WYROK SĄDU (szósta izba)

z dnia 28 lutego 2012 r.(*)

Pomoc państwa – Pomoc przyznana przez władze austriackie grupie Grazer Wechselseitige (GRAWE) w ramach prywatyzacji Banku Burgenland – Decyzja uznająca pomoc za niezgodną ze wspólnym rynkiem i nakazująca jej odzyskanie – Kryterium rozważnego inwestora w gospodarce rynkowej – Obowiązywanie w sytuacji, w której państwo działa w charakterze sprzedającego – Ustalenie ceny rynkowej

W sprawach połączonych T‑268/08 i T‑281/08

Land Burgenland (Austria), reprezentowany przez adwokatów U. Soltésza oraz C. Herbsta,

strona skarżąca w sprawie T‑268/08,

Republika Austrii, reprezentowana przez G. Hessego, C. Pesendorfer, E. Riedla, M. Fruhmanna oraz J. Bauera, działających w charakterze pełnomocników,

strona skarżąca w sprawie T‑281/08,

przeciwko

Komisji Europejskiej, reprezentowanej początkowo przez V. Kreuschitza, N. Khana i K. Grossa, a następnie przez V. Kreuschitza, N. Khana oraz T. Maxiana Ruschego, działających w charakterze pełnomocników,

strona pozwana,

mającej za przedmiot żądanie stwierdzenia nieważności decyzji Komisji 2008/719/WE z dnia 30 kwietnia 2008 r. w sprawie pomocy państwa C 56/06 (ex NN 77/06) udzielonej przez Austrię na prywatyzację Banku Burgenland (Dz.U. L 239, s. 32),

SĄD (szósta izba),

w składzie: M. Jaeger, prezes, N. Wahl (sprawozdawca) i S. Soldevila Fragoso, sędziowie,

sekretarz: T. Weiler, administrator,

uwzględniając procedurę pisemną i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 18 maja 2011 r.,

wydaje następujący

Wyrok

 Okoliczności powstania sporu

 Hypo Bank Burgenland AG i Ausfallhaftung

1        Do momentu prywatyzacji Hypo Bank Burgenland AG (zwany dalej „BB”) był bankiem regionalnym w formie spółki akcyjnej według prawa austriackiego z siedzibą w austriackim Eisenstadt. Działalność BB, która początkowo skupiała się zasadniczo na udzielaniu kredytów hipotecznych oraz wydawaniu hipotecznych listów zastawnych oraz obligacji komunalnych rozciągała się stopniowo na wszystkie rodzaje usług bankowych i finansowych. W 2005 r. suma bilansowa BB wynosiła 3,3 mld EUR i bank znajdował się w 100% w posiadaniu kraju związkowego Burgenland.

2        Zgodnie z § 4 Landes‑Hypothekenbank Burgenland‑Gesetz (austriackiej ustawy o krajowym banku hipotecznym kraju związkowego Burgenland, LGBl. nr 58/1991) w brzmieniu ustawy LGBl nr 63/1998, kraj związkowy Burgenland odpowiada jako poręczyciel w rozumieniu § 1356 Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (austriackiego kodeksu cywilnego) w przypadku niewypłacalności banku BB za wszystkie jego zobowiązania przedsiębiorstwa. Na podstawie tych przepisów wierzycielom banku przysługuje bezpośrednie roszczenie względem poręczyciela, który niemniej jednak ma obowiązek działania jedynie w przypadku, gdy aktywa banku są niewystarczające do pokrycia zobowiązań.

3        Ta regulacja gwarancyjna przeznaczona dla publicznych instytucji kredytowych (niem. Ausfallhaftung, gwarancja na wypadek niewypłacalności, zwana dalej „Ausfallhaftung”), w szczególności dla instytucji kraju związkowego w stosunku do banku BB i do jego poprzedników prawnych istnieje praktycznie w niezmienionej formie już od 1928 r. Ausfallhaftung nie była ograniczona ani czasowo, ani co do określonej kwoty. Zgodnie z regulacją ustawową dotyczącą odpowiedzialności publicznej (niem. Gewährträgerhaftung), która weszła w życie w dniu 29 czerwca 1991 r., kraj związkowy Burgenland otrzymywał prowizję za gotowość tej gwarancji prawnej. Na podstawie porozumienia zawartego między Komisją Wspólnot Europejskich a Republiką Austrii, na podstawie której wydano decyzję Komisji C(2003) 1329 wersja ostateczna z dnia 30 kwietnia 2003 r. w sprawie pomocy E 8/02 (Dz.U. C 175, s. 8), Ausfallhaftung miała być uchylona z dniem 1 kwietnia 2007 r. W odniesieniu do wszystkich zobowiązań istniejących w dniu 2 kwietnia 2003 r. Ausfallhaftung pozostawała zasadniczo w mocy do chwili jej wygaśnięcia. W okresie od dnia 2 kwietnia 2003 r. do dnia 1 kwietnia 2007 r. Ausfallhaftung mogła pozostać w mocy w odniesieniu do nowych zobowiązań pod warunkiem ich wymagalności przed dniem 30 września 2017 r.

 Pomoc na restrukturyzację BB, na którą zezwoliła Komisja w 2004 r.

4        BB znalazł się w poważnych trudnościach finansowych wskutek nadużyć związanych z kredytami przyznanymi na rzecz HOWE Bau AG, stwierdzonych przy okazji badania bilansu za rok obrotowy 1999 r. Kraj związkowy Burgenland zawarł w dniu 20 czerwca 2000 r. porozumienie gwarancyjne na kwotę 171 mln EUR powiększone o odsetki w wysokości 5% w celu pokrycia nieściągalnych należności BB, które oznaczałyby nadmierne zadłużenie tej spółki. Ponadto w celu pokrycia kwoty zobowiązań wątpliwych, wykrytych w ramach pogłębionej kontroli zawarto porozumienie ramowe z głównym wierzycielem BB, Bankiem Austria Creditanstalt AG. Porozumienie to przewidywało, że zrzeczenie się przez Bank Austria Creditanstalt prawa do zwrotu kredytów na rzecz BB, uzgodnienie co do przyszłych zysków zawarte między tymi dwiema stronami oraz poręczenie kraju związkowego Burgenland w kwocie 189 mln EUR.

5        Pismem z dnia 18 czerwca 2002 r. oraz notami uzupełniającymi z dnia 3 lipca oraz z dnia 9 września 2002 r. Austria zgłosiła Komisji porozumienia gwarancyjne zawarte przez kraj związkowy Burgenland oraz przedłożyła jej plan restrukturyzacji BB.

6        Komisja poinformowała Austrię pismem z dnia 26 czerwca 2003 r. o decyzji wszczęcia formalnego postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 88 ust. 2 WE w sprawie opisanej pomocy państwa.

7        Władze austriackie powiadomiły Komisję pismem z dnia 19 grudnia 2003 r. o zamiarze modyfikacji notyfikowanych środków pomocy w ramach procesu prywatyzacyjnego BB.

8        Pismem z dnia 21 stycznia 2004 r. Komisja poinformowała Austrię o powziętej decyzji o rozszerzeniu formalnej procedury na podstawie art. 88 ust. 2 WE o planowane zmiany środków pomocowych przeznaczonych na restrukturyzację BB.

9        W dniu 7 maja 2004 r. Komisja wydała decyzję 2005/691/WE w sprawie pomocy państwa C 44/03 (ex NN 158/01), którą Austria planuje przyznać na rzecz BB (Dz.U. 2005, L 263, s. 8) (zwana dalej „decyzją z 2004 r.”). Zasadniczo Komisja uznała, że oba porozumienia gwarancyjne kraju związkowego Burgenland na rzecz BB stanowią pomoc państwa, w szczególności ponieważ były podejmowane w warunkach, które dla kapitałodawcy działającego w warunkach gospodarki rynkowej są nie do zaakceptowania i przysparzały sztuczne korzyści BB i w stosunku do jego konkurentów. Ponadto środki te i ich skutki względem aktualnych i potencjalnych konkurentów z innych państw członkowskich powodują lub stanowią zagrożenie zakłócenia konkurencji oraz mają wpływ na wymianę handlową między państwami członkowskimi. Komisja tymczasem doszła do wniosku, że sporne środki restrukturyzacyjne były zgodne ze wspólnym rynkiem na podstawie art. 87 ust. 3 lit. c) WE w związku z wytycznymi w sprawie pomocy państwa na rzecz ratowania i restrukturyzacji przedsiębiorstw w trudnej sytuacji (Dz.U. 1999, C 288, s. 2). W ramach analizy długookresowej opłacalności przedsiębiorstwa będącego beneficjentem pomocy Komisja podkreśliła, że swoją ocenę oparła na danych dostarczonych przez władze Austrii, w szczególności na harmonogramie zakończenia planowanej prywatyzacji BB.

 Sporny środek przyjęty w ramach prywatyzacji BB

10      Po dwóch bezowocnych próbach w roku 2003 i w roku 2005 kraj związkowy Burgenland rozpisał trzecią procedurę przetargową w celu sprywatyzowania BB, której przeprowadzenie powierzono bankowi inwestycyjnemu HSBC Trinkaus & Burkhardt KGaA z Düsseldorfu (Niemcy) we współpracy z HSBC plc z Londynu (zwanymi dalej łącznie „HSBC”). Postępowanie to rozpoczęto w październiku 2005 r. publikacją w prasie ogłoszenia o przetargu.

11      Tylko trzech z 14 potencjalnych oferentów dostarczyło w terminie deklaracyjną ofertę na kwoty odpowiednio 65 mln EUR, 100 mln EUR i 140 mln EUR i to oni wzięli udział w drugim etapie przetargu, w wyniku którego do dnia 6 lutego 2006 r. trzeba było dostarczyć ofertę wiążącą. Dwóch oferentów, tj. austriacka spółka prowadząca działalność w zakresie ubezpieczeń Grazer Wechselseitige Versicherung AG wspólnie z GW Beteiligungserwerbs‑ und ‑verwaltungs‑GmbH (zwane dalej „GRAWE”) oraz konsorcjum austriacko‑ukraińskie skupiające przedsiębiorstwa austriackie SLAV AG i SLAV Finanzbeteiligung GmbH i ukraińskie spółki akcyjne Ukrpodshipnik i Ilyich (zwane dalej „konsorcjum”), przedstawiły wiążące oferty. Oferty te były następnie poddane indywidualnemu badaniu i negocjacjom umownym, które zakończyły się w dniu 4 marca 2006 r.

12      Dnia 5 marca 2006 r. kraj związkowy Burgenland dokonał wyboru GRAWE dla przekazania BB, chociaż cena zakupu oferowana przez GRAWE (100,3 mln EUR) była znacznie niższa niż cena oferowana przez konsorcjum (155 mln EUR). Decyzja ta była oparta na pisemnej rekomendacji HSBC z dnia 4 marca 2006 r., uzupełnionej o wyjaśnienia ustne dla członków rządu kraju związkowego Burgenland udzielone w dniu podjęcia decyzji. W rekomendacji HSBC wskazano zasadniczo, że jeśli zważywszy na zaproponowaną cenę decyzja miałaby dać pierwszeństwo konsorcjum, to zalecano przekazanie BB na rzecz GRAWE, biorąc pod uwagę inne czynniki wyboru, tj. pewność zapłaty ceny sprzedaży, kontynuacje zarządzania BB bez uciekania się do Ausfallhaftung, podwyższenie kapitału oraz pewność transakcji.

13      Sprzedaż BB, która formalnie została zatwierdzona przez władze Burgenland w dniu 7 marca 2006 r., doszła do skutku w dniu 12 maja 2006 r. Przed dokonaniem tej transakcji BB wyemitował w ramach Ausfallhaftung akcje opiewające na łączną kwotę 700 mln EUR, z czego 350 mln EUR subskrybował oddział GRAWE. Wreszcie w związku z prywatyzacją okres przejściowy obowiązywania Ausfallhaftung, o którym mowa powyżej w pkt 3, zakończył się przed terminem w dniu tego zamknięcia.

 Postępowanie administracyjne

14      Dnia 4 kwietnia 2006 r. do Komisji wpłynęła skarga ukraińsko‑austriackiego konsorcjum inwestorów, w której stwierdzono, że Austria przy prywatyzacji BB naruszyła zasady pomocy państwa. Skarżący podnosił w szczególności, że postępowanie przetargowe, które w stosunku do skarżącego zostało przeprowadzone w sposób nieuczciwy i nieprzejrzysty, było dyskryminujące i nie doprowadziło do sprzedaży BB oferującemu najwięcej (czyli konsorcjum), lecz GRAWE.

15      Pismami z dnia 15 maja i z dnia 1 czerwca 2006 r. władze austriackie odpowiedziały na pismo Komisji z dnia 12 kwietnia 2006 r. w sprawie żądania informacji. Następnie, w dniu 27 czerwca 2006 r. zorganizowano spotkanie między przedstawicielami Republiki Austrii i Komisji oraz w dniu 17 lipca 2006 r. Komisja skierowała drugie pismo w sprawie żądania informacji, na które władze austriackie odpowiedziały w dniu 18 września 2006 r. Jeśli chodzi o konsorcjum, to przekazało ono Komisji dodatkowe informacje w dniach 21 kwietnia 2006 r. i 2 czerwca 2006 r.

16      Pismem z dnia 21 grudnia 2006 r. Komisja poinformowała władze austriackie o swojej decyzji w kwestii przekazania BB na rzecz GRAWE o wszczęciu formalnego postępowania wyjaśniającego przewidzianego w art. 88 ust. 2 WE. Decyzja ta została opublikowana w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 lutego 2007 r. (Dz.U. C 28, s. 8).

17      W dniu 1 marca 2007 r. Republika Austrii przekazała Komisji uwagi odnośnie do tej decyzji. Ponadto Komisja otrzymała pewną ilość uwag i informacji do zainteresowanych osób trzecich, wśród których znajdują się GRAWE i konsorcjum, w przedmiocie których władze austriackie się wypowiedziały. Co więcej, odbyło się wiele spotkań między przedstawicielami Republiki Austrii i Komisji. Wreszcie władze austriackie kilkakrotnie wysyłały Komisji dodatkowe uwagi i informacje.

18      W dniu 30 kwietnia 2008 r. Komisja wydała decyzję 2008/719/WE w sprawie pomocy państwa C 56/06 (ex NN 77/06) udzielonej przez Austrię na prywatyzację Banku Burgenland (Dz.U. L 239, s. 32) (zwaną dalej „zaskarżoną decyzją”).

 Zaskarżona decyzja

19      W zaskarżonej decyzji Komisja przypomina w szczególności, że dla oceny poszczególnych działań prywatyzacyjnych z punktu widzenia prawa o pomocy państwa, Komisja opiera się na kilku założeniach określonych w XXIII sprawozdaniu dotyczącym polityki konkurencji z 1993 r. (pkt 402 i nast.) oraz w swojej dotychczasowej praktyce. W niniejszym przypadku nie przestrzegano bowiem przypomnianych w tym sprawozdaniu wymogów, aby można było stwierdzić, że nie miała miejsca pomoc państwa w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE.

20      Komisja, wypowiadając się w kwestii zakwalifikowania przekazania BB na rzecz GRAWE jako pomocy państwa, podnosi przede wszystkim, że środki kraju związkowego Burgenland (który jest jednym z dziewięciu krajów związkowych Austrii) mogą być uważane za środki „przyznane przez państwo członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych”. Ponadto Komisja stwierdza, że GRAWE prowadzi działalność transgraniczną i międzynarodową, tak więc ewentualna korzyść przyznana przy użyciu zasobów państwowych wpłynęłaby negatywnie na konkurencję w sektorze bankowym i miałaby wpływ na handel wewnątrzwspólnotowy. Jeśli chodzi o kwestię, czy GRAWE otrzymało korzyść o charakterze selektywnym, kraj związkowy Burgenland zachował się jak sprzedawca działający w gospodarce rynkowej (private vendor test).

21      W tej ostatniej kwestii Komisja wskazuje, przypominając, że krajowi związkowemu Burgenland przedłożono ofertę konsorcjum, której wartość nominalna przekraczała wysokość oferty złożonej przez GRAWE, że podmiot gospodarczy działający w oparciu o zasady gospodarki rynkowej mógłby się mimo wszystko wyjątkowo zdecydować na niższą ofertę w dwóch przypadkach.

22      Pierwszy przypadek dotyczy sytuacji, kiedy oczywiste jest, że sprzedaż na rzecz podmiotu, który zaoferował najwyższą cenę, nie jest możliwa do realizacji, co w niniejszym przypadku pociąga za sobą w konsekwencji analizę, w pierwszej kolejności, pewności transakcji pod kątem kondycji ekonomicznej konsorcjum oraz, w drugiej kolejności, prawdopodobieństwa, że to konsorcjum w rezultacie nie otrzyma wymaganego zezwolenia Finanzmarktaufsicht (austriackiego organu nadzoru nad rynkami finansowymi, zwanego dalej „FMA”). Zdaniem Komisji nie tylko bowiem brak jest podstaw, by powątpiewać, że zaproponowana przez konsorcjum cena zakupu 155 mln EUR może zostać sfinansowana, lecz nie ma dowodów ani wskazówek na to, iż FMA zakazałby sprzedaży BB na rzecz konsorcjum.

23      Drugi przypadek dotyczy sytuacji, w której uwzględnienie innych czynników niż cena jest uzasadnione, zważywszy, że jedyne czynniki, jakie należy brać pod uwagę, to czynniki, jakie uwzględniłby inwestor działający w warunkach rynkowych. Zdaniem Komisji wyklucza to ryzyko wynikające z zobowiązania do zapłaty poręczenia podlegającej kwalifikacji jako pomoc państwa, jak Ausfallhaftung, jedyny czynnik, na który powołały się władze Austrii. Komisja precyzuje w tej kwestii, że z orzecznictwa wynika w szczególności, iż przy badaniu kwestii, jak postąpiłby prywatny inwestor działający w warunkach rynkowych, nie wolno mylić roli państwa jako sprzedawcy przedsiębiorstwa z jednej strony z zobowiązaniami wiążącymi go jako podmiot władzy publicznej z drugiej strony. Żaden inwestor działający w warunkach rynkowych nie zaakceptowałby bowiem gwarancji, która nie odpowiadałaby zasadzie inwestora działającego w warunkach rynkowych, a decyzja o zniesieniu Ausfallhaftung potwierdza, że gwarancja ta nie została przyznana w warunkach rynkowych.

24      Mając na uwadze ogól tych rozważań, Komisja uznała, że władze austriackie nie postępowały jak sprzedawca działający w warunkach rynkowych. Korzyść ekonomiczna, jaką zyskał GRAWE, odpowiada co najmniej różnicy między ofertą konsorcjum a rzeczywistą ceną zakupu.

25      Komisja dodaje celem oceny argumentów przedstawionych przez Republikę Austrii w przedmiocie znaczenia Ausfallhaftung, że nawet gdyby kraj związkowy Burgenland mógł posłużyć się gwarancją na wypadek niewypłacalności jako kryterium oceny, oferta GRAWE nie była najlepszą ofertą.

26      Wreszcie Komisja uznała, że nie można uznać pomocy państwa polegającej na przekazaniu BB na rzecz GRAWE za zgodną ze wspólnym rynkiem.

27      Sentencja zaskarżonej decyzji brzmi następująco:

„Artykuł 1

Pomoc państwa, jaką Austria przyznała GRAWE z naruszeniem art. 88 ust. 3 [WE], jest niezgodna ze wspólnym rynkiem. Pomoc odpowiada różnicy między dwiema złożonymi w ramach przetargu ważnymi ofertami cenowymi, którą należy odpowiednio dostosować zgodnie z parametrami przedstawionymi w motywach 167–174 niniejszej decyzji.

Artykuł 2

1.      Austria odzyskuje od beneficjenta określone w art. 1 środki pomocy.

2.      Kwota odzyskania obejmuje odsetki, które nalicza się od czasu, w którym środki pomocy postawiono do dyspozycji beneficjenta, do momentu ich faktycznego odzyskania.

3.      Odsetki nalicza się narastająco zgodnie z rozporządzeniem (WE) nr 794/2004.

Artykuł 3

1.      Odzyskanie pomocy, o której mowa w art. 1, odbywa się w sposób natychmiastowy i skuteczny.

2.      Austria zapewnia wykonanie niniejszej decyzji w ciągu czterech miesięcy od daty powiadomienia o niej.

Artykuł 4

1.      W ciągu dwóch miesięcy od daty powiadomienia o niniejszej decyzji Austria przekazuje Komisji następujące informacje:

a)      całkowitą kwotę (kwotę nominalną i odsetki) do odzyskania od beneficjenta i do dostosowania zgodnie z parametrami przedstawionymi przez Komisję w niniejszej decyzji, jak również dokładne objaśnienia metody obliczania tej kwoty oraz wycenę własności przez niezależnego eksperta;

b)      szczegółowy opis środków dotychczas podjętych i zaplanowanych w celu wykonania niniejszej decyzji;

c)      dokumenty potwierdzające, że beneficjent otrzymał nakaz zwrotu pomocy.

2.      Austria informuje Komisję o postępie w stosowaniu środków krajowych służących wykonaniu niniejszej decyzji aż do chwili całkowitego odzyskania pomocy, o której mowa w art. 1. Na wniosek Komisji bezzwłocznie przekazuje jej informacje na temat środków dotychczas podjętych oraz zaplanowanych w celu wykonania niniejszej decyzji. Dostarcza także szczegółowe informacje dotyczące kwot pomocy i odsetek dotychczas spłaconych przez beneficjenta.

Artykuł 5

Niniejsza decyzja skierowana jest do Republiki Austrii”.

 Przebieg postępowania i żądania stron

28      Pismami złożonymi w sekretariacie Sądu w dniach 11 i 15 lipca 2008 r., zarejestrowanymi odpowiednio pod sygnaturami T‑268/08 i T‑281/08, kraj związkowy Burgenland, z jednej strony, i Republika Austrii, z drugiej strony, wniosły niniejsze skargi.

29      Postanowieniem prezesa ósmej izby Sądu z dnia 20 kwietnia 2009 r. po wysłuchaniu stron zarządzono połączenie spraw T‑268/08 i T‑281/08 do łącznego rozpoznania w procedurze pisemnej, procedurze ustnej i do wydania wyroku zgodnie z art. 50 regulaminu postępowania przed Sądem.

30      Ponieważ skład izby Sądu uległ zmianie, sędzia sprawozdawca został przydzielony do szóstej izby, skutkiem czego niniejsza sprawa została przydzielona tej właśnie izbie.

31      Na podstawie sprawozdania sędziego sprawozdawcy Sąd (szósta izba) postanowił otworzyć procedurę ustną.

32      Na rozprawie w dniu 18 maja 2011 r. wysłuchane zostały wystąpienia stron i ich odpowiedzi na pytania Sądu.

33      Ze względu na to, że jeden z członków szóstej izby nie miał możliwości uczestniczenia w posiedzeniach izby, prezes Sądu wyznaczył siebie, na mocy art. 32 § 3 regulaminu postępowania przed Sądem, w celu uzupełnienia składu izby.

34      Postanowieniem z dnia 18 listopada 2011 r. Sąd (szósta izba) w nowym składzie ponownie otworzył procedurę ustną i poinformował strony, iż zostaną one wysłuchane na nowej rozprawie.

35      Pismami, odpowiednio z dni 23, 24 i 25 listopada 2011 r. Komisja i skarżące poinformowały Sąd, że rezygnują z ponownego przesłuchania.

36      W związku z tym prezes Sądu postanowił o zamknięciu procedury ustnej.

37      W sprawie T‑268/08 kraj związkowy Burgenland wnosi zasadniczo do Sądu o:

–        stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji;

–        obciążenie Komisji kosztami postępowania.

38      W sprawie T‑281/08 Republika Austrii wnosi do Sądu o:

–        stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji;

–        obciążenie Komisji kosztami postępowania.

39      W sprawach T‑268/08 i T‑281/08 Komisja wnosi do Sądu o:

–        oddalenie skarg jako bezzasadnych;

–        obciążenie skarżących kosztami postępowania.

 Co do prawa

40      Na poparcie swoich skarg skarżący podnoszą formalnie dziewięć zarzutów.

41      Zarzuty te oparte są odpowiednio na:

–        błędnym zastosowaniu art. 87 ust. 1 WE przy ustalaniu ceny rynkowej BB w zakresie, w jakim Komisja niesłusznie wymagała zorganizowania postępowania przetargowego w celu przeprowadzenia spornej prywatyzacji;

–        naruszeniu dotychczasowej praktyki decyzyjnej w zakresie stosowania art. 87 ust. 1 WE;

–        błędnym stosowaniu art. 87 ust. 1 WE przy ustalaniu ceny rynkowej BB w zakresie, w jakim Komisja odmówiła uwzględnienia niepewnego wyniku i ewentualnego długiego czasu trwania postępowania w sprawie wydania zezwolenia przez FMA w przypadku sprzedaży BB na rzecz konsorcjum;

–        błędnym stosowaniu art. 87 ust. 1 WE w zakresie, w jakim kraj związkowy Burgenland miał prawo wziąć pod uwagę ryzyko związane z Ausfallhaftung przy okazji porównania ofert przedstawionych odpowiednio przez GRAWE i przez konsorcjum;

–        błędnym zastosowaniu zasady prywatnego sprzedawcy działającego w warunkach gospodarki rynkowej w ramach pomocniczej analizy ryzyka finansowego związanego z Ausfallhaftung;

–        błędnym zastosowaniu art. 87 ust. 1 WE z uwagi na nieznajomość reguł rządzących ciężarem dowodu w ramach przedmiotowego postępowania przetargowego;

–        błędnym zastosowaniu art. 87 ust. 1 WE poprzez okoliczność, że oferta konsorcjum nie mogła służyć w celu ustalenia ceny rynkowej BB;

–        błędnej ocenie emisji dodatkowych akcji w ramach Ausfallhaftung;

–        błędnym zastosowaniu art. 87 ust. 1 WE pod wieloma względami przy okazji ustalania składników pomocy.

42      Sąd uważa za słuszne zbadanie w pierwszej kolejności zarzutów pierwszego, drugiego, szóstego i siódmego podniesionych przez skarżących, czyli wszystkich zarzutów związanych z ogólną oceną spornej operacji.

43      Przed merytoryczną analizą argumentacji stron należy przedstawić kilka krótkich uwag wstępnych w przedmiocie pojęcia pomocy państwa w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE, jak również w przedmiocie charakteru i zakresu sądowej kontroli, jaką ma przeprowadzić sąd Unii Europejskiej w niniejszej sprawie.

 Uwagi wstępne w przedmiocie pojęcia pomocy państwa w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE, jak również w przedmiocie charakteru i zakresu sądowej kontroli

44      Artykuł 87 ust. 11 WE stanowi, że „[z] zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych w niniejszym traktacie, wszelka pomoc przyznawana przez państwo członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna ze wspólnym rynkiem w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między państwami członkowskimi”.

45      Z utrwalonego orzecznictwa wynika, że uznanie za pomoc w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE wymaga spełnienia wszystkich przewidzianych w tym przepisie przesłanek. Po pierwsze, musi mieć miejsce interwencja państwa lub interwencja przy użyciu zasobów państwowych; po drugie, interwencja ta musi być w stanie wpłynąć na wymianę handlową między państwami członkowskimi; po trzecie, musi przyznawać beneficjentowi korzyść poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów; po czwarte, musi zakłócać konkurencję lub grozić jej zakłóceniem (zob. wyrok Trybunału z dnia 24 lipca 2003 r. w sprawie C‑280/00 Altmark Trans et Regierungspräsidium Magdeburg, Rec. s. I‑7747, pkt 74, 75; wyrok Sądu z dnia 22 lutego 2006 r. w sprawie T‑34/02 Le Levant 001 i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑267, pkt 110).

46      W niniejszym przypadku należy stwierdzić, że skarżące podważają jedynie przesłankę dotyczącą istnienia korzyści. Wydaje się bowiem, że podniesione zarzuty na poparcie niniejszych skarg zmierzają zasadniczo do wykazania, że Komisja niesłusznie doszła do wniosku co do istnienia korzyści na rzecz GRAWE, korzyści, która odpowiadałaby różnicy między ofertą przedstawioną przez GRAWE a ofertą konsorcjum.

47      W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dostawa towarów lub usług na warunkach preferencyjnych może stanowić pomoc państwa w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE (zob. podobnie wyroki Trybunału: z dnia 2 lutego 1988 r. w sprawach 67/85, 68/85 i 70/85 Van der Kooy i in. przeciwko Komisji, Rec. s. 219, pkt 28, 29; z dnia 20 listopada 2003 r. w sprawie C‑126/01 GEMO, Rec. s. I‑13769, pkt 29; wyroki Sądu: z dnia 16 września 2004 r. w sprawie T‑274/01 Valmont przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑3145, pkt 44; z dnia 1 lipca 2010 r. w sprawie T‑53/07 Włochy przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑3187, pkt 79).

48      W przypadku sprzedaży rzeczy osobie prywatnej przez podmiot publiczny zasada ta skutkuje koniecznością ustalenia, czy w normalnych warunkach rynkowych nabywca mógłby uzyskać tę samą cenę (zob. podobnie ww. w pkt 47 wyrok w sprawie Valmont przeciwko Komisji, pkt 45 i przytoczone tam orzecznictwo). W tej perspektywie Komisja winna zastosować kryterium inwestora prywatnego działającego w warunkach gospodarki rynkowej, aby sprawdzić, czy cena zapłacona przez domniemanego beneficjenta pomocy odpowiada cenie, jaką inwestor prywatny działający w normalnych warunkach konkurencji mógłby ustalić (zob. podobnie wyroki Trybunału: z dnia 2 września 2010 r. w sprawie C‑290/07 P Komisja przeciwko Scott, Zb.Orz. s. I‑7763, pkt 68; z dnia 16 grudnia 2010 r. w sprawie C‑239/09 Seydaland Vereinigte Agrarbetriebe, Zb.Orz. s. I‑13083, pkt 34 i przytoczone tam orzecznictwo). Konkretne zastosowanie tego kryterium pociąga za sobą zasadniczo złożoną ocenę ekonomiczną (ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Scott, pkt 68).

49      Odnośnie do zakresu i charakteru sądowej kontroli po pierwsze należy przypomnieć, że pojęcie pomocy państwa określone w traktacie ma charakter prawny i powinno być interpretowane w oparciu o elementy obiektywne. Z tego powodu sąd wspólnotowy powinien zasadniczo przeprowadzić pełną kontrolę w kwestii ustalenia, czy dany środek wchodzi w zakres stosowania art. 87 ust. 1 WE, biorąc pod uwagę zarówno konkretne okoliczności rozpatrywanej przezeń sprawy, jak i techniczny lub złożony charakter ocen przeprowadzonych przez Komisję (wyroki Trybunału: z dnia 16 maja 2000 r. w sprawie C‑83/98 P France przeciwko Ladbroke Racing i Komisji, Rec. s. I‑3271, pkt 25; z dnia 22 grudnia 2008 r. w sprawie C‑487/06 P British Aggregates przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I‑10515, pkt 111). Sąd Unii powinien bowiem w szczególności dokonać nie tylko weryfikacji materialnej prawidłowości przytoczonych dowodów, ich wiarygodności i spójności, ale także kontroli tego, czy te dowody stanowią zbiór istotnych danych, które należy wziąć pod uwagę w celu oceny złożonej sytuacji, i czy mogą one stanowić poparcie dla wniosków wyciągniętych na ich podstawie (zob. ww. w pkt 48 wyrok w sprawie Komisja przeciwko Scott, pkt 65 i przytoczone tam orzecznictwo).

50      Jednakże w ramach tej kontroli sąd Unii nie może zastąpić oceny ekonomicznej dokonanej przez Komisję swoją własną oceną. Kontrola, jaką sprawują sądy Unii nad dokonywanymi przez Komisję złożonymi ocenami ekonomicznymi, jest bowiem kontrolą o zawężonym zakresie, która musi się ograniczać do sprawdzenia, czy przestrzegane były przepisy proceduralne oraz zasady dotyczące obowiązku uzasadnienia, a także czy dokonano prawidłowych ustaleń faktycznych, czy nie wystąpił oczywisty błąd w ocenie i czy nie doszło do nadużycia władzy (zob. ww. w pkt 48 wyrok w sprawie Komisja przeciwko Scott, pkt 66 i przytoczone tam orzecznictwo; wyrok Sądu z dnia 17 grudnia 2008 r. w sprawie T‑196/04 Ryanair przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑3643, pkt 41).

51      Po drugie, należy uściślić, że zgodność z prawem decyzji Komisji w sprawach dotyczących pomocy państwa powinna ponadto być oceniana na podstawie informacji, którymi Komisja mogła dysponować w chwili wydawania tej decyzji (wyroki Trybunału: z dnia 10 lipca 1986 r. w sprawie 234/84 Belgia przeciwko Komisji, Rec. s. 2263, pkt 16; z dnia 14 września 2004 r. w sprawie C‑276/02 Hiszpania przeciwko Komisji, Rec. s. I‑8091, pkt 31; ww. w pkt 47 wyrok w sprawie Valmont przeciwko Komisji, pkt 38). Wynika z tego w szczególności, że pojęcie pomocy państwa odpowiada obiektywnej sytuacji, którą ocenia się w dniu, w którym Komisja wydaje decyzję, celem przeprowadzenia wspomnianej powyżej kontroli sądowej należy uwzględnić oceny dokonane w tym dniu (wyrok Trybunału z dnia 1 lipca 2008 r. w sprawach połączonych C‑341/06 P i C‑342/06 P Chronopost i La Poste przeciwko UFEX i in., Zb.Orz. s. I‑4777, pkt 144).

 W przedmiocie zarzutów pierwszego, drugiego, szóstego i siódmego

 Argumentacja stron

52      W drodze pierwszego zarzutu skarżący podnoszą zasadniczo, że Komisja niesłusznie doszła do wniosku, odwołując się do XXIII sprawozdania dotyczącego polityki konkurencji, że prywatyzację przedsiębiorstwa publicznego należy dokonać w drodze procedury otwartego przetargu, przejrzystego i bezwarunkowego oraz że cena rynkowa ustalona wyłącznie na podstawie ekspertyzy była nieważna. Brak zwykłej procedury przybicia ceny w celu prywatyzacji nie oznaczałby, że mamy do czynienia z pomocą państwa, lecz jedynie że istnieje konieczność zbadania w sposób zindywidualizowany, czy przedmiotowa sprzedaż nie zawiera ewentualnych elementów pomocy państwa, kontrola, która może się odbyć jedynie na podstawie ekspertyzy. Inaczej mówiąc, XXIII sprawozdanie dotyczące polityki konkurencji ograniczałoby się do złagodzenia ciężaru dowodu braku pomocy państwa w zakresie prywatyzacji przeprowadzanych w ramach procedury przetargu. Zakładając, że należałoby przyjąć interpretację tego sprawozdania bronioną przez Komisję, niemniej sprawozdanie to, które zawiera jedynie opis działalności Dyrekcji Generalnej ds. Konkurencji oraz celów politycznych traktowanych jako priorytetowe dla danego okresu, jest pozbawione jakichkolwiek wiążących skutków prawnych.

53      W niniejszej sprawie sprzedaży BB na rzecz GRAWE dokonano po cenie rynkowej. Wynikało to jasno z niezależnych ekspertyz, z szacunkowej oceny BB dokonanej przez HSBC na początku trzeciej operacji prywatyzacji i propozycji oferentów podczas drugiej próby prywatyzacji (zob. motyw 68 zaskarżonej decyzji). Przedmiotowe oceny, w tym oceny dokonane przez konsorcjum, wskazywały, że szacunkowa wartość BB oscyluje między 44,4 a 75 mln EUR. Jak wynikało z praktyki decyzyjnej Komisji oraz z jej komunikatu 97/C 209/03 w sprawie elementów pomocy państwa w transakcjach sprzedaży działek budowlanych oraz budynków przez instytucje państwowe (Dz.U. 1997, C 209, s. 3), który powołano na zasadzie analogii, takie niezależne oceny szacunkowe należy uznać za istotne przy ocenie wartości rzeczy stanowiącej przedmiot sprzedaży.

54      Komisja, która ma obowiązek oprzeć się w ramach formalnego postępowania wyjaśniającego na wszystkich niezbędnych opiniach w celu uzyskania pełnej informacji co do ogółu danych sprawy, poprzez pominięcie uwzględnienia zaproponowanych jej niezależnych ekspertyz (zob. motyw 68 zaskarżonej decyzji) lub zlecenia sporządzenia nowej niezależnej ekspertyzy, nie przeprowadziła starannego i bezstronnego badania dokumentów przekazanych jej do dyspozycji celem szczegółowego ustalenia istnienia w danym przypadku kwoty pomocy.

55      Wreszcie skarżący uważają, że obowiązek zorganizowania postępowania przetargowego, zgodnie z oceną Komisji, byłby niezgodny z kryterium prywatnego sprzedawcy działającego w warunkach gospodarki rynkowej. Podkreślają oni, że w ramach sprzedaży dokonanej przez osoby fizyczne skorzystanie ze sformalizowanej procedury przetargowej nie istnieje lub przynajmniej nie ma większego znaczenia i najczęściej ustępuje negocjacjom z wybranymi oferentami. Ponadto Komisja w swojej praktyce decyzyjnej przyznała władzy państwowej szeroki zakres swobody w zakresie organizacji przetargów. W konsekwencji brak jest dowodów empirycznych, że oferty przedstawione w ramach procedury przetargowej stanowiłyby „najlepszą wartość w przybliżeniu” (zob. motyw 112 zaskarżonej decyzji) w porównaniu z oceną eksperta. Ponadto skoro przedsiębiorstwa prywatne generalnie nie uciekają się do procedury przetargowej, wymagany przez Komisję obowiązek przeprowadzenia postępowania przetargowego doprowadziłby do stworzenia nierówności w traktowaniu na niekorzyść przedsiębiorstw publicznych i to z naruszeniem art. 295 WE i 86 WE.

56      W drodze swojego drugiego zarzutu skarżący podnoszą, że zaskarżona decyzja jest sprzeczna z wcześniejszą praktyką decyzyjną Komisji i z tego względu stanowi naruszenie zasady równego traktowania. W przypadku gdy nie przeprowadzono postępowania przetargowego w ramach operacji prywatyzacji albo gdy występowały nieprawidłowości, Komisja zadowalała się zawsze dotychczas ekspertyzami celem ustalenia ceny rynkowej. Podkreślają oni ponadto, że według ich wiedzy Komisja stwierdziła istnienie elementu pomocy w ramach operacji prywatyzacji tylko raz, to jest w sprawie zakończonej decyzją Komisji 2008/717/WE z dnia 27 lutego 2008 r. w sprawie pomocy państwa C 46/07 (ex NN 59/07) przyznanej przez Rumunię na rzecz przedsiębiorstwa motoryzacyjnego Craiova (dawniej Daewoo România) (Dz.U. L 239, s. 12), sprawie, w której Komisja, inaczej niż w niniejszej sprawie, ustaliła wartość rynkową na bazie wyceny szacunkowej prywatyzowanego przedsiębiorstwa.

57      W drodze szóstego zarzutu skarżący podnoszą zasadniczo, że stawiając władzom austriackim wymóg udowodnienia, że konsorcjum nie spełniało kryteriów nabycia BB w drodze przetargu w szczególności pod kątem bezpieczeństwa transakcji i uniknięcia sięgnięcia po Ausfallhaftung (zob. w szczególności motywy 129, 132, 133, 145, 156 zaskarżonej decyzji), Komisja naruszyła ciężar dowodu oraz obowiązki informacyjne spoczywające na oferentach w ramach postępowania przetargowego. Dowód, że oferent nie spełnia kryteriów udzielenia, powinien być bowiem przedłożony przez samego oferenta w trakcie postępowania przetargowego, a nie później przez Komisję. W niniejszej sprawie konsorcjum nie przedstawiło w wyznaczonym terminie dowodów swojej wypłacalności i sfinansowania BB i to wbrew okoliczności, że został prawidłowo poinformowany o swoim obowiązku w tym względzie. Z uwagi na ryzyko stworzenia sytuacji dyskryminacji w tym zakresie względem pozostałych oferentów dowody przedstawione w późniejszym terminie należy pominąć. Skarżący wskazują również, że wobec braku takich dowodów kraj związkowy Burgenland mógł mieć uzasadnione wątpliwości co do wypłacalności konsorcjum.

58      Wreszcie w ramach swojego siódmego zarzutu skarżący zasadniczo podnoszą, że skoro względem postępowania przetargowego stwierdzono uchybienia w związku z okolicznością, że opierało się na niezgodnych z prawem kryteriach wyborów, takich jak uwzględnienie Ausfallhaftung (zob. motywy 134 i nast., 141 i nast. zaskarżonej decyzji), oferta zakupu konsorcjum nie powinna służyć ustaleniu ceny rynkowej BB (zob. motywy109–114 zaskarżonej decyzji). Ponadto z praktyki decyzyjnej Komisji wynika, że odmawiała ona uwzględnienia wyników niezgodnej z prawem procedury przetargowej przy okazji ustalania elementów pomocy. W niniejszej sprawie jest niezaprzeczalne, że najpoważniejsze ryzyko kraju związkowego Burgenland pod kątem uruchomienia Ausfallhaftung doprowadziło konsorcjum do nadmiernego powiększenia swojej oferty celem wyrównania, co można przyrównać do „premii związanej z ryzykiem”. Przesadny, a nawet niepoważny, charakter oferty zakupu złożonej przez konsorcjum konkretnie potwierdzały kwoty innych ofert (zob. motyw 66 zaskarżonej decyzji), jak również niezależne oceny (zob. motyw 68 zaskarżonej decyzji), do których uwzględnienia Komisja była zobowiązana.

59      Komisja kwestionuje wszystkie zarzuty podniesione przez skarżących.

 Ocena Sądu

60      Ocena pierwszego zarzutu wymaga zasadniczo odpowiedzi na dwa pytania: pierwsze służy ustaleniu, czy Komisja faktycznie wymagała w oparciu o XXIII sprawozdanie dotyczące polityki konkurencji, żeby cena sprzedaży BB mogła być ustalona jedynie w drodze przetargu. Drugie pytanie odnosi się do kwestii, czy Komisja mogła bez popełnienia oczywistego błędu w ocenie wykluczyć w niniejszym przypadku odwołanie się do ekspertyz przedstawionych w toku oceny spornego środka i na które powołują się skarżący w celu ustalenia tej ceny rynkowej.

61      Analiza całości zaskarżonej decyzji wskazuje, że skarżący niesłusznie twierdzą, że Komisja „wychodzi z założenia, że prywatyzacja powinna zostać przeprowadzona w ramach otwartej, przejrzystej i bezwarunkowej procedury przetargowej”. Komisja w swojej ocenie ograniczyła się bowiem do wskazania okoliczności, że oceniając poszczególne działania prywatyzacyjne z punktu widzenia prawa o pomocy państwa, opiera się na kilku założeniach określonych w XXIII sprawozdaniu dotyczącym polityki konkurencji […] oraz wywodzących się z dalszej praktyki”.

62      Punkt 403 XXIII sprawozdania dotyczącego polityki konkurencji ma następujące brzmienie:

„Celem zwiększenia przejrzystości użyteczne jest przypomnieć zasady ogólne, które Komisja stosuje względem procesów prywatyzacji i które zdefiniowano na przestrzeni lat w oparciu o analizę poszczególnych przypadków.

Należy przypomnieć, że na podstawie art. 222 [WE] prawo wspólnotowe w żaden sposób nie przesądza o własności przedsiębiorstw. Pomoc ułatwiająca prywatyzację jako taka nie korzysta zatem z odstępstwa od wspomnianej w art. 92 ust. 1 zasady podstawowej niezgodności pomocy państwa ze wspólnym rynkiem.

Kiedy prywatyzacja dokonuje się w drodze sprzedaży akcji na giełdzie, domniemywa się generalnie, że sprzedaż ta odbywa się na warunkach rynkowych i że operacja nie zawiera żadnego elementu pomocy. Może się zdarzyć, że przed emisją akcji umarza albo redukuje się długi bez istnienia domniemania istnienia pomocy, jak długo wynik emisji przewyższa redukcję długu.

Jeżeli prywatyzacja spółki odbywa się nie w drodze emisji akcji na giełdzie, lecz w drodze sprzedaży całości albo części spółki innym spółkom, należy dochować następujących wymogów, aby można było zakładać bez odrębnego badania, że operacja nie zawiera żadnego elementu pomocy:

–        należy rozpisać otwarty, przejrzysty i bezwarunkowy przetarg, bez uzależnienia udziału w przetargu od konieczności dokonania innych czynności, takich jak nabycie innych aktywów niż te, które stanowią przedmiot przetargu lub kontynuacji określonej działalności;

–        spółkę należy sprzedać podmiotowi oferującemu najwięcej;

–        kandydaci powinni dysponować czasem i informacją koniecznymi do przeprowadzenia odpowiedniej analizy aktywów w celu stworzenia podstawy do sformułowania swojej oferty.

Prywatyzacje przeprowadzone w drodze emisji akcji albo przetargu w warunkach opisanych powyżej nie podlegają obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji w celu zbadania ich skutków w dziedzinie pomocy, lecz państwa członkowskie mogą je notyfikować, jeśli zamierzają zapewnić sobie dodatkowe bezpieczeństwo prawne w formie formalnej zgody. W innych przypadkach sprzedaż należy przeanalizować celem określenia ewentualnych skutków w dziedzinie pomocy, co oznacza, że podlegają one notyfikacji. Dotyczy to zatem w szczególności następujących przypadków:

–        sprzedaże w rezultacie negocjacji z jedynym kandydatem na nabywcę lub kilkoma wyselekcjonowanymi kandydatami;

–        sprzedaże poprzedzone anulowaniem długu przez państwo, przez inne przedsiębiorstwa publiczne lub inny podmiot publiczny;

–        sprzedaże poprzedzone konwersją długu na kapitał zakładowy lub podwyższenie kapitału;

–        sprzedaże dokonane na warunkach niestandardowych przy porównywalnych operacjach zawieranych między osobami prywatnymi.

W każdym wypadku zakazana jest dyskryminacja ze względu na obywatelstwo kandydatów do przejęcia akcji lub aktywów.

Każdą sprzedaż dokonaną na warunkach, których nie można określić jako normalne warunki handlowe, należy poprzedzić oceną dokonaną przez niezależnych doradców. Prywatyzacje w sektorach wrażliwych (włókna syntetyczne, tekstylia, przemysł motoryzacyjny itd.) podlegają zawsze uprzedniej notyfikacji do Komisji”.

63      Jak przyznają sami skarżący, wytyczne wymienione w tym sprawozdaniu mają wyłącznie na celu sprecyzowanie przypadków, w których domniemywa się, że środki prywatyzacyjne zakładane przez państwa członkowskie nie zawierają elementu pomocy i stąd brak jest obowiązku notyfikacji, chyba że władze krajowe chcą zapewnić sobie pewność prawną transakcji.

64      Z tych wytycznych nie wynika, że Komisja wymaga w każdym przypadku przeprowadzenia otwartego, przejrzystego i bezwarunkowego postępowania przetargowego. Ograniczają się one do wskazania, że w przypadku przeprowadzenia takiej procedury musi ona spełniać pewną liczbę wymogów dla istnienia domniemania, że dana prywatyzacja jest zgodna z przepisami prawa Unii w dziedzinie pomocy państwa.

65      Sprawozdanie to tak samo nie dostarcza żadnego istotnego elementu dla niniejszej sprawy odnośnie do ewentualnej dopuszczalności prezentowanych ekspertyz w celu ustalenia ceny rynkowej podmiotu, który zamierza się sprywatyzować. W tym względzie jedyną wskazówką dotyczącą ekspertyz jest, że „[k]ażdą sprzedaż dokonaną na warunkach, których nie można określić jako normalne warunki handlowe, należy poprzedzić oceną dokonaną przez niezależnych doradców”. Ten ostatni przypadek nie dotyczy niniejszej sprawy, ponieważ Komisja wyraźnie wykluczyła w ramach procedury przetargu przeprowadzonej w celu prywatyzacji BB, że chodzi o sprzedaż zawartą na specjalnych warunkach handlowych (zob. podobnie motywy 111, 112 zaskarżonej decyzji).

66      Z ogółu tych rozważań wynika, że brak jest wsparcia dla twierdzenia skarżących, zgodnie z którym Komisja wbrew zasadzie równości między podmiotami prywatnymi i osobami publicznymi wymagała, opierając się na XXIII sprawozdaniu dotyczącym polityki konkurencji, że jedynie procedura przetargu pozwoliłaby na ustalenie ceny rynkowej w przypadku sprzedaży przedsiębiorstwa celem prywatyzacji.

67      Z tych wszystkich powodów nie ma konieczności wypowiadania się w kwestii wagi prawnej sprawozdania dotyczącego polityki konkurencji, który jak już wcześniej wspomniano, miał jedynie na celu przypomnienie państwom członkowskim, w trosce o przejrzystość i wyjaśnienie, ogólnych kierunków Komisji wytyczonych w celu analizy środków podjętych w ramach prywatyzacji przedsiębiorstw.

68      Pozostaje zatem ustalić w ramach pierwszego zarzutu, czy Komisja bez popełnienia oczywistego błędu w ocenie odmówiła uwzględnienia różnych ekspertyz, na które powoływali się skarżący w niniejszej sprawie w celu określenia ceny rynkowej BB.

69      W tym względzie należy przypomnieć, że cena rynkowa przedsiębiorstwa, która generalnie stanowi funkcję gry podaży i popytu, odpowiada najwyższej cenie, jaką byłby w stanie za nie zapłacić inwestor prywatny działający w normalnych warunkach konkurencji (zob. podobnie wyrok Trybunału z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C‑277/00 Niemcy przeciwko Komisji, Rec. s. I‑3925, pkt 80; ww. w pkt 48 orzecznictwo).

70      Gdy podmiot publiczny zamierza sprzedać należące do niego przedsiębiorstwo i sięga w tym celu do procedury przetargu o charakterze otwartym, przejrzystym i bezwarunkowym można stąd domniemywać, że cena rynkowa odpowiada najwyższej ofercie, mając na uwadze, że należy ustalić, po pierwsze, że ta oferta ma walor zobowiązania i że jest wiarygodna oraz, po drugie, czy uwzględnienie czynników ekonomicznych innych niż cena nie jest uzasadnione, takich jak pozabilansowe istniejące między ofertami. Stąd Komisja nie popełnia oczywistego błędu w ocenie, wnioskując, że element pomocy można oceniać według ceny rynkowej, która sama w sobie zasadniczo jest funkcją ofert konkretnie złożonych w ramach przetargu.

71      W takich okolicznościach nie można zarzucać Komisji, że nie wzięła pod uwagę niezależnych ekspertyz, o których mowa w motywie 68 zaskarżonej decyzji, ekspertyz, które stanowiły wsparcie idei bronionej przez skarżących, zgodnie z którą zaproponowana przez GRAWE cena odkupienia BB była zgodna z ceną rynkową.

72      Sięgnięcie po takie ekspertyzy celem ustalenia ceny rynkowej BB miałoby sens jedynie w przypadku, kiedy nie przeprowadzono żadnego postępowania przetargowego w celu jego sprzedaży lub, ewentualnie, w przypadku gdyby przyjęto, że przeprowadzony przetarg nie miał charakteru otwartego, przejrzystego i bezwarunkowego. W tym względzie jest niezaprzeczalne, że oferty złożone faktycznie oraz zgodnie z procedurą w ramach postępowania w przedmiocie przetargu wszczętego celem prywatyzacji danego przedsiębiorstwa zasadniczo stanowią najlepszą wartość w przybliżeniu ceny rynkowej tego podmiotu w porównaniu z niezależnymi ekspertyzami. Takie ekspertyzy niezależnie od wybranych czynników i metody w celu ich opracowania opierają się na prognozowanej analizie i prowadzą stąd do oceny ceny rynkowej danego przedsiębiorstwa o wartości mniejszej niż ta wynikająca z ofert złożonych konkretnie oraz zgodnie z procedurą w ramach prawidłowo zorganizowanego przetargu.

73      Z tych samych powodów nie można zarzucić Komisji, że nie uznała za konieczne zlecenia opracowania analizy ex post przez niezależnego eksperta ani że uchybiła swojemu obowiązkowi przeprowadzenia starannej i bezstronnej analizy środków, do których znajomości jest zobowiązana. Jak zatem jasno wynika z motywów 112 i 113 zaskarżonej decyzji, Komisja wyszła ze stwierdzenia, że wobec wiążących ofert zakupu BB niezależne ekspertyzy bez względu na ich autora, ich daty sporządzenia lub wybranej metody analizy były jako takie pozbawione znaczenia dla ustalenia, czy cena zapłacona przez GRAWE za przejęcie BB odpowiadała cenie rynkowej. Ponadto skarżący nie wykazali, że Komisja pominęła uwzględnienie ogółu informacji i ocen przedstawionych jej, w szczególności przez władze austriackie w toku postępowania administracyjnego.

74      W konsekwencji zarzut pierwszy należy oddalić.

75      W drodze swojego zarzutu drugiego, który jest ściśle związany z zarzutem pierwszym, skarżący zamierzają wykazać, że zaskarżona decyzja stanowi odstępstwo od praktyki decyzyjnej stosowanej dotychczas przez Komisję, wskutek czego po raz pierwszy Komisja wymagała od państwa członkowskiego zamierzającego sprywatyzować należące do niego przedsiębiorstwo, żeby zorganizowało postępowanie przetargowe o charakterze otwartym, przejrzystym i nieobwarowane warunkami.

76      Sąd przypomina tu, że pojęcie pomocy państwa ma charakter prawny i podlega wykładni w świetle elementów obiektywnych (zob. ww. w pkt 47 wyrok w sprawie Valmont przeciwko Komisji, pkt 37 i przytoczone tam orzecznictwo). Kwalifikacja środka jako pomoc państwa nie powinna zatem zależeć od subiektywnej oceny Komisji, natomiast powinna być ustalona niezależnie od wszelkiej wcześniejszej praktyki administracyjnej Komisji, zakładając jej istnienie (zob. podobnie i analogicznie wyrok Trybunału z dnia 30 września 2003 r. w sprawach połączonych C‑57/00 P i C‑61/00 P Freistaat Sachsen i in. przeciwko Komisji, Rec. s. I‑9975, pkt 52, 53; wyrok Sądu z dnia 15 czerwca 2005 r. w sprawie T‑171/02 Regione autonoma della Sardegna przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑2123, pkt 177).

77      W takich okolicznościach skarżący nie mogą podnosić naruszenia zasady równego traktowania, powołując się na wcześniejszą praktykę decyzyjną. Ponieważ Komisja jest zobowiązana do dokonania analizy zindywidualizowanej okoliczności właściwych dla każdej sprawy, nie jest ona związana decyzjami wcześniejszymi.

78      W każdym razie skarżący, którzy w postępowaniu posługują się ogólnymi twierdzeniami, wskazując, że Komisja dotychczas zawsze „chroniła” prywatyzacje, mają obowiązek przedstawienia, w jakim zakresie okoliczności znajdujące się u podstaw powoływanych przez nich decyzji oraz sugerowane względy prawne są porównywalne z tymi w niniejszej sprawie. W szczególności nie wykazano, że jedna z tych decyzji dotyczyła sytuacji, gdy tak jak w niniejszej sprawie przyjęto, że ceny rynkowe rzeczy lub jednostki podlegającej zbyciu były w sposób ważny w drodze postępowania przetargowego o charakterze otwartym, przejrzystym i bezwarunkowym.

79      Z całości tych rozważań wynika, że w każdym razie nie można przyjąć zarzutu drugiego.

80      Odnośnie do zarzutu szóstego, opartego na twierdzeniu, że Komisja naruszyła ciężar dowodu oraz obowiązki informacyjne spoczywające na oferentach w ramach postępowania przetargowego wszczętego w celu prywatyzacji przedsiębiorstwa, wydaje się na wstępie, że w drodze swojej argumentacji skarżący popełniają pomyłkę między, po pierwsze, obowiązkami informacyjnymi spoczywającymi na oferentach w ramach każdego postępowania przetargowego i, z drugiej strony, wymogiem starannej i bezstronnej analizy, spoczywającym na Komisji względem domniemanych środków pomocy.

81      Odnośnie do obowiązków informacyjnych spoczywających na oferentach w ramach postępowania przetargowego skarżący podnoszą zasadniczo, że konsorcjum powinno było przedstawić dowód swojej wypłacalności oraz że FMA wypowiedziałby się pozytywnie w przedmiocie sprzedaży BB na jego rzecz.

82      Jak zatem słusznie podniosła Komisja, konsorcjum nie było bowiem w stanie dostarczyć najmniejszej wskazówki co do wyniku procedury w przedmiocie wydania zezwolenia przed FMA, na wypadek gdyby kraj związkowy Burgenland zdecydował się optować na rzecz oferty rzeczonego konsorcjum. Tymczasem, ponieważ kwota oferty zakupu przedstawionej przez konsorcjum była znacznie wyższa od tej przedstawionej przez GRAWE oraz ponieważ nie można było wykluczyć istnienia przewagi tego ostatniego podmiotu, to właśnie do odpowiednich władz należało dostarczenie poważnych wskazówek, że analiza FMA doprowadziłaby do zakazu przekazania BB konsorcjum, czego władze te nie uczyniły.

83      Jeśli chodzi o dowód zdolności oraz wypłacalności konsorcjum, wydaje się, że żadna ze stron formalnego postępowania wyjaśniającego nie wyraziła wątpliwości co do jego zdolności do zgromadzenia funduszy koniecznych do zapłacenia zaoferowanej ceny zakupu. Ponadto z akt wynika, że zasadniczo dowód zdolności finansowej oferenta do zapłacenia zaoferowanej ceny zakupu ocenia się na etapie poprzedzającym postępowanie przetargowe, to jest na etapie „Due diligence”, który według skarżących zawiera badanie bilansów oraz zasobów ludzkich i materialnych oferentów, których ofertę uznano za stanowczą i dopuszczalną. Należy bowiem stwierdzić, że oferta konsorcjum została odrzucona dopiero na etapie końcowym negocjacji prowadzonych w ramach tej procedury, ponieważ jak to wskazano w motywie 53 zaskarżonej decyzji, „Austria wychodziła z założenia, że konsorcjum, tak jak to sygnalizowało podczas negocjacji, stanowiło silnego finansowo partnera biznesowego”.

84      Pozostałe aspekty powołane przez skarżących, tj. zdolność konsorcjum do opanowania ewentualnych problemów z płynnością w razie przejęcia BB (zob. motywy 78, 79 zaskarżonej decyzji dotyczące „refinansowania BB po przekazaniu”), poza tym że mają znaczenie wyłącznie w przypadku, gdyby Ausfallhaftung miało być brane pod uwagę, przypadek, który będzie poddany analizie w dalszej części (zob. poniżej pkt 149 i nast.), nie są tym bardziej uzasadnione. Z zaskarżonej decyzji wynika bowiem, że konsorcjum nigdy nie wykluczyło samej zasady ryzyka wycofania wkładów oraz wypowiedzenia międzybankowych linii kredytowych (nawet jeśli oceniało to na poziomie niższym niż Komisja) oraz że tytułem gwarancji przedłożyło oświadczenia różnych banków (zob. motyw 78 zaskarżonej decyzji). W takich okolicznościach nie da się podtrzymać twierdzenia, że konsorcjum nie dostarczyło żadnego dowodu swojej wypłacalności.

85      Ponadto należy stwierdzić, że skarżący w odpowiedzi na zadane na rozprawie pytanie Sądu, czy i w jakim zakresie kwestionowali oni zdolność ekonomiczną konsorcjum do zapłaty ceny zakupu BB w kwocie 155 mln EUR, skarżący potwierdzili, że nie podawali w wątpliwość faktu, że konsorcjum było w stanie zapłacić rzeczoną cenę.

86      Mając na względzie całość tych rozważań, należy oddalić zarzut szósty.

87      Jeśli chodzi wreszcie o zarzut siódmy, wynikający z okoliczności, że oferta konsorcjum nie mogła służyć za podstawę celem ustalenia ceny rynkowej, to należy przypomnieć, że jak wynika z analizy zarzutu pierwszego (zob. w szczególności pkt 70 powyżej), jeżeli władze publiczne zamierzają sprzedać należące do nich przedsiębiorstwo i w tym celu sięgają one do procedury przetargowej o charakterze otwartym, przejrzystym i bezwarunkowym, to można domniemywać, że cena rynkowa odpowiada najwyższej ofercie, mając na względzie, że należy ustalić, po pierwsze, że ta oferta ma charakter zobowiązania i jest wiarygodna oraz, po drugie, że uwzględnienie czynników ekonomicznych innych niż cena, takich jak istniejące między ofertami ryzyka pozabilansowe, nie jest uzasadnione.

88      Komisja zatem nie popełnia oczywistego błędu w ocenie, zakładając, że element pomocy można oceniać na podstawie ceny rynkowej, która sama w sobie powstaje na podstawie konkretnych ofert złożonych w ramach przetargu.

89      Ponadto z perspektywy prywatnego sprzedawcy działającego w warunkach gospodarki rynkowej nie mają decydującego znaczenia subiektywne względy strategiczne, które doprowadziły danego oferenta do przedstawienia oferty określonej kwoty. Prywatny sprzedawca działający w warunkach gospodarki rynkowej będzie optował zasadniczo na rzecz najwyższej oferty zakupu i to niezależnie od powodów, które doprowadziły potencjalnych nabywców do złożenia ofert na pewną kwotę. W konsekwencji należy pominąć twierdzenia skarżących, zgodnie z którymi kwota oferty przedstawionej przez konsorcjum była wygórowana.

90      Odnośnie do argumentacji skarżących, zgodnie z którą Komisja nie mogła się oprzeć na wynikach przetargu, który sama uznała za zawierający uchybienia, wystarczy przypomnieć, że podczas gdy na etapie wszczęcia formalnego postępowania wyjaśniającego Komisja wyraziła wątpliwości co do zgodności z prawem przetargu, zwłaszcza pod kątem przestrzegania równego traktowania oferentów (zob. w tym względzie motyw 42 zaskarżonej decyzji), Komisja doszła do wniosku, że uchybienia związane z warunkami przetargu nie miały wpływu na konkretnie złożone oferty oraz że nominalnie najwyższa oferta stanowiła odpowiednią szacunkową wartość ceny rynkowej (zob. motyw 143 zaskarżonej decyzji).

91      Ponadto w rozwinięciu rozważań przedstawionych w ramach zarzutu drugiego należy dojść do wniosku, że utrzymywana utrwalona praktyka decyzyjna Komisji nie stanowi większego wsparcia dla stanowiska bronionego przez skarżących. Jeśli chodzi w szczególności o sprawy, w których wydano decyzję Komisji 2000/513/WE z dnia 8 września 1999 r. dotyczącą pomocy przyznanej przez Francję przedsiębiorstwu Stardust Marine (Dz.U. 2000, L 206, s. 6) oraz decyzji Komisji 2000/628/WE z dnia 11 kwietnia 2000 r. dotyczącą pomocy przyznanej przez Włochy na rzecz Centrale del Latte di Roma (Dz.U. L 265, s. 15), na które powołują się skarżący, to wystarczy stwierdzić, że dotyczyły one przypadków, w których brakowało przeprowadzenia postępowania przetargowego o charakterze otwartym, przejrzystym i bezwarunkowym.

92      W konsekwencji zarzut siódmy również należy oddalić.

 W przedmiocie zarzutu trzeciego, opartego na błędnym zastosowaniu art. 87 ust. 1 WE poprzez okoliczność, że Komisja odmówiła uwzględnienia niepewnego wyniku i ewentualnie długiego czasu trwania postępowania w przedmiocie zezwolenia przed FMA w przypadku sprzedaży BB na rzecz konsorcjum.

 Argumentacja stron

93      Skarżący zarzucają Komisji, że w ramach zastosowania kryterium prywatnego sprzedawcy działającego w warunkach gospodarki rynkowej przeprowadziła ona niepełną analizę bezpieczeństwa transakcji. Zarzucają zasadniczo Komisji nieuwzględnienie w dostatecznym stopniu, przy okazji oceny i porównania ofert przejęcia BB, wyniku i ewentualnie długiego czasu trwania postępowania w przedmiocie zezwolenia przed FMA w przypadku sprzedaży BB na rzecz konsorcjum. Prywatny sprzedawca wybrałby bowiem dokładnie z tych względów ofertę GRAWE, która, choć opiewała na niższą kwotę w porównaniu z ofertą konsorcjum, traciła swoją ważność w dniu 31 marca 2006 r. i która była szczególnie interesująca w świetle ekspertyz cytowanych w motywie 68 zaskarżonej decyzji i doświadczenia wynikającego z wcześniejszych prób prywatyzacji BB.

94      Zdaniem skarżących twierdzenie Komisji, zgodnie z którym czas trwania postępowania sprawdzającego przez organ nadzorujący nie powinien uzasadniać wykluczenia oferenta z postępowania przetargowego, zważywszy że umożliwiałoby to dyskryminację względem zagranicznych oferentów (zob. motyw 130 zaskarżonej decyzji), pomija fakt, iż należy dokonać rozróżnienia między rolą państwa jako prywatnego sprzedawcy i rolą, jaką pełni w sposób suwerenny w charakterze organu nadzorującego rynki finansowe. W tym względzie, zważywszy na niezależność FMA oraz zasady, którym podlega, władze austriackie nie były w stanie uzyskać jakiejkolwiek informacji na temat wyniku postępowania w przedmiocie zezwolenia. Ponadto zarzut Komisji nie dotyczy kwestii należącej do dziedziny pomocy państwa (lecz raczej swobody przedsiębiorczości oraz swobodnego przepływu kapitału) i jest wyrazem nieznajomości rozdziału kompetencji między federacją a krajami związkowymi.

95      Skarżący dodają, że w niniejszej sprawie sposób działania kraju związkowego Burgenland, który pierwotnie polegał na wyborze nabywcy, a następnie na postawieniu wymogu przedstawienia niezbędnych zezwoleń, był nie tylko zgodny z kryterium prywatnego sprzedawcy, lecz również uznany w praktyce decyzyjnej Komisji.

96      Skarżący podnoszą, że jak to wynika w szczególności z listu konsultanta HSBC, datowanego na dzień 3 marca 2008 r. i przekazanego Komisji w dniu 5 marca 2008 r., w niniejszym przypadku istnieją liczne wskazówki przemawiające przeciwko wydaniu zezwolenia na sprzedaż BB na rzecz konsorcjum.

97      Podkreślają przede wszystkim, że członkowie konsorcjum nie dysponują żadną oceną uznanej międzynarodowo agencji ratingowej, podczas gdy chodzi tutaj, jak wspomina Komisja w wielu ze swoich decyzji i komunikatów o warunek niezbędny, aby można było prowadzić działalność na europejskich rynkach bankowych i kapitałowych.

98      Skarżący uważają następnie, że wobec braku analizy wypłacalności przedstawionej przez konsorcjum powołali się na praktykę agencji ratingowych, zgodnie z którą przedsiębiorstwo zasadniczo nie może otrzymać oceny korzystniejszej niż ocena państwa, w którym ma swoją siedzibę, czyli w niniejszym przypadku Ukraina, która otrzymała maksymalną ocenę „BB” („sub investment grade”).

99      Skarżący powołują się ponadto na wady planu przedsięwzięcia (business plan) przedstawionego przez konsorcjum (zob. list władz austriackich z dnia 1 marca 2007 r.), na brak jego doświadczenia na europejskim rynku bankowym oraz na życzenie tego konsorcjum do prowadzenia nowej polityki handlowej dla BB, która w dalszej perspektywie, jak wynika z komentarzy HSBC, mogłaby doprowadzić do zasadniczej utraty funduszy własnych, a tym samym do interwencji kraju związkowego Burgenland tytułem Ausfallhaftung. Skarżący podnoszą, że te aspekty byłyby koniecznie wzięte pod uwagę przez FMA, który na podstawie kryteriów wskazanych w art. 5 ust. 1 pkt 3 Bankwesengesetz (austriackiej federalnej ustawy o systemie bankowym, zwanej dalej „BWG”), musi dokonać oceny, czy konsorcjum daje gwarancję ekonomicznie solidnego oraz ostrożnego zarządu BB po nabyciu tego banku, czego Komisja nie zbadała z naruszeniem obowiązku przewidzianego w art. 253 WE.

100    Pesymistyczna ocena odnośnie do zezwolenia FMA w przypadku nabycia BB przez konsorcjum byłaby również wsparta przez informacje dotyczące strukturalnych i funkcjonalnych słabości ukraińskiego systemu bankowego, takich jak wynikają w szczególności z okresowych sprawozdań Międzynarodowego Funduszu Walutowego (MFW). Sprawozdania te były wyraźnie powoływane przez władze austriackie w toku formalnego postępowania i były w każdym razie publicznie dostępne. Skarżący w swojej replice wskazują, że ostatnia ewolucja ukraińskiego systemu bankowego potwierdza obawy wyrażane w czasie zajścia faktów.

101    Zdaniem skarżących należało również wziąć pod uwagę fakt, że wykonanie przez FMA swojego obowiązku kontroli okazałoby się trudniejsze w przypadku nabycia BB przez konsorcjum z powodu braku zinstytucjonalizowanej współpracy między FMA a władzami ukraińskimi, zwłaszcza w drodze Memorandum of Understanding zawartego z narodowym bankiem austriackim.

102    Ponadto skarżący wskazują, że kraj związkowy Burgenland nie oparł się wyłącznie na swoich własnych ocenach, lecz że nawiązał nieformalny kontakt z FMA w celu upewnienia się co do wiarygodności swoich prognoz odnośnie do wydania zezwolenia tego organu na rzecz konsorcjum. Według informacji dostarczonych przez FMA wynik procedury w przedmiocie wydania zezwolenia nabycia BB przez konsorcjum byłby kompletnie otwarty, lecz było pewne, że procedura ta doprowadziłaby w pierwszym stadium do zakazu w razie nabycia BB przez konsorcjum. Niepewny charakter oraz dłuższy czas trwania tego nabycia byłyby bowiem nie do zaakceptowania przez kraj związkowy Burgenland, działający w charakterze prywatnego zbywcy. Wynika stąd, że jak wskazała Republika Austrii w liście z dnia 1 czerwca 2006 r., kraj związkowy Burgenland wychodził z założenia, że „FMA nie zezwoliłby i prawdopodobnie nie mógłby zezwolić na nabycie banku przez konsorcjum”. Ustalenia poczynione w postanowieniu w przedmiocie zastosowania środka tymczasowego Landesgericht Eisenstadt (sądu okręgowego w Eisenstadt, Austria) w swojej decyzji z dnia 26 maja 2006 r. potwierdzałyby ten stan faktyczny. Skarżący uściślają, że z dyskusji wynika, iż właściwe władze uzyskały od FMA informację, że można było liczyć na decyzję zezwalającą w terminie kilku tygodni w razie sprzedaży BB na rzecz GRAWE. FMA dał natomiast do zrozumienia, że w razie sprzedaży BB na rzecz konsorcjum procedura ta trwałaby prawdopodobnie sześć miesięcy, a w najgorszym razie – rok. Nie ulega żadnej wątpliwości, że procedura zezwolenia przed FMA trwałaby w przypadku sprzedaży na rzecz konsorcjum znacznie dłużej, a wynik byłby dużo bardziej niepewny.

103    Wreszcie skarżący podkreślają, że Komisja błędnie zastosowała kryterium prywatnego sprzedawcy, wymagając, jeśli chodzi o sprzedaż BB na rzecz GRAWE, dowodu, że sprzedaż na rzecz konsorcjum była oczywiście nie do zrealizowania lub że FMA zapewne zakazałby sprzedaży na rzecz konsorcjum. Jak jasno wytłumaczył konsultant HSBC w swoich uwagach z maja 2006 r. racjonalny prywatny sprzedawca zmierzałby do maksymalizacji wartości ceny zakupu, zdefiniowanej jako oferta najbardziej możliwa do otrzymania. Zważywszy, że spodziewana wartość ceny zakupu, jaką miała zaproponować GRAWE, była znacznie wyższa niż oferta konsorcjum, decyzja kraju związkowego Burgenland na korzyść GRAWE byłaby uzasadniona, skoro niższa nominalna cena zakupu zaoferowana przez GRAWE była w znacznym stopniu zrekompensowana bezpieczeństwem transakcji. Inaczej mówiąc, Komisja nie zawarła w swojej analizie prawdopodobieństwa, które wynosiłoby 50%, że sprzedaż na rzecz konsorcjum nie uzyska zezwolenia FMA.

104    W replice skarżący podkreślają, że Komisja zaprzecza sobie w kwestii marginesu dokładności, jakim dysponuje kraj związkowy Burgenland odnośnie do wyniku postępowania przed FMA: Komisja wymagała w innych fragmentach swoich pism, aby odmowa zezwolenia nabycia BB przez oferenta podającego najwyższą wartość była oczywista, a jednocześnie Komisja przyznaje, że nie można przewidzieć dokładnie wyniku tego postępowania.

105    Komisja zaprzecza zarzutom podniesionym przez skarżących.

 Ocena Sądu

106    Niniejszy zarzut odnosi się do problematyki powołanej w motywie 121 in fine zaskarżonej decyzji, do zezwolenia, które powinno być wydane przez właściwy organ ds. rynków finansowych w ramach procesu prywatyzacji, to jest FMA. Skarżący podnoszą bowiem, że niepewny wynik oraz długość postępowania w przedmiocie zezwolenia, w przypadku gdyby BB został sprzedany konsorcjum, uzasadniają, że BB jest definitywnie przekazany GRAWE, i to mimo że oferta przedstawiona przez GRAWE stanowiła kwotę niższą.

107    W tym względzie strony zgadzają się co do faktu, o którym mowa w motywie 120 zaskarżonej decyzji, że sprzedawca działający według zasad gospodarki rynkowej może wybrać ofertę najniższą, jeżeli jest jasne, że sprzedaż na rzecz oferenta proponującego najwyższą cenę jest niemożliwa do realizacji. Należy tytułem uściślenia podkreślić, że wbrew sugestiom skarżących Komisja jasno przyznała w motywie 125 zaskarżonej decyzji fakt, że sprzedawca działający w gospodarce rynkowej nie optowałby na rzecz nabywcy, który według wszelkiego prawdopodobieństwa nie otrzyma wymaganych zezwoleń właściwych organów.

108    Do Sądu należy zatem ustalenie, czy Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie, wnioskując, że argumenty przytoczone przez skarżących – w celu wykazania, po pierwsze, że zezwolenia FMA dotyczące nabycia BB przez konsorcjum były obarczone niepewnością oraz, po drugie, że procedura w przedmiocie zezwolenia przed FMA – na wypadek gdyby przekazanie BB konsorcjum było zbyt długie – nie uzasadniałaby w świetle kryterium podmiotu prywatnego działającego w gospodarce rynkowej, że zdecydowano przekazać BB na rzecz GRAWE.

109    Jeśli chodzi, w pierwszej kolejności, o treść postępowania w przedmiocie zezwolenia, to z akt sprawy wynika, że na podstawie art. 20 ust. 3 BWG podlegającego zastosowaniu w okresie wystąpienia okoliczności stanu faktycznego, że nabycie kwalifikowanej części udziałów w austriackim podmiocie kredytowym podlega zgłoszeniu oraz obowiązkowi uzyskania zezwolenia.

110    Analiza nabycia kwalifikowanej części udziałów dokonuje się na podstawie zdefiniowanego w art. 5 ust. 1 BWG testu mającego na celu zbadanie kondycji („Fit & Proper”). Jak wynika w szczególności z niezakwestionowanych przez strony motywów 125 i 126 zaskarżonej decyzji, FMA może poddać nabywcę banku ocenie pod kątem kryteriów kwalifikowalności i doświadczenia na podstawie art. 20 BWG dopiero wówczas, gdy negocjujące strony zawrą już wiążącą umowę kupna. Wynika stąd, że ocena hipotetyczna więcej niż jednego potencjalnego nabywcy w praktyce nie może zostać przeprowadzone przez FMA. Organ ten ponadto potwierdził Komisji, że rozpocznie analizę nabycia kwalifikowanej części udziałów jedynie w przypadku istnienia konkretnego i otwarcie zadeklarowanego zamiaru nabycia i sprzedaży przez obie strony transakcji. W niniejszej sprawie kraj związkowy Burgenland powinien zatem definitywnie optować za jedną z ofert nabycia BB przed wszczęciem przed FMA postępowania w przedmiocie wydania zezwolenia. Ponadto zgodnie z informacjami dostarczonymi przez same władze austriackie FMA jako niezależny organ administracyjny podlega obowiązkowi poufności i bezstronności. Nie może zatem formułować prognoz w następstwie wszczętej procedury w przedmiocie zezwolenia.

111    Ponadto między stronami panuje zgodność co do faktu, że FMA może zakazać transakcji w terminie trzech miesięcy po złożeniu oświadczenia, w braku takiego zakazu rzeczone nabycie jest objęte zezwoleniem. Jeżeli FMA uzna, że dla swojej analizy potrzebuje więcej czasu niż wyznaczone jej trzy miesiące, może on wpierw zakazać transakcji nabycia przed upływem terminu trzech miesięcy. Taki zakaz nie przesądza jednak decyzji ostatecznej FMA w przedmiocie nabycia kwalifikowanej części udziałów.

112    W drugiej kolejności, odnośnie do argumentów przytoczonych szczególnie przez skarżących to sprowadzają się one zasadniczo, po pierwsze, do ogólnych rozważań dotyczących zachowawczego względem niechętnego podejścia organu nadzoru względem podmiotów pochodzących z Ukrainy, po drugie, do wskazówek dotyczących sytuacji członków konsorcjum i, po trzecie, do wskazówek dostarczonych przez sam FMA.

113    Jeśli chodzi, po pierwsze, o ogólne rozważania dotyczące bardzo zachowawczego podejścia organu nadzoru, co faktycznie miało miejsce, jak świadczy o tym przykład decyzji Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (niemieckiego federalnego urzędu ds. nadzoru usług finansowych), który po zakończeniu trwającej 13 miesięcy kontroli odmówił przejęcia NordFinanz Bank AG przez grupę ukraińską, albo jeszcze odmowa w 1994 r. przyznania koncesji bankowej na rzecz poprzednika prawnego członka konsorcjum (SLAV), albo podejście takie rzekomo stwierdzono (mając na uwadze w szczególności harmonizację na poziomie europejskim zasad proceduralnych i kryteriów oceny stosowanych przy ocenie transakcji nabycia i podwyższenia udziału w podmiotach z sektora finansowego) względem osób fizycznych i prawnych mających miejsce zamieszkania albo siedzibę na Ukrainie, nie są one ani istotne, ani przekonujące dla niniejszego postępowania.

114    Przede wszystkim elementy te w najmniejszym stopniu nie wskazują konkretnego wyniku postępowania w przedmiocie zezwolenia przed FMA, na wypadek gdyby kraj związkowy Burgenland zdecydował zbyć BB na rzecz konsorcjum. W niniejszym przypadku kwestia nie dotyczy ustalenia, czy podmioty z ukraińskiego sektora bankowego podlegają wystarczającym obowiązkom i kontrolom jakości, tzn. odpowiadającym tym obowiązującym w państwach członkowskich Unii. Jak już jasno Komisja to wskazała bez sprzeciwu ze strony skarżących, analiza FMA w przedmiocie udziałów w instytucjach bankowych ma na celu stwierdzenie, czy potencjalni nabywcy dają rękojmię wiarygodności w świetle kryteriów kwalifikowalności i doświadczenia z art. 20 BWG w perspektywie solidnego i przejrzystego zarządzania daną instytucją kredytową.

115    Ponadto należy stwierdzić, że pewna liczba twierdzeń wysuniętych w niniejszej sprawie, zwłaszcza w replice, nawiązuje do nowych praktyk w następstwie kryzysu finansowego na poziomie światowym. Jak wynika bowiem z orzecznictwa przytoczonego powyżej w pkt 51 zgodność z prawem decyzji Komisji w dziedzinie pomocy państwa należy oceniać według elementów informacji, którymi Komisja mogła dysponować w chwili wydania decyzji.

116    W konsekwencji nie podlegają uwzględnieniu dalsze wydarzenia, które wystąpiły po wydaniu decyzji, o których Komisja z definicji nie miała wiedzy. Podobnie należy odrzucić jako niedopuszczalne argumenty oparte, po pierwsze, na ostrożności, do której są zobowiązane w następstwie kryzysu finansowego organy kontroli oraz organy nadzoru finansowego oraz, po drugie, ewentualne wynikające stąd zmiany prawa podlegającego zastosowaniu.

117    Następnie argumentacja skarżących przemilcza fakt, że wyrażone przez konsorcjum życzenie nabycia BB mogło zostać zinterpretowane jako wola założenia instytucji kredytowej w Austrii. W tym względzie, jeżeli integracja jednego z członków konsorcjum, tj. Active Bank, została poruszona przez skarżących, to nie wykazano za to, że była ona rozważana jedynie w następstwie ewentualnego nabycia BB przez konsorcjum. Ta okoliczność także nie zalicza się do grupy okoliczności podlegających uwzględnieniu na etapie postępowania sprawdzającego przed FMA.

118    Ponadto te ogólne rozważania pomijają fakt, że jak podkreślają skarżące w swoich skargach, FMA ma obowiązek bezstronnego zbadania każdego wniosku o nabycie udziałów w instytucji finansowej. Z samego faktu, że niektórzy członkowie konsorcjum mieli pierwotnie siedzibę na Ukrainie, nie należy wywodzić, że przesądzi on o negatywnym wyniku postępowania FMA w przedmiocie zezwolenia.

119    Po drugie, odnośnie do wskazówek przedstawionych przez skarżących w związku z konsorcjum, tj. brak oceny dokonanej przez międzynarodowo uznaną agencję, rzekomego uchybienia związanego z planem przedsięwzięcia, jego braku doświadczenia albo jeszcze zamierzona w ramach BB polityka handlowa, nie mają one istotnego znaczenia w ramach oceny szans powodzenia postępowania w przedmiocie zezwolenia przed FMA.

120    Przede wszystkim skarżący nie wskazali, czy i w jakim zakresie czynniki te miałyby być wzięte pod uwagę przez FMA w jego ocenie.

121    Następnie, jak to już podkreśliła Komisja, w drodze argumentacji opartej na rzekomych wadach planu przedsięwzięcia, jego braku doświadczenia albo jeszcze zamierzonej w ramach BB polityce handlowej, skarżący w rzeczywistości dają wyraz obawom dotyczącym przyszłości handlowej BB, to jest podmiotu podlegającego sprzedaży, które zasadniczo są obce sprzedawcy działającemu w gospodarce wolnego rynku.

122    Po trzecie, skarżący podnoszą zasadniczo, że z nieformalnych kontaktów z FMA wynika, że w razie sprzedaży na rzecz GRAWE można było się liczyć z wydaniem decyzji w przedmiocie zezwolenia w terminie kilku tygodni po sprzedaży BB, podczas gdy należało się liczyć z procedurą wydania zezwolenia trwającą od sześciu miesięcy do roku w przypadku sprzedaży na rzecz konsorcjum. Te informacje dostarczone w trakcie spotkania w dniu 31 stycznia 2006 r. miały być potwierdzone w dniu 2 marca 2006 r. Uzyskawszy zatem informację, że wynik postępowania w przedmiocie zezwolenia jest całkowicie otwarty, kraj związkowy Burgenland „wyszedł z założenia, że FMA nie miał zamiaru i prawdopodobnie nie mógł zezwolić na nabycie banku przez konsorcjum”, powód, dla którego zdecydował sprzedać BB na rzecz GRAWE.

123    Jak Komisja wspomniała o tym w motywie 127 zaskarżonej decyzji, FMA, wskazując w sposób nieformalny, że wynik postępowania w przedmiocie zezwolenia był otwarty, nie przesądził o negatywnym rozstrzygnięciu. Komisja nie zrozumiała źle znaczenia informacji przekazanych przez władze austriackie.

124    Jeśli chodzi, w trzeciej kolejności, o uwzględnienie prawdopodobnego czasu trwania postępowania w przedmiocie zezwolenia przed FMA, należy na wstępie przypomnieć, że Komisja uznała, iż prawdopodobnie dłuższy czas trwania postępowania przed FMA nie był w stanie stanowić przeszkody w sprzedaży BB konsorcjum.

125    W tym względzie Komisja uzasadniła swoje stanowisko w następujący sposób (zob. motyw 130 zaskarżonej decyzji):

„Także czas trwania procedury FMA – mniej niż trzy miesiące w przypadku GRAWE, ale do jednego roku w przypadku konsorcjum – nie jest wystarczający, aby wykluczyć konsorcjum jako nabywcę. Austria stwierdziła, iż BB zmagałby się z trwającą niepewnością, co mogłoby w końcu pogrążyć bank w tarapatach. Komisja nie może zaakceptować tego argumentu ani generalnie, ani też w tym konkretnym przypadku. Ogólnie rzecz biorąc, byłoby to równoznaczne z dyskryminacją wszystkich oferentów spoza Unii Europejskiej, a także być może oferentów z innego państwa członkowskiego, gdyż można by przytoczyć ten sam argument w odniesieniu do każdego nieznanego urzędowi FMA oferenta, tzn. każdego nieaustriackiego przedsiębiorstwa. Jeżeli chodzi o ten konkretny przypadek, Komisja stwierdza, że BB nie znajdował się w chwili sprzedaży w trudnej sytuacji. Ponieważ do sprzedaży dążono już od roku 2003, nie jest też dostatecznie oczywiste, dlaczego wskazany był pośpiech. Przytoczony w tym kontekście argument, jakoby oferta GRAWE była ograniczona czasowo, także nie może zostać zaakceptowany, ponieważ w przeciwnym razie otwierałoby to wiele możliwości wywierania wpływu na procedurę przetargową w dyskryminujący sposób”.

126    Należy stwierdzić, że Komisja podzieliła ocenę władz austriackich, zgodnie z którą w przypadku nabycia BB przez konsorcjum, należałoby się spodziewać postępowania w przedmiocie zezwolenia o okresie trwania sięgającym roku (nawet jeśli okres sześciu miesięcy wydawał się bardziej prawdopodobny), podczas gdy w przypadku przejęcia BB przez GRAWE okres ten wyniósłby trzy miesiące (zob. motyw 130 zaskarżonej decyzji).

127    Komisja nie uznała natomiast z dwóch powodów, że ta okoliczność mogła stanowić podstawę wykluczenia konsorcjum: pierwszy powód o charakterze teoretycznym, dotyczył ryzyka dyskryminacji względem wszystkich nieaustriackich oferentów, drugi (związany z niniejszym przypadkiem), oparty na stwierdzeniu, że BB nie znajdował się w chwili sprzedaży w trudnościach i że nie było zatem żadnej szczególnej presji sprzedaży BB na rzecz GRAWE.

128    Jak bowiem podkreślili skarżący, pierwsza podstawa wykluczenia uwzględnienia czasu trwania postępowania w przedmiocie zezwolenia przed FMA, tj. ryzyko stworzenia dyskryminacji względem oferentów mających siedzibę w innych państwach, pomija podstawowe rozróżnienie, którego należy dokonać w ramach ustalenia istnienia korzyści w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE, między zobowiązaniami, jakie państwo może wziąć na siebie jako prowadzące działalność gospodarczą przedsiębiorstwo, a zobowiązaniami, jakie mogą ciążyć na nim jako na władzy publicznej (zob. podobnie ww. w pkt 50 wyrok w sprawie Ryanair przeciwko Komisji, pkt 84).

129    W niniejszej sprawie, kiedy państwo występuje w charakterze podmiotu prywatnego działającego w warunkach gospodarki rynkowej w ramach decyzji dotyczącej sprzedaży BB, to opiera się na swoich uprawnieniach władzy publicznej jako organ odpowiedzialny za ocenę nabycia i podwyższenia udziałów w podmiotach z sektora finansowego. Nie należy także zarzucać krajowi związkowemu Burgenland, że FMA wskazał, iż względem GRAWE, która była już znana temu organowi, decyzja w przedmiocie zezwolenia mogła zostać wydana w ciągu kilku tygodni, podczas gdy odnośnie do konsorcjum, nieznanego FMA – co pociągałoby za sobą bardziej pogłębione śledztwo – postępowanie w przedmiocie zezwolenia w perspektywie prywatyzacji BB zajęłoby prawdopodobnie wiele miesięcy.

130    Komisja zatem niesłusznie oparła swoją odmowę uwzględnienia, że prawdopodobnie dłuższy czas trwania postępowania w przedmiocie zezwolenia przed FMA w przypadku sprzedaży BB na rzecz konsorcjum byłby w stanie stanowić przeszkodę dla takiej sprzedaży, na istnieniu ryzyka nierównego traktowania oferentów. Istnieje więc sprzeczność między, z jednej strony, faktem zbadania zachowania kraju związkowego Burgenland w świetle kryterium podmiotu prywatnego w gospodarce rynkowej i, z drugiej strony, przeciwstawienia mu naruszenia zasady niedyskryminacji ze względu na różnicę w czasie między trwaniem postępowaniem w przedmiocie zezwolenia w przypadku sprzedaży BB na rzecz GRAWE i trwaniem takiego postępowania w przypadku sprzedaży na rzecz konsorcjum.

131    Ten błąd może jednak prowadzić do nieważności zaskarżonej decyzji jedynie w przypadku, gdy Komisja nie powołała żadnej innej ważnej podstawy na poparcie swojego stanowiska. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem błędna podstawa nie powinna uzasadniać stwierdzenia nieważności aktu, jeśli istnieją inne powody wystarczające dla jego uzasadnienia (zob. wyrok Trybunału z dnia 7 kwietnia 2011 r. w sprawie C‑321/09 P Grecja przeciwko Komisji, niepublikowany w Zbiorze, pkt 61 i przytoczone tam orzecznictwo).

132    Odnośnie do drugiej podstawy powołanej przez Komisję w tym kontekście w związku z niniejszym przypadkiem i zgodnie z którą brak było szczególnie pilnego charakteru uzasadniającego sprzedaż BB na rzecz GRAWE, a nie na rzecz konsorcjum, nie można jej odrzucić. Z opisu stanu faktycznego wynika zapewne, że kroki podjęte przez kraj związkowy Burgenland celem sprzedaży BB datuje się na rok 2003 oraz że – jak to podnoszą skarżący – to właśnie ze względu na to, że proces prywatyzacji BB był szczególnie długi i kosztowny, kraj związkowy Burgenland nie chciał utracić dodatkowej okazji do sprzedaży BB. Nie można także wykluczyć, że mając na uwadze wątpliwości co do wyniku postępowania w przedmiocie zezwolenia przed FMA, kraj związkowy Burgenland preferował sprzedaż BB na rzecz GRAWE, której oferta obowiązywała przez określony czas. Tymczasem należało jeszcze, żeby kraj związkowy Burgenland przytoczył konkretne elementy w celu wykazania, że długość postępowania przed FMA w przypadku sprzedaży BB na rzecz konsorcjum poważnie zagroziłaby szansie prywatyzacji, co nie zostało wykazane.

133    Z ogółu tych rozważań wynika, że Komisja bez popełnienia oczywistego błędu w ocenie doszła do wniosku, że ani niepewny wynik, ani prawdopodobnie dłuższy czas trwania postępowania przed FMA – w przypadku decyzji co do zbycia BB na rzecz konsorcjum – nie uzasadniał wykluczenia konsorcjum jako nabywcy.

134    Odnośnie, po czwarte, do argumentów skarżących, zgodnie z którymi Komisja wykazała się surowością ponad miarę pod kątem zastosowania testu prywatnego inwestora w gospodarce rynkowej, gdyż zgodnie z jej wymaganiem w niniejszym przypadku powinno być „oczywiste, że sprzedaż na rzecz podmiotu, który zaoferował najwyższą cenę, nie była możliwa do realizacji” (zob. motyw 120 decyzji), nie można ich przyjąć.

135    Analiza całego fragmentu motywów zaskarżonej decyzji dotyczących bezpieczeństwa transakcji jasno wskazuje, że zastosowane sformułowanie jest wynikiem omyłki językowej, ponieważ Komisja postanowiła uważnie zbadać argument władz austriackich dla wykazania niepewnego wyniku i prawdopodobnego czasu trwania postępowania w przedmiocie zezwolenia przed FMA. Komisja tym samym jasno przyznała, że „[n]ie ulega także wątpliwości, że sprzedawca działający w warunkach rynkowych nie zdecydowałby się wybrać kupującego, który według wszelkiego prawdopodobieństwa nie otrzymałby niezbędnego zezwolenia FMA (lub każdego innego uczestniczącego w procedurze organu)” (motyw 125 zaskarżonej decyzji).

136    W niniejszej sprawie Komisja zatem nie odmówiła krajowi związkowemu Burgenland „marginesu przewidywalności”. Po prostu dochodzi do wniosku, że nie ma dowodów ani wskazówek na to, iż FMA zakazałby sprzedaży na rzecz konsorcjum (zob. motyw 133 zaskarżonej decyzji).

137    Ponadto skarżący nie udowodnili, w jaki sposób doszli do wniosku, że istniało prawdopodobieństwo 50%, że sprzedaż BB na rzecz konsorcjum nie zostanie zrealizowana (i a contrario 50%, że zostanie).

138    Wreszcie odnośnie do przestrzegania obowiązku uzasadnienia dotyczącego uwzględnienia postępowania przed FMA w przedmiocie zezwolenia, należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem uzasadnienie, jakiego wymaga art. 253 WE, powinno być dostosowane do charakteru aktu i przedstawiać w sposób jasny i jednoznaczny rozumowanie instytucji, która wydała akt, pozwalając zainteresowanym poznać podstawy podjętej decyzji, a właściwemu sądowi dokonać jej kontroli. Wymóg uzasadnienia należy oceniać w odniesieniu do konkretnej sytuacji, w szczególności do treści aktu, charakteru powołanych argumentów, a także interesu, jaki w uzyskaniu informacji mogą mieć adresaci aktu lub inne osoby, których dotyczy on bezpośrednio i indywidualnie. Nie ma wymogu, by uzasadnienie wyszczególniało wszystkie istotne okoliczności faktyczne i prawne, ponieważ ocena, czy uzasadnienie aktu spełnia wymogi art. 253 WE, winna opierać się nie tylko na jego brzmieniu, ale także uwzględniać okoliczności jego wydania, jak również całość przepisów prawa regulującego daną dziedzinę (zob. ww. w pkt 51 wyrok w sprawie Chronopost i La Poste przeciwko UFEX i in., pkt 88 i przytoczone tam orzecznictwo).

139    W niniejszej sprawie należy stwierdzić, że zważywszy na szczegółowe wywody przedstawione w motywach 125–133 zaskarżonej decyzji, skarżący byli w stanie poznać rozumowanie, które doprowadziło Komisję do wniosku, że działający w gospodarce rynkowej sprzedawca nie wykluczyłby, że konsorcjum stanie się nabywcą BB na podstawie wyniku postępowania w przedmiocie zezwolenia przed FMA. Ponadto, jak wskazuje analiza niniejszego zarzutu, Sąd na podstawie tych samych rozważań był w stanie przeprowadzić swoją kontrolę tej argumentacji.

140    Mając na uwadze ogół powyższych rozważań, należy oddalić również zarzut trzeci.

 W przedmiocie zarzutu czwartego, opartego na błędnym zastosowaniu art. 87 ust. 1 WE, ponieważ kraj związkowy Burgenland miał prawo wziąć pod uwagę ryzyka finansowe związane z Ausfallhaftung

 Argumentacja stron

141    Skarżący uważają, że wbrew twierdzeniom Komisji prywatny sprzedawca koniecznie wziąłby pod uwagę ryzyka wynikające z Ausfallhaftung. Dokonane przez Komisję rozróżnienie między sprzedawcami publicznymi i sprzedawcami prywatnymi było szczególnie sztuczne i formalistyczne poprzez to, że nie dawało realistycznego obrazu zachowania podmiotów gospodarczych na rynku.

142    Po pierwsze, podnoszą one, że o ile można odwoływać się do spraw Gröditzer Stahlwerke (wyrok Trybunału z dnia 28 stycznia 2003 r. w sprawie C‑334/99 Niemcy przeciwko Komisji, Rec. s. I‑1139, pkt 136 i inst.) Stardust Marine (wyrok Trybunału z dnia 16 maja 2002 r. w sprawie C‑482/99 Francja przeciwko Komisji, Rec. s. I‑4397) oraz BP Chemicals (wyrok Sądu z dnia 15 września 1998 r. w sprawie T‑11/95 BP Chemicals przeciwko Komisji, Rec. s. II‑3235) w kwestii, czy państwo zaciągnęło zobowiązania jako akcjonariusz lub władza publiczna, to okoliczności faktyczne w tych sprawach były różne od tych, o których mowa w niniejszej sprawie.

143    W rozpoznawanej sprawie kraj związkowy Burgenland nie interweniował w BB jako podmiot władzy publicznej i nie przyznał Ausfallhaftung w ramach swoich uprawnień władzy publicznej. Skarżący podkreślają w szczególności, że ta odpowiedzialność jest oparta na przepisie austriackiego prawa prywatnego, czyli na § 1356 Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch dotyczącym Ausfallbürgschaft (poręczenia w razie niewypłacalności). Ausfallhaftung odpowiada „oświadczeniu udzielenia wsparcia w prawie cywilnym”, różnym od poręczenia państwa przyznanego przez niemieckie kraje związkowe (Anstaltslast i Gewährträgerhaftung), w drodze którego kraj związkowy Burgenland poprawia sytuację ekonomiczną banku i nie odzwierciedla interesów kraju związkowego jako właściciela. Ta analiza odpowiada ponadto orzecznictwu Oberster Gerichtshof (austriackiego sądu najwyższego), który w wyroku z dnia 4 kwietnia 2006 r. orzekł, że „Ausfallhaftung pełni funkcję zastąpienia funduszy własnych” i „stanowi z tego tytułu instrument finansowania funduszy własnych”. Okoliczność, że kraj związkowy Burgenland zobowiązał się tytułem Ausfallhaftung na podstawie ustawy wynikało z konieczności spełnienia odpowiednich obowiązków publikacyjnych.

144    Po drugie, skarżący podnoszą, że Komisja uznała, że Ausfallhaftung przyznana na korzyść banków austriackich stanowiła istniejącą pomoc państwa i stąd zgodna z prawem do końca terminu przejściowego. Skutki tego należało uwzględnić w ramach oceny spornego środka prywatyzacji. Stanowisko Komisji w tym względzie było sprzeczne i naruszałoby możliwości dla kraju związkowego do prywatyzacji banku, kiedy nie jest w stanie zminimalizować w tym samym czasie ryzyka wynikającego z obowiązku interwencji na podstawie Ausfallhaftung.

145    Po trzecie, skarżący uważają, że nieuwzględnienie Ausfallhaftung nie zostało przedstawione przez Komisję w zaskarżonej decyzji w sposób spójny. Komisja nie mogłaby jednocześnie odmówić oceny konsekwencji Ausfallhaftung na etapie badania decyzji o sprzedaży BB na rzecz GRAWE i uwzględnić sumę podlegającą zapłacie tytułem tego poręczenia przy obliczaniu elementu pomocy (zob. motyw 170 zaskarżonej decyzji).

146    Po czwarte, skarżący uważają, że podejście Komisji stanowi przeszkodę w prywatyzacji i pozostaje w sprzeczności z decyzją z 2004 r., która uzależniała przyznanie pomocy od restrukturyzacji i prywatyzacji BB.

147    Po piąte, i na koniec, skarżący podkreślają, że kraj związkowy Burgenland znacznie zredukował skutki zakłócenia konkurencji związanego z Ausfallhaftung poprzez podjęcie decyzji o sprzedaży BB na rzecz GRAWE, tj. przedsiębiorstwa posiadającego solidną ocenę ratingową przedstawiającego profil minimalnego ryzyka. Ponadto kraj związkowy Burgenland chciałby wpisać swoje działanie w ramy środków skutecznych uzgodnionych w ramach pomocy na restrukturyzację, o której mowa w decyzji z 2004 r.

148    Komisja kwestionuje wszystkie te zarzuty.

 Ocena Sądu

149    Komisja opisała w zaskarżonej decyzji (zob. w szczególności przypis 9 do motywu 21) Ausfallhaftung jako system gwarancji prawnej, który w przypadku niewypłacalności lub likwidacji danych instytucji kredytowych zawiera obowiązek interwencji władz państwowych, zwłaszcza regionalnych. Zgodnie z tą gwarancją wierzyciele banków mogą wysuwać roszczenia bezpośrednio wobec poręczającej władzy publicznej, w przypadku gdy bank znajduje się w stanie likwidacji lub niewypłacalności a aktywa tego banku nie wystarczają do ich pokrycia. Skarżący nie podważyli formalnie tego opisu.

150    Z propozycji Komisji w sprawie środków zaradczych Ausfallhaftung wynika, że Republika Austrii zobowiązała się do zlikwidowania tej gwarancji po upływie okresu przejściowego. Konkretnie, jak wynika z pkt 3 powyżej, zobowiązania istniejące w dacie 2 kwietnia 2003 r. są objęte Ausfallhaftung do chwili ich wymagalności. W okresie przejściowym, który został wyznaczony do dnia 1 kwietnia 2007 r., chyba że instytucje finansowe będą prywatyzowane w dacie późniejszej, obowiązywanie Ausfallhaftung jest utrzymane w stosunku do wszystkich nowych zobowiązań z datą wymagalności przypadającą przed dniem 30 września 2017 r.

151    Wynika stąd, że choć BB będzie prywatyzowany, kraj związkowy Burgenland nadal będzie miał obowiązek występowania w charakterze gwaranta względem wierzycieli banku, który, po pierwsze, zakontraktował zobowiązania przed dniem 2 kwietnia 2003 r. (i to niezależnie od daty ich wymagalności) oraz, po drugie, zakontraktował zobowiązania w trakcie okresu przejściowego (które wygasają w dacie prywatyzacji), których data wymagalności przypada przed dniem 30 września 2017 r.

152    To w takiej perspektywie skarżący podnoszą, że Komisja powinna koniecznie wziąć pod uwagę w swojej ocenie ofert zakupu Ausfallhaftung, która w chwili sprzedaży pokrywała prawie 3,1 mld EUR pasywów BB. Ponieważ kraj związkowy Burgenland mógł zostać pociągnięty do pokrycia zobowiązań w tytułu gwarancji w związku ze stratami poniesionymi przez BB nawet po prywatyzacji, było uzasadnione upewnić się, że rzeczony podmiot przejmujący przedstawi wystarczające dowody profesjonalizmu i wypłacalności, wykraczające poza zwykłą zdolność zapłaty ceny zakupu, i to w celu uniknięcia wszelkich ryzyk likwidacji lub restrukturyzacji BB. W rezultacie władze austriackie argumentowały, że sprzedaż banku na rzecz GRAWE po cenie znacznie niższej w porównaniu z ofertą konsorcjum było całkowicie uzasadnione minimalnym ryzykiem konieczności podjęcia działań w ramach gwarancji na podstawie Ausfallhaftung.

153    Tymczasem zdaniem Komisji Ausfallhaftung, która wcześniej została zakwalifikowana jako pomoc istniejąca, nie mogła zostać uwzględniona, w przypadku gdy chodzi, podobnie jak w niniejszej sprawie, o zbadanie danej transakcji w świetle zasady podmiotu prywatnego działającego w gospodarce rynkowej. Powołany argument zasadza się na fakcie, że z definicji to poręczenie zakwalifikowane jako pomoc nie stanowi takiego instrumentu, jaki przyznałby prywatny sprzedawca. Komisja zatem w zaskarżonej decyzji odmówiła uwzględnienia Ausfallhaftung w następujących słowach:

„(135)      Zgodnie ze zdaniem Komisji kraj związkowy Burgenland nie mógłby uwzględnić [Ausfallhaftung]. Jeżeli [Ausfallhaftung] zostałaby uwzględniona, rola kraju związkowego Burgenland jako dawcy pomocy państwa i sprzedawcy banku zostałaby pomieszana, co przedstawiono już w decyzji o wszczęciu postępowania”.

[…]

(137)          […] Stanowisko Austrii nie jest poparte żadnym precedensem, w którym prywatny kapitałodawca działający na warunkach rynkowych uwzględniłby gwarancję zakwalifikowaną jako pomoc państwa: ex hypothesi kapitałodawca niedziałający na warunkach rynkowych udzieliłby gwarancji, która odpowiadałaby zasadzie kapitałodawcy działającego na warunkach rynkowych, a decyzja o zniesieniu gwarancji na wypadek niewypłacalności potwierdza, że gwarancja ta nie została przyznana na warunkach rynkowych. Trybunał uznał, iż gwarancje zakwalifikowane jako pomoc niezgodna z prawem, przy obliczaniu oczekiwanych kosztów likwidacji nie mogą zostać uwzględnione. Nie oznacza to jednak, iż istniejąca pomoc może zostać uwzględniona. Według zdania Komisji nie jest istotne, czy chodziło o pomoc zgodną czy niezgodną z prawem. W zakresie, w jakim dany środek należy zakwalifikować jako pomoc państwa, żaden prywatny sprzedawca działający na warunkach rynkowych nie przyznałby takiej pomocy, a tym samym sprzedawca ten nie uwzględniłby takiego środka”.

154    To stanowisko Komisji należy zaakceptować.

155    Z orzecznictwa wynika bowiem, że na potrzeby zastosowania kryterium prywatnego inwestora należy dokonać rozróżnienia pomiędzy obowiązkami, które musi wypełniać państwo jako właściciel i akcjonariusz spółki, a mogącymi na nim ciążyć zobowiązaniami z zakresu władzy publicznej (wyrok Trybunału z dnia 14 września 1994 r. w sprawach połączonych od C‑278/92 do C‑280/92 Hiszpania przeciwko Komisji, Rec. s. I‑4103, pkt 22).

156    W ten właśnie sposób Trybunał w sprawie zakończonej ww. w pkt 142 wyrokiem z dnia 28 stycznia 2003 r. w sprawie Niemcy przeciwko Komisji, pkt 133–141, wykluczył, że różne pożyczki i gwarancje, których prywatny inwestor nigdy by nie przyznał na takich samych warunkach i które należało zakwalifikować jako niezgodną z prawem pomoc państwa, mogą być brane pod uwagę w badaniu kwestii, czy likwidacja Gröditzer Stahlwerke była bardziej kosztowna niż ich prywatyzacja po cenie negatywnej.

157    Skarżący niesłusznie podnoszą, że sprawa ta nie ma zastosowania, ponieważ dotyczyła niezgodnej z prawem pomocy państwa a nie pomocy istniejącej. Determinujący charakter w ramach stosowania kryterium podmiotu prywatnego ma bowiem kwestia, czy analizowane środki są środkami, które mógł przyznać podmiot gospodarczy działający w gospodarce rynkowej, zamierzający osiągnąć zyski w bliższej lub dalszej perspektywie. Niezależnie o kwalifikacji spornych zobowiązań powstaje zasadnicza kwestia, czy te zobowiązania są takimi zobowiązaniami, które zaciągnąłby podmiot prywatny w gospodarce rynkowej.

158    Stąd, zakładając nawet, że z pominięciem bezwzględnie obowiązującego charakteru decyzji C(2003) 1329 wersja ostateczna uzasadnione jest podważenie przez władze austriackie w ramach niniejszego postępowania kwalifikacji jako pomocy państwa Ausfallhaftung, dokonanej w tej decyzji, należy stwierdzić, że z punktu widzenia opisanej powyżej charakterystyki ustanowionego systemu Ausfallhaftung, nie może ona stanowić zobowiązania zaciąganego w normalnych warunkach rynku i stąd nie podlega uwzględnieniu przy ocenie zachowania tych organów w świetle kryterium prywatnego inwestora w gospodarce rynkowej.

159    Mając na uwadze całość tych rozważań, nie można zarzucić Komisji nieuwzględnienia Ausfallhaftung w ramach oceny ofert przedstawionych odpowiednio przez konsorcjum i GRAWE w celu nabycia BB.

160    W związku z tym należy oddalić zarzut czwarty.

 W przedmiocie zarzutu piątego, opartego na błędnym zastosowaniu zasady prywatnego sprzedawcy w gospodarce rynkowej w ramach dodatkowego badania ryzyka związanego z Ausfallhaftung

161    W drodze niniejszego zarzutu skarżący podnoszą zasadniczo, że pomocnicze badanie ryzyk finansowych dla kraju związkowego Burgenland w przypadku decyzji o sprzedaży BB na rzecz konsorcjum byłoby błędne. Podkreślają oni w szczególności, że ocena zakresu utraty płynności finansowej w następstwie zrealizowania Ausfallhaftung opiera się na błędnych założeniach i jest niedostatecznie uzasadnione. Ponadto Komisja niesłusznie pominęła uwzględnienie w ramach scenariusza likwidacji BB niezależną ekspertyzę, na której kraj związkowy Burgenland mógł się wyłącznie oprzeć.

162    Należy przypomnieć, że Komisja dodatkowo zbadała argumenty skarżących związane z uwzględnieniem Ausfallhaftung (zob. motywy 144–157 zaskarżonej decyzji). W następstwie tej analizy doszła do wniosku, że oferta GRAWE nie była najlepszą ofertą, nawet gdyby podzielić stanowisko Republiki Austrii i uwzględnić Ausfallhaftung.

163    Tymczasem, skoro należy potwierdzić zasadniczą argumentację przedstawioną przez Komisję, tj. argumenty, które doprowadziły do wniosku, że Ausfallhaftung nie mogła zostać uwzględniona przy ocenie ofert kupna BB (zob. motyw czwarty), nie ma potrzeby analizy zasadności niniejszego zarzutu, który jest skierowany wyłącznie przeciwko argumentacji przedstawionej pomocniczo i który z definicji nie jest w stanie podważyć definitywnego rozwiązania przyjętego przez Komisję. Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem błędna podstawa nie może uzasadniać stwierdzenia nieważności opartego na niej aktu, jeżeli ma ona jedynie charakter pomocniczy i jeżeli istnieją inne podstawy wystarczające dla uzasadnienia tego aktu (zob. ww. w pkt 131 wyrok w sprawie Grecja przeciwko Komisji, pkt 61 i przytoczone tam orzecznictwo).

164    W konsekwencji niniejszy zarzut należy uznać za bezskuteczny.

 W przedmiocie zarzutu ósmego, opartego na błędnej ocenie emisji obligacji w ramach Ausfallhaftung

 Argumentacja stron

165    Skarżący podnoszą, że Komisja doszła do błędnego wniosku, że w związku z emisją obligacji dotyczących dodatkowej pożyczki w wysokości 380 mln EUR w przeddzień zamknięcia sprzedaży, GRAWE skorzystała z przywileju. Komisja nie wiedziała w szczególności, że jak wynikało z różnych zeznań oraz z kalendarza emisji obligacji ogłoszonego przez władze austriackie, nowe emisje obligacji zostały ogłoszone dwóm oferentom i skorzystali oni w takim samym zakresie. Komisja co więcej pominęła porównanie odpowiedniej korzyści, jaką mogli otrzymać dwaj oferenci z emisji nowych obligacji, mając na uwadze profil ryzyka i ich różną ocenę. W szczególności podnoszą, że zważywszy że GRAWE legitymował się dobrą oceną, korzyść związana z Ausfallhaftung byłaby względem tej spółki bardzo ograniczona. Jeśli chodzi o konsorcjum, to skorzystałoby ono z tego w szerokim zakresie, co znacznie skompensowałoby cenę zakupu. Komisja w ogóle nie wzięła tego pod uwagę przy okazji porównania dwóch ofert ceny nabycia, co stanowi oczywisty błąd w ramach ustalania stanu faktycznego.

166    Ponadto skarżący uważają, że zakładając, iż emisja obligacji tytułem dodatkowych pożyczek w kwocie 380 mln EUR była obiecana wyłącznie GRAWE, wynikająca stąd korzyść dla tej spółki była niewielka, mając na uwadze jej wyśmienity profil ryzyka.

167    Komisja kwestionuje wszystkie te zarzuty.

 Ocena Sądu

168    Należy przypomnieć, że Komisja w motywie 171 zaskarżonej decyzji stwierdziła, co następuje:

„Emisja dodatkowych obligacji w wysokości 380 milionów EUR w ramach gwarancji państwowej nie została przytoczona ani w piśmie przewodnim, ani w projekcie umowy z GRAWE. Zdaniem Komisji uzgodnienie to odgrywało znaczącą rolę w procesie sprzedaży i musiałoby zostać wyszczególnione w projekcie umowy z konsorcjum. Ponadto konsorcjum potwierdziło, iż nie uwzględniło w swej ofercie emisji dodatkowych obligacji. W opinii Komisji korzyść, jaka została przysporzona GRAWE poprzez korzystniejszą sytuację związaną z refinansowaniem wskutek udostępnienia dodatkowych 380 milionów EUR, wymaga korekty w formie podwyższenia kwoty różnicy między ofertą konsorcjum a rzeczywistą ceną zakupu. Podstawą kalkulacji są odsetki, które płaci BB za dodatkowe obligacje w wysokości 380 mln EUR, w porównaniu z kosztami refinansowania BB po finalizacji sprzedaży”.

169    To te wnioski są przedmiotem sprzeciwu skarżących w ramach niniejszego zarzutu. Podnoszą oni zasadniczo, że przy okazji korekty w górę całkowitej wartości korzyści otrzymanej przez GRAWE w związku z emisją dodatkowych obligacji opiewających na kwotę 380 mln EUR przemilczano fakt, że owa emisja obligacji przysporzyłaby korzyści także konsorcjum.

170    Tymczasem, jeżeli Komisja – jak wynika z motywów 148 i 171 zaskarżonej decyzji – nie odmówiła włączenia tej emisji dodatkowych obligacji do scenariusza likwidacji analizowanego posiłkowo przez władze austriackie na wypadek sprzedaży na rzecz konsorcjum, ograniczyła się w ramach ustalania kwoty korzyści przyznanej GRAWE do wskazania, że konkretnie oferta przedstawiona przez konsorcjum nie uwzględniała emisji dodatkowych obligacji. W tym kontekście Komisja wzięła pod uwagę okoliczność, z jednej strony, że dodatkowa emisja obligacji o wartości 380 mln EUR nie była wymieniona ani w piśmie w ramach postępowania, ani w projekcie umowy z konsorcjum i, z drugiej strony, że konsorcjum potwierdziło, że faktycznie nie uwzględniło tej emisji.

171    Argumentacja skarżących, zgodnie z którą nawet przy założeniu, że emisję dodatkowych obligacji przyznano by wyłącznie GRAWE, to i tak spółka ta nie uzyskałaby żadnej dodatkowej korzyści, zważywszy na jej wyższą ocenę kondycji finansowej oraz korzystniejszy profil ryzyka w porównaniu z danymi charakteryzującymi konsorcjum, nie opiera się na jakimkolwiek przekonującym wyjaśnieniu i należy ją z samego tego powodu odrzucić.

172    Zakładając nawet, że skarżący w rzeczywistości zamierzają przedstawić w ramach niniejszego zarzutu ryzyko finansowe, które ponosił kraj związkowy Burgenland z tytułu Ausfallhaftung, należy przypomnieć, że jak wynika z analizy zarzutu czwartego (zob. pkt 158 powyżej), gwarancja ta nie stanowi elementu, który należy wziąć pod uwagę przy ocenie spornego środka w świetle kryterium inwestora prywatnego w gospodarce rynkowej. Ponadto, jak to podkreśliła Komisja, w ramach oceny kwoty pomocy nie trzeba ustalać wielkości hipotetycznej korzyści, jaką miałby BB w przypadku nabycia przez konsorcjum, lecz raczej jaką korzyść obiektywnie i konkretnie przyznano GRAWE.

173    Należy zatem oddalić zarzut ósmy.

 W przedmiocie zarzutu dziewiątego, opartego na błędnym zastosowaniu pod wieloma względami art. 87 ust. 1 WE przy ustalaniu elementu pomocy

 Argumentacja stron

174    Skarżący zarzucają Komisji sformułowanie wniosku co do istnienia pomocy bez przeprowadzenia pewnego dowodu, że GRAWE była podmiotem uprzywilejowanym. Stanowi to błędne zastosowanie art. 87 ust. 1 WE, zważywszy, że Komisja nie dokonuje dostatecznego rozróżnienia między istnieniem pomocy a znaczeniem elementu pomocy. Zarzucają oni również Komisji nieuwzględnienie w motywie 156 zaskarżonej decyzji ryzyka niezapłacenia ceny przez konsorcjum dla celów porównania jego oferty z ofertą GRAWE, co stanowiło oczywisty błąd w ustaleniu stanu faktycznego. Wreszcie zarzucają Komisji uwzględnienie w motywie 174 zdanie drugie zaskarżonej decyzji korzyści, która mogła powstać wskutek odliczenia strat, podczas gdy nie dokonano analizy korzyści podatkowych transakcji dla konsorcjum.

175    Komisja kwestionuje zasadność argumentów skarżących.

 Ocena Sądu

176    Skarżący w drodze swojej argumentacji zarzucają Komisji formułowanie wniosku co do istnienia korzyści bez chociażby upewnienia się, że korekty powołane w motywach 167–174 zaskarżonej decyzji, które mają na celu uwzględnienie różnic pomiędzy dwiema przedstawionymi ofertami oraz dodatkową korzyścią, jaką GRAWE uzyskałaby z emisji dodatkowych akcji na poziomie 380 mln EUR, prowadzą do wniosku co do istnienia negatywnej pomocy.

177    Tymczasem, jeśli wykluczy się posiłkową argumentację powołaną względem scenariusza likwidacji i weźmie się pod uwagę okoliczność, że Komisja bez popełnienia oczywistego błędu w ocenie uznała, że należy uwzględnić jedynie dodatkową korzyść, jaką GRAWE uzyskała z dodatkowej emisji akcji w kwocie 380 mln EUR (zob. pkt 168–171 powyżej), skarżący nie byli w stanie wykazać, że rzeczone korekty doprowadziłyby do zneutralizowania korzyści finansowej, jaką otrzymała GRAWE w drodze prywatyzacji BB.

178    Wyjściowa kwota pomocy podlegająca zwrotowi wynika bowiem zasadniczo z różnicy w kwocie 54,7 mln EUR między ofertą ceny konsorcjum a ceną zakupu faktycznie zapłaconą przez GRAWE, kwotą, którą należy dopasować w zależności od różnic w parametrach, które konkretnie uwzględnili odpowiednio GRAWE i konsorcjum przy prezentacji ich ofert przejęcia BB. Zaskarżona decyzja przewiduje jednak wyłącznie dwa rodzaje korekty kwoty w dół, to jest korektę o kwotę 2,1 mln EUR, co wynika z różnicy w kwocie odpowiadającej karze za przedwczesny zwrot (zob. motyw 168 zaskarżonej decyzji), oraz korektę o kwotę podlegającą jeszcze zdefiniowaniu, która odpowiada przekazaniu na rzecz kraju związkowego Burgenland czterech spółek działających na rynku nieruchomości (zob. motywy 18, 172 zaskarżonej decyzji).

179    W rezultacie dziewiąty zarzut jest bezzasadny i należy go oddalić.

180    Z ogółu powyższych uwag wynika, że rozpatrywane skargi należy oddalić.

 W przedmiocie kosztów

181    Zgodnie z art. 87 § 2 regulaminu postępowania przed Sądem kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ Republika Austrii i kraj związkowy Burgenland przegrały sprawę, zgodnie z żądaniem Komisji należy obciążyć je kosztami postępowania.

Z powyższych względów

SĄD (szósta izba)

orzeka, co następuje:

1)      Skargi zostają oddalone.

2)      Republika Austrii i Land Burgenland pokrywają koszty postępowania.

Jaeger Wahl Soldevila Fragoso

Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 28 lutego 2012 r.

Podpisy

* Język postępowania: niemiecki.