DOMSTOLENS DOM (Femte Afdeling)
11. juli 2019 (*)
»Præjudiciel forelæggelse – indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter – direktiv 2014/24/EU – artikel 28, stk. 2 – begrænset udbud – økonomiske aktører, der skal opfordres til at deltage i proceduren – krav om at opretholde en juridisk og materiel identitet mellem den prækvalificerede ansøger og den ansøger, der afgiver tilbuddet – princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne«
I sag C-697/17,
angående en anmodning om præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 267 TEUF, indgivet af Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien) ved afgørelse af 19. oktober 2017, indgået til Domstolen den 11. december 2017, i sagen
Telecom Italia SpA
mod
Ministero dello Sviluppo economico,
Infrastrutture e telecomunicazioni per l’Italia (Infratel Italia) SpA,
procesdeltager:
OpEn Fiber SpA,
har
DOMSTOLEN (Femte Afdeling),
sammensat af afdelingsformanden, E. Regan, Domstolens præsident, K. Lenaerts, som fungerende dommer i Femte Afdeling, og dommerne C. Lycourgos, E. Juhász (refererende dommer) og I. Jarukaitis,
generaladvokat: M. Campos Sánchez-Bordona,
justitssekretær: fuldmægtig R. Șereș,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 15. november 2018,
efter at der er afgivet indlæg af:
– Telecom Italia SpA ved avvocati F. Lattanzi, F. Cardarelli og F.S. Cantella,
– Infrastrutture e telecomunicazioni per l’Italia (Infratel Italia) SpA ved avvocati F. Isgrò, P. Messina og D. Cutolo,
– OpEn Fiber SpA ved avvocatessa L. Torchia,
– den italienske regering ved G. Palmieri, som befuldmægtiget, bistået af avvocato dello Stato G. Aiello,
– Europa-Kommissionen ved G. Conte, P. Ondrůšek og T. Vecchi, som befuldmægtigede,
– EFTA-Tilsynsmyndigheden ved M. Sánchez Rydelski og C. Zatschler, som befuldmægtigede,
og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse i retsmøder den 23. januar 2019,
afsagt følgende
Dom
1 Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 28, stk. 2, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (EUT 2014, L 94, s. 65).
2 Denne anmodning er blevet indgivet i forbindelse med fem sager anlagt af Telecom Italia SpA med påstand om annullation af afgørelserne vedtaget af Infrastrutture e telecomunicazioni per l’Italia (Infratel Italia) SpA (herefter »Infratel«) – et selskab, der af Ministero dello Sviluppo Economico (ministeriet for økonomisk udvikling, Italien) har fået ansvaret for forvaltning af projekter om oprettelse af et bredbånds- og ultrabredbåndsnetværk i Italien for så vidt angår tildeling af offentlige kontrakter for opførelse, vedligeholdelse og drift af statsejede ultrabredbåndsnetværk i adskillige italienske regioner (Abruzzo, Molise, Emilia-Romagna, Lombardiet, Toscana og Veneto).
Retsforskrifter
EU-retten
Direktiv 2004/17/EF
3 Artikel 51, stk. 3, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester (EUT 2004, L 134, s. 1) fastsatte følgende:
»Ordregiverne kontrollerer, at tilbuddene fra de […] udvalgte tilbudsgivere er i overensstemmelse med de regler og krav, der gælder for tilbuddene, og tildeler kontrakten på grundlag af kriterierne i artikel 55 og 57.«
Direktiv 2014/24
4 I henhold til artikel 2, stk. 1, nr. 12), i direktiv 2014/24 defineres en »ansøger« som »en økonomisk aktør, der har anmodet om opfordring til, eller som er blevet opfordret til at deltage i et begrænset udbud, udbud med forhandling, i et udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse, en konkurrencepræget dialog eller i et innovationspartnerskab«.
5 Nævnte direktivs artikel 28 med overskriften »Begrænset udbud« har følgende ordlyd:
»1. Ved begrænset udbud kan alle økonomiske aktører ansøge om at deltage som svar på en indkaldelse af tilbud med de oplysninger, der er anført i bilag V, del B eller C, alt efter hvad der er relevant, ved at fremsende de oplysninger til kvalitativ udvælgelse, som den ordregivende myndighed anmoder om.
[…]
2. Det er kun de økonomiske aktører, der af de ordregivende myndigheder modtager opfordring dertil, som kan afgive tilbud efter myndighedernes vurdering af de indsendte oplysninger. De ordregivende myndigheder kan begrænse antallet af egnede ansøgere, der skal opfordres til at deltage i proceduren, i overensstemmelse med artikel 65.
[…]«
Italiensk ret
6 De ovennævnte direktiver blev gennemført i italiensk ret ved Decreto legislativo n. 50 – Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (lovdekret nr. 50 til gennemførelse af direktiv 2014/23/EU, 2014/24/EU og 2014/25/EU om tildeling af koncessionskontrakter, offentlige kontrakter og fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester samt om omorganisering af de gældende bestemmelser vedrørende offentlige bygge- og anlægskontrakter, tjenesteydelseskontrakter og vareindkøbskontrakter), af 18. april 2016 (almindeligt tillæg til GURI nr. 91 af 19.4.2016, herefter »lov om offentlige kontrakter«).
7 Artikel 28, stk. 2, i direktiv 2014/24 blev gennemført ved artikel 61 i lov om offentlige kontrakter med overskriften »Begrænset udbud«. Denne bestemmelse fastsætter:
»Det er kun de økonomiske aktører, der modtager opfordring dertil, som kan afgive tilbud efter de ordregivende myndigheders vurdering af de indsendte oplysninger.«
Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
8 I maj 2016 bekendtgjorde Infratel et begrænset udbud på vegne af ministeriet for økonomisk udvikling angående tildeling af offentlige kontrakter om opførelse, vedligeholdelse og drift af et offentligt passivt ultrabredbåndsnetværk i de såkaldte »hvide« områder i adskillige italienske regioner (Abruzzo, Molise, Emilia-Romagna, Lombardiet, Toscana og Veneto).
9 Denne udbudsprocedure var et led i gennemførelsen af statsstøtteordning SA.41647 (2016/N) (»Strategia Italiana Banda Ultra-Larga«), som blev anmeldt af de italienske myndigheder den 10. august 2015 og godkendt ved Kommissionens afgørelse af 30. juni 2016 (C (2016) 3931 final).
10 Den pågældende procedure vedrørte tildeling af fem udbudsdele og omfattede følgende tre faser:
– indgivelse af ansøgning om deltagelse (senest den 18.7.2016)
– fremsendelse af opfordring til deltagelse til de prækvalificerede aktører (senest den 9.8.2016) og
– afgivelse af tilbud (senest den 17.10.2016).
11 Der blev for hver af disse fem udbudsdele indgivet ansøgning om deltagelse af Telecom Italia samt af bl.a. Metroweb Sviluppo Srl og Enel OpEn Fiber SpA (herefter »OpEn Fiber«). Selv om Metroweb Sviluppo var blevet prækvalificeret, indgav selskabet i sidste ende ikke noget bud.
12 Infratel offentliggjorde den 9. januar 2017 listen over prækvalificerede ansøgere og den 24. januar 2017 de foreløbige ranglister. Open Fiber placerede sig på en førsteplads for hver enkelt af de nævnte fem udbudsdele, idet Telecom Italia placerede sig på andenpladsen, med undtagelse af udbudsdel nr. 4, hvor selskabet placerede sig på tredjepladsen.
13 Eftersom Telecom Italia ikke var tilfreds med resultatet af den pågældende procedure, indgav selskabet en anmodning om aktindsigt i de dokumenter, der indgik i sagsakterne til denne procedure.
14 Det fremgår af disse dokumenter, at holdingselskaberne Enel SpA og Metroweb Italia SpA mellem prækvalifikationen og fristen for at afgive bud den 17. oktober 2016 indgik en bindende rammeaftale den 10. oktober 2016 om, at OpEn Fiber skulle erhverve samtlige aktier i Metroweb SpA, som ejede Metroweb Sviluppo, idet denne erhvervelse således medførte, at Metroweb SpA og følgelig Metroweb Sviluppo blev overtaget af OpEn Fiber ved fusion. Med henblik på gennemførelse af denne rammeaftale blev OpEn Fibers overtagelse af Metroweb Sviluppo vedtaget den 23. januar 2017.
15 Fusionsplanen blev anmeldt til Kommissionen den 10. november 2016 i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 af 20. januar 2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EUT 2004, L 24, s. 1). Ved afgørelse af 15. december 2016 (Sag M.8234 – Enel/CDP Equity/Cassa Depositi e Prestiti/Enel Open Fiber/Metroweb Italia) (EUT 2017, C 15, s. 1) besluttede Kommissionen ikke at modsætte sig den.
16 Tildelingen af de fem omhandlede udbudsdele blev anfægtet af Telecom Italia ved fem sager anlagt ved Tribunale amministrativo regionale del Lazio (den regionale forvaltningsdomstol for Lazio, Italien), som ikke gav Telecom Italia medhold i nogen af sagerne. Telecom Italia iværksatte efterfølgende appel af denne domstols afgørelser ved Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien).
17 Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) ønsker oplyst, om kravet om juridisk og materiel identitet i forbindelse med et begrænset udbud som det i hovedsagen omhandlede, der er omfattet af artikel 28 i direktiv 2014/24, hvilket krav blev opstillet af Domstolen med hensyn til artikel 51 i direktiv 2004/17 i dom af 24. maj 2016, MT Højgaard og Züblin (C-396/14, EU:C:2016:347), kan finde anvendelse.
18 Desuden har den forelæggende ret bemærket, at den i hovedsagen omhandlede fusion på tidspunktet for afgivelsen af tilbuddene den 17. oktober 2016 kun lige var blevet indledt, idet den først blev afsluttet senere, og at OpEn Fibers opbygning derfor på dette tidspunkt forblev uændret.
19 Ifølge denne ret vil det være umuligt at godtgøre, at parterne med den pågældende fusionsaftale ønskede at gennemføre et konkurrencebegrænsende kartel, som havde til formål at begrænse konkurrencen i forbindelse med det i hovedsagen omhandlede begrænsede udbud.
20 Under disse omstændigheder har Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»Skal artikel 28, stk. 2, første punktum, i direktiv [2014/24] fortolkes således, at den kræver en fuld juridisk og økonomisk identitet mellem de prækvalificerede aktører og de aktører, der vil afgive tilbud i forbindelse med et begrænset udbud, og navnlig skal denne bestemmelse fortolkes således, at den er til hinder for en aftale indgået mellem de holdingselskaber, som kontrollerer to prækvalificerede aktører, på et tidspunkt mellem prækvalifikationen og afgivelsen af tilbuddene i tilfælde, hvor: a) denne aftale bl.a. har til formål og til følge at etablere en fusion gennem inkorporering af en af de prækvalificerede virksomheder i en anden af disse (en operation, som endvidere er blevet godkendt af Europa-Kommissionen); b) virkningerne af fusionen viser sig efter det overtagende selskabs afgivelse af tilbuddet (således, at selskabets sammensætning på tidspunktet for afgivelsen af tilbuddet ikke var ændret i forhold til sammensætningen på tidspunktet for prækvalifikationen); c) det overtagne selskab (hvis sammensætning ikke var ændret ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbuddene) under alle omstændigheder har fundet det hensigtsmæssigt at undlade at deltage i det begrænsede udbud sandsynligvis som et led i gennemførelsen af den plan, som er blevet fastlagt med aftalen mellem holdingselskaberne?«
Formaliteten vedrørende anmodningen om præjudiciel afgørelse
21 Ifølge Infratel, Open Fiber og den italienske regering bør anmodningen om præjudiciel afgørelse afvises, såvel på grund af dens hævdede manglende relevans for hovedsagen som på grund af dens tilsyneladende hypotetiske karakter, eller fordi den i realiteten ikke vedrører en reel tvivl hos den forelæggende ret.
22 Det skal i denne forbindelse bemærkes, at det udelukkende tilkommer den nationale ret, for hvem en tvist er indbragt, og som har ansvaret for den retsafgørelse, som skal træffes, på grundlag af omstændighederne i den konkrete sag at vurdere, såvel om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at den kan afsige dom, som relevansen af de spørgsmål, den forelægger Domstolen. Når de stillede spørgsmål vedrører fortolkningen af EU-retten, er Domstolen derfor principielt forpligtet til at træffe afgørelse. Domstolen kan kun afvise at træffe afgørelse om et præjudicielt spørgsmål forelagt af en national ret, hvis det klart fremgår, at den ønskede fortolkning af EU-retten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, såfremt problemet er af hypotetisk karakter, eller såfremt Domstolen ikke råder over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan give en hensigtsmæssig besvarelse af de forelagte spørgsmål (dom af 10.7.2018, Jehovan Todistajat, C-25/17, EU:C:2018:551, præmis 31 og den deri nævnte retspraksis).
23 I den foreliggende sag fremgår det af forelæggelsesafgørelsen, at den i hovedsagen omhandlede udbudsprocedure er underlagt bestemmelserne i udbudsbekendtgørelsen, og en af disse bestemmelser henviser til artikel 61 i lov om offentlige kontrakter, hvilken artikel gennemfører artikel 28 i direktiv 2014/24. Der er endvidere intet i sagsakterne, som giver anledning til at fastslå, at den ønskede fortolkning af EU-retten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, eller er af hypotetisk karakter. Som anført af den forelæggende ret har det forelagte spørgsmål til formål at sætte den forelæggende ret i stand til at vurdere, om denne bestemmelse i direktiv 2014/24 kræver en fuld juridisk og økonomisk identitet mellem de prækvalificerede aktører og de aktører, der vil afgive tilbud i forbindelse med en begrænset udbudsprocedure.
24 Selv om Consiglio di Stato i øvrigt (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) ganske vist har fremsat argumenter for, at en bestemt fortolkning af artikel 28 i direktiv 2014/24 efter dennes opfattelse bør gøre sig gældende, betyder dette imidlertid ikke, at nævnte ret ikke nærer tvivl om betydningen af denne bestemmelse. Ved at redegøre for sit synspunkt samarbejder denne ret loyalt med Domstolen i forbindelse med den præjudicielle procedure og imødekommer anmodningen i punkt 17 i anbefalingerne til de nationale retter vedrørende forelæggelse af præjudicielle spørgsmål (EUT 2018, C 257, s. 1), hvorefter »[d]en forelæggende ret […] ligeledes kortfattet [kan] angive sin opfattelse vedrørende besvarelsen af de præjudicielle spørgsmål«, hvilken angivelse ifølge dette punkt 17 vil »være nyttig for Domstolen«.
25 Under disse omstændigheder kan anmodningen om præjudiciel afgørelse antages til realitetsbehandling.
Det præjudicielle spørgsmål
26 Med sit spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 28, stk. 2, første punktum, i direktiv 2014/24 skal fortolkes således, at den, henset til kravet om juridisk og materiel identitet mellem prækvalificerede økonomiske aktører og aktører, der afgiver tilbud, er til hinder for, at en prækvalificeret ansøger i forbindelse med et begrænset udbud om tildeling af en offentlig kontrakt kan afgive et tilbud, når ansøgeren har forpligtet sig til at overtage en anden prækvalificeret ansøger i henhold til en fusionsaftale, som blev indgået mellem prækvalifikationen og afgivelsen af tilbud og gennemført efter denne afgivelse.
27 I henhold til artikel 28, stk. 2, første punktum, i direktiv 2014/24 er det kun de økonomiske aktører, der af de ordregivende myndigheder modtager opfordring dertil, som kan afgive tilbud efter myndighedernes vurdering af de indsendte oplysninger.
28 Denne regel er fastsat for det begrænsede udbud, som gennemføres i flere faser – navnlig for så vidt angår prækvalifikationen og afgivelsen af tilbud.
29 Det fremgår af ordlyden af artikel 28, stk. 2, første punktum, i direktiv 2014/24, at den økonomiske aktør, der afgiver et tilbud, i princippet skal være den, der er blevet prækvalificeret.
30 Denne bestemmelse indeholder ingen regler vedrørende eventuelle ændringer i en prækvalificeret ansøgers økonomiske og tekniske kapacitet.
31 I en lignende sammenhæng i forbindelse med direktiv 2004/17 undersøgte Domstolen spørgsmålet om indvirkningen af sådanne ændringer i løbet af et udbud med forhandling om tildeling af en offentlig kontrakt i dom af 24. maj 2016, MT Højgaard og Züblin (C-396/14, EU:C:2016:347), i forhold til de almindelige principper i EU-retten – navnlig ligebehandlingsprincippet og den forpligtelse til gennemsigtighed, som følger deraf – såvel som ud fra denne rets formål på området for offentligt udbud.
32 Det skal i den henseende bemærkes, at ligebehandlingsprincippet og forpligtelsen til gennemsigtighed bl.a. indebærer, at de bydende skal behandles lige, både når de udarbejder deres bud, og når den ordregivende myndighed vurderer buddene, og at disse principper udgør grundlaget for EU-reglerne om udbudsprocedurer (dom af 24.5.2016, MT Højgaard og Züblin, C-396/14, EU:C:2016:347, præmis 37 og den deri nævnte retspraksis).
33 Princippet om ligebehandling af de bydende, der har til formål at begunstige udviklingen af en sund og effektiv konkurrence mellem virksomhederne, der deltager i en procedure vedrørende indgåelse af en offentlig kontrakt, kræver, at samtlige bydende gives lige chancer i forbindelse med udformningen af deres bud, og det indebærer således, at de samme betingelser må gælde for alle konkurrenterne. En streng anvendelse af princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne inden for rammerne af en procedure med forhandling leder til den konklusion, at alene de økonomiske aktører, der er blevet prækvalificeret som sådanne, kan afgive tilbud og blive tilslagsmodtagere (jf. i denne retning dom af 24.5.2016, MT Højgaard og Züblin, C-396/14, EU:C:2016:347, præmis 38 og 39).
34 Denne holdning støttes på artikel 28, stk. 2, i direktiv 2014/24, ifølge hvilken »[det kun er] de økonomiske aktører, der af de ordregivende myndigheder modtager opfordring dertil, som kan afgive tilbud efter myndighedernes vurdering af de indsendte oplysninger«, hvilket forudsætter en juridisk og materiel identitet mellem de prækvalificerede økonomiske aktører og de økonomiske aktører, der afgiver tilbuddene (jf. analogt dom af 24.5.2016, MT Højgaard og Züblin, C-396/14, EU:C:2016:347, præmis 40).
35 Domstolen har dog ligeledes fastslået, at hvis en prækvalificeret sammenslutning som sådan, herunder to økonomiske aktører, i et udbud med forhandling opløses, kan den ene af disse træde i stedet for denne sammenslutning og fortsætte denne procedure, forudsat at det er fastslået, at denne økonomiske aktør selvstændigt opfylder de af den ordregivende myndighed fastsatte oprindelige krav, og at denne økonomiske aktørs fortsatte deltagelse i den pågældende udbudsprocedure ikke medfører en forringelse af de øvrige tilbudsgiveres konkurrencemæssige stilling (jf. i denne retning dom af 24.5.2016, MT Højgaard og Züblin, C-396/14, EU:C:2016:347, præmis 48 og domskonklusionen).
36 Det skal bemærkes, at både den juridiske og den materielle identitet mellem den prækvalificerede aktør og den aktør, der havde afgivet tilbud, i den sag, der gav anledning til nævnte dom, var blevet ændret, fordi det for det første ikke var den prækvalificerede sammenslutning af virksomheder som sådan, der havde fortsat proceduren, men kun én af operatørerne i denne sammenslutning, og for det andet fordi den oprindelige ansøgers økonomiske og tekniske kapacitet var blevet reduceret som følge af tabet af en af de berørte økonomiske operatørers kapacitet. Denne ændring kunne imidlertid ikke forhindre fortsættelsen af proceduren, hvis de betingelser, der er fastsat af Domstolen, var overholdt.
37 I denne forbindelse skal det fremhæves, at hovedsagen derimod drejer sig om en situation, hvor en af tilbudsgiverne øgede sine kapaciteter gennem erhvervelsen af en af de andre prækvalificerede tilbudsgivere.
38 Det skal følgelig afgøres, om de prækvalificerede ansøgeres juridiske og materielle identitet under sådanne omstændigheder er blevet ændret.
39 I det foreliggende tilfælde er det med hensyn til OpEn Fiber ubestridt, at kravet om juridisk identitet mellem den prækvalificerede ansøger og den ansøger, der har afgivet tilbuddet, er blevet overholdt.
40 Til gengæld fremgår det af anmodningen om præjudiciel afgørelse, at holdingselskaberne for to tilbudsgivere, OpEn Fiber og Metroweb Sviluppo, mellem prækvalifikationen og fristen for at afgive bud indgik en bindende rammeaftale, som således skulle medføre, at Metroweb Sviluppo blev overtaget af OpEn Fiber ved fusion. For så vidt som der var blevet afgivet en bindende forpligtelse, hvorefter OpEn Fiber skulle erhverve Metroweb Sviluppos aktiver, og hvor Open Fiber derfor med rimelighed kunne regne med Metroweb Sviluppos kapacitet i forbindelse med sin fremtidige virksomhedsaktivitet, selv om selskabet afventede en afgørelse fra Kommissionen, skal det fastslås, at selv om den pågældende fusions konkrete og endelige virkninger først indtrådte efter afgivelsen af tilbuddene, var der ikke materiel identitet mellem OpEn Fiber på det tidspunkt, hvor selskabet blev prækvalificeret, og dette selskab på tidspunktet for fristen for afgivelse af tilbud.
41 Det skal derfor undersøges, om ligebehandlingsprincippet til trods for denne manglende materielle identitet kan anses for ikke at være blevet tilsidesat på baggrund af de kriterier, der er fastsat i den i nærværende doms præmis 36 nævnte dom af 24. maj 2016, MT Højgaard og Züblin (C-396/14, EU:C:2016:347, præmis 48).
42 I denne forbindelse skal det fremhæves, som det fremgår af nærværende doms præmis 37, at disse kriterier blev opstillet i forbindelse med den sag, der gav anledning til den nævnte dom af 24.5.2016, MT Højgaard og Züblin (C-396/14, EU:C:2016:347), som i det væsentlige vedrørte omstændigheder, hvorunder den oprindeligt prækvalificerede ansøgers kapaciteter var blevet formindsket, mens den foreliggende sag vedrører en situation, hvor en af tilbudsgiverne forøgede sin kapacitet ved at erhverve en af de andre prækvalificerede ansøgere. Denne forskel i situationen har nødvendigvis betydning for anvendelsen i det foreliggende tilfælde af disse kriterier, eftersom en formindskelse i modsætning til en forøgelse af en tilbudsgivers kapacitet kan give anledning til vanskeligheder i forbindelse med en procedure om tildeling af en offentlig kontrakt.
43 At give en ansøger, hvis økonomiske og tekniske kapacitet siden vedkommendes prækvalificering er formindsket betydeligt, mulighed for at afgive et tilbud, kunne nemlig føre til en omgåelse af prækvalifikationen, da en sådan ansøger, hvis kapacitet således er blevet reduceret, i givet fald ikke ville have været blevet prækvalificeret.
44 I et udbud med forhandling om tildeling af en offentlig kontrakt er det i den ordregivende myndigheds interesse, at ansøgere, der er blevet prækvalificeret, opretholder deres økonomiske og tekniske kapacitet under hele proceduren, idet tabet af denne kapacitet risikerer at skade formålet med denne procedure, der består i at vælge en tilbudsgiver, der kan gennemføre den pågældende kontrakt.
45 Derimod er det ikke i strid med den ordregivende myndigheds interesser, at en ansøger styrker sin økonomiske og tekniske kapacitet efter prækvalifikationen. Det kan endog anses for at være normalt, at en ansøger tilvejebringer midler, som giver den pågældende mulighed for at sikre sin kapacitet til at garantere en korrekt udførelse af kontrakten.
46 Denne styrkelse af den økonomiske og tekniske kapacitet kan omfatte en anvendelse af andre økonomiske aktørers midler og, i givet fald, hel eller delvis overtagelse af en økonomisk operatør, herunder en økonomisk operatør, som deltager i det samme udbud med forhandling om tildeling af en offentlig kontrakt.
47 Henset til disse betragtninger skal det fastslås, at kriteriet om, at det i det væsentlige godtgøres, at en økonomisk operatør, der ønsker at deltage i en procedure om tildeling af en offentlig kontrakt som tilbudsgiver, når der ikke foreligger materiel identitet mellem denne økonomiske operatør ved prækvalifikationsfasen og ved fristen for at afgive bud, skal godtgøre, at den fortsat opfylder de af den ordregivende myndighed fastsatte oprindelige krav, i teorien er opfyldt i en situation, hvor den økonomiske operatørs materielle kapacitet udelukkende er forøget.
48 Det skal vedrørende overholdelsen i nærværende sag af kriteriet om, at tilbudsgiverens fortsatte deltagelse i en procedure om tildeling af en offentlig kontrakt ikke må medføre en forringelse af de øvrige tilbudsgiveres konkurrencemæssige stilling, bemærkes, at EU-retlige bestemmelser, der er forskellige fra dem, der gælder for offentlige kontrakter, specifikt har til formål at sikre, at en fri og ufordrejet konkurrence på det indre marked ikke trues af fusionstransaktioner som den i hovedsagen omhandlede. Forudsat at en økonomisk aktørs adfærd overholder disse specifikke regler, kan det ikke antages, at vedkommendes deltagelse i en sådan operation udelukkende af den grund, at den fusionerede enhed opnår en styrket økonomisk og teknisk kapacitet, som sådan kan medføre en forringelse af de øvrige tilbudsgiveres konkurrencemæssige stilling.
49 En overtagelse som den i hovedsagen omhandlede skal følgelig gennemføres under overholdelse af EU-lovgivningen, navnlig forordning nr. 139/2004.
50 Det fremgår således af anmodningen om præjudiciel afgørelse, at Kommissionen den 15. december 2016 i medfør af den nævnte forordning traf afgørelse om ikke at modsætte sig den anmeldte operation.
51 Det skal ligeledes tilføjes, at det, selv om der ikke er sket tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet på grund af fusionen mellem to prækvalificerede tilbudsgivere som sådan, ikke kan udelukkes, at de af fusionen berørte parter kunne have udvekslet følsomme oplysninger vedrørende proceduren om indgåelse af kontrakten, inden fusionen blev gennemført. Denne omstændighed kan således ved afgivelsen af tilbuddene give den overtagende tilbudsgiver uberettigede fordele i forhold til de andre tilbudsgivere, som nødvendigvis medfører en forringelse af disse sidstnævntes konkurrencemæssige stilling (jf. analogt dom af 17.5.2018, Specializuotas transportas, C-531/16, EU:C:2018:324, præmis 29).
52 En sådan situation er principielt tilstrækkeligt til, at den overtagende tilbudsgiver ikke kan tages i betragtning af den ordregivende myndighed (jf. analogt dom af 17.5.2018, Specializuotas transportas, C-531/16, EU:C:2018:324, præmis 31).
53 Sådanne udvekslinger af oplysninger, der, i øvrigt som Kommissionen har anført i sit skriftlige indlæg, kan være i strid med artikel 7 i forordning nr. 139/2004 om udsættelse af en enhver fusion, der er omfattet heraf, indtil den godkendes, samt med artikel 101 TEUF, kan imidlertid ikke formodes at foreligge. Det fremgår af de oplysninger, som Domstolen råder over, at der ikke i nærværende sag er påvist nogen hemmelig adfærd.
54 Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at artikel 28, stk. 2, første punktum, i direktiv 2014/24 skal fortolkes således, at den, henset til kravet om juridisk og materiel identitet mellem prækvalificerede økonomiske aktører og aktører, der afgiver tilbud, ikke er til hinder for, at en prækvalificeret ansøger i forbindelse med et begrænset udbud om tildeling af en offentlig kontrakt kan afgive et tilbud, når ansøgeren har forpligtet sig til at overtage en anden prækvalificeret ansøger i henhold til en fusionsaftale, som blev indgået mellem prækvalifikationen og afgivelsen af tilbud og gennemført efter denne afgivelse.
Sagsomkostninger
55 Da sagen i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra de nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Femte Afdeling) for ret:
Artikel 28, stk. 2, første punktum, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF skal fortolkes således, at den, henset til kravet om juridisk og materiel identitet mellem prækvalificerede økonomiske aktører og aktører, der afgiver tilbud, ikke er til hinder for, at en prækvalificeret ansøger i forbindelse med et begrænset udbud om tildeling af en offentlig kontrakt kan afgive et tilbud, når ansøgeren har forpligtet sig til at overtage en anden prækvalificeret ansøger i henhold til en fusionsaftale, som blev indgået mellem prækvalifikationen og afgivelsen af tilbud og gennemført efter denne afgivelse.
Underskrifter