Asuntos acumulados T‑268/08 y T‑281/08

Land Burgenland (Austria) y
República de Austria

contra

Comisión Europea

«Ayudas de Estado — Ayuda concedida por las autoridades austriacas al grupo Grazer Wechselseitige (GRAWE) en el marco de la privatización del Bank Burgenland — Decisión por la que se declara la incompatibilidad de la ayuda con el mercado común y se ordena su recuperación — Criterio del inversor privado en una economía de mercado — Aplicación en el supuesto de que el Estado actúe como vendedor — Determinación del precio de mercado»

Sumario de la sentencia

1.      Ayudas otorgadas por los Estados — Concepto — Venta de un bien por una entidad pública a un particular en condiciones preferenciales — Inclusión — Apreciación según el criterio del inversor privado

(Art. 87 CE, ap. 1)

2.      Ayudas otorgadas por los Estados — Concepto — Apreciación según el criterio del inversor privado — Transmisión de una empresa — Determinación del precio — Preferencia que ha de concederse al resultado de una licitación abierta, transparente e incondicional frente a una tasación pericial

(Art. 87 CE, ap. 1)

3.      Ayudas otorgadas por los Estados — Concepto — Apreciación según el criterio del inversor privado — Transmisión de una empresa — Resultado incierto y duración de un procedimiento de autorización que no implican a priori la exclusión de un comprador por un inversor privado

(Art. 87 CE, ap. 1)

4.      Ayudas otorgadas por los Estados — Concepto — Apreciación según el criterio del inversor privado — Transmisión de una empresa — Necesidad de evitar la interferencia de las normas a que está sujeta una autoridad pública que ejerce prerrogativas de poder público en las decisiones que debe adoptar esa misma autoridad en el ejercicio de una actividad económica

(Art. 87 CE, ap. 1)

5.      Ayudas otorgadas por los Estados — Concepto — Apreciación según el criterio del inversor privado — Toma en consideración del riesgo para la fijación del precio de transmisión de una empresa que supone la existencia de un régimen de garantía legal que beneficia a la empresa que ha de transmitirse — Exclusión

(Art. 87 CE, ap. 1)

1.      El suministro de bienes o la prestación de servicios en condiciones preferenciales pueden constituir una ayuda de Estado en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1. Aplicado al supuesto de la venta de un bien por una entidad pública a un particular, la consecuencia de este principio es que debe determinarse si el precio de venta de ese bien equivale al precio de mercado por corresponder al que habría podido obtener el adquirente en condiciones normales de mercado. Desde esta perspectiva, la Comisión debe aplicar el criterio del operador privado en una economía de mercado, con el fin de determinar si el precio pagado por el presunto beneficiario de la ayuda es el que probablemente habría pagado un operador privado en condiciones normales de competencia. La aplicación concreta de dicho criterio implica, en principio, una apreciación económica compleja.

(véanse los apartados 47 y 48)

2.      El precio de mercado de una empresa, que generalmente viene determinado por el juego de la oferta y la demanda, equivale al precio más elevado que un inversor privado que actúe en condiciones normales de competencia estaría dispuesto a pagar por dicha empresa. Cuando un poder público se propone vender una empresa de su propiedad y recurre para ello a una licitación abierta, transparente e incondicional, puede presumirse que el precio de mercado equivale a la oferta más elevada, debiendo acreditarse, en primer lugar, que dicha oferta es vinculante y creíble, y, en segundo lugar, que no está justificada la toma en consideración de factores económicos distintos del precio, como los riesgos fuera de balance existentes entre las ofertas. Por lo tanto, la Comisión no incurre en un error manifiesto de apreciación al concluir que el elemento de ayuda puede evaluarse tomando como referencia el precio de mercado, que a su vez viene determinado por las ofertas concretas presentadas en el marco de una licitación. En tales circunstancias, no puede reprocharse a la Comisión que no tuviese en cuenta las valoraciones periciales independientes.

En efecto, el recurso a tales exámenes periciales para la determinación del precio de mercado de una empresa únicamente tendría sentido en la hipótesis de que no se hubiese celebrado una licitación para su venta o en la hipótesis de que la licitación llevada a cabo no se hubiese considerado abierta, transparente e incondicional. A este respecto, es indiscutible que las ofertas válida y efectivamente presentadas en el marco de una licitación convocada con el fin de privatizar una empresa son, en principio, más indicativas del precio de mercado de dicha entidad que unos informes periciales independientes. En efecto, tales informes, con independencia del método y de los parámetros elegidos para su elaboración, se basan en un estudio prospectivo y, por lo tanto, conducen a una estimación del precio de mercado de la empresa en cuestión de un valor inferior al que resulta de ofertas concreta y válidamente presentadas en el marco de una licitación regularmente celebrada. Por idénticas razones, no puede reprocharse a la Comisión que no considerase necesaria la elaboración de un estudio ex post por un experto independiente ni que por ello faltase a su deber de examinar con diligencia e imparcialidad las medidas sobre las que ha de pronunciarse.

Por otra parte, desde la perspectiva del vendedor privado en una economía de mercado, las razones subjetivas o de orden estratégico que conducen a un licitador concreto a presentar una oferta de un importe determinado no son decisivas. El vendedor privado en economía de mercado optará, en principio, por la oferta de compra más elevada, con independencia de las razones que hayan llevado a los potenciales compradores a presentar ofertas de una determinada cuantía.

(véanse los apartados 69 a 73 y 89)

3.      Atendiendo al criterio del inversor privado, para determinar si la transmisión de una empresa por una entidad pública a un particular tiene carácter de ayuda estatal, procede considerar que un vendedor que opere con arreglo a los principios de la economía de mercado puede elegir la oferta más baja si está claro que la cesión al mejor postor no es realizable. A este respecto, un vendedor en economía de mercado no optaría por un comprador que, con toda probabilidad, no obtuviera las autorizaciones necesarias de las autoridades competentes.

No obstante, ni el resultado incierto ni la previsible duración del procedimiento de autorización justifican que se excluya como adquirente a un candidato a la compra. Por lo que se refiere a la transmisión de una empresa en el marco de una privatización, así sucede en particular cuando no existe especial urgencia que justifique la transmisión de la empresa a otro comprador y no se ha demostrado que la dilación del procedimiento de autorización habría comprometido seriamente las posibilidades de privatización.

(véanse los apartados 107, 132 y 133)

4.      A efectos de determinar la existencia de una ventaja en el sentido del artículo 87 CE, apartado 1, debe establecerse una distinción entre las obligaciones que el Estado debe asumir en su condición de empresa que desarrolla una actividad económica y las obligaciones que pueden corresponderle como poder público. Si bien el Estado actúa en calidad de operador privado en economía de mercado al tomar una decisión de venta, opera en virtud de sus prerrogativas de poder público cuando actúa como autoridad encargada de la evaluación prudencial de las adquisiciones y aumentos de participación en entidades del sector financiero.

En tal supuesto, la Comisión incurre en un error al alegar, en apoyo de su negativa a considerar que la duración probablemente más larga del procedimiento de autorización ante la autoridad competente en caso de venta de la empresa a un determinado licitador pudiese obstaculizar dicha venta, que existía un riesgo de quebrantamiento de la igualdad de trato entre licitadores. Hay, en efecto, una contradicción entre, por una parte, el hecho de examinar la actitud del Estado con arreglo al criterio del operador privado en una economía de mercado y, por otra parte, el de oponerle el riesgo de vulnerar el principio de no discriminación debido a la diferente duración del procedimiento de autorización en el caso de cesión de la empresa a un licitador y a otro.

(véanse los apartados 128 a 130)

5.      Un régimen de garantía legal que entraña la obligación de las autoridades estatales, en particular regionales, de intervenir en caso de insolvencia o de liquidación de la entidad de crédito controvertida y según el cual los acreedores de las entidades de crédito pueden ejercer una acción directa frente a la autoridad pública garante en el supuesto de que la entidad de crédito se encuentre inmersa en un procedimiento de liquidación o de insolvencia y los activos de dicha entidad no basten para satisfacer sus créditos, no puede tenerse en cuenta a la hora de examinar una transacción determinada a la luz del principio del operador privado en economía de mercado.

En efecto, lo determinante a efectos de la aplicación del criterio del operador privado es saber si las medidas en cuestión son de las que habría podido conceder un operador privado en economía de mercado que, a más o menos largo plazo, pretendiese obtener beneficios. Así pues, con independencia de la calificación que hubiese podido darse a las obligaciones controvertidas, la cuestión fundamental que se plantea es la de saber si dichas obligaciones son de las que podría haber contraído un operador privado en economía de mercado. Por lo tanto, un régimen de garantía legal con las características descritas no fue contraído en las condiciones normales del mercado, y, en consecuencia, no puede tomarse en consideración al apreciar el comportamiento de las mencionadas autoridades a la luz del criterio del inversor privado en economía de mercado.

(véanse los apartados 149, 157 y 158)