Cause riunite T‑268/08 e T‑281/08

Land Burgenland (Austria)

e

Repubblica d’Austria

contro

Commissione europea

«Aiuti di Stato — Aiuto concesso dalle autorità austriache al gruppo Grazer Wechselseitige (GRAWE) nel quadro della privatizzazione della Bank Burgenland — Decisione che dichiara l’aiuto incompatibile con il mercato comune e ne ordina il recupero — Criterio dell’investitore privato in economia di mercato — Applicazione alla situazione in cui lo Stato agisce come venditore — Determinazione del prezzo di mercato»

Massime della sentenza

1.      Aiuti concessi dagli Stati — Nozione — Vendita di un bene da parte di un ente pubblico ad un privato a condizioni preferenziali — Inclusione — Valutazione secondo il criterio dell’investitore privato

(Art. 87, § 1, CE)

2.      Aiuti concessi dagli Stati — Nozione — Valutazione secondo il criterio dell’investitore privato — Cessione di un’impresa — Determinazione del prezzo — Preferenza da accordare all’esito di una procedura di gara aperta, trasparente ed incondizionata anziché ad una perizia

(Art. 87, § 1, CE)

3.      Aiuti concessi dagli Stati — Nozione — Valutazione secondo il criterio dell’investitore privato — Cessione di un’impresa — Esito incerto e durata di un procedimento di autorizzazione che non comporta necessariamente l’esclusione di un acquirente da parte di un investitore privato

(Art. 87, § 1, CE)

4.      Aiuti concessi dagli Stati — Nozione — Valutazione secondo il criterio dell’investitore privato — Cessione di un’impresa — Necessità di non fare interferire le regole che gravano su un’autorità pubblica che esercita prerogative di pubblico imperio nella scelta che quest’ultima deve effettuare nell’esercizio di un’attività economica

(Art. 87, § 1, CE)

5.      Aiuti concessi dagli Stati — Nozione — Valutazione secondo il criterio dell’investitore privato — Presa in considerazione del rischio per la fissazione del prezzo di cessione di un’impresa rappresentato dall’esistenza di un regime di garanzia legale a favore dell’impresa che deve essere ceduta — Esclusione

(Art. 87, § 1, CE)

1.      La fornitura di beni o di servizi a condizioni preferenziali può costituire un aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 87, paragrafo 1, CE. Applicato all’ipotesi di una vendita di un bene da parte di un ente pubblico ad un privato, tale principio ha come conseguenza che deve stabilirsi se, in particolare, il prezzo di cessione di tale bene equivalga al prezzo di mercato in quanto corrisponde a quello che avrebbe potuto essere ottenuto dall’acquirente in condizioni normali di mercato. In questa prospettiva occorre che la Commissione applichi il criterio dell’investitore privato in economia di mercato al fine di verificare se il prezzo pagato dal presunto beneficiario dell’aiuto corrisponda al prezzo che un operatore privato, che agisce in condizioni normali di concorrenza, avrebbe potuto fissare. L’applicazione concreta di detto criterio implica in linea di principio una valutazione economica complessa.

(v. punti 47, 48)

2.      Il prezzo di mercato di un’impresa, che generalmente dipende dal gioco dell’offerta e della domanda, corrisponde al prezzo più elevato che un investitore privato operante in condizioni normali di concorrenza sarebbe disposto a pagare per essa. Quando una pubblica autorità prevede di vendere un’impresa che le appartiene e a tal fine fa ricorso ad una procedura di gara aperta, trasparente e non condizionata, è dato pertanto presumere che il prezzo di mercato corrisponda all’offerta più elevata, fermo restando che deve dimostrarsi, in primo luogo, che tale offerta ha valore di impegno e che è credibile e, in secondo luogo, che non è giustificata la presa in considerazione di fattori economici diversi dal prezzo come i rischi fuori bilancio esistenti tra le offerte. Pertanto, la Commissione non incorre in errore manifesto di valutazione concludendo che l’elemento di aiuto può essere valutato a partire dal prezzo di mercato, che dipende, a sua volta, in linea di principio, dalle offerte concretamente presentate nell’ambito di una procedura di gara. Ciò considerato non può rimproverarsi alla Commissione di non aver tenuto conto delle perizie indipendenti.

Infatti, il ricorso a tali perizie ai fini della determinazione del prezzo di mercato di un’impresa avrebbe senso solo nell’ipotesi in cui non fosse stata seguita alcuna procedura di gara in vista della sua vendita o, se del caso, nell’ipotesi in cui fosse stato concluso che la gara pubblica posta in essere non era stata aperta, trasparente e incondizionata. A questo proposito è incontestabile che le offerte validamente ed effettivamente sottoposte nell’ambito della procedura di gara bandita in vista della privatizzazione di una determinata impresa costituiscono, in linea di principio, un valore approssimativo del prezzo di mercato di detta entità migliore delle perizie indipendenti. Infatti, tali perizie, a prescindere dal metodo e dai parametri scelti per la loro elaborazione, riposano su un esame prospettico e portano quindi ad una valutazione del prezzo di mercato dell’impresa di cui trattasi di un valore inferiore rispetto a quella derivante da offerte concretamente e validamente presentate nell’ambito di una gara regolarmente istituita. Per le medesime ragioni, non può rimproverarsi alla Commissione di non aver ritenuto necessario far elaborare uno studio ex post da un esperto indipendente né con ciò di essere venuta meno al suo dovere di esame diligente ed imparziale delle misure che è chiamata a conoscere.

Peraltro, nella prospettiva del venditore privato in economia di mercato, le ragioni soggettive o di ordine strategico che inducono un determinato offerente a presentare un’offerta di un certo importo non sono determinanti. Il venditore privato in economia di mercato opterà in linea di principio per l’offerta di acquisto più elevata, e questo indipendentemente dalle ragioni che hanno indotto gli acquirenti potenziali a proporre offerte di un certo importo.

(v. punti 69-73, 89)

3.      Alla luce del criterio dell’investitore privato, al fine di determinare se la cessione di un’impresa da parte di un ente pubblico ad un privato presenti il carattere di aiuto statale, occorre considerare che un venditore operante secondo i principi dell’economia di mercato può scegliere l’offerta più bassa se è chiaro che la cessione al maggior offerente non è realizzabile. A tale riguardo, un venditore in economia di mercato non opterà per un acquirente che, con ogni probabilità, non riceverà dalle autorità competenti le autorizzazioni richieste.

Tuttavia, né l’esito incerto né la durata prevedibile del procedimento di autorizzazione giustificano che un candidato acquirente sia escluso in quanto compratore. Per quanto riguarda la cessione di un’impresa nell’ambito di una privatizzazione, tale caso si verifica segnatamente qualora non vi sia una particolare urgenza che giustifichi la cessione ad un altro acquirente e qualora non sia dimostrato che la lunghezza del procedimento di autorizzazione avrebbe compromesso fortemente le opportunità di privatizzazione.

(v. punti 107, 132, 133)

4.      Nell’ambito della determinazione dell’esistenza di un vantaggio ai sensi dell’articolo 87, paragrafo 1, CE deve essere fatta una distinzione tra gli obblighi che lo Stato deve assumere in quanto impresa che esercita un’attività economica e gli obblighi che possono incombergli in quanto pubblico potere. Se è vero che lo Stato agisce quale operatore privato in economia di mercato nell’ambito di una decisione di vendere, esso opera invece a titolo delle sue prerogative di pubblica autorità allorché agisce quale autorità preposta alla valutazione prudenziale delle acquisizioni e degli aumenti di partecipazione in entità del settore finanziario.

In un caso siffatto, a torto la Commissione deduce, a sostegno del suo rifiuto di considerare che la durata probabilmente maggiore del procedimento di autorizzazione dinanzi all’autorità competente in caso di vendita dell’impresa ad un determinato offerente sarebbe tale da frapporre ostacoli ad una siffatta vendita, l’esistenza di un rischio di violazione della parità di trattamento tra offerenti. Vi è, infatti, contraddizione tra, da un lato, il fatto di esaminare il comportamento dello Stato in base al criterio dell’operatore privato in economia di mercato e, dall’altro lato, quello di opporgli il rischio di una violazione del principio di non discriminazione in ragione della differenza di durata tra il procedimento di autorizzazione in caso di cessione dell’impresa ad un offerente e quello di cessione ad un altro offerente.

(v. punti 128-130)

5.      Un regime di garanzia legale, che comporta l’obbligo per le autorità statali, in particolare regionali, di intervenire in caso di insolvenza o di liquidazione dell’istituto di credito di cui trattasi e secondo il quale i creditori degli istituti di credito possono esercitare direttamente un diritto nei confronti dell’autorità pubblica garante nell’ipotesi in cui l’istituto di credito dovesse trovarsi in una situazione di liquidazione o di insolvenza e gli attivi del detto istituto non fossero sufficienti a soddisfarli, non può essere preso in considerazione quando si tratta di esaminare una data transazione secondo il principio dell’operatore privato in economia di mercato.

Infatti, ciò che è determinante nell’ambito dell’applicazione del criterio dell’operatore privato è sapere se le misure di cui trattasi rientrano tra quelle che un operatore privato in economia di mercato, che conta di realizzare utili più o meno a lungo termine, avrebbe potuto concedere. Quindi, a prescindere dalla qualificazione degli impegni controversi che avrebbe potuto essere accolta, la questione fondamentale che si pone è sapere se detti impegni rientrano tra quelli che avrebbero potuto essere sottoscritti da un operatore privato in economia di mercato. Di conseguenza, un regime di garanzia legale con le caratteristiche descritte sopra non è stato sottoscritto alle normali condizioni di mercato e non può pertanto essere preso in considerazione nella valutazione del comportamento delle autorità nazionali secondo il criterio dell’investitore privato in economia di mercato.

(v. punti 149, 157, 158)