CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
E. TANCHEV
van 12 januari 2017 (1)
Zaak C‑617/15
Hummel Holding A/S
tegen
Nike Inc.
Nike Retail B.V.
[verzoek om een prejudiciële beslissing, ingediend door het Oberlandesgericht Düsseldorf (hoogste deelstaatrechter, Düsseldorf, Duitsland)]
„Verzoek om een prejudiciële beslissing – Intellectuele eigendom – Uniemerk – Internationale bevoegdheid – Uitgebreide bevoegdheid voor het gehele gebied van de Europese Unie – Actor sequitur forum rei – Begrip ,vestiging’ in artikel 97, lid 1, van verordening (EG) nr. 207/2009 inzake het gemeenschapsmerk – Rechtsvordering wegens inbreuk op een merk tegen een onderneming die buiten de Unie is gevestigd – Bevoegdheid op grond van de vestigingsplaats in een lidstaat van een juridisch zelfstandige dochter van een onderneming uit een derde staat”
1. Uniemerken moeten doeltreffend worden beschermd in de gehele Europese Unie.(2)
2. Dit kan het beste worden bereikt door rechterlijke instanties in staat te stellen pan-Europese beslissingen te geven ter zake van inbreuken op merken die zich niet alleen in de lidstaat van het forum voordoen, maar tevens in alle andere lidstaten van de EU.(3) De Uniewetgever heeft in de mogelijkheid van dergelijke alomvattende beslissingen voorzien(4), maar kent de vereiste uitgebreide bevoegdheid(5) uitsluitend toe aan rechterlijke instanties die internationaal bevoegd zijn krachtens artikel 97, leden 1 tot en met 4, van de verordening inzake het gemeenschapsmerk(6) (hierna: „VGM”). Hiermee worden de meer algemene bevoegdheidsregels van de VGM en die van Brussel I-verordening”(7) opgeschort.(8)
3. Het Oberlandesgericht, Düsseldorf (hoogste deelstaatrechter, Düsseldorf, Duitsland), als rechterlijke instantie voor het gemeenschapsmerk, vraagt zich af of het beschikt over een dergelijke uitgebreide bevoegdheid met betrekking tot een door een Deense vennootschap ingestelde inbreukprocedure tegen een Amerikaanse verweerster. Volgens artikel 97, lid 1, VGM hebben rechterlijke instanties internationale bevoegdheid wanneer een verweerder die geen woonplaats heeft in de Unie, in de lidstaat van het forum een vestiging heeft. Aangezien de Amerikaanse verweerster een kleindochter in Duitsland heeft, rijst de vraag of deze entiteit een „vestiging” is voor de toepassing van artikel 97, lid 1, VGM.
I. Toepasselijke bepalingen
A. VGM
4. In overweging 16 staat:
„Het is strikt noodzakelijk, dat de beslissingen ten aanzien van de geldigheid van en inbreuk op gemeenschapsmerken rechtsgevolgen voor de gehele Gemeenschap hebben, zijnde het enige middel om tegenstrijdige beslissingen van rechterlijke instanties en het Bureau en aantastingen van het eenheidskarakter van het gemeenschapsmerk te voorkomen. Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheden, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken moet van toepassing zijn op alle rechtsvorderingen betreffende gemeenschapsmerken, behalve indien in de onderhavige verordening anders wordt bepaald.”
5. Artikel 97, „Internationale bevoegdheid”, bepaalt in de leden 1 en 2 ervan:
„1. Onverminderd de onderhavige verordening en de krachtens artikel 94 toepasselijke bepalingen van verordening (EG) nr. 44/2001, worden de procedures ingevolge de in artikel 96 bedoelde rechtsvorderingen aanhangig gemaakt bij de rechterlijke instanties van de lidstaat waar de gedaagde zijn woonplaats heeft of, wanneer hij geen woonplaats heeft in een van de lidstaten, in de lidstaat waar hij een vestiging heeft.
2. Wanneer de gedaagde woonplaats noch vestiging heeft in een van de lidstaten, worden de procedures aanhangig gemaakt bij de rechterlijke instanties van de lidstaat waar de eiser zijn woonplaats heeft, of, indien deze geen woonplaats heeft in een van de lidstaten, in de lidstaat waar hij een vestiging heeft.”
6. Artikel 98, „Omvang van de bevoegdheid”, lid 1, luidt als volgt:
„1. Een krachtens artikel 97, leden 1 tot en met 4, bevoegde rechtbank voor het gemeenschapsmerk is bevoegd ter zake van:
a) inbreuk of dreigende inbreuk op het grondgebied van alle lidstaten;
b) onder artikel 9, lid 3, tweede zin, vallende handelingen op het grondgebied van alle lidstaten.”
B. Brussel I-verordening
7. De overwegingen 11 en 12 luiden als volgt:
„(11) De bevoegdheidsregels moeten in hoge mate voorspelbaar zijn, waarbij als beginsel geldt dat de bevoegdheid in het algemeen gegrond wordt op de woonplaats van de verweerder; de bevoegdheid moet altijd op die grond kunnen worden gevestigd, behalve in een gering aantal duidelijk omschreven gevallen waarin het voorwerp van het geschil of de autonomie van de partijen een ander aanknopingspunt wettigt. Voor rechtspersonen moet de woonplaats autonoom worden bepaald om de gemeenschappelijke regels doorzichtiger te maken en jurisdictiegeschillen te voorkomen.
(12) Naast de woonplaats van de verweerder moeten er alternatieve bevoegdheidsgronden mogelijk zijn, gebaseerd op de nauwe band tussen het gerecht en de vordering of de noodzaak een goede rechtsbedeling te vergemakkelijken.”
8. Afdeling 1, „Algemene bepalingen”, van hoofdstuk II, „Bevoegdheid”, omvat de artikelen 2 en 4. In de eerste leden van deze artikelen wordt bepaald:
„Artikel 2
1. Onverminderd deze verordening worden zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat, ongeacht hun nationaliteit, opgeroepen voor de gerechten van die lidstaat.”
„Artikel 4
1. Indien de verweerder geen woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, wordt de bevoegdheid in elke lidstaat geregeld door de wetgeving van die lidstaat, onverminderd de artikelen 22 en 23.”
II. Feiten van het hoofdgeding en prejudiciële vragen
9. Hummel Holdings A/S, verzoekster in het hoofdgeding, is een in Denemarken gevestigde fabrikant van sportartikelen en sport- en vrijetijdskleding. Hummel heeft tegen twee verweersters van het Nike-concern een vordering ingesteld bij het Landgericht Düsseldorf (deelstaatrechter in eerste aanleg, Düsseldorf, Duitsland) wegens het verkopen van sportkleding die in strijd is met haar internationale beeldmerk nr. 943057, dat ook voor de Europese Unie is ingeschreven voor waren van de klasse 25.
10. De eerste verweerster, Nike Inc., is de uiteindelijke moedermaatschappij van het Nike-concern en is gevestigd in de Verenigde Staten van Amerika.
11. De tweede verweerster, Nike Retail B.V., behoort tot dit concern en is gevestigd in Nederland. Nike Retail beheert de website www.nike.com/de, waarop voor onder andere Duitsland in het Engels en in het Duits Nike-producten worden aangeprezen en te koop worden aangeboden.
12. De meeste inbreuken op het merk van verzoekster zouden in Duitsland hebben plaatsgevonden. In Duitsland kunnen waren online worden besteld via de website van Nike Retail of via onafhankelijke handelaren die geen onderdeel zijn van het Nike-concern en die zelf deze waren bij Nike Retail bestellen. Daarnaast biedt Nike Deutschland GmbH pre-sale- en post-salediensten aan. Deze vennootschap verkoopt geen waren van Nike, maar biedt klanten telefonisch of per e‑mail ondersteuning bij het bestellen daarvan. Zij treedt ook op als tussenpersoon van Nike Retail bij overeenkomsten met handelaren. Met betrekking tot de post-salediensten behandelt Nike Deutschland vragen over ruilen of klachten en biedt zij handelaren ondersteuning bij het adverteren en bij de uitvoering van deze overeenkomsten.
13. Nike Deutschland is gevestigd te Frankfurt am Main en is geen partij in het hoofdgeding. Zij is echter een kleindochter van de eerste verweerster, Nike Inc., en haar aanwezigheid in Duitsland vormt de kern van de zaak van verzoekster betreffende de bevoegdheid van de Duitse rechterlijke instanties.
14. Verzoekster vorderde voor het Landgericht Düsseldorf I) staking van de in- en uitvoer, de promotie, het aanbieden, het in het verkeer (laten) brengen van de betrokken waren en II) een bevel tot de overlegging van onder meer kopieën van facturen en de verwijdering van de betrokken waren uit de verkoopkanalen en vernietiging ervan, en tot slot III) de vaststelling van een recht op schadevergoeding.
15. Verzoekster heeft deze verbodsactie en dit bevel ten aanzien van de eerste verweerster gevorderd 1) met betrekking tot het grondgebied van de Europese Unie en, subsidiair, 2) met betrekking tot het grondgebied van de Bondsrepubliek Duitsland. Ten aanzien van de tweede verweerster heeft de vordering alleen betrekking op het grondgebied van de Bondsrepubliek Duitsland. De verwijzingsbeschikking betreft alleen de eerste rechtsvordering.
16. Het Landgericht Düsseldorf bevestigde dat het internationaal bevoegd was met betrekking tot het gehele grondgebied van de Europese Unie, omdat Nike Deutschland als een vestiging van de eerste verweerster diende te worden beschouwd waardoor er een band is tussen de Amerikaanse verweerster en Duitsland. Het heeft de vordering in de zaak echter afgewezen. In het hoger beroep door verzoekster bij het Oberlandesgericht Düsseldorf voeren verweersters nog steeds aan dat de Duitse rechterlijke instanties niet internationaal bevoegd zijn ten aanzien van de eerste vordering.
17. In deze omstandigheden heeft het Oberlandesgericht Düsseldorf de volgende prejudiciële vraag gesteld:
„Onder welke omstandigheden moet een juridisch zelfstandige, in een lidstaat van de Unie gevestigde kleindochter van een onderneming die zelf geen zetel heeft in de Unie, worden aangemerkt als ,vestiging’ van die onderneming in de zin van artikel 97, lid 1, van verordening nr. 207/2009?”
18. Schriftelijke opmerkingen zijn bij het Hof ingediend door verzoekster en door beide verweersters, door de Italiaanse regering en door de Europese Commissie. Met uitzondering van de Italiaanse regering hebben allen pleidooi gehouden ter terechtzitting van 6 oktober 2016.
III. Bespreking
A. Inleiding
19. Om te beginnen is het belangrijk te benadrukken dat volgens de VGM uitsluitend „rechtbanken voor het Gemeenschapsmerk”, speciaal geselecteerde nationale rechterlijke instanties die met deze taak zijn belast(9), kunnen beslissen ter zake van inbreukvorderingen.(10) Het Landgericht Düsseldorf en het Oberlandesgericht Düsseldorf zijn door de Duitse regering als zodanig aangewezen.(11)
20. Niet alle rechtbanken voor het gemeenschapsmerk kunnen echter voor de gehele Unie de beslissing geven(12) die door verzoekster in deze zaak wordt gevorderd.
21. Of een specifieke rechtbank voor het gemeenschapsmerk over deze uitgebreide bevoegdheid beschikt, hangt af van het antwoord op de vraag of zij internationaal bevoegd is krachtens artikel 97, leden 1 tot en met 4, VGM.(13) Alleen dan „is” een rechtbank voor het gemeenschapsmerk „bevoegd ter zake van inbreuk of dreigende inbreuk op het grondgebied van alle lidstaten”.(14)
22. Hoewel volgens verzoekster de vorderingen wegens inbreuk op een gemeenschapsmerk krachtens artikel 97, lid 5, VGM in Duitsland kunnen worden ingesteld omdat de inbreuken in Duitsland hebben plaatsgevonden(15), kan deze bepaling dus alleen als grondslag dienen voor de bevoegdheid ter zake van inbreuk of dreigende inbreuk op het grondgebied van deze lidstaat van het forum(16). Dit biedt onvoldoende grondslag voor het geven van de door verzoekster gevorderde beslissing, waarvan de gevolgen zich buiten het Duitse grondgebied uitstrekken. Hiervoor dient de bevoegdheid te zijn gebaseerd op artikel 97, leden 1 tot en met 4, VGM.(17)
23. Zoals reeds vermeld, voorziet artikel 97, lid 1, VGM in een dergelijke grondslag voor internationale bevoegdheid wanneer de verweerder uit het derde land een vestiging heeft in de lidstaat van het forum.(18) Om die reden wenst het Oberlandesgericht Düsseldorf verduidelijking over de voorwaarden waaronder Nike Deutschland, gevestigd in Duitsland, kan worden aangemerkt als een vestiging van Nike Inc.
B. Definitie van „vestiging”
24. Artikel 97, lid 1, VGM bepaalt dat inbreukprocedures ter zake van een gemeenschapsmerk „aanhangig [worden] gemaakt bij de rechterlijke instanties van de lidstaat waar de eiser zijn woonplaats heeft, of, indien deze geen woonplaats heeft in een van de lidstaten, in de lidstaat waar hij een vestiging heeft”.
1. Zelfstandige definitie
25. De eerste vraag is of het begrip „vestiging” een zelfstandige Uniebrede betekenis heeft, zoals de Commissie ter terechtzitting heeft gesteld, of dan wel of het aan de nationale rechter moet worden overgelaten deze vast te stellen op grond van zijn nationale recht.(19)
26. Dit laatste zou steun kunnen vinden in het feit dat het begrip „woonplaats” volgens artikel 59 van de Brussel I-verordening(20) wordt vastgesteld overeenkomstig het nationale recht van de lidstaat waar de zaak aanhangig is gemaakt. Artikel 60 van de Brussel I-verordening voorziet echter in een zelfstandige definitie van de woonplaats voor vennootschappen en verenigingen.(21)
27. Als algemene regel geldt dat bepalingen van het Unierecht autonoom moeten worden uitgelegd.(22) Bovendien is een Uniebrede betekenis van „vestiging” in overeenstemming met het doel van artikel 97, leden 1 tot en met 4, VGM om een uniforme basis te creëren voor de uitgebreide Uniebrede bevoegdheid. Volgens de in deze conclusie gekozen methode moet het Hof derhalve een autonome uitlegging geven.(23)
2. „Vestiging” volgens de VGM
28. Hoewel in de VGM enige wettelijke definities zijn opgenomen(24), heeft de wetgever niet voorzien in een definitie van het begrip „vestiging”.
29. Daarnaast heeft het Hof tot op heden nog niet de gelegenheid(25) gehad om een uitlegging te geven van artikel 97, lid 1, VGM of van het begrip „vestiging” zoals dit wordt gebruikt in andere bepalingen van de VGM.(26)
30. Bij gebrek aan richtsnoeren in de wetsgeschiedenis(27) moet het begrip „vestiging” in de zin van artikel 97, lid 1, VGM worden vastgesteld aan de hand van andere bronnen dan die van de VGM.
31. Op het eerste gezicht lijkt de insolventieverordening(28) hiervoor een goede bron te zijn. Artikel 2, onder h), daarvan voorziet in een wettelijke definitie(29) van het begrip „vestiging”, onder meer in de context van de internationale bevoegdheid.
32. In de onderhavige context kan deze definitie echter noch rechtstreeks noch naar analogie worden toegepast. Zij is uitdrukkelijk uitsluitend bedoeld „voor het doel van deze verordening”. Het doel van het toekennen van bevoegdheid op grond van de vestiging in de insolventieverordening wijkt duidelijk af van de context van artikel 97 VGM: bevoegdheid op grond van de vestiging krachtens de insolventieverordening kan alleen worden uitgeoefend in het kader van een secundaire procedure, die niet berust op het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar; bovendien hebben de uitspraken in dergelijke procedures beperkte gevolgen.(30) In artikel 97 daarentegen wordt de bevoegdheid gegrond op de vestiging teneinde een centrale bevoegdheid vast te leggen met het oog op het geven van beslissingen met een ruimer effect.
3. „Vestiging” volgens de Brussel I-verordening
33. Een voor de hand liggende richtsnoer voor de uitlegging van een bepaling over bevoegdheid in de VGM is echter de Brussel I-verordening, aangezien dit rechtsinstrument voorziet in algemene regels over de bevoegdheid in burgerlijke zaken en handelszaken. De Brussel I-verordening is van toepassing op de procedures betreffende gemeenschapsmerken, tenzij in de VGM anders wordt bepaald.(31) Samen met haar voorloper (het Executieverdrag), dat dateert van 1968, biedt de Brussel I-verordening reeds lang een conceptueel kader dat tevens ten grondslag ligt aan recentere bevoegdheidsregels welke in bijzondere verordeningen, zoals de VGM, zijn neergelegd.
34. De algemene bepalingen van de Brussel I-verordening voorzien in enkele wettelijke definities(32), maar het begrip „vestiging” wordt niet gedefinieerd.
35. De Brussel I-verordening gebruikt het begrip „vestiging” echter als aanknopingspunt voor internationale bevoegdheid krachtens de artikelen 5, lid 5, en 18.
36. De Italiaanse regering heeft er in haar schriftelijke opmerkingen op gewezen dat de Italiaanse term die voor het begrip „vestiging” in de Brussel I-verordening wordt gebruikt („sede d’attività”), niet overeenkomt met het begrip dat in artikel 97 VGM wordt gebruikt („stabile organizzazione”). Gelet echter op de nauwe band tussen de twee rechtsinstrumenten die blijkt uit de uitdrukkelijke verwijzing naar de Brussel I-verordening in overweging 16 en in de artikelen 97 en 94 VGM, beletten de verschillen in één taalversie het Hof niet om de Brussel I-verordening toe te passen, dat het klassieke rechtsinstrument is over internationale bevoegdheid.
37. De partijen bij de prejudiciële verwijzingsprocedure en de verwijzende rechterlijke instantie hebben erop gewezen dat er vaste rechtspraak is over de betekenis van „vestiging” in de zin van de Brussel I-verordening.
a) Artikel 5, lid 5, van de Brussel I-verordening
38. De eerste norm die het Hof in dit verband moest uitleggen, was artikel 5, lid 5, van de Brussel I-verordening(33) waarin is bepaald dat „bijzondere bevoegdheid”(34) bestaat „ten aanzien van een geschil betreffende de exploitatie van een filiaal, van een agentschap of enige andere vestiging: voor het gerecht van de plaats waar zij gelegen zijn”.
39. Het Hof heeft deze begrippen voor het eerst uitgelegd in 1976 in zijn arrest De Bloos, waarin het heeft vastgesteld dat „een der wezenskenmerken van het begrip filiaal en agentschap de onderworpenheid aan het toezicht of de leiding van het moederbedrijf is” en dat voor het begrip vestiging „dezelfde wezenskenmerken gelden als voor een filiaal of agentschap”.(35)
40. In zijn arrest Somafer heeft het Hof vastgesteld dat „waar genoemde begrippen de mogelijkheid bieden van het algemene bevoegdheidsbeginsel van artikel 2 van het Executieverdrag af te wijken, de uitlegging ervan zonder moeilijkheden de bijzondere band moet aantonen, die deze afwijking rechtvaardigt”.(36) Het voegde daaraan toe dat „deze bijzondere aanknoping in de eerste plaats betrekking heeft op de materiële kentekenen waaraan het bestaan van een filiaal, agentschap of enige andere vestiging gemakkelijk kan worden herkend, en in de tweede plaats op de verhouding tussen de aldus gelokaliseerde nevenvestiging en het voorwerp van het geding dat tegen het […] moederbedrijf aanhangig is gemaakt”.
41. Met betrekking tot het eerste punt stelde het Hof dat „het begrip filiaal, agentschap of enige andere vestiging […] een centrum van werkzaamheid [impliceert], dat zich naar buiten duurzaam manifesteert als het verlengstuk van een moederbedrijf, met een eigen directie en materiële uitrusting, zodat het zaken met derden kan doen, en wel dusdanig dat dezen, ofschoon wetend dat eventueel een rechtsband met het in het buitenland gevestigde moederbedrijf zal ontstaan, zich niet rechtstreeks daartoe behoeven te wenden en zaken kunnen doen in bedoeld centrum, dat het verlengstuk ervan vormt”.
42. Wat het tweede punt betreft, heeft het Hof geoordeeld dat „het voorwerp van geschil betrekking heeft op de exploitatie van het filiaal, agentschap of enige andere vestiging” en dat „dit begrip exploitatie enerzijds omvat de geschillen inzake contractuele of niet-contractuele rechten en verplichtingen met betrekking tot het eigenlijke beheer van het agentschap, het filiaal of de vestiging zelf, bijvoorbeeld betreffende de huur van het gebouw waarin deze nevenvestigingen zijn gevestigd, of het ter plaatse aanstellen van aldaar werkzaam personeel”.(37)
43. Tot slot heeft het Hof in het arrest Blanckaert & Willems en het arrest SAR Schotte geoordeeld dat een filiaal, agentschap of vestiging „voor derden duidelijk herkenbaar moet zijn als een verlengstuk van het moederbedrijf”(38) en dat „de nauwe band tussen de vordering en het gerecht dat geroepen is erover te beslissen, […] ook [moet worden beoordeeld] met inachtneming van de wijze waarop deze twee ondernemingen in het zakenleven optreden en zich in hun handelsrelaties voordoen ten opzichte van derden”.(39)
b) Artikel 18, lid 2, van de Brussel I-verordening
44. In een recentere beslissing heeft het Hof dezelfde begrippen moeten uitleggen in het kader van artikel 18 van de Brussel I-verordening. In lid 2 van dat artikel wordt bepaald dat „[w]anneer een werknemer een individuele arbeidsovereenkomst aangaat met een werkgever die geen woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, maar in een lidstaat een filiaal, agentschap of andere vestiging heeft, […] de werkgever voor geschillen betreffende de exploitatie daarvan [wordt] geacht zijn woonplaats te hebben op het grondgebied van die lidstaat”.
45. In het arrest Mahamdia heeft het Hof op grond van een analyse van de hierboven genoemde precedenten inzake artikel 5, lid 5, van de Brussel I-verordening twee criteria vastgesteld om te bepalen of er een voldoende band is met de lidstaat van het forum. Het Hof oordeelde dat „[i]n de eerste plaats […] het begrip ,filiaal’, ,agentschap’ of ,andere vestiging’ een centrum van werkzaamheid [impliceert] dat zich naar buiten duurzaam manifesteert als het verlengstuk van een moederbedrijf. Dat centrum moet beschikken over een eigen directie en materiële uitrusting, zodat het zaken kan doen met derden, zonder dat die zich rechtstreeks tot het moederbedrijf hoeven te wenden […]. In de tweede plaats moet het geschil betrekking hebben op hetzij handelingen die verband houden met de exploitatie van die eenheden, hetzij verbintenissen die deze zijn aangegaan namens het moederbedrijf, wanneer die moeten worden uitgevoerd in de staat waar de eenheden gelegen zijn”.(40)
46. Het arrest Mahamdia heeft betrekking op een arbeidszaak die door een chauffeur in dienst van een ambassade van de Democratische Volksrepubliek Algerije tegen die staat was aangespannen. In die context heeft het Hof vastgesteld dat „een ambassade op één lijn kan worden gesteld met een centrum van werkzaamheid dat zich naar buiten duurzaam manifesteert en dat de identificatie en de vertegenwoordiging van de zendstaat bevordert”. (41)
47. Het Hof voegde daarmee een bepaald aspect toe aan de band tussen het „moederbedrijf” en de vestiging, namelijk identificatie en vertegenwoordiging. Dit komt overeen met de verschillende functies van artikel 18, lid 2, van de Brussel I-verordening in vergelijking met artikel 5, lid 5, van de Brussel I-verordening: artikel 18, lid 2, betreft de bijzondere situatie waarin een verweerder geen woonplaats in de Unie heeft en waarin dan, door de vestiging als aanknopingspunt te nemen voor het bepalen van de bevoegdheid, deze vestiging in de plaats wordt gesteld van de ontbrekende woonplaats door te bepalen dat verweerder wordt „geacht zijn woonplaats te hebben op het grondgebied van die lidstaat”. Indien het hier gaat om een vervanging, dan is de identificatie het kernelement.
c) Synthese
48. De verzoeker kan op grond van zowel artikel 5, lid 5, als artikel 18, lid 2, van de Brussel I-verordening een verweerder oproepen voor een gerecht op een locatie waar deze niet zijn woonplaats heeft, maar waar deze een vestiging heeft.
49. Naast het loutere bestaan van een vestiging vereisen beide bepalingen niettemin dat het geschil voortvloeit uit „de exploitatie van die vestiging”. Volgens deze normen is de vestiging zelf derhalve niet voldoende om een band met de staat van het forum te vormen, maar is een extra element vereist. Het tweede van de twee criteria, die in de hierboven besproken rechtspraak over de Brussel I-verordening zijn ontwikkeld, heeft uitsluitend betrekking op dit extra element.
50. In de tekst van artikel 97, lid 1, VGM is dit tweede element echter niet opgenomen, maar daarin wordt eerder bevoegdheid toegekend aan de lidstaat waar de verweerder een vestiging heeft. Het tweede criterium van de tweeledige toets van het Hof betreffende de artikelen 5 en 18 van de Brussel I-verordening kan daarom in de onderhavige context buiten beschouwing worden gelaten.
4. „Vestiging” in de zin van artikel 97, lid 1, VGM
51. Het eerste criterium, het enige dat derhalve relevant is voor mijn analyse, bevat twee elementen die wijzen op kenmerken die onafhankelijk zijn van de specifieke vordering waarbij de vestiging als aanknopingspunt wordt genomen voor het bepalen van de bevoegdheid. Zij scheppen duidelijkheid over de essentie van het begrip vestiging zelf. Het betreft a) een centrum van werkzaamheid dat b) zich naar buiten duurzaam manifesteert als het verlengstuk van een moederbedrijf.
a) Centrum van werkzaamheid
52. Met betrekking tot het „centrum van werkzaamheid”, het eerste kenmerk, heeft het Hof verder uitgelegd dat de vestiging moet beschikken over een eigen directie en materiële uitrusting, zodat zij zaken kan doen met derden, zonder dat die zich rechtstreeks tot het moederbedrijf hoeven te wenden.(42) De specifieke context van overeenkomsten buiten beschouwing gelaten, kan hieruit worden afgeleid dat er sprake moet zijn van enige bedrijfsactiviteit en een zekere werkelijke en stabiele aanwezigheid welke blijkt uit personeel en een materiële uitrusting ter plaatse. Uiteraard zijn een minimum aan organisatie en een zekere stabiliteit vereist; de loutere aanwezigheid van vermogensbestanddelen en bankrekeningen is onvoldoende om te worden aangemerkt als „vestiging”.(43) Bovendien is volgens de rechtspraak over de Brussel I-verordening duidelijk een directie op lokaal niveau vereist.
53. Er is in deze zaak overduidelijk sprake van werkelijke en werkzame aanwezigheid, aangezien Nike Deutschland een lokale vennootschap is die feitelijk pre-sale- en post-salediensten uitvoert voor klanten van Nike in Duitsland. Nike Deutschland is een juridisch zelfstandige GmbH; aan het vereiste van de lokale directie is dus voldaan.
b) Zich naar buiten duurzaam manifesteert als het verlengstuk van een moederbedrijf
54. Wat verweersters in de onderhavige zaak echter betwisten, is of er tussen Nike Deutschland en de eerste verweerster inderdaad een voldoende band bestaat. Volgens de rechtspraak van het Hof is er sprake van een voldoende band als de vestiging zich „naar buiten duurzaam manifesteert als het verlengstuk van een moederbedrijf”.(44) Dit wijst op een bepaalde mate van afhankelijkheid en onderworpenheid zijdens de vestiging.
55. In dit verband formuleren verweersters twee bezwaren:
1) Juridische zelfstandigheid van de vestiging
56. Ten eerste betogen verweersters dat Nike Deutschland formeel gezien geen vestiging van een ander bedrijf kan zijn, omdat zij een juridisch zelfstandige vennootschap is en in het kader van een civiele procedure moet worden gekozen voor een formele methode.
57. Zoals hierboven is uiteengezet, kan een juridisch zelfstandige entiteit volgens vaste rechtspraak(45) echter worden aangemerkt als een vestiging. In de zaak SAR Schotte(46) was de betrokken vestiging ook een Duitse GmbH.
58. De verwijzende rechterlijke instantie verwijst in dit verband naar de conclusie van advocaat-generaal Mengozzi in de zaak die heeft geleid tot het arrest Mahamdia(47), waarin deze verklaarde dat vaststaat dat de begrippen „agentschap”, „filiaal” en „vestiging” in beginsel refereren aan entiteiten zonder rechtspersoonlijkheid. Deze overweging was echter ten overvloede aangezien het in de zaak Mahamdia ging om een ambassade zonder afzonderlijke rechtspersoonlijkheid. Hetzelfde geldt voor advies 1/03 van het Hof(48), dat door advocaat-generaal Mengozzi werd aangehaald. In dat advies van het Hof werd evenmin ingegaan op de juridische zelfstandigheid van de vestiging, maar werd colorandi causa het kenmerk „zonder rechtspersoonlijkheid” toegevoegd in verband met de regels over „filialen, agentschappen of andere vestigingen” in het algemeen. Of een entiteit met rechtspersoonlijkheid als een vestiging van een andere onderneming kan worden aangemerkt, was daar niet aan de orde.
59. Anderzijds kan bij de zoektocht naar definities in een andere context steun worden gevonden in de duidelijke stelling dat „de rechtsvorm van een […] vestiging, of het nu gaat om een bijkantoor of om een dochteronderneming met rechtspersoonlijkheid, […] niet doorslaggevend is”.(49)
60. Om die reden is er in dit verband geen reden om af te wijken van de hierboven aangehaalde relevante vaste rechtspraak.
61. De doorgaans in civiele procedures gekozen formele methode waarnaar verweersters verwijzen, sluit het economische perspectief dat hier wordt gehanteerd om te bepalen of een verweerder een vestiging in een staat heeft, ook niet uit. De vestiging is geen partij bij de procedure, maar dient slechts als aanknopingspunt tussen de verweerder en een bepaald grondgebied. Het argument dat de vestiging zelf niet door de beslissing tegen haar moederbedrijf gebonden kan zijn, is niet van belang voor het antwoord op de vraag of de plaats waar een bepaalde dochteronderneming is gevestigd, een band tot stand kan brengen tussen de verweerder en een bepaald land en de rechterlijke instanties daarvan.(50) Doorslaggevend is daarentegen of de dochteronderneming kan worden geacht een basis te zijn van waaruit de verwerende vennootschap haar belangen kan behartigen.
2) Toezicht van de verweerder op de vestiging
62. Ten tweede heeft Nike Deutschland andere directeuren dan de eerste verweerster.(51) Om die reden betogen verweersters dat het eventuele toezicht van Nike Inc. op Nike Deutschland mogelijk zwak is en niet onmiddellijk zichtbaar is. voor derden. Dit argument betreft de vraag hoever „het toezicht of de leiding van het moederbedrijf”(52) dient te reiken en op welke wijze dit kan worden vastgesteld. Deze vraag dient te worden tegen de achtergrond van het grote belang van voorspelbaarheid(53) bij bevoegdheidskwesties.
63. Volgens de vaste rechtspraak is het echter duidelijk dat de daadwerkelijke leiding en het daadwerkelijk toezicht niet ter zake doen, maar wel de perceptie ervan door derden(54) in de staat waar de vestiging gelegen is. Deze laatsten moeten de indruk hebben dat de entiteit tot het moederbedrijf behoort, namelijk dat „ofschoon wetend dat eventueel een rechtsband met het in het buitenland gevestigde moederbedrijf zal ontstaan, [zij] zich niet rechtstreeks daartoe behoeven te wenden en zaken kunnen doen in bedoeld centrum, dat het verlengstuk ervan vormt”.(55) De beoordeling moet plaatsvinden „met inachtneming van de wijze waarop deze twee ondernemingen in het zakenleven optreden en zich in hun handelsrelaties voordoen ten opzichte van derden”.(56) Hoewel een louter symbolische aanwezigheid niet voldoende is, is doorslaggevend dat de vestiging „de identificatie en de vertegenwoordiging […] bevordert” van het moederbedrijf waaruit zij voortkomt.(57)
64. In de onderhavige zaak wordt Nike Deutschland voorgesteld als het Duitse contactpunt voor Nike-producten(58) en door het verlenen van pre-sale- en post-salediensten vormt zij een wezenlijk deel van de verkooporganisatie die stevig is verankerd in de operationele structuur van het concern. Hoewel zij niet zelf als verkoper optreedt, heeft zij een belangrijke functie binnen het verkoopmanagement en vormt zij een onlosmakelijk onderdeel van de verkoop- en merchandisingorganisatie van Nike in Duitsland. Een belangrijk onderdeel van deze integratie is dat de naam „Nike” prominent wordt gebruikt en ook het feit dat de naam van de Duitse dochteronderneming geen beperking tot bepaalde taken of bedrijfsactiviteiten inhoudt, maar slechts de toevoeging van de naam van het land aan de algemene bedrijfsnaam bevat. De identiteit van namen was ook een belangrijke factor in het arrest SAR Schotte.(59)
65. Deze factoren dienen te worden beoordeeld tegen de achtergrond van de nationale situatie van de staat van het forum. Om die reden kan de nationale rechterlijke instantie het beste beoordelen of de dochteronderneming zich al dan niet profileert als een stevig aan verweerster gelieerde vestiging. Deze beoordeling moet worden gebaseerd op controleerbare objectieve criteria. De materiële factoren waarmee rekening wordt gehouden bij de beoordeling van de kwalificatie als een vestiging, moeten door derden kunnen worden geverifieerd.(60) Zij moeten openbaar zijn of minstens zo transparant zijn dat derden daarvan op de hoogte kunnen zijn(61); interne gegevens over daadwerkelijke leiding en het daadwerkelijke toezicht binnen het concern zijn hiervoor niet van belang(62).
66. Verweersters betogen dat voor zover het loutere vermoeden dat een entiteit een vestiging is, de grondslag kan voor bevoegdheid kan zijn, verzoekster van dit vermoeden moet zijn uitgegaan (subjectief element). Verweersters stellen dat dit een algemeen rechtsbeginsel is dat alleen van toepassing is wanneer de partij die zich hierop beroept, recht heeft op bescherming.(63)
67. Dit argument is overtuigt echter niet. Doordat in artikel 97, lid 1, VGM de vestiging van de verweerder als aanknopingspunt wordt genomen voor het bepalen van de bevoegdheid, is dit artikel niet gericht op de bescherming van de belangen van de verzoeker, maar op die van de verweerder.(64) Ook moet nogmaals worden benadrukt dat objectieve criteria noodzakelijk zijn voor de indruk dat de verweerder leiding en toezicht uitoefent op de entiteit die mogelijk een vestiging is. In elk geval moet er in de eerste plaats sprake zijn van een daadwerkelijk centrum van werkzaamheid. Om die reden is bij deze methode de vestiging nooit volledig fictief.
68. Tegen deze achtergrond worden zowel voor de verzoeker als voor de verweerder rechtszekerheid en voorzienbaarheid(65) verzekerd. In de onderhavige zaak verkeert Nike Inc., de eerste verweerster, als het hoofd van het Nike-concern, in een positie om duidelijkheid te verschaffen en een onjuist beeld bij te stellen. Het is dus aan Nike Inc. om over het juridische en commerciële verband tussen haar en de vermeende vestiging duidelijkheid te verschaffen door middel van gedetailleerde openbare berichtgeving, door herorganisatie van haar verkooporganisatie of door beperking van het gebruik van haar merknaam door de Duitse dochteronderneming, indien zij wil voorkomen dat zij wordt onderworpen aan uitgebreide Duitse bevoegdheid krachtens artikel 97, lid 1, VGM.
c) Geen ander element vereist
69. Hoewel artikel 97, lid 1, VGM niet uitdrukkelijk eist dat het gaat om geschillen „betreffende de exploitatie van die vestiging”(66), moet er volgens verweersters(67) niettemin sprake zijn van enige betrokkenheid van de vestiging bij de onrechtmatige handelingen waarvoor verweerster voor het gerecht wordt opgeroepen.(68)
1) Geen „alternatieve bevoegdheidsgronden”
70. Overweging 12 van de Brussel I-verordening zou steun kunnen bieden voor de stelling dat naast de aanwezigheid van een vestiging een ander element is vereist. In overweging 12 staat dat „er alternatieve bevoegdheidsgronden mogelijk [moeten] zijn, gebaseerd op de nauwe band tussen het gerecht en de vordering of de noodzaak een goede rechtsbedeling te vergemakkelijken”.
71. Om vast te stellen of artikel 97, lid 1, VGM dergelijke „alternatieve bevoegdheidsgronden” biedt, moet rekening worden gehouden met de grondslag van de norm, met de aard ervan en met de functie van het begrip „vestiging” binnen de bredere norm.
72. In artikel 97, leden 1 tot en met 4, VGM worden criteria genoemd voor het bepalen van de lidstaat waarvan de rechterlijke instanties ermee zijn belast, de gemeenschapsmerken in de Europese Unie daadwerkelijk te beschermen met een enkele beslissing.(69)
73. Teneinde ervoor te zorgen dat er in ten minste één lidstaat rechterlijke instanties zijn die in elke situatie bevoegd zijn, heeft de wetgever in artikel 97, leden 1 tot en met 3, VGM(70) een „trapsgewijs systeem van aanknopingspunten” voor internationale bevoegdheid opgezet waarmee een hiërarchische structuur tot stand is gebracht die bestaat uit verschillende aanknopingspunten. Een van deze aanknopingspunten is de „vestiging” van de verweerder.
74. Het trapsgewijze systeem van aanknopingspunten voor internationale bevoegdheid bestaat uit vijf treden in totaal. De eerste is de woonplaats van de verweerder in de EU. De tweede is de vestiging van de verweerder in de EU.(71) De derde is de woonplaats van de verzoeker in de EU en de vierde is de vestiging van de verzoeker in de EU.(72) Tot slot kan de zetel van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt bepalend zijn voor de bevoegdheid van rechterlijke instantie.(73)
75. „Vestiging” komt aan de orde in het tweede aanknopingspunt. Aangezien de woonplaats de eerste trede betreft, is vestiging alleen van toepassing indien de verweerder geen woonplaats in de Unie heeft. De woonplaats blijft derhalve het primaire aanknopingspunt voor bevoegdheid en de vestiging het secundaire.
76. In het kader van de algemene regeling van de Brussel I-verordening, waarin de woonplaats van de verweerder in de Unie ook het primaire aanknopingspunt is(74), wordt de internationale bevoegdheid voor verweerders uit derde landen geregeld door het nationale recht van de lidstaat van het forum.(75) Dit is onwenselijk in het kader van de uitgebreide pan-Europese bevoegdheid van de VGM. Bescherming van een uniform merk in de gehele Unie door één beslissing op grond van algemene bevoegdheid vereist een uniforme bevoegdheidsgrondslag. Om die reden werden in de VGM de algemene bevoegdheidsregels van de Brussel I-verordening niet van toepassing verklaard in de VGM(76) en deze werden vervangen door het autonome trapsgewijze systeem van aanknopingspunten van artikel 97, leden 1 tot en met 3, VGM.
77. Wat de aard van artikel 97, leden 1 tot en met 3, VGM betreft, kan uit het bovenstaande worden opgemaakt dat dit een specifieke regel van algemene bevoegdheid is en geen regel inzake bijzondere bevoegdheid. Er wordt geen „alternatieve grond” voor bevoegdheid gecreëerd(77), maar de algemene bevoegdheid wordt vastgesteld voor de toepassing van de VGM waarmee de algemene regels worden vervangen die anders van toepassing zouden zijn. „Vestiging” in artikel 97, lid 1, VGM vormt geen bevoegdheidsgrond „naast de woonplaats van verweerder”.(78) Wel geldt zijn „in plaats van” de woonplaats van verweerder indien deze ontbreekt. Vestiging is daarom veeleer een vervanging dan een „alternatief”.
78. Bijgevolg is er geen ander element vereist.
2) Ruime uitlegging tegen de achtergrond van „actor sequitur forum rei’
79. Verder is er geen reden om het standpunt van verweerster te volgen, dat artikel 97, lid 1, VGM strikt dient te worden uitgelegd. Dit is alleen vereist voor bijzondere bevoegdheden, aangezien deze uitzonderingen op de algemene regel zijn.(79)
80. De term „vestiging” in de zin van artikel 97, lid 1, VGM moet eerder ruim worden uitgelegd. Hij vormt geen uitzondering op de algemene regel, maar past deze juist toe. Deze algemene regel is vervat in overweging 11 van de Brussel I-verordening, waarin staat dat „de bevoegdheid in het algemeen gegrond wordt op de woonplaats van de verweerder; de bevoegdheid moet altijd op die grond kunnen worden gevestigd, behalve in een gering aantal duidelijk omschreven gevallen”.
81. In artikel 97, lid 1, VGM, waarin de woonplaats van de verweerder het primaire aanknopingspunt is, aangevuld met diens vestiging als secundair aanknopingspunt, wordt precies dit beginsel toegepast. Dit is ook (voor algemene civiele zaken) in artikel 2 van de Brussel I-verordening bepaald volgens het adagium „actor sequitur forum rei”.(80)
82. Dit algemene bevoegdheidsbeginsel heeft ten doel, de procedurele belangen van de verweerder te beschermen, die niet alleen wordt geacht fysiek dichterbij zijn woonplaats te staan, maar ook meer vertrouwd te zijn met de taal en het formele en materiële recht van dat land. Hoewel dit geen universeel beginsel is, is dit oude adagium, dat is ingegeven door de modus operandi op het Europese continent, de basis en het hoofdkenmerk van de Europese bevoegdheidsregels.(81)
83. Dit beginsel geeft duidelijk voorrang aan de bevoegdheidsbelangen van de verweerder boven die van de verzoeker. In het arrest Dumez France en Tracoba(82) heeft het Hof bij de uitlegging van het Executieverdrag als voorloper van de Brussel I-verordening(83), zelfs gesteld dat „[u]it het Executieverdrag […] een afkeer [blijkt] van de bevoegdheid van de gerechten van de woonplaats van verzoeker”(84).
84. Het trapsgewijze systeem van aanknopingspunten dat de wetgever heeft opgezet in artikel 97, leden 1 tot en met 3, VGM, is geheel in overeenstemming met deze algemene modus operandi in het Europese burgerlijke procesrecht aangezien de bevoegdheid pas wordt toegekend op grond van de woonplaats of de vestiging van de verzoeker wanneer is vastgesteld dat de verweerder geen relevante band heeft met een van de lidstaten, welke band de vestiging kan zijn indien een woonplaats ontbreekt.
85. De tweeledige functie van deze secundaire aanknoping bij de vestiging van de verweerder bestaat erin aan deze partij ten minste enige bescherming te bieden door de bevoegdheid te bepalen op grond van de plaats waar de verweerder wordt geacht een zekere minimale aanwezigheid te hebben, ook al is dit geen aanwezigheid in de volle omvang zoals alleen een woonplaats(85) kan bieden. Als aanknopingspunt dient de „vestiging” derhalve in dit kader 1) als laatste middel om het beginsel toe te passen dat voor het bepalen van de bevoegdheid wordt uitgegaan van de plaats van de verweerder, en tegelijkertijd 2) als een drempel die voorkomt dat al te snel naar de plaats van de verzoeker wordt overgeschakeld.
86. Als het Hof wordt gevraagd om artikel 97, lid 1, VGM uit te leggen en meer in het bijzonder het begrip „vestiging” daarvan, dan is het antwoord op de vraag of de volgende, minder gunstige derde trede van het systeem van toepassing wordt, afhankelijk van de definitie die het Hof zal geven. Op dat punt zal de internationale bevoegdheid verschuiven van een lidstaat waarmee de verweerder een band heeft, naar een lidstaat waarmee de verzoeker een band heeft. Deze verschuiving moet zo mogelijk worden voorkomen. Tussen deze twee treden ligt de hierboven beschreven conceptuele scheiding. Het begrip „vestiging” moet derhalve ruim worden uitgelegd met het oog op de toepassing van het centrale beginsel „actor sequitur forum rei”.
3) Vestigingen in meer dan een lidstaat
87. De hier voorgestelde ruime uitlegging kan leiden tot een situatie waarin de verweerder wordt geacht meer dan een vestiging binnen de Unie te hebben. In de onderhavige zaak is het aannemelijk dat niet alleen Nike Deutschland, maar ook Nike Retail als een vestiging wordt aangemerkt.
88. Dit leidt tot de vraag of alle vestigingen gelijk zijn, dan wel of slechts een daarvan als aanknopingspunt kan dienen volgens artikel 97, lid 1, VGM. Zoals verweersters ter terechtzitting bij het Hof hebben opgemerkt, is Nike Retail de hoofdvestiging van de Nike-organisatie in Europa. Als de internationale bevoegdheid dus alleen op basis van de plaats van de hoofdvestiging kan worden toegekend, kan het Oberlandesgericht Düsseldorf de gevorderde pan-Europese beslissing niet geven. Dit kan dan alleen door een Nederlandse rechterlijke instantie worden gedaan.
89. In plaats van het toekennen van bevoegdheid op basis van de „hoofdvestiging”(86), heeft artikel 97, lid 1, VGM het echter gewoonweg over „de rechterlijke instanties van de lidstaat waar de gedaagde […] een vestiging heeft”.(87) Bovendien valt de „hoofdvestiging” reeds onder de definitie van de „woonplaats” van een vennootschap.(88) Het zou onlogisch zijn om in artikel 97, lid 1, VGM twee categorieën te hanteren, waarbij „woonplaats” de hoofdcategorie zou zijn en „vestiging” de secundaire categorie, als „vestiging” alleen de „hoofdvestiging” zou omvatten.(89)
90. Dit gezegd zijnde, kan elke vestiging in een lidstaat als aanknopingspunt dienen om internationale bevoegdheid toe te kennen op basis van artikel 97, lid 1, tweede alternatief, VGM. Wat de woonplaats van een vennootschap betreft, is deze situatie analoog aan die van artikel 97, lid 1, eerste alternatief, VGM, namelijk dat een vennootschap ook meer dan één woonplaats kan hebben.(90) In dergelijke gevallen van een alternatieve bevoegdheid wordt volgens de algemene beginselen van burgerlijke rechtsvordering de keuze tussen de verschillende bevoegde rechterlijke instanties aan de verzoeker overgelaten.
91. Aangezien ernaar wordt gestreefd het aantal bevoegde rechterlijke instanties in zaken betreffende het gemeenschapsmerk te beperken(91), wat met name van belang is in het kader van de uitgebreide internationale bevoegdheid(92), kan het vooruitzicht dat meerdere lidstaten in aanmerking komen, echter als tegenargument worden gebruikt tegen de ruime uitlegging van „vestiging” in de zin van artikel 97, lid 1, VGM.
92. Doordat de uitgebreide bevoegdheid ten aanzien van Nike Inc. door de rechterlijke instanties in Nederland en in Duitsland zou kunnen worden uitgeoefend, ontstaat een, zij het klein, risico op forumshopping. Tegenstrijdige beslissingen worden echter voorkomen(93) door het mechanisme van de Brussel I-verordening, met name door de voorschriften in deze verordening inzake lis pendens(94), die tevens van toepassing zijn krachtens de VGM. Uiteindelijk moet deze situatie worden aanvaard, omdat het belangrijker is de formele bescherming van de verweerder in stand te houden door aan „vestiging” in de zin van artikel 97, lid 1, VGM een ruime betekenis toe te kennen.
93. De juridische bescherming die aan de verweerder wordt geboden door bevoegdheid toe te kennen op grond van zijn vestiging, is inderdaad niet zo sterk als de bescherming die wordt geboden op grond van zijn woonplaats, waar de verweerder over een vol arsenaal aan middelen beschikt. Wanneer de verweerder echter geen woonplaats in de Unie heeft, wordt nog altijd een minimum aan bescherming geboden in een geschil op grond van uitgebreide bevoegdheid via zijn vestigingen in de lidstaten.
IV. Conclusie
94. Gelet op het een en ander geef ik het Hof in overweging, de prejudiciële vraag te beantwoorden als volgt:
„In omstandigheden als in het hoofdgeding moet een juridisch zelfstandige, in een lidstaat van de Unie gevestigde kleindochter van een onderneming die zelf geen zetel heeft in de Europese Unie, worden aangemerkt als ‚vestiging’ van die onderneming in de zin van artikel 97, lid 1, van verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het gemeenschapsmerk (PB 2009, L 78, blz. 1) indien deze juridisch zelfstandige kleindochter van deze onderneming een centrum van werkzaamheid is dat zich in de lidstaat waar het is gelegen naar buiten duurzaam manifesteert als het verlengstuk van het moederbedrijf uit de derde staat.”