DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (sixième chambre)
25 octobre 2013 (*)
« Marque communautaire – Procédure d’opposition – Demande de marque communautaire verbale CARDIO MANAGER – Marque nationale verbale antérieure CardioMessenger – Motif relatif de refus – Absence de risque de confusion – Absence de preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure – Article 42, paragraphe 2 et 3, du règlement (CE) nº 207/2009 »
Dans l’affaire T‑416/11,
Biotronik SE & Co. KG, établie à Berlin (Allemagne), représentée par Mes A. Reich, S. Pietzcker et R. Jacobs, avocats,
partie requérante,
contre
Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par M. P. Geroulakos, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI ayant été
Cardios Sistemas Comercial e Industrial Ltda, établie à Sao Paolo (Brésil),
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la deuxième chambre de recours de l’OHMI du 27 mai 2011 (affaire R 1156/2010‑2), relative à une procédure d’opposition entre Biotronik SE & Co. KG et Cardios Sistemas Comercial e Industrial Ltda,
LE TRIBUNAL (sixième chambre),
composé de MM. H. Kanninen, président, G. Berardis et C. Wetter (rapporteur), juges,
greffier : Mme T. Weiler, administrateur,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 29 juillet 2011,
vu le mémoire en réponse déposé au greffe du Tribunal le 9 février 2012,
à la suite de l’audience du 11 juillet 2013,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1 Le 11 octobre 2006, Cardios Sistemas Comercial e Industrial Ltda a présenté une demande d’enregistrement de marque communautaire à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), en vertu du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1)].
2 La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal CARDIO MANAGER.
3 Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent des classes 9 et 10 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
– classe 9 : « Logiciels pour appareils de mesure, de contrôle, médicaux, odontologiques et scientifiques ; logiciels pour dispositifs d’examen cardiaque non invasif et appareils cardiaques » ;
– classe 10 : « Multicardiographes, enregistreurs numériques à usage médical, enregistreurs chronologiques automatiques à usage médical, enregistreurs d’électrocardiogramme, analyseurs de la pression artérielle et électrocardiographiques et dispositifs de surveillance pour la pression artérielle ».
4 La demande de marque communautaire a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 3/2008, du 21 janvier 2008.
5 Le 26 mars 2008, la requérante, Biotronik SE & Co. KG, a formé opposition, au titre de l’article 42 du règlement n° 40/94 (devenu article 41 du règlement n° 207/2009), à l’enregistrement de la marque demandée pour les produits visés au point 3 ci-dessus.
6 L’opposition était fondée sur la marque verbale antérieure CardioMessenger, enregistrée en Allemagne le 28 novembre 2002 sous le numéro 30245124, désignant, notamment, des produits relevant des classes 9 et 10 et correspondant, pour chacune de ces classes, à la description suivante :
– classe 9 : « Appareils et instruments électriques et électroniques pour le mesurage, l’encodage, la mémorisation, l’indication, l’analyse, le traitement, la production et la transmission de données et de signaux ; moniteurs, équipement pour le traitement de l’information, ordinateurs, programmes informatiques ; pièces des articles précités et leurs accessoires non compris dans d’autres classes ; appareils de programmation et de contrôle » ;
– classe 10 : « Instruments et appareils chirurgicaux et médicaux ; appareils médicaux à usage thérapeutique, appareils électromédicaux et leurs pièces, en particulier appareils électroniques pour la stimulation électrique des tissus et des nerfs ; appareils de décharge à mouvement circulaire, appareils de diagnostic ; appareils d’analyse ; appareils de surveillance des patients, appareils de mesure et de réglage ; organes artificiels, prothèses externes, implants artificiels ».
7 Le motif invoqué à l’appui de l’opposition était celui visé à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009].
8 Le 23 octobre 2008, Cardios Sistemas Comercial e Industrial a demandé que, conformément à l’article 43, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 40/94 (devenu article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009), la requérante apporte la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure.
9 Par lettre du 10 février 2009, l’OHMI a invité la requérante à apporter ladite preuve avant le 11 avril 2009.
10 En réponse à cette lettre, le 8 avril 2009, la requérante a présenté des éléments de preuve, à savoir, notamment, divers extraits de journaux et de revues professionnelles, de modes d’emploi pour un appareil dénommé « CardioMessenger » et du site Internet de la requérante ainsi que des échantillons d’emballage couvrant la période pertinente et portant, chacun, le signe CardioMessenger.
11 Par décision du 30 avril 2010, la division d’opposition a rejeté l’opposition dans son intégralité au motif que la requérante n’avait pas démontré à suffisance de droit l’usage sérieux de la marque antérieure.
12 Le 23 juin 2010, la requérante a formé un recours auprès de l’OHMI, au titre des articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009, contre la décision de la division d’opposition. Le 30 août 2010, elle a déposé, devant l’OHMI, son mémoire exposant les motifs du recours, en annexe duquel elle a joint deux éléments de preuve supplémentaires aux fins de démontrer l’usage sérieux de la marque antérieure, consistant en une déclaration écrite de l’un de ses vice-présidents et en une impression du site Internet d’un journal numérique confirmant la date de publication d’une des annexes fournies devant la division d’opposition.
13 Par décision du 27 mai 2011 (ci-après la « décision attaquée »), la deuxième chambre de recours de l’OHMI a confirmé la décision de la division d’opposition et a rejeté le recours.
14 Après avoir constaté, à l’instar de la division d’opposition, que la période pour laquelle la requérante devait prouver un usage sérieux de la marque antérieure s’étendait du 21 janvier 2003 au 20 janvier 2008, la chambre de recours a, notamment, considéré que les éléments de preuve présentés par la requérante, appréciés individuellement ou globalement, ne sauraient être considérés comme des preuves de l’usage sérieux de la marque antérieure. La chambre de recours a également considéré que, même si la requérante avait établi avoir fabriqué et, dans une certaine mesure, commercialisé un appareil dénommé « CardioMessenger » pouvant être utilisé par des patients souffrant de troubles cardiaques, elle n’avait pas présenté de preuves concrètes relatives, en particulier, aux chiffres d’affaires, à la publicité, à la nature et à l’étendue de cet usage, en ce qui concerne l’Allemagne, pays de référence. En effet, il était loisible à la requérante d’apporter des éléments de preuve sous forme, notamment, de factures, listes de prix, catalogues ou autres, ce qu’elle n’a pas fait. Enfin, elle a considéré que la déclaration produite par la requérante, pour la première fois, devant la chambre de recours ne palliait pas suffisamment le manque de preuves de l’usage sérieux de la marque antérieure.
15 Dans ces circonstances, la deuxième chambre de recours a estimé que la requérante n’avait pas établi à suffisance de droit l’usage sérieux de la marque antérieure durant la période pertinente sur le territoire allemand et a rejeté le recours.
Conclusions des parties
16 La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler la décision attaquée ;
– autoriser l’opposition et, à titre subsidiaire, renvoyer l’affaire devant l’OHMI pour examen supplémentaire ;
– condamner l’OHMI aux dépens.
17 L’OHMI conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours ;
– condamner la requérante aux dépens.
En droit
Sur la recevabilité des documents produits pour la première fois devant le Tribunal
18 L’OHMI soutient que les annexes K.26 et K.27 de la requête, à savoir, respectivement, des chiffres de vente et des factures, doivent être déclarées irrecevables, celles-ci n’ayant pas été présentées lors de la procédure administrative devant l’OHMI.
19 Selon une jurisprudence constante, un recours porté devant le Tribunal vise au contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours de l’OHMI au sens de l’article 65 du règlement n° 207/2009. Il découle de cette disposition que des faits non invoqués par les parties devant les instances de l’OHMI ne peuvent plus l’être au stade du recours introduit devant le Tribunal et que le Tribunal ne saurait réexaminer les circonstances de fait à la lumière des preuves présentées pour la première fois devant lui. En effet, la légalité d’une décision d’une chambre de recours de l’OHMI doit être appréciée en fonction des éléments d’information dont elle pouvait disposer au moment où elle l’a arrêtée (arrêts de la Cour du 18 juillet 2006, Rossi/OHMI, C‑214/05 P, Rec. p. I‑7057, points 50 à 52, et du 18 décembre 2008, Les Éditions Albert René/OHMI, C‑16/06 P, Rec. p. I‑10053, points 136 à 138).
20 En l’espèce, les annexes susmentionnées, produites pour la première fois devant le Tribunal, doivent, par conséquent, être déclarées irrecevables.
Sur la recevabilité du deuxième moyen
21 À l’appui de son recours, la requérante invoque deux moyens. Il convient d’abord d’examiner la recevabilité du deuxième moyen. Il est tiré de la violation de l’article 41, paragraphe 1, sous a), et de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, en ce qu’il existerait un risque de confusion entre la marque antérieure et la marque demandée.
22 Il est à noter à cet égard que la chambre de recours n’a pas examiné, pour cause de faute de preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure, la question liée au risque de confusion entre la marque antérieure et la marque demandée. Dès lors, il y a lieu de constater que le deuxième moyen n’est pas recevable dans le cadre du présent recours.
Sur le fond
23 Dans le cadre du premier moyen, la requérante invoque la violation des dispositions combinées de l’article 42, paragraphes 2 et 3, du règlement nº 207/2009 et de la règle 22, paragraphes 3 et 4, du règlement (CE) nº 2868/95 de la Commission, du 13 décembre 1995, portant modalités d’application du règlement nº 40/94 (JO L 303, p. 1), tel que modifié.
24 La requérante avance, en substance, que la chambre de recours a commis une erreur dans l’appréciation des pièces produites en tant que preuve de l’usage sérieux.
25 L’OHMI conteste ces arguments.
26 Il ressort de l’article 42, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009 que, sur requête du demandeur, le titulaire d’une marque communautaire antérieure ou également, aux termes du paragraphe 3 de cet article, d’une marque nationale antérieure qui a formé opposition doit apporter la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la publication de la demande de marque communautaire, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux, dans la Communauté ou dans l’État membre où elle est protégée, pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage, pour autant qu’à cette date la marque antérieure était enregistrée depuis cinq ans au moins. À défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée. Si la marque antérieure n’a été utilisée que pour une partie des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, elle n’est réputée enregistrée, aux fins de l’examen de l’opposition, que pour cette partie des produits ou services.
27 Selon une jurisprudence constante, la ratio legis de l’exigence selon laquelle la marque antérieure doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux pour être opposable à une demande de marque communautaire consiste à limiter les conflits entre deux marques, à moins qu’il existe un juste motif économique à l’absence d’usage sérieux de la marque antérieure découlant d’une fonction effective de celle-ci sur le marché [voir, en ce sens, arrêts du Tribunal du 8 juillet 2004, Sunrider/OHMI – Espadafor Caba (VITAFRUIT), T‑203/02, Rec. p. II‑2811, point 38, et du 30 novembre 2009, Esber/OHMI – Coloris Global Coloring Concept (COLORIS), T‑353/07, non publié au Recueil, point 20].
28 En vertu de la règle 22, paragraphe 3, du règlement nº 2868/95, la preuve de l’usage doit porter sur « le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure ».
29 Une marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque (voir, par analogie, arrêt de la Cour du 11 mars 2003, Ansul, C‑40/01, Rec. p. I‑2439, point 43).
30 De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle que protégée sur le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (arrêt VITAFRUIT, précité, point 39 ; voir également, en ce sens et par analogie, arrêt Ansul, précité, point 37). Par ailleurs, un signe a une portée qui n’est pas seulement locale lorsque son impact ne se limite pas à une partie réduite du territoire sur lequel il est protégé en vertu du droit national applicable [arrêt du Tribunal du 30 septembre 2010, Granuband/OHMI – Granuflex (GRANUflex), T‑534/08, non publié au Recueil, point 19].
31 L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque antérieure doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par ladite marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de ladite marque (arrêt VITAFRUIT, précité, point 40 ; voir également, par analogie, arrêt Ansul, précité, point 43).
32 Bien que la notion d’usage sérieux s’oppose à tout usage minimal et insuffisant pour considérer qu’une marque est réellement et effectivement utilisée sur un marché déterminé, il n’en reste pas moins que l’exigence d’un usage sérieux ne vise ni à évaluer la réussite commerciale, ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes [arrêt du Tribunal du 23 février 2006, Il Ponte Finanziaria/OHMI – Marine Enterprise Projects (BAINBRIDGE), T‑194/03, Rec. p. II‑445, point 32].
33 Pour examiner le caractère sérieux de l’usage d’une marque antérieure, il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. Certes, l’usage sérieux d’une marque ne peut être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (arrêt COLORIS, précité, point 24). Toutefois, il ne peut être exclu qu’un faisceau d’éléments de preuve permette d’établir les faits à démontrer, alors même que chacun de ces éléments, pris isolément, serait impuissant à rapporter la preuve de l’exactitude de ces faits (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 17 avril 2008, Ferrero Deutschland/OHMI, C‑108/07 P, non publié au Recueil, point 36).
34 C’est à la lumière de ces considérations qu’il convient d’apprécier si c’est à juste titre que la chambre de recours a estimé que les éléments de preuve apportés par la requérante ne démontrent pas un usage sérieux de la marque CardioMessenger pour des produits mentionnés au point 5 ci-dessus.
35 En l’espèce, la chambre de recours a estimé, au point 19 de la décision attaquée, en confirmant la décision de la division d’opposition, que les éléments de preuve présentés par la requérante, appréciés individuellement ou globalement, ne sauraient être considérés comme des preuves de l’usage concret et fiable de la marque antérieure.
36 Cette conclusion doit être approuvée.
37 À cet égard, il convient de relever que, ainsi qu’il ressort notamment des points 20 à 25 et 28 de la décision attaquée, les éléments de preuve fournis par la requérante concernant l’usage de la marque CardioMessenger en Allemagne, pour la période comprise entre le 21 janvier 2003 et le 20 janvier 2008, sont les suivants :
– une présentation intitulée « Product Roadmap Health Services 2003 », écrite par M. Hans-Jürgen Wildau, l’un de ses vice-présidents ;
– des publications scientifiques faisant référence à des parties du texte relatif au dispositif « CardioMessenger » ;
– des extraits d’un manuel d’instruction pour le produit « CardioMessenger » ;
– un certain nombre de pages Internet ;
– un emballage de produits destinés à un kit « CardioMessenger » ;
– une déclaration solennelle indiquant le nombre de patients dans le monde entier, soit 39 481, ayant reçu le produit « CardioMessenger » en tant que partie intégrante d’un système « Home Monitoring », entre 2000 et 2009, dont 17 % se trouvaient en Allemagne (soit 6 700 patients).
38 S’agissant du document de formation ou de présentation de M. Hans‑Jürgen Wildau datant de 2003, il apparait que la requérante ne conteste pas la conclusion de la chambre de recours selon laquelle ce document était destiné uniquement à des fins internes à l’entreprise. En tout état de cause, à l’instar de la chambre de recours, il y a lieu de constater que ledit document ne donne pas d’information en ce qui concerne le fait que le dispositif « CardioMessenger » ait fait l’objet d’une mise sur le marché en 2003 en Allemagne.
39 De même, s’agissant des publications scientifiques dans la revue Das Krankenhaus (publiée en 2003), et dans les revues spécialisées Kardiotechnik (publiée en 2003), MT-Info Medizintechnik (publiée en 2004), Journal of Electocardiology (publiée en 2004) et Zeitschrift für Kardiologie (publiée en 2005) ainsi que de l’article paru dans le journal Berliner Morgenpost (en 2005), ceux-ci établissent l’existence et la fonction d’un dispositif appelé « CardioMessenger » mais ne donnent aucune indication de l’importance de l’usage. Certes, lesdites publications font état d’une nouvelle méthode portant sur la surveillance cardiaque à distance, dont le système « Home Monitoring » de la requérante, d’une description du fonctionnement d’un tel système, d’une phase pilote ainsi que du fait que, en 2003, 1 500 patients dans le monde entier possédaient déjà un appareil rendant possible une surveillance à distance et que des recherches ont montré l’expérience positive ressentie par ces patients (sentiment de sécurité). Toutefois, ces mêmes publications ne font pas vraiment référence à la marque CardioMessenger en tant que telle. En outre, s’il est vrai que, en 2003, il y avait déjà 1 500 patients dans le monde entier utilisant un système de surveillance à distance, le nombre de patients établis uniquement en Allemagne, le pays pertinent, n’est pas donné. Il n’est pas non plus mentionné dans ce contexte qu’il s’agit de 1 500 patients utilisant le système de la requérante. De la même manière, l’unique information qui ressort de l’article publié, en 2005, dans la revue Ärzte Zeitung est que 14 000 implants existant en Allemagne sont définis comme « Telemonitoring-Funktion », sans pour autant qu’il y ait une référence explicite au dispositif connu sous la marque CardioMessenger ni à l’importance et à la nature de l’usage. Dès lors, les documents mentionnés ci-dessus ne contiennent pas d’indications concrètes quant au volume de vente, à la publicité et à l’importance de l’usage.
40 Il en va de même des extraits d’un manuel d’instruction pour le produit CardioMessenger, des pages Intranet et de l’emballage de produits. À cet égard, il est à remarquer que ce manuel ne concerne que le mode d’utilisation du produit par le patient et qu’il n’apporte aucun élément de preuve concret additionnel de l’usage de la marque. En effet, il n’est pas possible d’en déduire des éléments utiles pour vérifier ledit usage, tel que le lieu de vente, les systèmes de vente et les quantités vendues du produit. Cette constatation s’applique également à l’emballage de produits destinés au kit CardioMessenger et aux pages Internet.
41 Enfin, s’agissant de la déclaration solennelle, évoquée au point 28 de la décision attaquée, il convient d’observer que, certes, ladite déclaration indique le nombre de patients dans le monde entier ayant reçu le dispositif « CardioMessenger » en tant que partie intégrante d’un système « Home Monitoring » entre 2000 et 2009 et le pourcentage de ces patients situés en Allemagne. Toutefois, à l’instar de la chambre de recours, il y a lieu de constater que cette déclaration omet de communiquer des informations essentielles telles que le prix des dispositifs sur le marché, la nature des distributeurs, la part de marché du produit, le chiffre d’affaires sur les ventes et la publicité, les points de vente en Allemagne ou l’existence de clients. En tout état de cause, il convient de rappeler qu’une déclaration provenant du cadre de la requérante, telle qu’en l’espèce, a une valeur moindre que celle émanant d’une source indépendante et que les éléments y contenus doivent être corroborés par d’autres, ce qui n’est pas le cas en l’espèce [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 7 juin 2005, Lidl Stiftung/OHMI – REWE‑Zentral (Salvita), T‑303/03, Rec. p. II‑1917, point 45].
42 Il résulte donc de ce qui précède que c’est à bon droit que la chambre de recours a considéré que la preuve de l’usage de la marque CardioMessenger n’a pas été apportée. En conséquence, il y a lieu de rejeter le premier moyen comme non fondé.
43 Il s’ensuit de tout ce qui précède qu’il y a lieu de rejeter le recours dans son ensemble, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur le deuxième chef de conclusions visant à l’autorisation de l’opposition ou au renvoi de l’affaire devant l’OHMI pour examen supplémentaire [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 8 décembre 2011, Aktieselskabet af 21. november 2001/OHMI – Parfums Givenchy (only givenchy), T‑586/10, non publié au Recueil, point 67, et la jurisprudence citée].
Sur les dépens
44 Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’OHMI.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (sixième chambre)
déclare et arrête :
1) Le recours est rejeté.
2) Biotronik SE & Co. KG est condamnée aux dépens.
Kanninen Berardis Wetter
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 25 octobre 2013.
Signatures