Združeni zadevi T‑268/08 in T‑281/08

Land Burgenland (Avstrija) in

Republika Avstrija

proti

Evropski komisiji

„Državne pomoči – Državna pomoč avstrijskih organov skupini Grazer Wechselseitige (GRAWE) v okviru privatizacije Bank Burgenland – Odločba, s katero je državna pomoč razglašena za nezdružljivo s skupnim trgom in je odrejeno njeno vračilo – Merilo zasebnega vlagatelja v tržnem gospodarstvu – Uporaba v položaju, v katerem država deluje kot prodajalec – Določitev tržne cene“

Povzetek sodbe

1.      Pomoči, ki jih dodelijo države – Pojem – Prodaja blaga s strani javnega subjekta osebi zasebnega prava po preferenčnih pogojih – Vključitev – Presoja na podlagi merila zasebnega vlagatelja

(člen 87(1) ES)

2.      Pomoči, ki jih dodelijo države – Pojem – Presoja na podlagi merila zasebnega vlagatelja –Prodaja podjetja – Določitev cene – Prednost izida odprtega, preglednega in brezpogojnega postopka javnega razpisa pred študijo

(člen 87(1) ES)

3.      Pomoči, ki jih dodelijo države – Pojem – Presoja na podlagi merila zasebnega vlagatelja – Prodaja podjetja – Negotovost izida in trajanje postopka odobritve, na podlagi česar zasebni vlagatelj ne bi a priori izključil kupca

(člen 87(1) ES)

4.      Pomoči, ki jih dodelijo države – Pojem – Presoja na podlagi merila zasebnega vlagatelja – Prodaja podjetja – Nujnost neupoštevanja pravil, ki jih mora spoštovati javni organ pri izvrševanju javne oblasti, pri izbirah istega organa v okviru izvrševanja gospodarske dejavnosti

(člen 87(1) ES)

5.      Pomoči, ki jih dodelijo države – Pojem – Presoja na podlagi merila zasebnega vlagatelja – Upoštevanje tveganja pri določitvi prodajne cene podjetja, ki ga predstavlja obstoj zakonskega garancijskega ukrepa v korist prodajanega podjetja – Izključitev

(člen 87(1) ES)

1.      Dobava blaga ali storitev po preferenčnih pogojih lahko pomeni državno pomoč v smislu člena 87(1) ES. Kadar se to načelo uporabi pri prodaji blaga s strani javnega subjekta osebi zasebnega prava, je njegova posledica to, da je treba predvsem ugotoviti, ali je prodajna cena blaga enaka tržni ceni, tako da ustreza ceni, za katero bi se lahko dogovoril pridobitelj, ki bi posloval v običajnih pogojih na trgu. Zato mora Komisija uporabiti merilo zasebnega vlagatelja v tržnem gospodarstvu, da bi preverila, ali je cena, ki jo je plačal domnevni prejemnik pomoči, enaka ceni, za katero bi se lahko dogovoril zasebni vlagatelj, ki bi posloval v običajnih konkurenčnih pogojih. Konkretna uporaba tega merila načeloma zahteva, da se opravi zapletena gospodarska presoja.

(Glej točki 47 in 48.)

2.      Tržna cena podjetja, ki je običajno odvisna od ponudbe in povpraševanja, ustreza najvišji ceni, ki bi jo bil pripravljen zanj plačati zasebni vlagatelj, ki posluje pod običajnimi konkurenčnimi pogoji. Če javni organ namerava prodati podjetje v njegovi lasti in zato izvede odprt, pregleden in brezpogojen postopek javnega razpisa, je torej mogoče domnevati, da je tržna cena enaka najvišji ponudbi, pri čemer je treba ugotoviti, prvič, ali je ta ponudba zavezujoča in zanesljiva, in drugič, ali ni upravičeno poleg cene upoštevati ekonomske dejavnike, kot so zunajbilančna tveganja med ponudbami. Zato Komisija ne stori očitne napake pri presoji, če sklene, da je element pomoči mogoče določiti s pomočjo tržne cene, ki je sama načeloma odvisna od ponudb, ki so bile dejansko predložene v okviru postopka javnega razpisa. V takih okoliščinah Komisiji ni mogoče očitati, da ni upoštevala neodvisnih študij.

Pri določitvi tržne cene podjetja bi bilo namreč te študije smiselno uporabiti le, če za njegovo prodajo postopek javnega razpisa ne bi bil izveden ali če bi bilo ugotovljeno, da izvedeni postopek javnega razpisa ni bil odprt, pregleden in brezpogojen. Glede tega je neizpodbitno, da ponudbe, ki so bile veljavno in dejansko predložene v postopku javnega razpisa, uvedenem zaradi privatizacije danega podjetja, načeloma pomenijo boljši približek tržne cene tega subjekta kot neodvisne študije. Te študije namreč – ne glede na metodo in parametre, ki so bili izbrani za njihovo pripravo – temeljijo na vnaprejšnjem preizkusu in zato tržno ceno zadevnega podjetja ocenjujejo na manjšo od tiste, ki izhaja iz ponudb, ki so bile dejansko in veljavno predložene v okviru pravilno izvedenega postopka javnega razpisa. Iz istih razlogov Komisiji ni mogoče očitati, da se ji ni zdelo nujno zahtevati, naj neodvisni strokovnjak pripravi naknadno študijo, niti tega, da ni izpolnila svoje dolžnosti skrbno in nepristransko preučiti obravnavane ukrepe.

Poleg tega z vidika zasebnega prodajalca v tržnem gospodarstvu subjektivni ali strateški razlogi, na podlagi katerih dani ponudnik ponudi določen znesek, niso odločilni. Zasebni prodajalec v tržnem gospodarstvu bo načeloma izbral najvišjo ponudbo za nakup, in to ne glede na razloge, iz katerih so potencialni kupci predložili ponudbo v določenem znesku.

(Glej točke od 69 do 73 in 89.)

3.      Glede na merilo zasebnega vlagatelja je treba zaradi ugotovitve, ali prodaja podjetja s strani javnega subjekta osebi zasebnega prava pomeni državno pomoč, šteti, da bi prodajalec, ki posluje v pogojih tržnega gospodarstva, lahko izbral najnižjo ponudbo, če bi bilo jasno, da prodaja najboljšemu ponudniku ni izvedljiva. V zvezi s tem zasebni prodajalec v tržnem gospodarstvu ne bi izbral kupca, ki pri pristojnih organih najverjetneje ne bi pridobil potrebnega dovoljenja.

Vendar niti negotovost izida niti verjetno trajanje postopka odobritve ne upravičujeta, da bi bil kandidat za nakup izključen kot pridobitelj. Pri prodaji podjetja v okviru privatizacije to velja zlasti, če ni posebne nujnosti, zaradi katere bi bila upravičena prodaja podjetja drugemu kupcu, in če ni dokazano, da bi dolgotrajnost postopka odobritve močno ogrozila možnosti za privatizacijo.

(Glej točke 107, 132 in 133.)

4.      V okviru ugotavljanja obstoja prednosti v smislu člena 87(1) ES je treba razlikovati med obveznostmi, ki jih mora država prevzeti kot podjetje, ki opravlja gospodarsko dejavnost, in obveznostmi, ki jih ima kot javna oblast. Čeprav država v okviru odločitve o prodaji deluje kot zasebni akter v tržnem gospodarstvu, pa v vlogi organa, pristojnega za skrbno oceno pridobitev in povečanj deležev v subjektih finančnega sektorja, izvršuje svojo javno oblast.

V takem primeru Komisija v utemeljitev, zakaj ni menila, da bi verjetno daljše trajanje postopka odobritve pri pristojnemu organu, če bi bilo podjetje prodano določenemu ponudniku, pomenilo oviro taki prodaji, napačno navaja obstoj nevarnosti, da ponudniki ne bi bili obravnavani enako. Obstaja namreč protislovje med preučitvijo odnosa države glede na merilo zasebnega akterja v tržnem gospodarstvu in očitanjem nevarnosti kršitve načela prepovedi diskriminacije zaradi razlike v trajanjih postopkov odobritve v primeru prodaje podjetja enemu ponudniku in v primeru prodaje drugemu ponudniku.

(Glej točke od 128 do 130.)

5.      Zakonskega garancijskega ukrepa, ki za državne organe, med drugim regionalne, pomeni obveznost posredovanja v primeru plačilne nesposobnosti ali likvidacije zadevne posojilne ustanove in v skladu s katerim imajo upniki posojilnih ustanov neposredne zahtevke do javnega organa, ki je garant, če je posojilna ustanova v postopku likvidacije ali plačilno nesposobna in če sredstva te ustanove ne zadostujejo za njihovo poplačilo, ni mogoče upoštevati, ko je treba dano transakcijo preizkusiti po načelu zasebnega akterja v tržnem gospodarstvu.

To, kar je odločilno v okviru uporabe merila zasebnega akterja, je namreč, ali so zadevni ukrepi taki, ki bi jih lahko odobril zasebni akter v tržnem gospodarstvu, ki želi v bolj ali manj dolgem času ustvariti dobiček. Tako je ne glede na mogočo opredelitev spornih zavez temeljno vprašanje to, ali so te zaveze take, da bi jih lahko odobril zasebni akter v tržnem gospodarstvu. Zato zakonski garancijski ukrep z zgoraj opisanimi značilnostmi ni bil dan pod normalnimi tržnimi pogoji in ga zato ni mogoče upoštevati pri presoji ravnanja nacionalnih organov glede na merilo zasebnega vlagatelja v tržnem gospodarstvu.

(Glej točke 149, 157 in 158.)