавам, че правилата, уреждащи допълнителната такса, разглеждана в настоящите дела, са по-строги от налога, разглеждан в делото, по което е постановено решение EEG 2012, тъй като настоящата допълнителна такса се основава на задължителни правни разпоредби за разлика от търговското/доброволното решение на мрежовите оператори по посоченото дело.
113. От това следва, че според мен третата поредица от доводи, изтъкнати от дружествата WEPA и от Германия, следва да бъде отхвърлена като неотносима и във всеки случай неоснователна.
114. Следователно първото и второто основание за обжалване на дружествата WEPA и единственото основание за обжалване, изтъкнато от Германия, в частта, в която се отнасят до условието за наличие на намеса чрез държавни ресурси, следва да бъдат отхвърлени като неоснователни.
III. Заключение
С оглед на гореизложеното предлагам на Съда: i) да отхвърли първото основание на насрещните жалби на Комисията и ii) да отхвърли първото и второто основание за обжалване на дружествата WEPA и единственото основание за обжалване на Федерална република Германия в частта, в която се отнасят до условието, свързано с наличието на намеса чрез държавни ресурси.