URTEIL DES GERICHTS (Zweite Kammer)
16. Januar 2014(*)
„Gemeinschaftsmarke – Widerspruchsverfahren – Anmeldung der Gemeinschaftsbildmarke ABSACKER of Germany – Ältere nationale Bildmarke ABSACKER – Relatives Eintragungshindernis – Verwechslungsgefahr – Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 207/2009“
In der Rechtssache T‑304/12
Message Management GmbH mit Sitz in Wiesbaden (Deutschland) Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt C. Konle,
Klägerin,
gegen
Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch A. Pohlmann als Bevollmächtigten,
Beklagter,
andere Beteiligte des Verfahrens vor der Beschwerdekammer des HABM:
Absacker GmbH mit Sitz in Köln (Deutschland),
betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Ersten Beschwerdekammer des HABM vom 21. März 2012 (Sache R 1028/2011‑1) zu einem Widerspruchsverfahren zwischen der Absacker GmbH und der Message Management GmbH
erlässt
DAS GERICHT (Zweite Kammer)
unter Mitwirkung der Präsidentin M. E. Martins Ribeiro (Berichterstatterin) sowie der Richter S. Gervasoni und L. Madise,
Kanzler: E. Coulon,
aufgrund der am 9. Juli 2012 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,
aufgrund der am 19. November 2012 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung,
aufgrund der Entscheidung vom 12. Dezember 2012, mit der es abgelehnt worden ist, die Einreichung einer Erwiderung zu gestatten,
aufgrund des Umstands, dass keine der Parteien binnen der Frist von einem Monat nach der Mitteilung, dass das schriftliche Verfahren abgeschlossen ist, die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat, und des daher auf Bericht des Berichterstatters gemäß Art. 135a der Verfahrensordnung des Gerichts ergangenen Beschlusses, ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden,
folgendes
Urteil
Vorgeschichte des Rechtsstreits
1 Am 27. November 2009 meldete die Klägerin, die Message Management GmbH, beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) gemäß der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. L 78, S. 1) unter Berufung auf ein Prioritätsrecht aus der Anmeldung der Marke in Deutschland vom 28. Mai 2009 eine Gemeinschaftsmarke an.
2 Dabei handelt es sich um folgendes Bildzeichen:
3 Die Marke wurde für folgende Waren der Klassen 25, 32 und 33 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet:
– Klasse 25: „Bekleidungsstücke einschließlich Sport‑ und Freizeitbekleidung; Schuhe, Schuhwaren und Stiefel einschließlich Sport‑ und Freizeitschuhe und ‑stiefel; Strümpfe, Strumpfhosen, Socken; Hosenträger; Krawatten einschließlich Binder; Handschuhe; Kopfbedeckungen einschließlich Stirn‑ und Schweißbänder; Gürtel, Hosenträger, auch aus Leder“;
– Klasse 32: „Mineralwasser und kohlensäurehaltiges Wasser, alkoholfreie, vitaminhaltige und isotonische Getränke; koffeinhaltige Erfrischungsgetränke; koffeinhaltige Tauringetränke; Energiegetränke (so genannte ‚energy drinks‘); Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirup und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken“;
– Klasse 33: „alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)“.
4 Die Gemeinschaftsmarkenanmeldung enthielt die Angabe der Farben Schwarz und Weiß.
5 Die Anmeldung wurde im Blatt für Gemeinschaftsmarken Nr. 29/2010 vom 15. Februar 2010 veröffentlicht.
6 Am 12. Mai 2010 erhob die Absacker GmbH (im Folgenden: Absacker) nach Art. 41 der Verordnung Nr. 207/2009 Widerspruch gegen die Eintragung der angemeldeten Marke für die oben in Rn. 3 genannten Waren.
7 Der Widerspruch war u. a. auf folgende ältere nationale Bildmarke gestützt, die am 26. Januar 2009 in Deutschland angemeldet und am 2. April 2009 unter der Nr. 302009004751 eingetragen wurde:
8 Diese Marke ist für folgende Waren und Dienstleistungen eingetragen:
– Klasse 25: „Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen“;
– Klasse 33: „alkoholische Getränke; ausgenommen Biere; Spirituosen; weinhaltige Getränke; Mischgetränke, die hochprozentigen Alkohol enthalten (Alkopops)“;
– Klasse 43: „Beherbergung und Verpflegung von Gästen; Hotelreservierungen; Reservierungen in Restaurants“.
9 Für den Widerspruch wurde das Eintragungshindernis des Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 geltend gemacht.
10 Mit Entscheidung vom 17. März 2011 wies die Widerspruchsabteilung den Widerspruch mit der Begründung zurück, dass keine Gefahr einer Verwechslung der einander gegenüberstehenden Zeichen bestehe.
11 Am 13. Mai 2011 legte Absacker gemäß den Art. 58 bis 60 der Verordnung Nr. 207/2009 beim HABM gegen die Entscheidung der Widerspruchsabteilung Beschwerde ein.
12 Mit Entscheidung vom 21. März 2012 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) hob die Erste Beschwerdekammer des HABM die Entscheidung der Widerspruchsabteilung auf und wies die Anmeldung zurück. Die Beschwerdekammer stellte fest, dass das maßgebliche Gebiet Deutschland sei und dass es sich beim angesprochenen Verbraucher um die breite Öffentlichkeit handele, die nicht besonders aufmerksam sei (Rn. 17 und 18 der angefochtenen Entscheidung). Die Waren in den Klassen 25 und 33 seien identisch, und die von der angemeldeten Marke erfassten Waren in der Klasse 32 ähnelten den von der älteren Marke erfassten Dienstleistungen in der Klasse 43 (Rn. 19 bis 29). Die betreffenden Zeichen seien sich optisch sehr ähnlich sowie klanglich und begrifflich ähnlich (Rn. 33 bis 39). Das Wort „Absacker“ sei aus Sicht der deutschen Verkehrskreise beschreibend für alkoholische Getränke der Klasse 33 (Rn. 42). Für die Waren der Klasse 32 und die Dienstleistungen der Klasse 43 sei der Begriff „Absacker“ nur schwach kennzeichnend (Rn. 43). Im Hinblick auf die einzelnen Klassen von Waren und Dienstleistungen bestehe zwischen der angemeldeten Marke und der älteren Marke Verwechslungsgefahr (Rn. 61 bis 64).
Anträge der Parteien
13 Die Klägerin beantragt,
– die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
– die Beschwerde von Absacker betreffend das Widerspruchsverfahren zurückzuweisen;
– hilfsweise, die angefochtene Entscheidung aufzuheben, soweit sie die Waren der Klassen 32 und 33 betrifft;
– äußerst hilfsweise, die angefochtene Entscheidung aufzuheben, soweit sie die Waren der Klasse 33 betrifft;
– Absacker die Kosten aufzuerlegen.
14 Das HABM beantragt,
– die Klage abzuweisen;
– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Zur Zulässigkeit von Markeneintragungen, die erstmals vor dem Gericht vorgelegt werden
15 Die Klägerin will sich auf verschiedene Markeneintragungen berufen, um ihr Vorbringen zu untermauern, dass optische und begriffliche Unterschiede zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen bestünden.
16 Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die Klage beim Gericht auf die Kontrolle der Rechtmäßigkeit der von den Beschwerdekammern des HABM erlassenen Entscheidungen im Sinne von Art. 65 der Verordnung Nr. 207/2009 gerichtet ist. Es ist daher nicht Aufgabe des Gerichts, im Licht erstmals bei ihm eingereichter Beweismittel den Sachverhalt zu überprüfen (Urteil des Gerichts vom 25. Juni 2010, MIP Metro/HABM – CBT Comunicacíon Multimedia [Metromeet], T‑407/08, Slg. 2010, II‑2781, Rn. 16; vgl. auch in diesem Sinne Beschluss des Gerichtshofs vom 13. September 2011, Wilfer/HABM, C‑546/10 P, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Rn. 41 und die dort angeführte Rechtsprechung).
17 Daher sind die Anlagen zur Klageschrift, die aus verschiedenen Markeneintragungen bestehen, für unzulässig zu erklären, da sie der Beschwerdekammer nicht zur Prüfung vorgelegt worden sind.
Zur Begründetheit
18 Die Klägerin stützt ihre Klage auf einen einzigen Klagegrund, mit dem sie einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 rügt.
19 Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, dass im Hinblick auf die Unterschiede zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen in Bild, Klang und Bedeutung keine Verwechslungsgefahr zwischen ihnen bestehe, auch wenn die Waren identisch seien. Außerdem sei die angefochtene Entscheidung widersprüchlich, soweit die Beschwerdekammer festgestellt habe, dass der Begriff „Absacker“ keine Kennzeichnungskraft habe für alkoholische Getränke der Klasse 33 und schwache Kennzeichnungskraft für alkoholfreie Getränke der Klasse 32. Trotz dieser schwachen Kennzeichnungskraft und der geringen Ähnlichkeit der Waren der Klasse 32 mit den Dienstleistungen der Klasse 43 habe die Beschwerdekammer jedoch eine Verwechslungsgefahr angenommen.
20 Gemäß Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 ist die angemeldete Marke auf Widerspruch des Inhabers einer älteren Marke von der Eintragung ausgeschlossen, wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen in dem Gebiet besteht, in dem die ältere Marke Schutz genießt. Außerdem gehören gemäß Art. 8 Abs. 2 Buchst. a Ziff. ii dieser Verordnung zu den älteren Marken nationale Marken mit einem früheren Anmeldetag als dem Tag der Anmeldung der Gemeinschaftsmarke.
21 Nach ständiger Rechtsprechung liegt eine Verwechslungsgefahr vor, wenn das Publikum glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (Urteile des Gerichts vom 10. September 2008, Boston Scientific/HABM – Terumo [CAPIO], T‑325/06, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Rn. 70, und vom 31. Januar 2012, Cervecería Modelo/HABM – Plataforma Continental [LA VICTORIA DE MEXICO], T‑205/10, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Rn. 23; vgl. auch entsprechend Urteile des Gerichtshofs vom 29. September 1998, Canon, C‑39/97, Slg. 1998, I‑5507, Rn. 29, und vom 22. Juni 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, Slg. 1999, I‑3819, Rn. 17).
22 Ferner ist das Bestehen von Verwechslungsgefahr beim Publikum unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des konkreten Falles umfassend zu beurteilen (Urteil CAPIO, oben in Rn. 21 angeführt, Rn. 71; vgl. auch entsprechend Urteile des Gerichtshofs vom 11. November 1997, SABEL, C‑251/95, Slg. 1997, I‑6191, Rn. 22; Canon, oben in Rn. 21 angeführt, Rn. 16, und Lloyd Schuhfabrik Meyer, oben in Rn. 21 angeführt, Rn.18).
23 Diese umfassende Beurteilung impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere zwischen der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (Urteil des Gerichtshofs vom 13. September 2007, Il Ponte Finanziaria/HABM, C‑234/06 P, Slg. 2007, I‑7333, Rn. 48, und Urteil des Gerichts vom 23. Oktober 2002, Matratzen Concord/HABM – Hukla Germany [MATRATZEN], T‑6/01, Slg. 2002, II‑4335, Rn. 25; vgl. auch entsprechend Urteil Canon, oben in Rn. 21 angeführt, Rn. 17). Die Wechselbeziehung zwischen diesen Faktoren kommt im achten Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 207/2009 zum Ausdruck, wonach der Begriff der Ähnlichkeit im Hinblick auf die Verwechslungsgefahr auszulegen ist, deren Feststellung ihrerseits von zahlreichen Faktoren abhängt, u. a. von dem Bekanntheitsgrad der Marke auf dem Markt, der gedanklichen Verbindung, die zwischen ihr und dem benutzten oder eingetragenen Zeichen hergestellt werden kann, und dem Grad der Ähnlichkeit zwischen der Marke und dem Zeichen sowie zwischen den damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen (vgl. Urteil des Gerichts vom 18. September 2012, Scandic Distilleries/HABM – Bürgerbräu, Röhm & Söhne [BÜRGER], T‑460/11, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Rn. 26 und die dort angeführte Rechtsprechung).
24 Ferner ist bei der umfassenden Beurteilung hinsichtlich der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen in Bild, Klang oder Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den sie hervorrufen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Aus dem Wortlaut des Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009, der darauf abstellt, dass „für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen … besteht“, geht nämlich hervor, dass es für die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr entscheidend darauf ankommt, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher der fraglichen Art von Waren oder Dienstleistungen wirkt. Der Durchschnittsverbraucher nimmt eine Marke jedoch normalerweise als Ganzes wahr und achtet nicht auf ihre verschiedenen Einzelheiten (Urteil BÜRGER, oben in Rn. 23 angeführt, Rn. 27; vgl. auch entsprechend Urteil SABEL, oben in Rn. 22 angeführt, Rn. 23).
25 Bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf einen normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren abzustellen. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass sich dem Durchschnittsverbraucher nur selten die Möglichkeit bietet, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern dass er sich auf das unvollkommene Bild dieser Marken verlassen muss, das er im Gedächtnis behalten hat. Ferner ist zu bedenken, dass die Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers je nach Art der betreffenden Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann (vgl. Urteil BÜRGER, oben in Rn. 23 angeführt, Rn. 28 und die dort angeführte Rechtsprechung; vgl. auch entsprechend Urteil Lloyd Schuhfabrik Meyer, oben in Rn. 21 angeführt, Rn. 26).
26 Im Licht der vorstehenden Erwägungen ist die von der Beschwerdekammer vorgenommene Beurteilung der Gefahr von Verwechslungen zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen zu überprüfen.
27 Im vorliegenden Fall ist die ältere Marke eine deutsche Marke. Daher ist, wie die Beschwerdekammer in Rn. 17 der angefochtenen Entscheidung – von der Klägerin unbestritten – festgestellt hat, das maßgebliche Gebiet Deutschland.
28 Außerdem steht fest, wie aus Rn. 18 der angefochtenen Entscheidung hervorgeht, dass die Waren der Klassen 25, 32 und 33, nämlich im Wesentlichen Bekleidung, Mineralwasser und kohlensäurehaltiges Wasser sowie alkoholische Getränke, alltägliche Konsumgüter sind, so dass sie sich an die breite Öffentlichkeit richten. Auch die Dienstleistungen der Klasse 43, nämlich die Beherbergung und Verpflegung von Gästen, richten sich an die breite Öffentlichkeit. In Anbetracht der betroffenen Waren und Dienstleistungen, nämlich Waren des täglichen Ge‑ oder Verbrauchs und alltägliche Dienstleistungen, handelt es sich bei den angesprochenen Verkehrskreisen um durchschnittlich informierte und angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichts BÜRGER, oben in Rn. 23 angeführt, Rn. 31, und vom 11. Januar 2013, Kokomarina/HABM – Euro Shoe Group [interdit de me gronder IDMG], T‑568/11, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Rn. 30).
29 Was erstens die Ähnlichkeit der betroffenen Waren und Dienstleistungen angeht, ist festzustellen, dass, wie die Beschwerdekammer in Rn. 23 der angefochtenen Entscheidung – von der Klägerin unbestritten – ausgeführt hat, die sowohl von der angemeldeten Marke als auch von der älteren Marke erfassten Waren der Klassen 25 und 33 identisch sind. Zu den Waren der angemeldeten Marke, die unter die Klasse 32 fallen, hat die Beschwerdekammer in Rn. 29 der angefochtenen Entscheidung zu Recht festgestellt, dass sie komplementär zu gastronomischen Dienstleistungen seien, so dass ein gewisser Grad an Ähnlichkeit zwischen den Waren der Klasse 32 und den Dienstleistungen der Klasse 43 bestehe (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 15. Februar 2011, Yorma’s/HABM – Norma Lebensmittelfilialbetrieb [YORMA’S], T‑213/09, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Rn. 46).
30 Was zweitens die Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen betrifft, ist darauf hinzuweisen, dass, wie bereits oben in Rn. 24 ausgeführt, bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken in Bild, Klang oder Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen ist, den sie hervorrufen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind.
31 Ist eine Marke aus Wort‑ und Bildelementen zusammengesetzt, sind ferner Erstere grundsätzlich unterscheidungskräftiger als Zweitere, da der durchschnittliche Verbraucher eher durch Angabe des Namens als durch Beschreibung des Bildelements der Marke auf die betreffende Ware Bezug nehmen wird (Urteil LA VICTORIA DE MEXICO, oben in Rn. 21 angeführt, Rn. 38).
32 Folgende Marken sind miteinander zu vergleichen:
Ältere Marke | Angemeldete Marke |
| 
|
33 Zum Ersten trifft zu, wie die Beschwerdekammer in Rn. 33 der angefochtenen Entscheidung festgestellt hat, dass es sich in bildlicher Hinsicht bei der älteren Marke um eine Bildmarke handelt, die aus einem Bildelement besteht, das sich mit einem Wappen vergleichen lässt, in dessen Mitte sich das Wortelement „Absacker“ befindet. Die angemeldete Marke setzt sich zusammen aus einer Art Siegel mit einem Adlerkopf und dem Wortelement „Absacker of germany“ unterhalb davon.
34 Anders als die Klägerin behauptet, kann die angemeldete Marke mit einem Siegel verglichen werden, da sie den charakteristischen Umriss eines Siegels übernimmt, selbst wenn das Wortelement unterhalb des Bildelements platziert ist. Die Darstellungen in der Klageschrift können nicht als die einzigen Beispiele von Siegeln betrachtet werden, umso mehr, als die Beschwerdekammer klargestellt hat, dass es sich nicht um ein Siegel handele, sondern um eine „Art“ Siegel.
35 Außerdem ist festzustellen, dass entgegen den Ausführungen der Klägerin die für den Druck des Wortes „Absacker“ verwendete Schriftart praktisch identisch und der Unterschied zwischen den beiden verwendeten Schriftarten optisch nicht wahrnehmbar ist. Die Wiedergabe der verwendeten Schriftarten durch die Klägerin lässt übrigens nicht den Unterschied zwischen diesen Schriftzeichen hervortreten, sondern vielmehr ihre Ähnlichkeit, die als außerordentlich stark bezeichnet werden kann, so sehr, dass die angesprochenen Verkehrskreise selbst dann den Unterschied nicht optisch wahrnehmen können, wenn sie gleichzeitig mit beiden einander gegenüberstehenden Zeichen konfrontiert werden.
36 Zudem ist der kursiv geschriebene Bestandteil „of germany“, der sich unterhalb des Wortelements „Absacker“ befindet, in sehr feiner Schrift gehalten, so dass schon aus diesem Grund der Bestandteil „Absacker“ im optischen Eindruck des Zeichens dominiert, wie die Beschwerdekammer in Rn. 35 der angefochtenen Entscheidung zu Recht festgestellt hat.
37 Insoweit ist festzustellen, dass, anders als von der Klägerin behauptet, die Beschwerdekammer in Rn. 35 der angefochtenen Entscheidung den Wortbestandteil „of germany“ berücksichtigt hat, aber zu Recht zu dem Schluss gelangt ist, dass der Bestandteil „Absacker“ im Gesamtbild überwiege.
38 Ferner trägt die Klägerin ebenfalls zu Unrecht vor, dass der zackige Außenrand des Buchstaben „c“ nicht gewürdigt worden sei. Tatsächlich hat die Beschwerdekammer in Rn. 35 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, dass „[b]ei der angemeldeten Marke das ‚C‘ in der Mitte des Wortes kaum wahrnehmbar mit Zacken verziert“ sei.
39 Schon diese Feststellung macht deutlich, dass die Rüge der Klägerin in diesem Punkt sachlich unzutreffend ist.
40 Darüber hinaus hat die Beschwerdekammer zu Recht ausgeführt, dass die gezackte Form des Außenrands dieses Buchstabens „c“ kaum wahrnehmbar sei.
41 Schließlich ist festzustellen, dass es sich bei den Farben, die in den einander gegenüberstehenden Zeichen verwendet werden, um Schwarz und Weiß handelt. Zwar ist die angemeldete Marke in weißen Buchstaben vor schwarzem Hintergrund und die ältere Marke in schwarzen Buchstaben vor weißem Hintergrund geschrieben. Dieser Unterschied ist aber in Anbetracht der verwendeten Farbpalette nicht wirklich wahrnehmbar.
42 Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass die Beschwerdekammer in Rn. 35 der angefochtenen Entscheidung rechtsfehlerfrei den Schluss gezogen hat, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen optisch sehr ähnlich seien.
43 Zum Zweiten stimmen die einander gegenüberstehenden Zeichen, wie die Beschwerdekammer in Rn. 36 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat, klanglich überein, da die ältere Marke identisch ist mit dem dominanten Bestandteil der angemeldeten Marke. Außerdem ist angesichts dieser Identität festzustellen, dass auch eine Ähnlichkeit zwischen diesen Zeichen bestünde, die als stark bezeichnet werden könnte, falls der Bestandteil „of germany“, der in Kleinbuchstaben gehalten und wenig unterscheidungskräftig ist, ausgesprochen werden sollte. Allerdings ist anzunehmen, dass der Bestandteil „of germany“ aufgrund seiner geringen Größe und der Tatsache, dass er kaum lesbar ist, in der Regel von den angesprochenen Verkehrskreisen nicht ausgesprochen wird.
44 Daher hat die Beschwerdekammer in Rn. 36 der angefochtenen Entscheidung zu Recht eine klangliche Ähnlichkeit zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen bejaht.
45 Zum Dritten hat die Beschwerdekammer in begrifflicher Hinsicht in Rn. 37 der angefochtenen Entscheidung ebenfalls zu Recht ausgeführt, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen in ihrem Wortelement „Absacker“ übereinstimmten, dass allgemein im deutschsprachigen Raum mit dem letzten Glas Alkohol am Ende eines Zusammenseins oder vor dem Schlafengehen assoziiert werde.
46 Außerdem ist festzustellen, dass diese begriffliche Ähnlichkeit dadurch verstärkt wird, dass die grafischen Darstellungen der einander gegenüberstehenden Zeichen, nämlich ein Wappen für die ältere Marke und eine Art Siegel für die angemeldete Marke, wie die Beschwerdekammer in Rn. 39 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat, beide auf Erkennungszeichen für eine Person, Familie, Personengruppe oder Körperschaft verweisen. Selbst wenn die Bildelemente unterschiedlich sind, unterscheidet ihre gemeinsame Bezugnahme auf einen historischen Kontext sie daher nicht voneinander, wie die Klägerin behauptet, sondern bringt sie vielmehr einander näher.
47 Demnach besteht eine gewisse Ähnlichkeit in Bild, Klang und Bedeutung zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen, so dass sie insgesamt ähnlich sind.
48 Was drittens die Verwechslungsgefahr angeht, ist darauf hinzuweisen, dass eine Verwechslungsgefahr dann besteht, wenn bei kumulativer Betrachtung die Ähnlichkeit der betreffenden Marken und zugleich die Ähnlichkeit der mit dieser Marke gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen hinreichend hoch sind (Urteil MATRATZEN, oben in Rn. 23 angeführt, Rn. 45).
49 Hier ist oben in Rn. 29 entschieden worden, dass die betroffenen Waren und Dienstleistungen teils identisch, teils ähnlich sind, und in Rn. 47 oben, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen insgesamt ähnlich sind.
50 Daraus folgt, dass bei kumulativer Betrachtung die einander gegenüberstehenden Zeichen wie auch die mit diesen gekennzeichneten Waren einen hinreichenden Grad an Ähnlichkeit aufweisen. Somit hat die Beschwerdekammer in Rn. 64 der angefochtenen Entscheidung zu Recht unter Aufhebung der Entscheidung der Widerspruchsabteilung festgestellt, dass eine Verwechslungsgefahr zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen bestehe.
51 Diese Folgerung wird durch das Vorbringen der Klägerin, wonach das Wortelement „Absacker“ der älteren Marke für die betroffenen Waren beschreibend sei, nicht entkräftet.
52 Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass, um nicht gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 zu verstoßen, einer nationalen Marke, auf die ein Widerspruch gegen die Eintragung einer Gemeinschaftsmarke gestützt wird, ein gewisser Grad an Unterscheidungskraft zuerkannt werden muss (Urteil des Gerichtshofs vom 24. Mai 2012, Formula One Licensing/HABM, C‑196/11 P, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Rn. 47).
53 Folglich lässt sich von dem betreffenden Zeichen nicht sagen, dass es sich um einen Gattungsbegriff handelt, der beschreibend ist und keine Unterscheidungskraft hat, mangels deren die Gültigkeit der älteren Marke im Rahmen eines Verfahrens zur Eintragung einer Gemeinschaftsmarke in Frage gestellt wäre, was einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 zur Folge hätte (Urteil Formula One Licensing/HABM, oben in Rn. 52 angeführt, Rn. 51 und 52).
54 Unter diesen Umständen ist der älteren Marke – auch für die Waren der Klasse 33 – ein Minimum an Unterscheidungskraft zuzuerkennen, umso mehr, als sich von den Bildelementen dieser Marke nicht behaupten lässt, dass sie irgendeinen Bezug zu den betroffenen Waren oder Dienstleistungen hätten.
55 Ferner ist darauf hinzuweisen, dass auch dann, wenn die ältere Marke geringe Unterscheidungskraft besäße, ihre Unterscheidungskraft zwar bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen wäre, aber doch nur einen der bei dieser Beurteilung zu berücksichtigenden Faktoren darstellen würde. Selbst wenn eine ältere Marke mit geringer Unterscheidungskraft in Frage steht, kann daher eine Gefahr von Verwechslungen, insbesondere wegen einer Ähnlichkeit der Zeichen sowie der betroffenen Waren oder Dienstleistungen, gegeben sein (Urteile des Gerichts vom 22. September 2005, Alcon/HABM – Biofarma [TRAVATAN], T‑130/03, Slg. 2005, II‑3859, Rn. 78, und BÜRGER, oben in Rn. 23 angeführt, Rn. 62). Das ist hier jedenfalls der Fall.
56 Unter Berufung auf den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts vom 1. Juni 2012, mit dem der auf die ältere Marke gestützte Widerspruch von Absacker gegen die Anmeldung der Marke ABSACKERTUM zurückgewiesen wurde, trägt die Klägerin schließlich vor, dass der Widerspruch auch in der vorliegenden Rechtssache zurückzuweisen sei.
57 Ohne dass der Frage nachgegangen zu werden braucht, ob das Vorbringen von Absacker zulässig ist, das auf den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts gestützt wird, der nach der angefochtenen Entscheidung ergangen ist und dementsprechend von der Beschwerdekammer bei ihrer Prüfung nicht berücksichtigt werden konnte, ist festzustellen, dass es in der betreffenden Sache um andere Zeichen ging.
58 Jedenfalls ist daran zu erinnern, dass nach ständiger Rechtsprechung die Gemeinschaftsregelung für Marken ein autonomes System ist, das aus einer Gesamtheit von ihm eigenen Zielsetzungen und Vorschriften besteht und dessen Anwendung von jedem nationalen System unabhängig ist (Urteile des Gerichts vom 24. November 2005, Sadas/HABM – LTJ Diffusion [ARTHUR ET FELICIE], T‑346/04, Slg. 2005, II‑4891, Rn. 70, und vom 13. April 2011, Bodegas y Viñedos Puerta de Labastida/HABM – Unión de Cosecheros de Labastida [PUERTA DE LABASTIDA], T‑345/09, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Rn. 71).
59 Nach alledem ist der einzige Klagegrund zurückzuweisen und die Klage insgesamt abzuweisen.
Kosten
60 Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß dem Antrag des HABM die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Zweite Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Message Management GmbH trägt die Kosten.
Martins Ribeiro | Gervasoni | Madise |
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 16. Januar 2014.
Unterschriften