FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
E. TANCHEV
fremsat den 12. januar 2017 (1)
Sag C-617/15
Hummel Holding A/S
mod
Nike Inc.
Nike Retail BV
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf, Tyskland))
»Anmodning om præjudiciel afgørelse – intellektuel ejendomsret – EU-varemærker – international kompetence – udvidet kompetence, der dækker hele Den Europæiske Union – actor sequitur forum rei – begrebet »forretningssted« i artikel 97, stk. 1, i forordning (EF) nr. 207/2009 om EF-varemærker – sag om krænkelse af et varemærke anlagt mod en virksomhed, der har hjemsted uden for Den Europæiske Union – kompetence på grundlag af hjemstedet i en medlemssat for et juridisk selvstændigt datterselskab af en virksomhed med hjemsted i et tredjeland«
1. EU-varemærker bør sikres en effektiv beskyttelse i hele Den Europiske Union (2).
2. Dette opnås bedst, ved at retterne får mulighed for at udstede forbud af en fælleseuropæisk karakter, der dækker varemærkekrænkelser, som ikke alene sker i domsstaten, men også i en hvilken som helst anden EU-medlemsstat (3). EU-lovgiver har fastsat en række retsmidler på dette område (4), men alene tildelt den krævede kompetence (5) til retter, som kan aflede deres internationale kompetence af artikel 97, stk. 1-4, i EF-varemærkeforordningen (6) (herefter »EF-varemærkeforordningen«). Denne bestemmelse har forrang frem for de mere almindelige kompetenceregler i EF-varemærkeforordningen og i »Bruxelles I«-forordningen« (7) (8).
3. Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf, Tyskland) spørger i egenskab af EF-varemærkedomstol, om den har en sådan udvidet kompetence hvad angår et sådant søgsmål om krænkelse af et varemærke, som det, der er anlagt af et dansk selskab mod en amerikansk sagsøgt. I henhold til EF-varemærkeforordningens artikel 97, stk. 1, har retterne international kompetence i tilfælde, hvor sagsøgte ikke har bopæl i EU, men et forretningssted i domsstaten. Henset til, at den amerikanske sagsøgte har et datterdatterselskab i Tyskland, opstår spørgsmålet, om denne enhed kan anses for et »forretningssted« som omhandlet i EF-varemærkeforordningens artikel 97, stk. 1.
I. Retlige rammer
A. EF-varemærkeforordningen
4. I 16. betragtning anføres:
»Det er afgørende, at retsafgørelser vedrørende gyldigheden om krænkelse af EF-varemærker har retskraft inden for hele Fællesskabets område, da dette er den eneste måde, hvorpå man kan undgå indbyrdes modstridende afgørelser fra domstolene og Harmoniseringskontoret og krænkelse af EF-varemærkets enhedskarakter. Det er bestemmelserne i Rådets forordning (EF) nr. 44/2001 af 22. december 2000 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område […], der bør finde anvendelse på alle søgsmål vedrørende EF-varemærker, medmindre denne forordning fraviger de deri angivne regler.«
5. Artikel 97 med overskriften »International kompetence« bestemmer i stk. 1 og 2:
»1. Medmindre andet er fastsat i denne forordning eller i de bestemmelser i forordning (EF) nr. 44/2001, der finder anvendelse i henhold til artikel 94, anlægges de sager, der er et resultat af de i artikel 96 omhandlede søgsmål og modkrav, ved retterne i den medlemsstat, hvor sagsøgte har bopæl, eller, hvis han ikke har bopæl i nogen af medlemsstaterne, i den medlemsstat, hvor han har forretningssted.
2. Har sagsøgte hverken bopæl eller forretningssted i nogen af medlemsstaterne, anlægges disse sager ved retterne i den medlemsstat, hvor sagsøger har bopæl, eller, såfremt han ikke har bopæl i nogen af medlemsstaterne, i den medlemsstat, hvor han har forretningssted.«
6. Artikel 98 med overskriften »Kompetenceområde« bestemmer følgende i stk. 1:
»1. En EF-varemærkedomstol, der har kompetence i medfør af artikel 97, stk. 1 til 4, er kompetent med hensyn til:
(a) krænkelser af EF-varemærker, der er begået, eller som der er risiko for i en af medlemsstaterne
(b) de i artikel 9, stk. 3, andet punktum, omhandlede handlinger, som er begået i en af medlemsstaterne.«
B. Bruxelles I-forordningen
7. 11. og 12. betragtning har følgende ordlyd:
»(11) Kompetencereglerne bør frembyde en høj grad af forudsigelighed og være baseret på sagsøgtes bopæl som det principielle kriterium, og dette kompetencekriterium bør altid kunne gøres gældende, undtagen i enkelte velafgrænsede tilfælde, hvor det på grund af sagens genstand eller af hensyn til parternes aftalefrihed er berettiget at lægge et andet tilknytningsmoment til grund. For at gøre de fælles regler mere gennemsigtige og undgå kompetencekonflikter bør juridiske personers bopæl defineres selvstændigt.
(12) Som kompetencekriterium bør sagsøgtes bopæl suppleres med alternative kriterier baseret på en sags nære tilknytning til en bestemt ret eller på hensynet til god retspleje.«
8. Afdeling 1, der har overskriften »Almindelige bestemmelser«, og som findes i kapitel II, der har overskriften »Kompetence«, bestemmer følgende i artikel 2, stk. 1, og artikel 4, stk. 1:
»Artikel 2
1. Med forbehold af bestemmelserne i denne forordning skal personer, der har bopæl på en medlemsstats område, uanset deres nationalitet, sagsøges ved retterne i denne medlemsstat.«
»Artikel 4
1. Har en sagsøgt ikke bopæl på en medlemsstats område, afgøres retternes kompetence i hver enkelt medlemsstat efter medlemsstatens egen lovgivning, jf. dog artikel 22 og 23.«
II. De faktiske omstændigheder i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
9. Hummel Holdings A/S, der er sagsøger i hovedsagen, er en producent af sportsartikler og sports-og fritidstøj med hjemsted i Danmark. Hummel anlagde sag ved Landgericht Düsseldorf (den regionale ret i første instans i Düsseldorf, Tyskland) mod de to sagsøgte i Nike-koncernen med påstand om, at deres salg af sportsbeklædningsgenstande krænker Hummels internationale figurmærke nr. 943057, der ligeledes er registreret således, at det har retsvirkninger i EU for varer i klasse 25.
10. Sagsøgte nr. 1, dvs. Nike Inc., er øverste holdingselskab for Nike-koncernen og har hjemsted i Amerikas Forenede Stater.
11. Sagsøgte nr. 2, dvs. Nike Retail BV, hører også til denne koncern og har hjemsted i Nederlandene. Nike Retail driver webstedet www.nike.com/de, hvor der på engelsk og tysk reklameres for og tilbydes Nike-produkter til salg i såvel Tyskland som andre lande.
12. De fleste krænkelser af sagsøgerens varemærke påstås at være sket i Tyskland. I Tyskland kan der bestilles varer online via Nike Retails websted eller via uafhængige forhandlere, som ikke er en del af Nike-koncernen, og som selv bestiller disse varer fra Nike Retail. Endvidere yder Nike Deutschland GmbH før- og eftersalgstjenester. Dette selskab sælger ikke NIKE-varer, men yder hjælp til kunderne via telefon eller e-mail, når de bestiller varerne, og handler også som agent for Nike Retail i forbindelse med kontrakter, som indgås med forhandlere. Hvad angår eftersalgstjenester tager Nike Deutschland sig af spørgsmål vedrørende bytning eller klager og yder bistand til forhandlerne i forbindelse med reklame og opfyldelsen af disse kontrakter.
13. Nike Deutschland har hjemsted i Frankfurt am Main og er ikke part i hovedsagen. Det er imidlertid et datterdatterselskab af sagsøgte nr. 1, nemlig Nike Inc., og dets beliggenhed i Tyskland er afgørende for sagsøgerens sag vedrørende de tyske retters kompetence.
14. Sagsøgeren har ved Landgericht Düsseldorf (den regionale ret i første instans i Düsseldorf) nedlagt påstand om (I) forbud mod at importere og eksportere disse varer, reklamere for dem, tilbyde dem, markedsføre dem og lade dem markedsføre, (II) pålæg om fremlæggelse af fakturakopier og fjernelse af den varemærkekrænkende varer fra salgskanalerne og destruktion af de omhandlede varer, og endelig (III) at det fastslås, at sagsøgeren er berettiget til erstatning.
15. Hvad angår sagsøgte nr. 1 har sagsøgeren nedlagt påstand om disse forbud og pålæg (1) for så vidt angår Den Europæiske Unions område og, subsidiært, (2) Forbundsrepublikken Tysklands område. Hvad angår sagsøgte nr. 2 vedrørte sagen alene Forbundsrepublikken Tysklands område. Forelæggelseskendelsen vedrører alene den første påstand om nedlæggelse af forbud.
16. Idet Landgericht Düsseldorf (den regionale ret i første instans i Düsseldorf) anså Nike Deutschland for forretningssted for sagsøgte nr. 1 og dermed for at udgøre tilknytningsmomentet mellem den amerikanske sagsøgte og Tyskland, fastslog den, at den havde international kompetence for så vidt angår hele Den Europæiske Unions område. Vedrørende sagens realitet frifandt retten dog de sagsøgte. I forbindelse med sagsøgerens appel til Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf) anfægter de sagsøgte fortsat de tyske retters internationale kompetence for så vidt angår den første påstand om nedlæggelse af forbud.
17. Det er på denne baggrund, at Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf) har stillet følgende spørgsmål:
»Under hvilke omstændigheder skal et juridisk selvstændigt selskab med hjemsted i Unionen, som er et datterdatterselskab af en virksomhed, som ikke selv har hjemsted i EU, anses for denne virksomheds »forretningssted« i den forstand, hvori dette begreb er anvendt i artikel 97, stk. 1, i [forordning nr. 207/2009]?«
18. Sagsøgeren, sagsøgte nr. 1 og 2, den italienske regering og Europa-Kommissionen har alle indgivet skriftlige indlæg til Domstolen. Alle parter på nær den italienske regering afgav mundtlige indlæg i retsmødet den 6. oktober 2016.
III. Bedømmelse
A. Indledning
19. Det skal indledningsvis fremhæves, at i henhold til EF-varemærkeforordningen er det alene »EF-varemærkedomstolene«, der er særligt udvalgte nationale retter, som er udpeget til at varetage denne opgave (9), som kan træffe afgørelse i krænkelsessøgsmål (10). Landgericht (den regionale ret i første instans i Düsseldorf) og Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf) er udpeget til EF-varemærkedomstole af den tyske regering (11).
20. Det er imidlertid ikke alle EF-varemærkedomstole, som kan udstede et sådant forbud, som sagsøgeren har gjort gældende skal gælde i hele EU (12).
21. Spørgsmål om, hvorvidt en bestemt EF-varemærkedomstol har denne udvidede kompetence eller ej, afhænger af, om den kan basere sin internationale kompetence på EF-varemærkeforordningens artikel 97, stk. 1-4 (13). Det er alene i disse tilfælde, at en EF-varemærkedomstol »er kompetent med hensyn til krænkelser, der er begået, eller som der er risiko for i en af medlemsstaterne« (14).
22. Selv om sagsøgtes argument om, at den omstændighed, at krænkelsen skete i Tyskland, udgør kompetencegrundlag for, at sager om krænkelse af EF-varemærker kan anlægges i Tyskland i henhold til EF-varemærkeforordningens artikel 97, stk. 5, (15) udgør denne bestemmelse alene kompetencegrundlag hvad angår krænkelser, som er begået, eller som der er risiko for i domsstaten (16). Denne omstændighed udgør ikke i sig selv tilstrækkeligt grundlag for at udstede det forbud, som sagsøgeren har nedlagt påstand om, hvilket forbud vil have retsvirkninger uden for Tyskland. Med henblik herpå skal kompetencen tildeles på grundlag af EF-varemærkeforordningens artikel 97, stk. 1-4 (17).
23. Som allerede nævnt danner EF-varemærkeforordningens artikel 97, stk. 1, grundlag for en sådan kompetence, såfremt den person fra et tredjeland, mod hvem der er anlagt en sag, har et forretningssted i domsstaten (18). Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf) efterspørger derfor en præcisering af, under hvilke omstændigheder Nike Deutschland med hovedsæde i Tyskland kan karakteriseres som forretningssted for Nike Inc.
B. Definition af »forretningssted«
24. EF-varemærkeforordningens artikel 97, stk. 1, bestemmer, at søgsmål vedrørende krænkelse af et EF-varemærke »anlægges […] ved retterne i den medlemsstat, hvor sagsøgte har bopæl, eller, hvis han ikke har bopæl i nogen af medlemsstaterne, i den medlemsstat, hvor han har forretningssted«.
1. Selvstændig definition
25. Det første spørgsmål, der skal behandles, er, om begrebet »forretningssted« har et selvstændigt EU-retligt indhold som anført af Kommissionen under retsmødet, eller om det er op til den nationale ret at fortolke det i henhold til national ret (19).
26. Det sidstnævnte kan hævdes med henvisning til den omstændighed, at begrebet »bopæl« i artikel 59 i Bruxelles I-forordningen (20) skal afgrænses i henhold til lovgivningen i den stat, hvor sagen er anlagt. Artikel 60 i Bruxelles I-forordningen opstiller imidlertid også en selvstændig definition af bopæl for selskaber og juridiske personer (21).
27. Som hovedregel skal EU-retlige bestemmelser fortolkes selvstændigt (22). En fortolkning af »forretningssted« som havende et EU-retligt indhold er endvidere i overensstemmelse med formålet i EF-varemærkeforordningens artikel 97, stk. 1-4, om at danne et ensartet grundlag for en EU-dækkende kompetence. Holdningen i dette forslag til afgørelse er derfor, at Domstolen skal foretage en selvstændig fortolkning (23).
2. »Forretningssted« som omhandlet i EF-varemærkeforordningen
28. Selv om EF-varemærkeforordningen indeholder visse lovdefinitioner (24), har lovgiver ikke givet nogen definition af begrebet »forretningssted«.
29. Derudover har Domstolen indtil videre hverken haft anledning (25) til at fortolke EF-varemærkeforordningens artikel 97, stk. 1, eller begrebet »forretningssted« som omhandlet i EF-varemærkeforordningens andre bestemmelser (26).
30. Eftersom der ikke findes nogen retningslinjer i lovmaterialet (27), skal begrebet »forretningssted« i EF-varemærkeforordningens artikel 97, stk. 1, nødvendigvis fastlægges i henhold til andre retskilder end EF-varemærkeforordningen.
31. Umiddelbart kan konkursforordningen (28) forekomme at være en god inspirationskilde i denne henseende. Dens artikel 2, litra h), giver en lovbestemt definition (29) af begrebet »forretningssted« i forbindelse med bl.a. international kompetence.
32. I den foreliggende sammenhæng kan denne definition imidlertid hverken anvendes direkte eller analogt. Formuleringen »[i] denne forordning forstås ved« betyder, at definitionen udtrykkeligt alene gælder for denne forordning. Formålet med at lade »forretningsstedet« danne grundlag for kompetence i konkursforordningen adskiller sig fra formålet med EF-varemærkeforordningens artikel 97: Ifølge konkursforordningen kan kompetence alene afledes på grundlag af forretningsstedet i forbindelse med sekundære insolvensbehandlinger, som ikke er centrum for skyldnerens hovedinteresser, og de afgørelser, som træffes i sådanne sager, har desuden begrænset virkning (30). EF-varemærkeforordningens artikel 97 lægger derimod vægt på forretningsstedet for at identificere en central domsmyndighed med henblik på at afsige domme, der har en udvidet virkning.
3. »Virksomhed« som omhandlet i Bruxelles I-forordningen
33. En naturlig kilde til vejledning med henblik på en tolkning af en kompetenceregel i EF-varemærkeforordningen er imidlertid Bruxelles I-forordningen, eftersom dette retlige instrument opstiller de almindelige regler vedrørende kompetence på det civil- og handelsretlige område. Bruxelles I-forordningen finder anvendelse på sager vedrørende EF-varemærker, medmindre andet er fastsat i EF-varemærkeforordningen (31). Tilsammen med forløberen for Bruxelles I-forordningen (Bruxelleskonventionen), som stammer fra 1968, er Bruxelles I-forordningen garant for en mangeårig begrebsmæssig ramme, og den ligger også til grund for nyere kompetenceregler, som findes i særlige bestemmelser såsom EF-varemærkeforordningens bestemmelser.
34. Bruxelles I-forordningens almindelige bestemmelser opstiller visse lovbestemte definitioner (32), men den definerer ikke begrebet »virksomhed«.
35. Bruxelles I-forordningen anvender imidlertid »virksomhed« ved fastlæggelsen af den internationale kompetence i henhold til artikel 5, nr. 5), og artikel 18.
36. Den italienske regering har i sine skriftlige indlæg henvist til, at den italienske affattelse af begrebet »virksomhed« som omhandlet i Bruxelles I-forordningen (»sede d’attività«) ikke er enslydende med begrebet i EF-varemærkeforordningens artikel 97 (»stabile organizzazione«). Henset til den tætte sammenhæng mellem disse to retlige instrumenter som følge af den udtrykkelige henvisning til Bruxelles I-forordningen i 16. betragtning til EF-varemærkeforordningen og dens artikel 97 og 94, er den sproglige afvigelse i en enkelt sprogversion ikke til hinder for, at Domstolen anvender Bruxelles I-forordningen, som er det klassiske retlige instrument på området for international kompetence.
37. Som parterne i sagen om præjudiciel forelæggelse og den forelæggende ret har påpeget, findes der en solid retspraksis vedrørende begrebet »virksomhed« i Bruxelles I-forordningen.
a) Artikel 5, nr. 5), i Bruxelles I-forordningen
38. Den første bestemmelse, som Domstolen skulle fortolke i denne forbindelse, var artikel 5, nr. 5), i Bruxelles I-forordningen (33), hvorefter »specielle kompetenceregler« (34) finder anvendelse »i sager vedrørende driften af en filial, et agentur eller en lignende virksomhed, ved retten på det sted, hvor virksomheden er beliggende«.
39. Domstolen fortolkede disse begreber for første gang i 1976 i sin dom i De Bloos-sagen, hvori den fastslog, at »[e]t af de væsentlige kendetegn for en filial eller et agentur er, at virksomheden er underkastet hovedvirksomhedens ledelse og kontrol«, og at med begrebet virksomhed »[sigter] konventionen […] til en virksomhed med samme væsentlige kendetegn som en filial eller et agentur« (35).
40. I Somafer-dommen fastslog Domstolen, at »[d]a det i medfør af de pågældende begreber er muligt at fravige hovedreglen om værneting i konventionens artikel 2, må de fortolkes således, at det særlige tilknytningsmoment, som danner grundlag for denne undtagelse, klart fremgår« (36). Den tilføjede, at »dette særlige tilknytningsmoment vedrører i første række de ydre kendetegn, som skal fremtræde på en sådan måde, at det uden besværlighed kan fastslås, at der er tale om en filial, et agentur eller en lignende virksomhed, dernæst sammenhængen mellem den således stedfæstede enhed og genstanden for tvisten mod hovedvirksomheden«.
41. Med hensyn til det første punkt fastslog Domstolen, at »begrebet filial, agentur eller lignende virksomhed [forudsætter], at der foreligger et centrum for erhvervsudøvelsen, som udadtil varigt fremtræder som en repræsentation for hovedvirksomheden, med en ledelse og materielt udstyret således, at det kan forhandle med tredjemand, således at denne, skønt han ved, at der eventuelt opstår en retlig forbindelse med den i udlandet hjemmehørende hovedvirksomhed, ikke behøver at henvende sig direkte til denne, men kan indgå aftaler på det centrum for erhvervsudøvelsen, som repræsentationen udgør«.
42. Hvad angår det andet punkt fastslog Domstolen, at »det desuden [er] nødvendigt, at tvistens genstand vedrører driften af en filial, et agentur eller en lignende virksomhed«, og at »begrebet driften omfatter dels tvister om rettigheder og forpligtelser inden for eller uden for kontraktforhold i forbindelse med den egentlige forvaltning af pågældende agentur, filial eller lignende virksomhed, såsom tvister vedrørende lejemålet af den ejendom, hvorpå disse enheder er etableret, eller ansættelse af det dér beskæftigede personale« (37).
43. Endelig fastslog Domstolen i Blanckaert & Willems-dommen og i SAR Schotte-dommen, at en filial, et agentur eller en lignende virksomhed »i tredjemands øje uden større besvær skal kunne anses for en del af hovedvirksomhedens repræsentation« (38), og at »[d]en snævre forbindelse mellem tvisten og den retsinstans, der skal afgøre den, må […] vurderes […] også ud fra, hvorledes de to virksomheder optræder i deres forretningsforhold og fremtræder over for tredjemænd« (39).
b) Artikel 18, stk. 2, i Bruxelles I-forordningen
44. I nyere afgørelser skulle Domstolen foretage en fortolkning af samme begreber inden for rammerne af artikel 18 i Bruxelles I-forordningen, som i stk. 2 bestemmer, at »[h]ar arbejdsgiveren ikke bopæl på en medlemsstats område, men er indehaver af en filial, et agentur eller en lignende virksomhed i en medlemsstat, anses han i sager vedrørende driften af en sådan virksomhed som havende bopæl på denne medlemsstats område«.
45. I Mahamdia-sagen fastlagde Domstolen på baggrund af en analyse af de ovennævnte domme vedrørende artikel 5, nr. 5), i Bruxelles I-forordningen to kriterier som værende afgørende for, hvornår der er en tilstrækkelig tilknytning til domsstaten. Domstolen fastslog, at »[b]egreberne »filial«, »agentur« og »lignende virksomhed« [for det første] forudsætter […], at der foreligger et centrum for erhvervsudøvelsen, som udadtil varigt fremtræder som en repræsentation for hovedvirksomheden. Dette centrum skal have en ledelse og være materielt udstyret på en sådan måde, at det kan forhandle med tredjemand, således at denne ikke behøver at henvende sig direkte til hovedvirksomheden. […] For det andet skal tvisten vedrøre enten handlinger i forbindelse med driften af disse enheder eller forpligtelser, som de har påtaget sig på hovedvirksomhedens vegne, når disse forpligtelser skal opfyldes i den stat, hvor enhederne er beliggende« (40).
46. Mahamdia-sagen vedrørte en tvist mellem en arbejdstager og en arbejdsgiver, der var anlagt af en chauffør, som var ansat ved Den Demokratiske Folkerepublik Algeriets ambassade. Domstolen fastslog i denne forbindelse, at »en ambassade kan sidestilles med et centrum for erhvervsudøvelse, som udadtil varigt fremtræder som en repræsentation for den stat, den hidrører fra, og som bidrager til identifikationen heraf« (41).
47. Domstolen tilføjede dermed et særligt aspekt til tilknytningen mellem »hovedvirksomheden«, nemlig identifikation og repræsentation. Dette svarer til de forskellige funktioner, som artikel 18, stk. 2, i Bruxelles I-forordningen har, sammenholdt med artikel 5, nr. 5), i Bruxelles I-forordningen: Artikel 18, stk. 2, vedrører den særlige situation, hvor sagsøgte ikke har nogen bopæl i EU, og således knytter sagsøgte til virksomheden for derigennem at behandle denne virksomhed som stedfortræder for manglende bopæl, idet den fastslår, at sagsøgte »anses […] som havende bopæl på denne medlemsstats område«. Hvis den skal anses for stedfortræder, er identifikation et afgørende element.
c) Sammenfatning
48. Såvel artikel 5, nr. 5), som artikel 18, stk. 2, i Bruxelles I-forordningen giver sagsøger mulighed for at anlægge sag mod sagsøgte et sted, hvor han ikke har bopæl, men hvor hans virksomhed er beliggende.
49. Begge disse bestemmelser kræver imidlertid, ud over at der skal være tale om en virksomhed, at der skal foreligge en tvist »vedrørende driften af [denne] virksomhed«. I henhold til disse bestemmelser udgør virksomheden dermed ikke en tilstrækkelig tilknytning til domsstaten, idet der er et yderligere element, som skal tages i betragtning. Det andet af de to kriterier, som er udviklet i den ovenfornævnte retspraksis vedrørende Bruxelles I-forordningen, henviser udelukkende til dette yderligere element.
50. Ordlyden af EF-varemærkeforordningens artikel 97, stk. 1, indeholder imidlertid ikke dette andet element, men begrænser sig til at give kompetence til den medlemsstat, hvor sagsøgte har forretningssted. Der kan dermed ses bort fra det andet kriterium vedrørende Domstolens tostrengede tilgang til artikel 5 og 18 i Bruxelles I-forordningen i det foreliggende tilfælde.
4. »Forretningssted« i EF-varemærkeforordningens artikel 97, stk. 1
51. Det første kriterium, som dermed er relevant for min analyse, indebærer således to elementer, som henviser til egenskaber, som ikke har nogen sammenhæng med den tvist, vedrørende hvilken tilknytningen til forretningsstedet skal foreligge. De belyser det grundlæggende ved selve begrebet forretningssted. Disse egenskaber forudsætter, at der (a) foreligger et centrum for erhvervsudøvelsen, som udadtil (b) varigt fremtræder som en repræsentation for hovedvirksomheden.
a) Centrum for erhvervsudøvelsen
52. Hvad angår det første kriterium vedrørende et »centrum for erhvervsudøvelsen« har Domstolen ydermere fastslået, at forretningsstedet skal have en ledelse og være materielt udstyret på en sådan måde, at det kan forhandle med tredjemand, således at denne ikke behøver at henvende sig direkte til hovedvirksomheden (42). Hvis der ses bort fra denne særlige sammenhæng, hvor der er tale om kontrakter, kan det hævdes, at der skal være tale om en vis form for erhvervsvirksomhed, og at det er nødvendigt, at der er tale om en stabil tilstedeværelse, som giver sig udslag i, at der findes personale og materielt udstyr på stedet. Et minimum af organisation og en vis stabilitet er ganske vist nødvendig, og den blotte eksistens af enkeltstående aktiver eller bankkonti er ikke tilstrækkelige til at udgøre et »forretningssted« (43). I henhold til retspraksis vedrørende Bruxelles I-forordningen er det desuden åbenbart, at der ligeledes skal være en ledelse på lokalt plan.
53. Det er tydeligt, at kravet om, at der skal være tale om tilstedeværelse og erhvervsudøvelse, er opfyldt i den foreliggende sag, idet Nike Deutschland er en lokal virksomhed, der rent faktisk leverer tjenester til Nikes kunder i Tyskland før og efter salget. Nike Deutschland er retligt set et uafhængigt GmbH, og kravet om et lokalt element er dermed opfyldt.
b) Varig fremtræden, såsom en repræsentation for hovedvirksomheden
54. Det, de sagsøgte anfægter i den foreliggende sag, er imidlertid, om der er en tilstrækkelig tilknytning mellem Nike Deutschland og den sagsøgte nr. 1. I henhold til Domstolens praksis anses denne tilknytning for at være til stede, når der »foreligger et centrum for erhvervsudøvelsen, som udadtil varigt fremtræder som en repræsentation for hovedvirksomheden« (44). Det skal heraf udledes, at der skal være en vis grad af afhængighed og lydighed fra forretningsstedets side.
55. Sagsøgeren har fremsat to indsigelser i denne henseende.
1) Forretningsstedets juridiske uafhængighed
56. De sagsøgte har for det første anført, at Nike Deutschland formelt set ikke kan anses for forretningssted for en anden virksomhed, eftersom det retligt set er et uafhængigt selskab, og at der inden for rammerne af civilprocessen skal anvendes en formel tilgang.
57. Som nævnt ovenfor er det imidlertid fast retspraksis (45), at en juridisk uafhængig enhed kan kvalificeres som et forretningssted. I SAR Schotte-sagen (46) var det berørte forretningssted også et tysk GmbH.
58. Den forelæggende ret har i denne henseende henvist til generaladvokat Mengozzis forslag til afgørelse i Mahamdia-sagen (47), hvori han anførte, at det var ubestridt, at begreberne »agentur«, »filial« eller »anden virksomhed« i princippet henviser til enheder, som ikke har status som juridisk person. Denne bemærkning var imidlertid et obiter dictum, eftersom Mahamdia-sagen vedrørte en ambassade uden status som særskilt juridisk person. Dette gælder også for så vidt angår Domstolens udtalelse 1/03 (48), som Mengozzi henviste til. Spørgsmålet om juridisk uafhængighed blev nemlig heller ikke drøftet i Domstolens udtalelse, der derimod som et colorandi causa tilføjede betegnelsen »manglende status som juridisk person« inden for rammerne af bestemmelserne om agentur, filial og virksomhed. Spørgsmålet om, hvorvidt en enhed med status som juridisk person kunne kvalificeres som en virksomhed, der repræsenterer en anden virksomhed, var ikke genstand for denne sag.
59. Hvis der på den anden side søges definitioner i andre sammenhænge, kan der findes grundlag for at antage, at »den pågældende strukturs retlige form, hvad enten det blot er en filial eller et datterselskab med status som juridisk person, [ikke] har afgørende betydning i denne forbindelse« (49).
60. Der er derfor under de foreliggende omstændigheder ingen grund til at fravige den ovenfor nævnte mangeårige relevante retspraksis.
61. Den formelle tilgang i civilprocessen, som de sagsøgte har henvist til, udelukker ikke det økonomiske perspektiv, som her tages i betragtning, når der skal tages stilling til, hvorvidt en sagsøgt har et forretningssted i en medlemsstat. Forretningsstedet er ikke part i sagen, men derimod et tilknytningsmoment mellem sagsøgte og et bestemt område. Argumentet om, at selve forretningsstedet ikke er bundet af dommen mod moderselskabet, er ikke relevant for spørgsmålet om, hvorvidt stedet, hvor et datterselskab er beliggende, kan være medvirkende til at fastslå, at der er en forbindelse mellem sagsøgte og en vis medlemsstat og medlemsstatens retter (50). Det afgørende er derimod, om datterselskabet kan anses for en platform for det sagsøgte selskab, hvorfra sidstnævnte selskab kan forsvare sine interesser.
2) Sagsøgtes ledelse og kontrol over forretningsstedet
62. For det andet har Nike Deutschland ikke samme ledelse som sagsøgte nr. 1 (51). Sagsøgte har derfor gjort gældende, at Nike Inc. kun har lidt kontrol over Nike Deutschland, og det umiddelbart er utydeligt for tredjemand, hvor meget kontrol, der er tale om. Dette argument vedrører spørgsmålet om udstrækningen af »hovedvirksomhedens ledelse og kontrol« (52), og hvordan denne udstrækning fastlægges, hvilket er et spørgsmål, der skal bevares i lyset af vigtigheden af forudsigelighed (53) i retlige spørgsmål.
63. Med henvisning til fast retspraksis er det imidlertid åbenbart, at den egentlige ledelse og kontrol ikke er problemet, men snarere tredjemands opfattelse (54) i den medlemsstat, hvor forretningsstedet er beliggende. Tredjemand skal have en opfattelse af, at enheden tilhører moderselskabet, dvs. at han, »skønt han ved, at der eventuelt opstår en retlig forbindelse med den i udlandet hjemmehørende hovedvirksomhed, ikke behøver at henvende sig direkte til denne, men kan indgå aftaler på det centrum for erhvervsudøvelsen, som repræsentationen udgør« (55). Fastlæggelsen skal ligeledes foretages »ud fra, hvorledes de to virksomheder optræder i deres forretningsforhold og fremtræder over for tredjemand« (56). Selv om en rent symbolsk tilstedeværelse ikke er tilstrækkelig, er det afgørende, om det »fremtræder som en repræsentation for den stat, [det] hidrører fra, og […] bidrager til identifikationen heraf« (57).
64. I den foreliggende sag er Nike Deutschland angivet som den tyske kontakt, man skal henvende sig til angående Nike produkter (58), og i og med at det tilbyder før- og eftersalgstjenester, udgør det en ikke ubetydelig del af den salgsorganisation, som er fast forankret i koncernens operationelle struktur. Selv om det ikke fungerer som salgssted, har det en vigtig funktion i forbindelse med afviklingen af salgene, og er en integreret del af Nikes salgs- og marketingsorganisation i Tyskland. En vigtig del af denne integration er den åbenlyse brug af navnet »Nike« og også den omstændighed, at navnet på det tyske datterselskab ikke antyder, at der er nogen begrænsning for så vidt angår visse opgaver eller former for forretninger, idet landets navn blot er tilføjet koncernens navn. Identiteten mellem navnene var også en relevant faktor i SAR Schotte-sagen (59).
65. Disse omstændigheder skal bedømmes i lyset af forholdende i domsstaten. Dette er årsagen til, at den nationale ret bedst kan afgøre, om datterselskabet præsenterer sig selv som en fastforankret forpost til sagsøgte. Bedømmelsen skal foretages på baggrund af objektive kriterier, som kan efterprøves. De forhold, der skal tages i betragtning med henblik på en vurdering af, om der er tale om et forretningssted, skal være tilgængelige for tredjemand (60). De skal være offentlige eller i det mindste tilstrækkeligt gennemsigtige til, at tredjemand, dvs. bl.a. selskabets fordringshavere, kan opnå kendskab hertil (61), og intern data vedrørende selve ledelsen og kontrollen over koncernen er ikke relevant i denne henseende (62).
66. De sagsøgte har gjort gældende, at for så vidt som antagelsen om, at en enhed udgør et forretningssted, kan danne grundlag for kompetence, burde sagsøgte have lagt denne formodning til grund (subjektivt element). De har anført, at dette er et almindeligt retsprincip, som alene finder anvendelse, når den part, som påberåber sig det, er berettiget til beskyttelse (63).
67. Dette argument er imidlertid ikke overbevisende. EF-varemærkeforordningens artikel 97, stk. 1, tilsigter nemlig ikke at beskytte sagsøgers interesser, men derimod sagsøgtes, idet den lægger vægt på sagsøgtes forretningssted (64). Det skal ligeledes endnu engang understreges, at det er nødvendigt med objektive kriterier med henblik på at bevise, at sagsøgte leder og har kontrol over hele den enhed, som eventuelt anses for et forretningssted. Det første element vedrørende et reelt centrum for virksomhedens forretningsaktiviteter skal under alle omstændigheder opfyldes. Derfor er forekomsten af et forretningssted efter den her anvendte tilgang aldrig udtryk for ren fiktion.
68. På denne baggrund er retssikkerheden og forudsigeligheden (65) sikret for såvel angår sagsøger som sagsøgte. I den foreliggende sag har Nike Inc., dvs. sagsøgte nr. 1, som moderselskab i Nike-koncernen mulighed for at afgive klare udmeldinger og rette op på fejlagtige indtryk. Nike Inc. er derfor ansvarlig for at afklare de retlige og handelsmæssige forbindelser mellem det og det påståede forretningssted gennem begribelige offentlige meddelelser, gennem en omstrukturering af dets markedstingsorganisation eller gennem en begrænsning af det tyske datterselskabs brug af dets brand, såfremt det ønsker at undgå at blive underlagt en omfattende tysk kompetence i henhold til EF-varemærkeforordningens artikel 97, stk. 1.
c) Ikke krav om flere elementer
69. Selv om EF-varemærkeforordningens artikel 97, stk. 1, ikke udtrykkeligt kræver, at der skal være tale om en tvist »vedrørende driften af denne virksomhed« (66), kræves det ifølge de sagsøgte (67), at forretningsstedet har haft en vis indblanding i den ulovlige adfærd, som de sagsøgte er sagsøgt for (68).
1) Intet alternativt kompetencekriterium
70. 12. betragtning til Bruxelles I-forordningen vil kunne påberåbes til støtte for påstanden om, at endnu et element skal være opfyldt ud over den blotte tilstedeværelse af et forretningssted. Ifølge 12. betragtning »bør [kompetencekriteriet] suppleres med alternative kriterier baseret på en sags nære tilknytning til en bestemt ret eller på hensynet til god retspleje«.
71. Med henblik på at afgøre, om EF-varemærkeforordningens artikel 97, stk. 1, fastlægger et »supplerende kompetencekriterium«, skal der lægges behørigt vægt på formålet med bestemmelsen, dens art og formålet med anvendelsen af ordet »forretningssted« i bestemmelsen.
72. EF-varemærkeforordningens artikel 97, stk. 1-4, opstiller kriteriet for fastlæggelsen af den medlemsstat, hvis retter med en enkelt dom skal kunne yde effektiv beskyttelse af EF-varemærker i hele Den Europæiske Union (69).
73. Med henblik på at udpege en enkelt medlemsstat med retter, som har kompetence i enhver situation, har lovgiver opbygget EF-varemærkeforordningens artikel 97, stk. 1-3, (70) med en form forskellige »tilknytningstrin« i forhold til international kompetence, hvormed der indføres en hierarkisk rækkefølge bestående af forskellige tilknytningssteder.
74. Tilknytningstrinene for international kompetence udgøres af i alt fem trin, hvoraf det første er sagsøgtes bopæl i EU, og det andet er sagsøgtes forretningssted i EU (71). Det tredje trin er sagsøgers bopæl i EU, og det fjerde er sagsøgers forretningssted i EU (72). Endelig kan den stat, hvor Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked har sit hjemsted, være afgørende med henblik på at fastlægge den kompetente ret (73).
75. »Forretningsstedet« bliver relevant i forbindelse med det andet tilknytningstrin. Det kan kun gøres gældende, såfremt sagsøgte ikke har bopæl i EU, henset til, at bopæl i EU er første trin. Bopælen forbliver dermed den afgørende tilknytningsfaktor for kompetence og forretningsstedet den sekundære.
76. Under den almindelige ordning i Bruxelles I-forordningen, hvorefter sagsøgtes bopæl i EU også udgør det primære tilknytningsled (74), er fastlæggelsen af den internationale kompetence hvad angår sagsøgte fra tredjelande underlagt national ret i domsmedlemsstaten (75). Dette ville være uønsket under den udvidede fælleseuropæiske kompetence, der kan afledes af EF-varemærkeforordningen. En beskyttelse af et enhedsvaremærke i hele EU ved en enkelt dom gennem en udvidet kompetence kræver et ensartet kompetencegrundlag. Dette er grunden til, at de almindelige bestemmelser om retternes kompetence i Bruxelles I-forordningen blev erklæret for uanvendelige i EF-varemærkeforordningen (76) og erstattet med den særlige tilknytningsgrad i EF-varemærkeforordningens artikel 97, stk. 1-3.
77. Hvad angår karakteren af EF-varemærkeforordningens artikel 97, stk. 1-3, følger det af det ovenstående, at den udgør en specifik regel om generel kompetence snarere end en særlig kompetenceregel. Den opstiller ikke noget »alternativt grundlag« for kompetence (77), men definerer den generelle kompetence i EF-varemærkeforordningen, hvorved den erstatter den ellers anvendelige generelle regel. »Forretningsstedet« i EF-varemærkeforordningens artikel 97, stk. 1, angiver ikke noget kompetencegrundlag som supplement til »kompetencekriteri[et] sagsøgtes bopæl« (78). Forretningsstedet finder snarere anvendelse »i stedet for« sagsøgtes bopæl, når der ikke findes nogen bopæl. Forretningsstedet skal derfor nærmere anses for en stedfortræder end et »alternativt grundlag«.
78. Der er derfor ikke andre elementer, som skal tages i betragtning.
2) En bred fortolkning i lyset af actor sequitur forum rei-princippet
79. Sagsøgerens argument om, at EF-varemærkeforordningens artikel 97, stk. 1, skal fortolkes snævert, kan heller ikke tiltrædes. Dette gælder alene de særlige kompetenceregler, henset til, at de er en undtagelse til den generelle regel (79).
80. Begrebet »forretningssted« i EF-varemærkeforordningens artikel 97, stk. 1, bør derimod fortolkes bredt. Bestemmelsen udgør ikke en undtagelse til den almindelige regel, men inkorporerer derimod denne regel. Denne almindelige regel findes i 11. betragtning til Bruxelles I-forordningen, hvoraf det fremgår, at »[k]ompetencereglerne bør […] være baseret på sagsøgtes bopæl som det principielle kriterium, og dette kompetencekriterium bør altid kunne gøres gældende, undtagen i enkelte velafgrænsede tilfælde«.
81. EF-varemærkeforordningens artikel 97, stk. 1, hvorefter sagsøgtes bopæl er det primære tilknytningsmoment efterfulgt af hans forretningssted som et alternativt tilknytningsmoment, gennemfører netop dette princip, som også (hvad angår civile søgsmål) er kodificeret i artikel 2 i Bruxelles I-forordningen, og som følger actor sequitur forum rei-princippet (80).
82. Formålet med dette almindelige princip om kompetence er at beskytte de proceduremæssige interesser hos sagsøgte, som ikke alene må anses for at være fysisk tættere på det sted, hvor han har bopæl, men også for at have kendskab til det sprog og de gældende proceduremæssige og materielle retsregler i det pågældende land. Selv om der ikke er tale om et universelt princip, er der tale om et mangeårigt princip, som tager udgangspunkt i kontinentaleuropæiske opfattelser, og som er grundlæggende og typisk for de EU-retlige regler (81).
83. Princippet favoriserer tydeligvis sagsøgtes retlige interesser frem for sagsøgers. I dommen i sagen Dumez France og Tracoba (82) henviste Domstolen ved en fortolkning af Bruxelleskonventionen, der er forløber for Bruxelles I-forordningen (83), til, at »[d]et fremgår […] af konventionen, at retterne på sagsøgers bopæl ikke anerkendes som værneting« (84).
84. De tilknytningstrin, som lovgiver har indført i EF-varemærkeforordningens artikel 97, stk. 1-3, stemmer overens med den generelle tilgang i europæisk civil retspleje, eftersom der ikke er noget trin, som forbinder kompetence med sagsøgers bopæl eller forretningssted, der i mangel af en bopæl vil anses for at være sagsøgers forretningssted, inden det er sikret, at sagsøgte ikke har en relevant tilknytning til en af medlemsstaterne.
85. Formålet med den dobbelte funktion af dette andet tilknytningsmoment til sagsøgtes forretningssted er at yde en vis beskyttelse til sagsøgte ved at skabe en tilknytning til et sted, hvor sagsøgte må anses for at have en vis minimumstilstedeværelse, selv om der ikke er tale om en fuldstændig tilstedeværelse, således som det er tilfældet med en bopæl (85). Formålet med at anvende »forretningsstedet« som tilknytningsfaktor i denne forbindelse er (1) at gennemføre princippet om, at kompetencen knyttes til det sted, hvor sagsøgte har bopæl eller hjemsted, og samtidig (2) som et værn mod et hastigt skift til sagsøgers bopæl eller hjemsted.
86. Eftersom Domstolen er anmodet om at fortolke EF-varemærkeforordningens artikel 97, stk. 1, og nærmere bestemt begrebet »forretningssted«, vil domstolens definition derfor være afgørende for, om det næste og mindre gunstige tredje trin vil finde anvendelse, hvilket vil indebære, at den internationale kompetence overgår fra en medlemsstat med tilknytning til sagsøgte til en med en tilknytning til sagsøger. Så vidt det er muligt, bør dette undgås. Den grundlæggende begrebsmæssige skillelinje findes et sted mellem disse to trin. En bred fortolkning af begrebet »forretningssted« er derfor nødvendig med henblik på anvendelse af »actor sequitur forum rei«-princippet.
3) Forretningssted i mere end en medlemsstat
87. Den her foreslåede udvidede fortolkning kan medføre en situation, hvor en sagsøger anses for at have mere end et forretningssted i EU. I det foreliggende tilfælde vil såvel Nike Deutschland som Nike Retail kunne kvalificeres som et forretningssted.
88. Dette rejser spørgsmålet om, hvorvidt alle forretningssteder har samme status, eller om det kun er et af dem, der kan udgøre en tilknytning som omhandlet i EF-varemærkeforordningens artikel 97, stk. 1. Som anført af sagsøgte under retsmødet for Domstolen er Nike Retail hovedforretningsstedet for Nike koncernen i Europa. Såfremt det lægges til grund, at det alene er det sted, hvor hovedforretningsstedet er beliggende, der har international kompetence, kan Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf) ikke udstede det fælleseuropæiske forbud, som der er nedlagt påstand om. Et sådant forbud vil alene kunne udstedes af en nederlandsk ret.
89. I stedet for at stille krav om tilknytning til »hovedvirksomhed« (86) nævner EF-varemærkeforordningens artikel 97, stk. 1, alene »retterne i den medlemsstat, hvor sagsøgte har […] forretningssted« (87). »Hovedvirksomhed« er desuden allerede omfattet af en virksomheds »bopæl« (88). Det ville ikke give nogen mening at have to forskellige kategorier i EF-varemærkeforordningens artikel 97, stk. 1, hvorved »bopælen« skulle være den første tilknytning og »forretningsstedet« den anden, såfremt »forretningsstedet« alene omfattede hovedvirksomheden (89).
90. Et hvilket som helst forretningssted i en medlemsstat kan dermed udgøre grundlaget for international kompetence i henhold til EF-varemærkeforordningens artikel 97, stk. 1, andet alternativ. Der er tale om samme situation i EF-varemærkeforordningens artikel 97, stk. 1, første alternativ, idet et selskab kan have mere end en bopæl (90). I tilfælde af alternativ kompetence er det i henhold til almindelige retsplejeretlige principper op til sagsøger at vælge mellem flere kompetence retter.
91. I lyset af ønsket om at begrænse antallet af kompetente retter i EF-varemærkesager (91), hvilket navnlig er vigtigt inden for rammerne af en udvidet international kompetence (92), vil udsigten til adskillige kvalificerede medlemsstater kunne anvendes som argument imod en bred fortolkning af begrebet »forretningssted« i EF-varemærkeforordningens artikel 97, stk. 1.
92. Den omstændighed, at retter i Nederlandene og Tyskland vil kunne have en udvidet kompetence i forhold til Nike Inc., indebærer en, om end begrænset, risiko for forumshopping. Modstridende afgørelser vil imidlertid kunne forhindres (93) gennem mekanismen i Bruxelles I-forordningen, navnlig gennem forordningens bestemmelser om litispendens (94), som ligeledes finder anvendelse i henhold til EF-varemærkeforordningen. Endelig skal denne situation accepteres i lyset af det vigtige formål om at beskytte sagsøgtes processuelle rettigheder, hvilket sikres gennem en bred fortolkning af begrebet »forretningssted« i EF-varemærkeforordningens artikel 97, stk. 1.
93. Den retlige beskyttelse af sagsøgte, der opnås ved at knytte kompetencen til sagsøgtes forretningssted, er ganske vist ikke så stærk, som hvis beskyttelsen knyttes til sagsøgtes bopæl, hvis sagsøgte har et væld af forretningssteder. Når en sagsøgt ikke har bopæl i EU, ydes der minimumsbeskyttelse i sager, der afgøres på grundlag af en udvidet kompetence som følge af sagsøgtes forretningssteder i medlemsstaterne.
IV. Konklusion
94. Jeg foreslår derfor Domstolen at besvare anmodningen om præjudiciel afgørelse som følger:
»Under omstændigheder som de i hovedsagen foreliggende skal et juridisk selvstændigt selskab med hjemsted i en EU-medlemsstat, som er et datterdatterselskab af en virksomhed, som ikke selv har hjemsted i Den Europæiske Union, anses for denne virksomheds »forretningssted« i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 97, stk. 1, i Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EF-varemærker (EUT 2009, L 78, s. 1), hvis dette juridisk selvstændige datterdatterselskab udgør centrum for erhvervsudøvelsen, som i den medlemsstat, hvor det er beliggende varigt, fremtræder som en repræsentation for hovedvirksomheden.«