DARBINIS VERTIMAS

PIRMOSIOS INSTANCIJOS TEISMO (antroji kolegija) SPRENDIMAS

2005 m. rugsėjo 21 d.(*)

,,Konkurencija – Koncentracija – Reglamentas (EEB) Nr. 4064/89 – Sprendimas, skelbiantis koncentraciją nesuderinama su bendrąja rinka – Portugalijos elektros energijos ir dujų rinka – GDP įsigijimas per EDP ir Eni – Direktyva 2003/55/EB – Dujų rinkos liberalizavimas – Įsipareigojimai“

Byloje T 87/05

EDP – Energias de Portugal SA, įsteigta Lisabonoje (Portugalija), atstovaujama advokatų C. Botelho Moniz, R. García‑Gallardo, A. Weitbrecht ir J. Ruiz Calzado,

ieškovė,

prieš

Europos Bendrijų Komisiją, atstovaujamą A. Bouquet ir M. Schneider, nurodžiusių adresą dokumentams įteikti Liuksemburge,

atsakovę,

palaikomą

Gas Natural SDG SA, įsteigtos Barselonoje (Ispanija), atstovaujamos advokatų J. Perez‑Bustamante Köster ir P. Suárez Fernández,

įstojusios į bylą šalies,

dėl prašymo panaikinti 2004 m. gruodžio 9 d. galutinį Komisijos sprendimą C (2004) 4715, skelbiantį koncentraciją, kuria EDP – Energias de Portugal SA ir Eni Portugal Investment SpA susitarė bendrai kontroliuoti de Gás de Portugal SGPS SA, nesuderinama su bendrąja rinka (byla COMP/M.3440 – EDP/ENI/GDP),

EUROPOS BENDRIJŲ
PIRMOSIOS INSTANCIJOS TEISMAS (antroji kolegija),

kurį sudaro pirmininkas J. Pirrung, teisėjai N. J. Forwood ir S. Papasavvas,

sekretorius J. Plingers, administratorius,

atsižvelgęs į rašytinę proceso dalį ir įvykus 2005 m. liepos 5 d. posėdžiui,

priima šį

Sprendimą

 Teisės aktai

1       1989 m. gruodžio 21 d. Tarybos reglamento (EEB) Nr. 4064/89 dėl koncentracijų tarp įmonių kontrolės (OL 1990, L 257, p. 13), pataisyto (OL L 395, p. 1) ir iš dalies pakeisto 1997 m. birželio 30 d. Tarybos reglamentu (EB) Nr. 1310/97 (OL L 180, p. 1) (toliau – Reglamentas Nr. 4064/89) 2 straipsnio 3 dalis numato:

,,Koncentracija, kuri sukuria arba sustiprina dominuojančią padėtį, ir dėl to itin apribojama veiksminga konkurencija bendrojoje rinkoje arba didelėje jos dalyje, yra laikoma nesuderinama su bendrąja rinka.“

2       1998 m. kovo 1 d. Komisijos reglamento (EB) Nr. 447/98 dėl pranešimų, terminų ir nagrinėjimų numatytų Tarybos reglamente (EEB) Nr. 4064/89 dėl įmonių koncentracijos kontrolės (OL L 61, p. 1) 18 straipsnio 2 dalis numato:

,,Pagal Reglamento (EEB) Nr. 4064/89 8 straipsnio 2 dalį dalyvaujančių koncentracijoje įmonių Komisijai pasiūlyti įsipareigojimai, šalių ketinimu turintys tapti sprendimo pagal minėtą straipsnį pagrindu, pateikiami Komisijai ne vėliau kaip per tris mėnesius nuo procedūros pradžios. Ypatingomis aplinkybėmis Komisija gali pratęsti šį terminą.“

3       Komisijos pranešimo dėl konkurencijos gynimo priemonių, priimtinų pagal Tarybos reglamentą (EEB) Nr. 4064/89 ir Komisijos reglamentą (EB) Nr. 447/98 (OL, C 68, 2001, p. 3, toliau – pranešimas dėl konkurencijos gynimo priemonių) 43 punktas nurodo:

,,<...> Jeigu vėliau šalys pakoreguoja siūlomus įsipareigojimus, Komisija šiuos pakeistus įsipareigojimus gali priimti tik tuo atveju, jeigu remdamasi tyrimo metu jau gautos informacijos, ypač gautais ankstesnio konsultavimosi su rinkos dalyviais rezultatais ir nevykdydama jokio kito to paties tipo konsultavimosi, įvertinimu gali aiškiai nustatyti, kad įgyvendinus tokius įsipareigojimus bus galima išspręsti identifikuotas konkurencijos problemas, ir kad yra pakankamai laiko konsultacijoms su valstybėmis narėmis.“

4       2003 m. birželio 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2003/55/EB dėl gamtinių dujų vidaus rinkos bendrųjų taisyklių, panaikinančios Direktyvą 98/30/EB (OL L 176, p. 57, toliau – antroji dujų direktyva) 3 straipsnio 1 dalis nustato:

,,Valstybės narės, remdamosi savo institucine struktūra ir deramai atsižvelgdamos į subsidiarumo principą, užtikrina, kad <...> gamtinių dujų įmonės būtų valdomos, atsižvelgiant į šios direktyvos principus bei siekiant sukurti konkurencingą, saugią ir subalansuotą, atsižvelgiant į aplinkos apsaugą, gamtinių dujų rinką, bei nediskriminuoja šių įmonių, atsižvelgiant į jų teises ir įsipareigojimus.“

5       Antrosios dujų direktyvos 1 straipsnio 31 dalis naujai besiformuojančią rinką apibrėžia – ,,tai valstybė narė, kurioje komercinis dujų tiekimas pagal pirmąją ilgalaikę gamtinių dujų tiekimo sutartį prasidėjo ne anksčiau kaip prieš 10 metų“.

6       Antrosios dujų direktyvos 28 straipsnio 2 ir 3 dalys numato:

,,2. Jei valstybė narė, pripažinta naujai besiformuojančia rinka, taikant šią direktyvą susidurtų su didelėmis problemomis, ji gali taikyti leidžiančią nukrypti nuostatą šios direktyvos 4 ir 7 straipsnių, 8 straipsnio 1 ir 2 dalių, 9 ir 11 straipsnių, 12 straipsnio 5 dalies, 13, 17 ir 18 straipsnių, 23 straipsnio 1 dalies ir (arba) 24 straipsnio nuostatoms. Ši leidžianti nukrypti nuostata automatiškai netenka galios tada, kai valstybė narė nebeatitinka naujai besiformuojančios rinkos reikalavimų. Apie bet kurią tokią leidžiančią nukrypti nuostatą pranešama Komisijai.

3. Dieną, kurią baigiasi 2 dalyje minėtos leidžiančios nukrypti nuostatos galiojimas, laisvųjų vartotojų apibrėžimas turi sąlygoti rinkos atvėrimą ne mažiau kaip 33 % nacionalinės dujų rinkos bendrosios metinės dujų suvartojimo apimties. Po dvejų metų taikomos 23 straipsnio 1 dalies b punkto nuostatos, o dar po trejų metų – 23 straipsnio 1 dalies c punkto nuostatos. Kol taikomos 23 straipsnio 1 dalies b punkto nuostatos, 2 dalyje minėta valstybė narė gali nuspręsti netaikyti 18 straipsnio nuostatų pakartotino dujinimo proceso papildomoms paslaugoms ir laikinajam laikymui bei paskesniam dujų pristatymui į perdavimo sistemą.“

 Bylos aplinkybės

7       Ieškovė EDP – Energias de Portugal, SA (toliau – EDP ar ieškovė) yra Portugalijos elektros energijos įmonė. Jos pagrindinė veikla yra elektros energijos gamyba, skirstymas ir tiekimas Portugalijoje. EDP įtraukta į Lisabonos Euronext (Portugalija) vertybinių popierių biržą. Portugalijos valstybė yra didžiausia akcininkė, tiesiogiai ar netiesiogiai valdanti 30 % akcijų, o likusi akcijų dalis priklauso skirtingiems akcininkams. EDP kontroliuoja Hydrocantábrico įmonę, kuri veikia elektros energijos ir dujų sektoriuose Ispanijoje. EDP valdo 20 % įmonės Turbogás ir 10 % įmonės Tejo Energia, kurios užsiima elektros energijos gamyba Portugalijoje, akcijų. Be to, EDP valdo 30 % Rede Eléctrica Nacional, SA, kuri reguliuoja Portugalijos elektros tinklus, akcijų.

8       Eni SpA yra Italijos įmonė, kuri vykdo veiklą visose energijos energijos tiekimo ir skirstymo grandyse.

9       Gás de Portugal SGPS, SA (toliau – GDP) yra Portugalijos dujų įmonė. GDP yra Portugalijos įmonės Galp Energia SGPS, SA (toliau – Galp) filialas, priklausantis jai nuosavybės teise. Galp šiuo metu kontroliuoja Portugalijos valstybė ir Eni, ir ji turi interesų tiek naftos, tiek dujų sektoriuose. GDP ir jos filialai veikia visose dujų tiekimo grandyse Portugalijoje. GDP per savo filialą Transgás dujotiekiais ir per Sinès suskystintų gamtinių dujų (LNG) terminalą importuoja dujas į Portugaliją ir atsako už perdavimą, laikymą, skirstymą ir tiekimą aukšto slėgio dujotiekiais (toliau – dujų tinklai). GDP taip pat užsiima dujų tiekimo stambiems pramonės klientams bei pirmosios požeminės dujų sandėliavimo talpyklos įrengimu ir ateityje jos valdymu. Be to, GDP per savo filialą GDP Distribuição Energia, SA kontroliuoja penkias iš šešių vietines dujų paskirstymo įmones.

10     Rede Eléctrica Nacional SA (toliau – REN) yra Portugalijos įmonė, kuri po Portugalijos elektros tinklų autonomizavimo (angl. spin-off) 1994 m. atsiskyrė nuo EDP. REN šiuo metu valdo Portugalijos elektros tinklus ir yra ,,vienintelis pirkėjas“ Bendrijos direktyvų prasme perkant iš gamintojų elektros energiją ir ją perparduodant skirstytojams (tiekėjams), kurie tiektų ,,ne-laisviems“ vartotojams, kurie negali pasirinkti savo tiekėjų. Portugalijos valstybė tiesiogiai ar netiesiogiai valdo 70 % REN akcijų.

11     2003 m. Portugalijos vyriausybė apibrėžė Portugalijos energijos sektoriaus restruktūrizavimo politiką, atsižvelgdama į būsimą visišką šio sektoriaus liberalizavimą, kurio reikalauja atitinkamos Bendrijos direktyvos. Iš pradžių Portugalijos vyriausybė numatė, kad šį restruktūrizavimą turi sudaryti šie etapai:

–       Galp veiklos, susijusios su dujomis ir nafta, išskyrimas į tris atskiras veiklos rūšis: a) dujų perdavimą (Transgás), b) dujų paskirstymą ir tiekimą (GDP) ir c) naftos produktų valymą ir paskirstymą (Petrogal);

–       veiklos, susijusios su dujomis ir elektra, integravimo tame pačiame ekonominiame sektoriuje, skatinimas;

–       REN dujų perdavimo įrangos (ypač dujų tinklų bei, tikėtina, ir kitos reguliuojamos įrangos) įsigijimas.

12     Remiantis 2004 m. kovo 31 d. akcijų pirkimo sutartimi EDP, Eni (per savo filialą Eni Portugal Investment, SpA, kuris jai priklauso nuosavybės teise) ir REN turėjo kartu iš Galp nupirkti visą GDP akcinį kapitalą. Tą pačią dieną buvo pasirašytas kitas susitarimas dėl REN laikino GDP akcijų įsigijimo ir dėl būsimo dujų tinklų pardavimo REN, apsikeičiant jos akcijomis GDP. Viso sandorio įvykdymas priklausė nuo kompententingų konkurencijos institucijų leidimo.

13     2004 m. liepos 9 d. Komisijai pagal Reglamento Nr. 4064/89 4 straipsnį buvo pranešta apie visą sandorį. Atsižvelgiant į tai, kad visą sandorį sudaro dvi skirtingos operacijos, viena susijusi su išimtine REN dujų tinklų kontrole ir kita – su EDP ir Eni (toliau – šalys) GDP bendros kontrolės, išperkant akcijas, įsigijimu, Komisija nusprendė, kad pastaroji operacija (toliau – koncentracija) yra Bendrijos masto (OL C 185, p. 3).

14     Tą pačią dieną Portugalijos konkurencijos tarnybai buvo pranešta apie REN išimtinės dujų tinklų kontrolės įsigijimą.

15     Pabaigusi išankstinį patikrinimą, Komisija nusprendė, kad koncentracija kelia rimtas abejones dėl jos suderinamumo su bendrąja rinka. Todėl 2004 m. rugpjūčio 12 d. Komisija pagal Reglamento Nr. 4064/89 6 straipsnio 1 dalies c punktą jos atžvilgiu pradėjo procedūrą.

16     2004 m. spalio 12 d. Komisija šalims išsiuntė pranešimą apie kaltinimus, kuriame ji preliminariai nurodė, kad koncentracija nesuderinama su bendrąja rinka.

17     2004 m. spalio 27 d. šalys atsakė į pranešimą apie kaltinimus.

18     2004 m. spalio 28 d. šalys pasiūlė įsipareigojimus, kuriais siekiama išspręsti Komisijos pranešime apie kaltinimus identifikuotas konkurencijos problemas.

19     2004 m. spalio 29 ir lapkričio 4 d. Komisija pagal Reglamento Nr. 4064/89 11 straipsnį išsiuntė paklausimą potencialiems susijungusios įmonės konkurentams, Ispanijos ir Portugalijos kontroliuojančioms institucijoms bei Ispanijos dujų tinklo operatoriui (toliau – išbandymas rinkoje).

20     2004 m. lapkričio 17 d. šalys pateikė savo ankstesnių įsipareigojimų pakeitimus.

21     2004 m. lapkričio 26 d. šalys pateikė naujus savo įsipareigojimų elektros energijos sektoriuje pakeitimus ir pranešė apie naujus jų įsipareigojimų dujų sektoriuje pakeitimus. 2004 m. gruodžio 3 d. vakare jos Komisijai pateikė galutinę pakeitimų dujų sektoriuje versiją.

22     2004 m. gruodžio 9 d. sprendimu (byla COMP/M.3440 – EDP/ENI/GDP C (2004) 4715 galutinė, toliau – ginčijamas sprendimas), Komisija paskelbė, kad konkurencija yra nesuderinama su bendrąja rinka.

23     Šioje byloje ginčijamas sprendimas gali būti apibendrintas toliau nurodytu būdu.

24     Pirma, Komisija nustatė aštuonias atitinkamas rinkas, kurios paveiktų koncentracijos:

–       elektros energijos sektoriuje:

–       didmeninė elektros energijos tiekimo rinka Portugalijoje;

–       mažmeninė elektros energijos tiekimo stambiems pramonės klientams rinką Portugalijoje;

–       mažmeninė elektros energijos tiekimo smulkiems pramonės, verslo ir privatiems klientams rinką Portugalijoje;

–       elektros energijos pasiūlos ir paklausos (angl. balancing power, toliau – sureguliavimas) sureguliavimo ir papildomų paslaugų rinka Portugalijoje;

–       dujų sektoriuje:

–       dujų tiekimo elektros energijos gamintojams per dujų turbinų elektros stotis (angl. Combined Cycle Gas Turbine, toliau – CCGT) rinka Portugalijoje;

–       dujų tiekimo vietinėms paskirstymo įmonėms (angl. Local Distribution Companies, toliau – LDC) rinką Portugalijoje;

–       dujų tiekimo stambiems pramonės klientams rinka Portugalijoje;

–       dujų tiekimo smulkiems pramonės, verslo ir privatiems klientams rinka Portugalijoje ar vietiniame lygmenyje.

25     Antra, Komisija savo įvertinime dėl konkurencijos teigia, kad koncentracija:

–       elektros energijos rinkose:

–       išstumtų GDP, kaip pagrindinį potencialų konkurentą, iš didmeninės elektros energijos rinkos (horizontalus poveikis);

–       išstumtų GDP, kaip pagrindinį potencialų konkurentą, iš bet kurios mažmeninės elektros energijos rinkos (horizontalus poveikis);

–       išstumtų GDP, kaip pagrindinį potencialų konkurentą, sureguliavimo ir papildomų paslaugų rinkoje (horizontalus poveikis);

–       EDP galėtų sužinoti savo dabartinių konkurentų išlaidas ir dujų poreikį per dieną bei atgrasintų ar atitolintų galimų konkurentų, norinčių valdyti naują CCGT, patekimą į rinką (nehorizontalus poveikis);

–       EDP būtų privilegijuota ir turėtų pirmenybę prieiti prie Portugalijoje esamų dujų išteklių (nehorizontalus poveikis);

–       EDP turėtų galimybę ir polinkį žymia dalimi pašalinti jos konkurentus, pakeliant dujų kainas ir (ar) pabloginant tiekimo kokybę (nehorizontalus poveikis);

–       elektros energijos gamintojai neturėtų paklausos dujų tiekimo rinkoje (nehorizontalus poveikis);

–       dujų rinkose:

–       LDC neturėtų paklausos dujų tiekimo rinkoje (nehorizontalus poveikis);

–       išstumtų EDP, kaip pagrindinį potencialų konkurentą, iš dujų tiekimo stambiems klientams rinkos (horizontalus poveikis);

–        išstumtų EDP, kaip pagrindinį potencialų konkurentą, iš dujų tiekimo smulkiems klientams rinkos (horizontalus poveikis).

26     Kaip buvo prieš tai nurodyta, 2004 m. spalio 28 d. (A – P), 2004 m. lapkričio 17 d. (EDP.1 – EDP.5 ; ENI.II – ENI.XIV), 2004 m. lapkričio 26 d. ir 2004 m. gruodžio 3 d. šalys Komisijai pasiūlė kelis įsipareigojimus. Šie įsipareigojimai susiję su šiomis konkurencijos gynimo priemonėmis:

–       Sinès dujinimo terminalo pardavimas REN (A/ENI.II);

–       Carriço požeminės talpyklos įrenginių pardavimas REN (B/ENI.III) ;

–       išankstinis dujų tinklų pardavimas REN (ENI.IV);

–       garantijų suteikimas priėjimui prie dujų tinklų iki bus paskelbtos trečiųjų šalių priėjimą prie tinklų reglamentuojančios taisyklės ar paskelbta apie tinklų pardavimą REN (C/ENI.V);

–       Portugalijos dujotiekių pradinės stoties Campo Maior dujų pajėgumų, kurie šiuo metu perduoti Transgás ir jos nenaudojami, perdavimas naudoti (D/ENI.VI);

–       įsipareigojimas niekam neperduoti kitų papildomų Campo Maior pajėgumų (E/ENI.VII);

–       įsipareigojimas niekam neperduoti kitų papildomų dujotiekio Extremadura pajėgumų (F/ENI.VIII);

–       įsipareigojimas tam tikromis sąlygomis leisti naudotis dujotiekio Extremadura ir (ar) Campo Maior pajėgumais (ENI.IX) ;

–       2004 m. kovo 31 d. pirkimo sutarties papildymas, susijęs su GDP teisėmis, vadinamomis ,,geriausio pasiūlymo mechanizmu“ <…> (1) (G/ENI.X);

–       priemonės, kuriomis siekiama, kad galimas privilegijuotas priėjimas prie informacijos susijusios su kaina nekeltų rūpesčių (H/ENI.XI);

–       priemonės, kuriomis siekiama užtikrinti stambių klientų paklausos veiksmingą liberalizavimą (I/ENI.XII);

–       įsipareigojimas parduoti vieną ar kelias šalių kontroliuojamas LDC (J/ENI.XIV);

–       įsipareigojimas netiekti dujų ir elektros energijos stambiems ir smulkiems klientams iki šių rinkų liberalizavimo (K/ENI.XIII);

–       EDP 30 % akcinio REN kapitalo dalį sumažinti iki ~ 5 % (L/EDP.1);

–       atidėti naujų CCGT įrengimą (M/EDP.3);

–       įsipareigojimas laikinai išnuomoti vieną iš trijų EDP turimų CCGT, esančią Ribatejo (TER) (N/EDP.4);

–       įsipareigojimas parduoti EDP akcijas, turimas įmonėje Tejo Energia (O/EDP.2);

–       įsipareigojimas laikinai sustabdyti tam tikras EDP balsavimo teises įmonėje Turbogás ir paskirti nepriklausomus narius į jos valdybą (P/EDP.5).

27     Trečia, Komisija įvertino 2004 m. spalio 28 d. įsipareigojimų poveikį, vėliau 2004 m. lapkričio 17 d. pakeistų įsipareigojimų poveikį ir nusprendė, kad joks įsipareigojimas neišspręstų jos identifikuotų konkurencijos problemų. Komisija nurodė, kad 2004 m. lapkričio 26 d. pasiūlyti įsipareigojimų pakeitimai visiškai ir vienareikšmiškai nepanaikintų konkurencijos problemų, išskyrus dujų tiekimo LDC rinkoje, bei tai, kad šie įsipareigojimai iš dalies yra paprasčiausi ketinimai. Ji taip pat atmetė 2004 m. gruodžio 3 d. pasiūlytus įsipareigojimų pakeitimus dėl dviejų priežasčių: pirma, jie buvo pateikti per vėlai ir, antra, nes jie tik paprasčiausiai įgyvendino 2004 m. lapkričio 26 d. pateiktus įsipareigojimus.

28     Galiausiai Komisija, atskirai ar kartu remdamasi pirmiau nurodytomis priežastimis, nusprendė, kad neatsižvelgiant į šalių pasiūlytus įsipareigojimus, koncentracija sustiprintų EDP dominuojančią padėtį didmeninėje elektros energijos rinkoje, sureguliavimo ir papildomų paslaugų rinkose bei mažmeninėje elektros energijos tiekimo stambiems ir smulkiems klientams Portugalijoje rinkose bei GDP dominuojančią padėtį dujų tiekimo CCGT, stambiems ir smulkiems klientams rinkose, kuri didelėje bendrosios rinkos dalyje itin apribotų konkurenciją. Todėl koncentracija pagal Reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnio 3 dalį turi būti pripažinta nesuderinama su bendrąja rinka.

 Procesas ir šalių reikalavimai

29     Ši byla buvo pradėta ieškovo ieškiniu dėl ginčijamo sprendimo, kurį Pirmosios instancijos teismo sekretoriatas užregistravo 2005 m. vasario 25 d.

30     Tą pačią dieną pateiktu atskiru dokumentu ji paprašė, kad ieškinys būtų nagrinėjamas pagreitinta tvarka vadovaujantis Pirmosios instancijos teismo darbo reglamento 76a straipsniu.

31     Taikant Darbo reglamento 64 straipsnyje numatytas proceso organizavimo priemones, ieškovė ir atsakovė buvo pakviestos 2005 m. balandžio 6 d. dalyvauti neformaliame susirinkime su teisėju pranešėju, siekiant išnagrinėti galimybę nagrinėti bylą pagreitinta tvarka. Šio susirinkimo metu ieškovė įsipareigojo pateikti savo ieškinį pagal sutrumpintą formą, remiantis Pirmosios instancijos teismo praktinių nurodymų reikalavimais, o Komisija paprašė pratęsti jos atsiliepimo į ieškinį pateikimo terminą. Teisėjas pranešėjas supažindino su preliminaria proceso eiga. 2005 m. balandžio 22 d. ieškovė pateikė sutrumpintą ieškinį, kuris nuo pradinio ieškinio skyrėsi tuo, kad nebeliko pirmo ir antro ieškinio pagrindo. 2005 m. gegužės 14 d. Komisija pateikė atsiliepimą į ieškinį.

32     2005 m. gegužės 25 d. Pirmosios instancijos teismo antroji kolegija, kuriai buvo priskirta ši byla, nusprendė šią bylą nagrinėti pagreitinta tvarka.

33     2005 m. birželio 13 d. nutartimi, išklausęs bylos šalis, Teisingumo Teismo antrosios kolegijos pirmininkas patenkino Gas Natural prašymą posėdyje įstoti į bylą Komisijos pusėje, remiantis Darbo reglamento 76a straipsniu, taip pat jis patenkino pagrindinių šalių prašymą dėl konfidencialumo, išskyrus įstojusios į bylą šalies atžvilgiu. Pastaroji patvirtino neprieštaraujanti dėl šio prašymo, susijusio su konfidencialumu.

34     Susipažinęs su teisėjo pranešėjo pranešimu, Pirmosios instancijos teismas nusprendė pradėti žodinę proceso dalį ir imdamasis proceso organizavimo priemonių, paprašė įstojusios į bylą šalies iš anksto pateikti detalų jos įstojimo posėdyje planą. Paprašius ieškovei, Pirmosios instancijos teismas Komisiją ir įstojusią į bylą šalį paprašė pasirašyti susitikimo, įvykusio 2004 m. rugpjūčio 27 d. Madride tarp šių dviejų šalių, protokolą. Galiausiai Pirmosios instancijos teismas pagrindinės bylos šalims raštu pateikė tam tikrus klausimus, prašydamas į juos atsakyti posėdžio metu. Ieškovė pateikė atsakymus į visus klausimus prieš pat posėdį (toliau – atsakymai posėdžiui). Šie atsakymai tą pačią dieną buvo nusiųsti kitoms šalims.

35     2005 m. liepos 5 d. posėdyje buvo išklausyti šalių žodiniai pasisakymai ir atsakymai į Pirmosios instancijos teismo pateiktus klausimus. Ieškovės posėdyje pateikti dokumentai nebuvo įtraukti į bylos medžiagą.

36     Ieškovė Pirmosios instancijos teismo prašo:

–       panaikinti ginčijamą sprendimą;

–       priteisti iš Komisijos bylinėjimosi išlaidas.

37     Komisija Pirmosios instancijos teismo prašo:

–       atmesti ieškinį;

–       priteisti iš ieškovės bylinėjimosi išlaidas.

38     Įstojusi į bylą šalis Pirmosios instancijos teismo prašo atmesti ieškinį.

 Dėl esmės

39     Pirmiausia reikia pastebėti, kad dėl šios bylos nagrinėjimo pagreitinta tvarka apribojimų, be to, pritarus pagrindinės bylos šalims, iš principo bus paminėti tik pagrindiniai ginče nagrinėjami pralaimėjusios šalies reikalavimai ir tik tiek, kiek būtina. Šiuo požiūriu buvo atsižvelgta į bet kurį šalių reikalavimą, galintį daryti įtaką ginčo sprendimui, įskaitant ir tuos, kurie nebuvo aiškiai išdėstyti posėdyje, kuriems šalys pritarė šiek tiek juos pakeitus. Todėl Pirmosios instancijos teismo argumentai apribojami tais, kurių reikia visiškai pagrįsti šio sprendimo motyvuojamąją dalį (žr. šia prasme 2000 m. birželio 15 d. Teisingumo Teismo sprendimo Dorsch Consult prieš Tarybą ir Komisiją, C 237/98 P, Rink. p. I 4549, 51 punktą).

40     Pirmosios instancijos teismas pripažįsta, kad ieškovė tam, kad būtų taikoma pagreitintos tvarkos procedūra, aiškiai sutiko atsisakyti savo dviejų pirmų pradinių ieškinio pagrindų bei trečio pagrindo trečios dalies, siekiant paspartinti teisminio sprendimo priėmimą. Šis atsisakymas buvo grindžiamas tuo, kad jeigu ginčijamas sprendimas būtų panaikintas remiantis šiais dviem pirmais pagrindais dėl procedūros, grindžiamais negalėjimu susipažinti su bylos medžiaga ir motyvacijos trūkumu ar remiantis trečio pagrindo trečia dalimi, grindžiama gero administravimo principo pažeidimu, Komisija priimdama naują sprendimą, neprivalėtų a priori vertinti skirtingu požiūriu nei priimant ginčijamą sprendimą. Kadangi šioje byloje buvo taikoma pagreitinta tvarka, Pirmosios instancijos teismas pripažįsta, kad buvo atsisakyta šių dviejų pagrindų ir trečio pagrindo trečios dalies.

41     Sutrumpintame ieškinyje ieškovė remiasi keturiais pagrindais. Pirma, ieškovė nurodo, kad Komisija neatsižvelgė į Portugalijos Respublikai pagal antrosios dujų direktyvos 28 straipsnio 2 dalį taikomą leidžiančią nukrypti nuostatą. Antra, ieškovė nurodo Reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnio 3 dalies pažeidimą, nes Komisija nenustatė, kad buvo patenkintas šiame straipsnyje nustatytas antras kriterijus. Trečia, ieškovė nurodo Reglamento Nr. 4064/89 8 straipsnio 2 ir 3 dalies formalius ir (ar) procedūrinius pažeidimus. Ketvirta, ieškovė nurodo Komisijos vertinimo klaidas įsipareigojimų pagal Reglamento Nr. 4064/89 8 straipsnio 2 ir 3 dalis atžvilgiu.

42     Pirmiausia reikia pabrėžti, kad remiantis vien tik tam tikrais su bendrąja tvarka susijusiais pagrindais, nebūtinai susijusiais su viena iš nagrinėjamų rinkų, galima pasiekti, kad būtų panaikintas ginčijamas sprendimas. Todėl pirmiausia reikia išnagrinėti šiuos pagrindus, kurie susiję su bendrąja tvarka, tai yra antrą ir trečią, po to, pirmą pagrindą, kuris iš esmės susijęs su dujų rinka ir, galiausiai, ketvirtą pagrindą.

43     Posėdyje Komisija neatsižvelgė į tai, kad ieškovė pateikė savo atsakymą posėdžiui raštu. Šiuo požiūriu reikia priminti, kad iš 23 pagrindinės bylos šalims pateiktų klausimų, Pirmosios instancijos teismas reikalavo, kad ieškovė raštu atsakytų tik į du iš jų. Vis dėlto posėdžio išvakarėse ieškovė raštu pateikė visus atsakymus ir posėdyje jais rėmėsi. Dėl Komisijos tvirtinimo, kad buvo pažeistos jos teisės į gynybą, reikia pabrėžti, kad šie atsakymai raštu jai buvo pateikti posėdžio išvakarių vėlyvą popietę, ir kad Komisijai buvo suteikta galimybė posėdyje pateikti pastabas dėl atsakymų raštu. Taigi, akivaizdžiai trumpas Komisijai suteiktas terminas yra priimtinas nagrinėjant šią bylą pagreitinta tvarka, kurios metu visoms šalims bei Pirmosios instancijos teismui buvo nustatyti labai trumpi terminai. Be to, Komisijai suteikta galimybė susipažinti su pagrindiniais ieškovės atsakymais posėdžio išvakarėse, o ne posėdžio dieną, užtikrino tinkamą procedūros eigą.

I –  Dėl antro pagrindo, susijusio su Reglamento Nr. 4064/892 straipsnio 3 dalies pažeidimu

44     Šiuo pagrindu ieškovė iš esmės tvirtina, pirma, kad Reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnio 3 dalyje nustatyti du skirtingi kriterijai ir, antra, kad Komisija ginčijamame sprendime nepripažino, kad ji atitiko antrą iš šių kriterijų.

45     Pirmosios instancijos teismas primena, kad Reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnio 2 ir 3 dalys nustato du kartu taikomus kriterijus, kurių pirmas susijęs su dominuojančios padėties sukūrimu ar sustiprinimu, o antras su tuo, kad tokios padėties sukūrimas ar sustiprinimas itin stipriai apribotų veiksmingą konkurenciją bendrojoje rinkoje (žr. šia prasme 1994 m. gegužės 19 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Air France prieš Komisiją, T 2/93, Rink. p. II 323, 79 punktą; 1997 m. lapkričio 27 d. Sprendimo Kaysersberg prieš Komisiją, T 290/94, Rink. p. II 2137, 156 punktą ir 2002 m. spalio 25 d. Sprendimo Tetra Laval prieš Komisiją, T 5/02, Rink. p. II 4381, 146 punktą).

46     Vis dėlto tam tikrais atvejais dominuojančios padėties sukūrimas ar sustiprinimas pats savaime gali itin apriboti konkurenciją.

47     Be to, tai, kad įmonė, kuri užima dominuojančią padėtį, įsigydama konkurencinę įmonę sustiprina šią poziciją taip, kad tokiu būdu pasiektas dominavimas iš esmės apriboja konkurenciją, gali būti laikoma piktnaudžiavimu dominuojančia padėtimi (1973 m. vasario 21 d. Teisingumo Teismo sprendimas Europemballage et Continental Can prieš Komisiją, 6/72, Rink. p. 215, 26 punktas). Šios teismų praktikos tinkamumas sustiprinamas tuo, kad šioje byloje Teisingumo Teismo nagrinėjama situacija, kai dar Reglamentas Nr. 4064/89 nebuvo priimtas, yra labai artima tai situacijai, kuri galėtų susidaryti dėl koncentracijos šio reglamento prasme.

48     Taip pat ir dėl koncentracijos, dominuojanti padėtis apibūdinama situacija, kai viena ar kelios įmonės stiprėja ekonomiškai, todėl jos gali daryti kliūtis veiksmingai konkurencijai nagrinėjamoje rinkoje, ir kai jos tam tikru mastu gali veikti nepriklausomai nuo konkurentų, jų klientų ir galiausiai klientų (1999 m. kovo 25 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Gencor prieš Komisiją, T 102/96, Rink. p. II 753, 200 punktas).

49     Iš to matyti, kad dominuojančios padėties sukūrimo ar sustiprinimo Reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnio 3 dalies prasme įrodymas tam tikrais atvejais gali būti veiksmingos konkurencijos apribojimo įrodymas. Toks teiginys jokiais būdais nereiškia, kad teisiškai antras kriterijus atitinka pirmą, o tik tai, kad gali būti nustatytas dviejų kriterijų atitikimas, atlikus tą patį atitinkamos rinkos faktinį tyrimą.

50     Iš to išplaukia, kad tiek, kiek matyti iš sprendimo, pripažįstančio koncentraciją nesuderinama su bendrąja rinka, pagrindų, įskaitant tuos, kurie skirti dominuojančios padėties sukūrimo ar sustiprinimo nagrinėjimui, bei, kad ši koncentracija turės didelį antikonkurencinį poveikį, negalima tvirtinti, kad šis sprendimas yra neteisėtas tik todėl, kad Komisija aiškiai ir specialiai nesusiejo šių savo pagrindų aiškinimo su Reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnio antru kriterijumi EB 253 straipsnyje numatytos pareigos motyvuoti arba esmės aspektu. Remiantis kitokiu požiūriu Komisija privalėtų vien tik formaliai du kartus išnagrinėti vienodas aplinkybes, pirma, analizuodama dominuojančios pozicijos sukūrimą ar sustiprinimą atitinkamoje rinkoje ir antrą kartą, analizuodama itin apribojamą konkurenciją bendrojoje rinkoje.

51     Šioje byloje pirmiausia turi būti atmestas Komisijos argumentas, kad šis pagrindas turėtų būti grindžiamas motyvavimo nebuvimu. Darant prielaidą, kad iš ginčijamo sprendimo matyti, jog Komisija neišnagrinėjo atitikimo Reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnio 3 dalies antram kriterijui, ar neparodė, kad ji išnagrinėjo, reikėtų daryti išvadą, kad ji nesilaikė šios nuostatos. Iš tiesų šiame reglamente motyvavimo nebuvimas šiuo požiūriu parodo tik, kad atitikimas antram kriterijui nebuvo nagrinėjamas ar nepakankamai nagrinėjamas, o ne tai, kad buvo nagrinėjama, tačiau nebuvo apie tai paaiškinta.

52     Dėl pagrindinio ieškovo kaltinimo reikia pripažinti, kad Komisija ginčijame sprendime nusprendė, kad kiekviena atitinkama rinka atitiko abu Reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnio 3 dalyje nustatytus kriterijus. Be to, Komisija nusprendė, kad koncentracija sustiprintų buvusias EDP ir GDP dominuojančias padėtis, o tai itin apribotų veiksmingą konkurenciją didmeninėje elektros energijos rinkoje (365, 379, 410, 428 ir 429 konstatuojamosios dalys), balansavimo energijos papildomų paslaugų rinkoje (432 konstatuojamoji dalis), mažmeninėje elektros energijos rinkoje (473 konstatuojamoji dalis), dujų tiekimo elektros energijos gamintojams (528 konstatuojamoji dalis), LDC (538 konstatuojamoji dalis), stambiems klientams (550 konstatuojamoji dalis), smulkiems klientams (602 konstatuojamoji dalis) rinkose ir bendrai (609), taip pat ir išnagrinėjus visus įsipareigojimus (914 konstatuojamoji dalis).

53     Taip pat reikia pripažinti, kad Komisija ginčijame sprendime išnagrinėjo visus, neišskiriant, įrodymus, kuriais remiantis ji nusprendė, kad EDP ir GDP buvusi dominuojanti padėtis būtų sustiprinta bei tuos, kuriais remiantis ji nusprendė, kad koncentracija itin apribotų veiksmingą konkurenciją.

54     Tačiau atsižvelgiant į tai, kad EDP ir GDP dominuojančių padėčių sustiprėjimą bei itin didelį konkurencijos apribojimą dėl koncentracijos atskleidžiantys įrodymai ginčijamame sprendime dažnai yra tie patys, paprasčiausia aplinkybė, kad neskyrė atskiros dalies itin didelio konkurencijos apribojimo nagrinėjimui, nereiškia, kad Komisija nesilaikė Reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnio 3 dalies antro kriterijaus. Be to šioje byloje dauguma arba visi Komisijos teiginiai, kuriais remiantis ji nusprendė, kad buvusios dominuojančios padėtys bus sustiprintos, grindžiami tuo, kad veiksminga konkurencija būtų apribota, jeigu nebūtų koncentracijos, be to, jais siekiama įrodyti, kad ji atitiko Reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnio 3 dalies antrą kriterijų. Konkrečiai, kai koncentracija atitinkamoje rinkoje nepadidina rinkos šalių akcijų dalies ar padidina tik iš dalies, tuomet koncentracijos antI konkurencinis poveikis iš principo ar iš esmės, Komisijos manymu, pirmiausia pasireiškia veiksmingos konkurencijos apribojimu bet kurioje iš susijusių rinkų. Pavyzdžiui, įrodymas, kad EDP ir GDP dominuojančios padėtys būtų sustiprintos, nes daugelyje ginčijame sprendime nagrinėjamų rinkų nebūtų pagrindinių ar stiprių konkurentų, remiasi tuo, kad dėl koncentracijos konkurencija, kuri Komisijos teigimu buvo veiksminga, būtų itin apribota (žr. pavyzdžiui dėl GDP, kaip pagrindinio potencialaus konkurento, pašalinimo iš didmeninės elektros energijos rinkos, 335–364 konstatuojamąsias dalis, mažmeninėje elektros energijos rinkoje – 450–473 konstatuojamąsias dalis, ar dėl EDP, kaip pagrindinio potencialaus konkurento, pašalinimo iš mažmeninės dujų rinkos, žr. 559–599 konstatuojamąsias dalis).

55     Iš to matyti, priešingai nei tvirtina ieškovė, kad Komisija ginčijame sprendime nenagrinėjo, ar automatiškai atitikus pirmą kriterijų, atitiko Reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnio 3 dalies antrą kriterijų, o priešingai, savo argumentaciją grindė tuo, kad itin ribojama konkurencija sustiprino EDP ar GDP dominuojančias padėtis.

56     Todėl Komisijos įsipareigojimų nagrinėjimui, grindžiamam šiais argumentais, nedaro įtakos ieškovės kaltinimai dėl trūkumų. Be to, kadangi Komisija nusprendė, kad įsipareigojimai buvo nepakankami norint išspręsti pirmiau nurodytas konkurencijos problemas, ji manė, kad EDP ar GDP dominuojančios padėtys bus toliau stiprinamos dėl itin ribojamos konkurencijos (žr. pavyzdžiui, dėl GDP, kaip pagrindinio potencialaus konkurento, išnykimo didmeninėje elektros energijos rinkoje 650–675 konstatuojamąsias dalis, mažmeninėje elektros energijos rinkoje – 708–714 konstatuojamąsias dalis, ar dėl EDP, kaip pagrindinio potencialaus konkurento, išnykimo mažmeninėje dujų rinkoje, žr. 735–738 konstatuojamąsias dalis).

57     Galiausiai reikia pabrėžti, kad ieškovės kaltinimas apsiriboja tik bendro pobūdžio kritika. Konkrečiai, šiame pagrinde ieškovė nei tvirtina, nei a fortiori įrodo, kad vienoje iš susijusių rinkų Komisijos teiginiai dėl konkurencijos neįrodo, kad egzistuoja didelė kliūtis veiksmingai konkurencijai.

58     Iš to, kas pasakyta, matyti, kad Komisija nepažeidė Reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnio 3 dalies antro kriterijaus. Todėl šis pagrindas turi būti atmestas.

II –  Dėl trečio pagrindo, susijusio su Reglamento Nr. 4064/89 8 straipsnio 2 ir 3 dalies pažeidimais

59     Grįsdama savo pagrindą įsipareigojimų atžvilgiu ieškovė remiasi keturiais motyvais, pirma, įrodinėjimo pareigos pažeidimu, antra, neatsižvelgimu į bendrą įsipareigojimų pobūdį, trečia, piktnaudžiavimu įgaliojimais ir, ketvirta, sunkumų, vykdant tam tikrus įsipareigojimus vienaip ar kitaip elgtis kontrolę, sureikšminimu.

A –  Dėl trečio pagrindo trečio motyvo, susijusio su įrodinėjimo pareiga

60     Ieškovė mano, pirma, kad Komisija neteisingai rėmėsi prielaida, jog šalys privalo įrodyti, kad jų įsipareigojimai panaikino Komisijos nurodytas konkurencijos problemas. Taip elgdamasi Komisija klaidingai taikė kontrolės standartą, nustatytą pranešimo dėl konkurencijos gynimo priemonių 6 punkte.

61     Reikia priminti, kad pagal Reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnio 2 dalį Komisija ,,turi“ pripažinti, kad koncentracija, kuri nesukuria ar nesustiprina dominuojančios padėties, ir dėl to nėra itin apribojama veiksminga konkurencija bendrojoje rinkoje, laikoma suderinama su bendrąja rinka. Taigi, Komisija turi įrodyti, kad koncentracija negali būti pripažinta nesuderinama su bendrąja rinka.

62     Be to, pagal Reglamento Nr. 4064/89 8 straipsnio 2 dalį, jeigu Komisija nustato, kad koncentracija, apie kurią buvo pranešta, ,,joje dalyvaujančioms įmonėms prireikus padarius pakeitimus“, atitinka Reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnio 2 dalyje nurodytus kriterijus, ji priima sprendimą, skelbiantį šią koncentraciją suderinama su bendrąja rinka. Iš to matyti, kad įrodinėjimo pareigos atžvilgiu, įsipareigojimais pakeistai koncentracijai taikomi tie patys kriterijai kaip ir nepakeistai koncentracijai.

63     Taigi, pirma, Komisija turėjo išnagrinėti teisėtai koncentracijos šalių pasiūlytais įsipareigojimais pakeistą koncentraciją (žr. šia prasme 2003 m. rugsėjo 30 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo ARD prieš Komisiją, T 158/00, Rink. p. II 3825, 280 punktą) ir, antra, Komisija gali paskelbti koncentraciją nesuderinama su bendrąja rinka tik tuo atveju, kai šie įsipareigojimai yra nepakankami sutrukdyti sukurti ar sustiprinti dominuojančią padėtį, dėl kurios būtų itin apribojama veiksminga konkurencija. Šiuo požiūriu reikia priminti, kad sudėtingų ekonominių vertinimų atveju, Komisijai tenkanti įrodinėjimo pareiga neapribojama jos plačia vertinimo laisve šioje srityje (žr. šia prasme 2003 m. balandžio 3 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Petrolessence et SG2R prieš Komisiją, T 342/00, p. II 1161, 101 punktą, cituotą teismų praktiką bei 2005 m. vasario 15 d. Teisingumo Teismo sprendimo Komisija prieš Tetra Laval, C 12/03 P, dar nepaskelbto Rinkinyje, 38 punktą).

64     Be to, aplinkybė, kad pranešimo dėl konkurencijos gynimo priemonių 6 punktas numato, kad ,,šalims tenka pareiga įrodinėti, kad pasiūlyti įsipareigojimai <…> panaikins Komisijos nurodytą dominuojančios padėties sukūrimo ar sustiprinimo problemą“ neturėtų pakeisti šio teisės klausimo. Net ir manant, kad Komisija siekia koncentracijos šalis įpareigoti įrodyti pasiūlytų įsipareigojimų veiksmingumą, o tai atitinka jų interesą, Komisija negalėtų nuspręsti, kad esant abejonėms, ji turi uždrausti šią koncentraciją. Galiausiai, priešingai, Komisija turi įrodyti, kad prireikus įsipareigojimais pakeista koncentracija turi būti paskelbta nesuderinama su bendrąja rinka, nes ji ir toliau sukuria ar sustiprina dominuojančią padėtį, kuri itin apriboja veiksmingą konkurenciją.

65     Iš to matyti, kad Komisija turi įrodyti, jog teisėtai koncentracijos šalių pateikti įsipareigojimai koncentracijai neturi tokio poveikio šiais įsipareigojimais pakeistai šiai koncentracijai, kad ji būtų suderinama su bendrąja rinka.

66     Komisija tvirtina, kad šiuo požiūriu reikia atskirti įsipareigojimus, pateiktus prieš ar po Reglamento Nr. 447/98 18 straipsnio 2 dalyje nustatytą terminą įsipareigojimams pateikti. Šioje byloje akivaizdu, kad šalys pirmą įsipareigojimų grupę pateikė iki šio termino, t. y. 2004 m. lapkričio 17 d. bei jam pasibaigus, t. y. 2004 m. lapkričio 26 d. bei 2004 m. gruodžio 3 d. Be to, pranešimo dėl konkurencijos gynimo priemonių 43 punktas, skaitomas atsižvelgiant į jo 41 ir 42 punktus, nedaro skirtumo, ar šių įsipareigojimų pakeitimai buvo pateikti prieš ar po termino. Vis dėlto šis 43 punktas nurodo, kad pakeisti įsipareigojimai turi suteikti galimybę Komisijai aiškiai, kai nereikia jokių papildomų tyrimų, ir paliekant pakankamai laiko konsultacijoms su valstybėmis narėmis, nustatyti, kad įgyvendinus tokius įsipareigojimus, bus panaikintos nurodytos konkurencijos problemos.

67     Šiuo požiūriu, viena vertus, pranešimo dėl konkurencijos gynimo priemonių 43 punktas nenumato, kad koncentracijos šalys turi įrodinėti, kad jų pakeisti įsipareigojimai aiškiai panaikins nurodytas konkurencijos problemas. Kita vertus, nors Komisija tam tikromis aplinkybėmis privalo priimti pakeistus įsipareigojimus, tačiau ji neturi teisės pakeisti Reglamentu Nr. 4064/89 nustatytos įrodinėjimo pareigos, pagal šio reglamento 8 straipsnio 2 ir 3 dalis priimant galutinį sprendimą, remiantis tuo, kad koncentracija atitinka šio reglamento 2 straipsnio 2 ir 3 dalyse nustatytus kriterijus. Todėl remiantis pranešimo dėl konkurencijos gynimo priemonių 43 punkte nustatytų specialių sąlygų, Komisija turi įrodyti ir tai, jog pakeisti įsipareigojimai nepakankami, kad būtų aiškiai, kai nereikia jokių papildomų tyrimų, ar nesant pakankamai laiko konsultacijoms su valstybėmis narėmis, nustatyta, kad įgyvendinus tokius įsipareigojimus, bus panaikintos nurodytos konkurencijos problemos.

68     Galiausiai reikia pabrėžti, kad vadovaujantis administracinės procedūros koncentracijos srityje logika, Komisija preliminariai identifikuoja konkurencijos problemas, kurios, jos manymu, atsiranda dėl koncentracijos, pirma, paaiškinant, kodėl jos manymu reikia pradėti procedūrą pagal Reglamento Nr. 4064/89 6 straipsnio 1 dalį, antra, nusiunčiant pranešimą dėl kaltinimų koncentracijos šalims. Šiame etape koncentracijos šalys gali ginčyti pačių konkurencijos problemų egzistavimą ir (ar) atsakant į pranešimą dėl kaltinimų arba vėlesnėse diskusijose etape pasiūlyti įsipareigojimus, galinčius jas išspręsti. Taip pat akivaizdu, kad konkurencijos šalys pasiūlydamos įsipareigojimus turi įtikinti Komisiją, kad šie įsipareigojimai išspręs visas pirmiau nurodytas konkurencijos problemas. Priešingu atveju, jeigu įsipareigojimai nepakankami, Komisija būtinai nusprendžia, kad šios koncentracijos šalys jos neįtikino dėl jų įsipareigojimų reikšmės, siekiant panaikinti antI konkurencijos problemą (-as), atsiradusią (-ias) dėl nagrinėjamos koncentracijos.

69     Iš to išplaukia tai, kad Komisija teisėtai pateiktus įsipareigojimus, tai yra kartu su pirmu pasiūlymu ar remiantis pranešimu dėl konkurencijos gynimo priemonių 43 punktu, keičiančius pirmus įsipareigojimus, laiko nepakankamais, yra neteisėtas įrodinėjimo pareigos perkėlimas tik tuomet, kai Komisija grindžia tokį nepakankamumą ne objektyviais ir patikrinamais kriterijais, o tik tuo, kad šalys jai nepateikė pakankamos informacijos, kad ji galėtų priimti sprendimą. Iš tiesų pastaruoju atveju dvejonės nėra naudingos šios koncentracijos šalims ir reikėtų pripažinti, kad tokios koncentracijos suderinamumo su bendrąja rinka įrodinėjimo pareiga buvo panaikinta.

70     Šioje byloje ieškovė pateikia vienintelį pavyzdį, grindžiamą ginčijamo sprendimo 833 konstatuojamąja dalimi, susijusį su 2004 m. lapkričio 17 d. įsipareigojimais, pateiktais iki termino, pagal kuriuos ,,lieka rimtų abejonių bei neaiškumas dėl to, ar bendras (pasiūlytų priemonių) poveikis pakankamai kompensuos EDP, kaip pagrindinio potencialaus konkurento, išnykimą“ dujų tiekimo stambiems klientams rinkoje. Ginčijamame sprendime Komisija šiame vertinime aiškiai remiasi pranešimu dėl konkurencijos gynimo priemonių.

71     Reikia pabrėžti, kad Komisija užbaigė nagrinėjamą konstatuojamąją dalį labai pozityviai, nurodydama, kad šalių pasiūlytos priemonės nesukliudys GDP dominuojančios padėties sustiprėjimui dėl koncentracijos nagrinėjamoje rinkoje. Be to, Komisija nusprendė, kad nagrinėjami įsipareigojimai buvo nepakankami, kad būtų leidžiama koncentracija.

72     Dar daugiau, abejonės ir netikrumas, kuriuos nurodo Komisija, susiję su klausimu, ar įsipareigojimai buvo besąlyginiai ir aiškūs. Ginčijamo sprendimo 832 konstatuojamojoje dalyje ji nurodo penkias priežastis, kodėl ji nusprendė, kad nagrinėjami įsipareigojimai yra nepakankami užtikrinti, kad papildomi dujų pajėgumai bus veiksmingai prieinami trečiosioms šalims (įsipareigojimo nepasilikti papildomų pajėgumų netaikymas šalims, Ispanijos filialams; Ispanijos operatoriaus privalomų taisyklių dėl trečiųjų šalių priėjimo, nepatvirtinimas; šalių teisė pasilikti ,,strateginius“ pajėgumus; įsipareigojimo liberalizuoti Campo Maior pajėgumus sumažėjęs veiksmingumas dėl ribotų dabartinių dujotiekių pajėgumų ir neigiamų pasekmių LNG de Sinès terminale esantiems pajėgumams; specialios šalių teisės šio terminalo operatoriaus atžvilgiu ir galimybė įrengti dujų laikymo patalpą). Taigi, išreikštos abejonės yra susijusios ne su galimu neigiamu koncentracijos poveikiu konkurencijai, o su nesugebėjimu užtikrinti, kad nagrinėjami įsipareigojimai yra vien tik operatyvinio pobūdžio. Be to, Komisija turi teisę nesilaikyti neprivalomų įsipareigojimų ar įsipareigojimų, kurių poveikį šalys gali sumažinti ar jį iš vis panaikinti. Taip veikdama Komisija šalims neperkėlė įrodinėjimo pareigos, o tik neigė tam tikrą ir pamatuojamą įsipareigojimų pobūdį. Galiausiai reikia pabrėžti, kad šiame pagrinde ieškovė Pirmosios instancijos teisme neginčijo nagrinėjamų įsipareigojimų poveikio neaiškaus pobūdžio.

73     Atsižvelgiant į tai, kas pasakyta, reikia pripažinti, kad ginčijamame sprendime Komisija neperkėlė jai tenkančios įrodinėjimo pareigos nustatyti koncentracijos nesuderinamumą su bendrąja rinka. Ji, priešingai, siekė įrodyti, kodėl koncentracija turėtų būti uždrausta, nepaisant pasiūlytų įsipareigojimų.

74     Todėl trečio pagrindo pirma dalis turi būti atmesta.

B –  Dėl trečio pagrindo antro motyvo, susijusio su bendru pakeistos koncentracijos vertinimu

75     Iš esmės ieškovė tvirtina, kad Komisija nagrinėdama įsipareigojimus, atsižvelgiant į situaciją, kuri egzistuotų, jei nebūtų koncentracijos, neįvertino situacijos, kuri būtų po koncentracijos. Savo atsakyme raštu posėdžiui ieškovė patikslino savo argumentą šiuo klausimu, kad ji kaltina Komisiją atsižvelgus į silpnąsias įsipareigojimų vietas, o ne į galimą pakeistos koncentracijos poveikį atitinkamoje rinkoje, kurio pasekmės būtų skirtingos. Be to, Komisija kiekvieną įsipareigojimą vertino atskirai. Savo atsakyme raštu ji kaip pavyzdį atskirai pateikė įsipareigojimų, kuriais siekiama išspręsti horizontalią problemą didmeninėje elektros energijos rinkoje, nagrinėjimą bei įsipareigojimų, susijusių su nehorizontaliomis problemomis šioje rinkoje, nagrinėjimą.

76     Reikia pastebėti, kad ginčijamo sprendimo formali struktūra yra tokia: paeiliui išdėstomos dėl koncentracijos atsiradusios identifikuotos konkurencijos problemos kiekvienoje rinkoje (280–609 konstatuojamosios dalys), po to, 2004 m. spalio 28 d. konkurencijos įsipareigojimų įvertinimas (650–738 konstatuojamosios dalys), po to, 2004 m. lapkričio 17 d. įsipareigojimų (741–841 konstatuojamosios dalys) ir galiausiai 2004 m. lapkričio 26 d. įsipareigojimų įvertinimas (860–912 konstatuojamosios dalys). Įvertindama Komisija paeiliui išnagrinėjo kiekvieną įsipareigojimą susijusį su kiekviena nagrinėjama rinka. Kai rinkoje buvo identifikuota daugiau konkurencijos problemų, Komisija atitinkamai išnagrinėjo įsipareigojimus kiekvienos iš šių problemų atžvilgiu. Ji nusprendė, kad visais atvejais, išskyrus dujų tiekimo LDC rinkoje, įsipareigojimai nebuvo pakankami panaikinti identifikuotą konkurencijos problemą ir (ar) nagrinėjama dominuojanti padėtis sustiprėjo (žr. dėl didmeninės elektros energijos rinkos, kurią kaip pavyzdį pateikė ieškovė, horizontalios problemos klausimu 675, 767 ir 868 konstatuojamąsias dalis arba nehorizontalių problemų klausimu 700, 702, 703, 801, 874 ir 875 konstatuojamąsias dalis).

77     Reikia priminti, kad Komisija turi išnagrinėti teisėtai koncentracijos šalių pasiūlytais įsipareigojimais pakeistą koncentraciją (žr. šio sprendimo 63 punktą). Vis dėlto, kaip ieškovė pripažino posėdyje, tokia prielaida nedraudžia atitinkamai išnagrinėti dėl šios koncentracijos atsiradusių problemų bei šios koncentracijos šalių pasiūlytus įsipareigojimus, siekiant panaikinti šias problemas bei atitinkamai nagrinėti bet kurį iš susijusių įsipareigojimų, atsižvelgiant į šias problemas, kad Komisija galėtų bendrai įvertinti pakeistą koncentraciją, tai yra šios koncentracijos poveikį kiekvienai identifikuotai rinkai, atsižvelgiant bendrai į visus atitinkamus įsipareigojimus šioje rinkoje.

78     Be to, Komisija turi išnagrinėti visus atitinkamus įsipareigojimus, atsižvelgdama į identifikuotą konkurencijos problemą vienoje iš nagrinėjamų rinkų, įskaitant ir tuos, kurių koncentracijos šalys aiškiai nenurodė. Todėl Komisija nepadarė teisės klaidos, įvertinusi tik konkrečius įsipareigojimus vienintelėje rinkoje ar vienintelę konkurencijos problemą šios rinkos ar šios problemos atžvilgiu, jeigu kiti įsipareigojimai nėra tinkami ar neturi realios ekonominės reikšmės šioje srityje.

79     Šioje byloje ieškovės kaltinimas remiasi tikrovės neatitinančiu teiginiu ir klaidingu ginčijamo sprendimo suvokimu.

80     Pirma, reikia priminti, kad koncentracijos šalių pasiūlytais įsipareigojimais buvo konkrečiai siekiama išspręsti pirmiau identifikuotas konkurencijos problemas. Todėl neišvengiama, kad Komisija, susidūrusi su įsipareigojimu, pirmiausia išnagrinės šio įsipareigojimo taikymo sritį ir, konkrečiai, galimas jo silpnas vietas, tuomet įvertins, ar visas šis įsipareigojimas ar jo dalis tinka identifikuotai problemai išspręsti. Iš tiesų galimo pakeistos koncentracijos poveikio nagrinėjimas suponuoja, kad pirmiausia turi būti įvertinama šio pakeitimo apimtis. Šiuo požiūriu svarbu pabrėžti, kad ieškovė ieškinyje ir jo prieduose pasirinko etapų nagrinėjimą paeiliui, kuris nulėmė ir Pirmosios instancijos teismo pasirinkimą nagrinėti panašia tvarka. Be to, nerealu įsivaizduoti, kad Komisija per jai Reglamentu Nr. 4064/89 nustatytą terminą iš naujo peržiūrėtų visą koncentracijos nagrinėjimą, atsižvelgdama į pateiktus įsipareigojimus taip, lyg būtų naujai pranešta apie šią įsipareigojimais pakeistą koncentraciją. Toks požiūris pažeistų privalomą spartą, kuri būdinga Reglamento Nr. 4064/89 bendrai sistemai (1999 m. balandžio 28 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Endemol prieš Komisiją, T 221/95, Rink. p. II 1299, 68 punktas). Tariamai ieškovės pasiūlyto tikrovės neatitinkančio požiūrio pobūdis sustiprinamas šioje byloje tuo, kad iš trijų ar keturių įsipareigojimų grupių, kurios atitinkamai buvo pasiūlytos, paskutinė ar paskutinės iš jų buvo pateiktos pasibaigus terminui, kai procedūra buvo užbaigta. Šiuo požiūriu ieškovės argumentas, kad atitinkamos grupės yra tik buvusių įsipareigojimų pakeitimai, o ne nauji įsipareigojimai, nekeičia šio nagrinėjimo. Šioje situacijoje Komisija kiekvieną kartą nagrinėdama privalo atsižvelgti į šiuos naujus veiksnius nustatydama, ar dėl šių pakeitimų jos pirmesnės išvados gali nebegalioti.

81     Antra, ginčijame sprendime Komisija nuodugniai išnagrinėjo, kokios kiekvieno įsipareigojimo silpnos vietos neleidžia jai pačiai išspęsti nagrinėjamų konkurencijos problemų. Ji sistemiškai vadovavosi šiuo nagrinėjimu papunkčiui nuspręsdama, kad šios problemos atžvilgiu visi atitinkami įsipareigojimai yra nepakankami ją išspręsti. Dėl 2004 m. lapkričio 18 d.. įsipareigojimų ji pabrėžia, kad nagrinėjama dominuojanti padėtis būtų ir toliau stiprinama (žr. pavyzdžiui dėl didmeninės elektros energijos rinkos, kuria remiasi ieškovė, horizontalios problemos atžvilgiu 675 ir 767 konstatuojamąsias dalis arba ne-horizontalių problemų atžvilgiu – 700, 702, 703 ir 801 konstatuojamąsias dalis). Komisija, siekdama išspręsti konkrečią konkurencijos problemą, nusprendusi, kad tai būtina, taip pat nagrinėjo ir kitus nei konkrečiai šalių pasiūlytus įsipareigojimus (809–812 konstatuojamosios dalys). Taigi, Komisijos nagrinėjimas buvo lygiavertis įsipareigojimais pakeistos koncentracijos nagrinėjimui. Nors dėl 2004 m. lapkričio 26 d. įsipareigojimų Komisija nusprendė, kad nagrinėjami įsipareigojimai nepakankami išspręsti nagrinėjamas konkurencijos problemas, ji vis tiek bendrai vertino šiuos įsipareigojimus minėtų problemų atžvilgiu (žr. dėl horizontalių problemų didmeninėje elektros energijos rinkoje 868 konstatuojamąją dalį ar dėl nehorizontalių problemų šioje rinkoje – 874 ir 875 konstatuojamąsias dalis). Be to, kadangi vėlyvas įsipareigojimų nagrinėjimas atitinka pranešimo dėl konkurencijos gynimo priemonių specialias sąlygas, tai, kad Komisija aiškiai nenusprendė dėl nagrinėtų dominuojančių pozicijų sustiprėjimo, nereiškia, kad ji bendrai neišnagrinėjo pakeistos koncentracijos.

82     Iš to matyti, kad Komisija veiksmingai išnagrinėjo šalių pasiūlytais įsipareigojimais pakeistą koncentraciją.

83     Dėl įsipareigojimų, susijusių su ieškovės nurodytomis horizontalia problema ir nehorizontaliomis problemomis didmeninėje elektros energijos rinkoje nagrinėjimo pavyzdžio, reikia pripažinti, kad šis argumentas visiškai neatitinka ketvirtame pagrinde išdėstyto argumento, pagal kurį įsipareigojimai, susiję su ne-horizontaliomis problemomis, leistų patekti į rinką kai kuriems konkurentams, tačiau GDP yra tik potencialus konkurentas. Net darant prielaidą, kad Komisija klaidingai nusprendė galinti nenagrinėti tam tikrų įsipareigojimų netiesioginės apimties konkurencijos problemos ar rinkų, su kuriomis ji nėra tiesiogiai susijusi, atžvilgiu, Komisija nepadarė teisės klaidos, o tik vertinimo klaidą. Iš tiesų, nors Komisija privalo išnagrinėti visus atitinkamus įsipareigojimus identifikuotos konkurencijos problemos vienoje iš nagrinėjamų rinkų atžvilgiu, įskaitant ir tuos, kurių koncentracijos šalys aiškiai nenurodė, norint sužinoti, ar vienas ar kitas įsipareigojimas yra tinkamas dėl koncentracijos atsiradusios specifinės problemos atžvilgiu, reikia ekonomiškai įvertinti nagrinėjamą sandorį ir jis turi būti nagrinėjamas šiame kontekste.

84     Kadangi ieškovė taip pat pateikė šį argumentą ketvirtame pagrinde, susijusiame su Komisijos vertinimo klaidomis pakeistos koncentracijos atžvilgiu, jis turi būti įvertintas nagrinėjant šį pagrindą.

85     Iš to kas pasakyta, matyti, kad trečio pagrindo antra dalis yra atmestina.

C –  Dėl trečio pagrindo trečios dalies, susijusios su piktnaudžiavimu įgaliojimais

86     Ieškovė iš esmės tvirtina, kad Komisija, reikalaudama įsipareigojimais siekti elektros ir dujų rinkų liberalizavimo, pažeidė Reglamentu Nr. 4064/89 jai suteiktus įgaliojimus.

87     Remiantis nusistovėjusia teismų praktika piktnaudžiavimo įgaliojimais sąvoka susijusi su tuo, kai administracinė valdžios institucija naudojasi savo įgaliojimais kitu tikslu, nei tuo, dėl kurio jie buvo suteikti. Sprendimas gali būti laikomas piktnaudžiavimu įgaliojimais tik tuomet, jei atrodo, kad jis remiantis objektyviais, tinkamais ir susijusiais veiksniais, buvo priimtas šiuo tikslu (1990 m. lapkričio 13 d. Teisingumo Teismo sprendimo Fedesa ir kt., C 331/88, Rink. p. I 4023, 24 punktas ir 2005 m. gegužės 10 d. Sprendimo Italija prieš Komisiją, C 400/99, dar nepaskelbto Rinkinyje, 38 punktas). Tuo atveju, kai siekiami keli tikslai, net jeigu tarp teisėtų pagrindų yra neteisėtas, sprendimas nebus laikomas negaliojančiu dėl piktnaudžiavimo įgaliojimais, jeigu pagrindinis tikslas pasiekiamas (1954 m. gruodžio 21 d. Teisingumo Teismo sprendimo Italija prieš Haute Autorité, 2/54, Rink. p. 73, 103, ir šia prasme 1999 m. liepos 8 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Vlaamse Televisie Maatschappij prieš Komisiją, T 266/97, Rink. p. II 2329, 131 punktas).

88     Pirmiausia reikia pastebėti, kad akivaizdu, kad Koncentracija patenka į Reglamento Nr. 4064/89 taikymo sritį (ginčijamo sprendimo 12 ir 13 konstatuojamosios dalys). Taip pat reikia pabrėžti, kad ieškovė netvirtina, jog dėl koncentracijos negali būti priimtas sprendimas pradėti nagrinėjimo procedūrą pagal Reglamento Nr. 4064/89 6 straipsnį, o galutinis sprendimas – pagal Reglamento Nr. 4064/89 8 straipsnį. Šiuo požiūriu ieškovė pripažįsta, konkrečiai savo atsakymuose raštu posėdžiui, kad koncentracija, apie kurią buvo pranešta, sustiprino EDP dominuojančią padėtį elektros energijos rinkose. Todėl šalys neišvengiamai turėjo pateikti įsipareigojimus, kad būtų priimtas sprendimas, paskelbiantis koncentraciją suderinama su bendrąja rinka.

89     Reikia pripažinti, kad Komisija, atsižvelgdama į pasiūlytus įsipareigojimus priimant ginčijamą sprendimą, veikė pagal Reglamentą Nr.  4064/89. Be to, Komisija siekė šio reglamento tikslo, kuris draudžia dominuojančios padėties sukūrimą ar sustiprinimą, itin apribojančią veiksmingą konkurenciją.

90     Tačiau ieškovė tvirtina, kad Komisija reikalavo daugiau nei minėtų įsipareigojimų, viršijant tai, kas būtina užtikrinant, kad nebus sustiprintos EDP ar GDP dominuojančios padėtys. Konkrečiai, Komisija reikalavo atverti rinką daugiau nei reikia dėl koncentracijos atsiradusios konkurencijos problemos sprendimui.

91     Didelė dalis ieškovės pateiktų pavyzdžių, kuriais remiantis Komisija iš esmės nusprendė, kad įsipareigojimai nepakankami užtikrinant naujų konkurentų patekimą į nagrinėjamas rinkas (žr. konkrečiai ginčijamo sprendimo 659, 665, 707, 714, 725, 749, 805, 812, 862, 879 ir 888 konstatuojamąsias dalis), paprasčiausiai rodo, kad Komisija įgyvendino Reglamento Nr. 4064/89 tikslą – neleisti sukurti dominuojančių padėčių ar jas sustiprinti, kai dėl koncentracijos veiksminga konkurencija itin apribojama. Iš tiesų, naujų konkurentų patekimas į rinkas, kuriose akivaizdu, kad EDP ir GDP užima labai tvirtas dominuojančias padėtis, yra pagrindinis konkurencijos rūpestis taikant Reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnio 3 dalį. Taigi, pagrindinis tikslas, kurio siekė Komisija, nekeisdama savo pozicijos įsipareigojimų klausimu, visapusiškai patenka į Reglamento Nr. 4064/89 taikymo sritį.

92     Šiuo požiūriu reikia pabrėžti, kad savo pagrinde, susijusiame su pakeistos koncentracijos vertinimu konkurencijos atžvilgiu, ieškovė remiasi tuo, kad koncentracija būtų žymus postūmis atveriant dujų ir elektros energijos rinkas konkurencijai. Todėl, nebent ji prieštarautų pati sau, ieškovė pripažįsta, kad dėl Koncentracijos atsiradusios konkurencijos problemos gali būti kartu sprendžiamos įsipareigojimais bei rinkų atvėrimu konkurencijai.

93     Netgi darant prielaidą apie tai, kas bus nagrinėjama paskiau, kad nusprendus, jog pasiūlyti įsipareigojimai nepakankami, ar Komisijos tam tikro įsipareigojimo reikalavimas yra perteklinis ginčijame sprendime Komisijos identifikuotų konkurencijos problemų atžvilgiu, tokia klaida būtų Reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnio 3 dalies pažeidimas, o ne piktnaudžiavimas įgaliojimais.

94     Be to, ieškovė mano, kad atrodo, jog Komisijai patiko Cambridge Economic Policy Associates Portugalijos konkurencijos tarnybų prašymu parengtos ataskaitos ,,Ataskaita apie Portugalijos elektros energijos ir dujų rinkas“ tezė, pagal kurią, ieškovės tvirtinimu, Komisija turėtų aktyviai išnaudoti koncentraciją konkurencijos sąlygoms gerinti. Vis dėlto reikia pripažinti, kad ginčijamo sprendimo pastraipose, kuriose cituojama ši ataskaita (žr. konkrečiai 137, 172, 333 ir 573 konstatuojamąsias dalis) Komisija niekaip nepasinaudoja šioje ataskaitoje pasiūlytu tikslu, o tik objektyviais ekonominiais vertinimais. Taigi, rėmimasis šia ataskaita negali būti piktnaudžiavimu įgaliojimais.

95     Dėl kitų ieškovės nurodytų įrodymų, konkrečiai Komisijos nario, atsakingo už konkurenciją, M. Monti pareiškimų ar kitų Komisijos sprendimų koncentracijos srityje energijos sektoriuje (2001 m. vasario 7 d. Komisijos sprendimas, byla COMP/M.1853 – EDF/EnBW; 2002 m. kovo 19 d. Komisijos sprendimas, byla COMP/M.2684.1853 – EnBW/EDP/Gastajur/Hidrocantábrico), jie nėra tinkami įrodymai, kad būtų nustatytas piktnaudžiavimas įgaliojimais šioje byloje, kadangi šie įrodymai nėra ginčijamo sprendimo pagrindas. Be to, net jei šie du sprendimai koncentracijos srityje būtų paveikti tariamų ieškovės nurodytų trūkumų, tai yra reikalauti atverti rinkas nebūtinai šiuose sprendimuose nurodytų konkurencijos problemų atžvilgiu, tai nereikštų, kad ginčijamas sprendimas, grindžiamas konkrečia konkurencijos situacija byloje, turėtų tokius pat trūkumus.

96     Ieškovės ginčijama aplinkybė, pagal kurią Komisija iš tikrųjų įgyvendino antrosios dujų direktyvos tikslus, o kadangi ši direktyva remiasi EB 47 straipsnio 2 dalimi (įsisteigimo teisė), EB 55 straipsniu (laisvas paslaugų tiekimas) ir EB 95 straipsniu (teisės aktų suderinimas), neįrodo, kad Komisija klaidingai siekė šių tikslų. Pirma, teisinė šios direktyvos bazė labiau parodo, kad Komisija tik labai netiesiogiai siekia šios direktyvos tikslų, sudarydama palankesnes sąlygas naujų konkurentų, ypač nacionalinių, patekimui į nagrinėjamas rinkas. Antra, reikia pripažinti, kad 1998m. birželio 22 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 98/30/EB dėl gamtinių dujų vidaus rinkos bendrų taisyklių (OL L 204, p. 1, toliau – pirmoji dujų direktyva) ir antrosios dujų direktyvos poveikis, jeigu ne tikslas, yra būtent atverti konkurenciją sektoriuje, kuriame iki tol nebuvo konkurencijos (žr. 2003 m. birželio 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2003/54/EB dėl elektros energijos vidaus rinkos bendrųjų taisyklių, panaikinančios Direktyvą 96/92/EB 2, 6, 21, 22, 26 ir ypač 31 konstatuojamąsias dalis (OL L 176, p. 37, toliau – antroji elektros direktyva) bei antrosios dujų direktyvos 2, 7, 19, 21, 25, 27 ir ypač 30 konstatuojamąsias dalis; taip pat dėl 1996 m. gruodžio 19 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 96/92/EB dėl elektros energijos vidaus rinkos bendrųjų taisyklių (OL L 27, p. 20) (žr. 2005 m. birželio 7 d. Teisingumo Teismo sprendimo VEMW ir kt., C 17/03, dar nepaskelbto Rinkinyje, 62 punktą). Iš to matyti, kad vienas iš antrosios dujų direktyvos tikslų yra akivaizdžiai susijęs su konkurencija. Todėl nėra stebėtina, kad Reglamento Nr. 4064/89 su konkurencija susijęs tikslas yra ir vienas iš antrosios elektros ir antrosios dujų direktyvos tikslų. Todėl tai, ko siekiama antrąja dujų direktyva, negali būti piktnaudžiavimu įgaliojimais, kadangi tai yra tikslas, kuriuo remiantis šis reglamentas suteikė įgaliojimus Komisijai.

97     Galiausiai ieškovė tvirtina, kad energetikos sektorių liberalizavimas turėjo būti įgyvendinamas taikant EB 86 straipsnį. Nesant reikalo išnagrinėti, ar Komisija dar galėtų naudotis šiuo straipsniu jai suteiktais įgaliojimais, nepaisant antrosios elektros direktyvos ir antrosios dujų direktyvos, ieškovo argumentas netinkamas šioje dalyje. Iš tiesų, net darant prielaidą, kad EB 86 straipsnis leidžia įgyvendinti atitinkamų rinkų liberalizavimą, ja remiantis galima būtų tvirtinti tik, kad ši konkurencijos nuostata ir Reglamentas 4064/89, kurio tikslus, kaip matyti, Komisija teisingai įgyvendino, gali būti taikomi kartu.

98     Iš to, kas pasakyta, trečio pagrindo trečia dalis turi būti atmesta.

D –  Dėl trečio pagrindo ketvirtos dalies,, susijusios su sunkumais kontroliuojant tam tikrus su elgesiu susijusius įsipareigojimus

99     Ieškovė nurodo, kad Komisija atmetė tam tikrus įsipareigojimus dėl jų elgesio kontrolės ir dėl jų ex post kontrolės. Taip veikdama ji pažeidė teismų praktiką ir savo dabartinę administracinę praktiką ir neatsižvelgė į tai, kad ex post kontrolę galėjo vykdyti kompetentingos Portugalijos valdžios institucijos.

100   Pirmiausia reikia priminti, kad su elgesiu susiję įsipareigojimai nėra savo pobūdžiu nepakankami, kad nebūtų sukuriama ar sustiprinama dominuojanti padėtis, ir kad kiekvienas atvejis kaip ir struktūriniai įsipareigojimai turi būti įvertinamas atskirai (šio sprendimo 48 punkte nurodyto sprendimo Gencor prieš Komisiją 319 punktas ir šio sprendimo 45 punkte nurodyto sprendimo Tetra Laval prieš Komisiją 161 punktas, patvirtintas šiuo požiūriu šio sprendimo 63 punkte nurodyto 2005 m. vasario 15 d. Teisingumo Teismo sprendimo Komisija prieš Tetra Laval 85 punkte).

101   Ieškovės skundas grindžiamas klaidingu ginčijamo sprendimo supratimu, nes jos pateiktuose trijuose pavyzdžiuose Komisija neatmetė nagrinėjamų įsipareigojimų vien tik dėl jų elgesio pobūdžio ar dėl šių sunkumų kontroliuojant šiuos įsipareigojimus, o dėl jų bendro nepakankamumo identifikuotų konkurencijos problemų atžvilgiu.

102   Be to, 663 konstatuojamojoje dalyje Komisija nusprendė, kad įsipareigojimas susijęs su gamybos pajėgumų, kurie lygūs vienam iš TER turimų CCGT, nuoma toli gražu neužtikrino struktūrinio įsipareigojimo naudos ir todėl Komisija turėjo papildomai juos išnagrinėti. Tačiau Komisija taip pat pabrėžė, kad šalys numatė greitą šio įsipareigojimo, atitikus tam tikras sudėtingas sąlygas, įgyvendinimą, bei, kad šalys jos prašė patikrinti atitikimą vienai iš šių sąlygų. Be to, Komisija nusprendė, kad šios sąlygos labai neaiškiai susiję su šiuo įsipareigojimu. Pirma, Komisija atmetė šį įsipareigojimą ne dėl jo pobūdžio elgtis vienu ar kitu būdu. Antra, sunkumas kontroliuoti šias sąlygas susijęs su šių sąlygų sudėtingu pobūdžiu ir jų netinkamumu, o ne su Komisijos atsisakymu vykdyti ex post kontrolę. Galiausiai, trečia, 662 ir 664 konstatuojamosios dalys aprašo kitus veiksnius, pavyzdžiui, tai, kad nuomininkas nebus pajėgus autonomiškai valdyti CCGT, todėl ji būtų priklausoma nuo EDP arba, kad greito įsipareigojimo įvykdymo sąlygos grindžiamos tarptautinėmis aplinkybėmis, nors rinka išliks nacionalinė, o tai, Komisijos manymu, taip pat pateisina šio įsipareigojimo atmetimą.

103   678 konstatuojamojoje dalyje Komisija kaip papildomą ir nereikšmingą priežastį nurodo tik tai, kad dėl įsipareigojimo, susijusio su Sinès LNG terminalo pardavimu, Komisija turėjo atlikti papildomą išsamią kontrolę. Ji niekaip nesiremia šiuo su elgesiu susijusiu įsipareigojimu ir beveik visa konstatuojamoji dalis yra skirta kitoms priežastims, pavyzdžiui, atsisakymo datai, trūkumams, susijusiems su trečiųjų šalių priėjimu prie dujų pajėgumų, ir GDP nedidelės akcijų dalies terminalą valdančiame operatoriuje išlaikymui, kuriomis remiantis Komisija kitoje konstatuojamojoje dalyje nusprendė, kad šio įsipareigojimo teigiamas poveikis gali ženkliai sumažėti.

104   719 konstatuojamojoje dalyje Komisija nusprendė, kad įsipareigojimas, susijęs su EDP balso teisių suspendavimu Turbogás valdyboje sprendžiant klausimus dėl dujų tiekimo, dėl investicijų ir dėl nepriklausomų narių paskyrimo į Turbogás valdybą, yra susijęs vien tik su elgesiu, kurį sunku kontroliuoti. Tačiau šis aspektas tik papildomai buvo minimas prie trijų pagrindinių priežasčių, kodėl Komisija nusprendė, kad šis įsipareigojimas nepakankamas, tai yra, kad nebuvo užtikrintas paskirtų narių nepriklausomumas, kad EDP išsaugojo savo balso teisę svarbiais klausimais ir taip netiesiogiai galėjo daryti spaudimą pasirinkdamas dujų tiekėją bei, kad balso teisės suspenduotos tik trims metams.

105   Galiausiai dėl kaltinimo, kad Komisija neatsižvelgė į tai, kad kompententingos Portugalijos valdžios institucijos gali vykdyti kontrolę, kuri būtina įsitikinant, kad greito nagrinėjamų įsipareigojimų įvykdymo sąlygos įvykdytos, visų pirma, dėl TER nuomos, reikia pastebėti, kad pačios šalys aiškiai numatė prašyti Komisijos patikrinti, ar įvykdytos šios sąlygos. Taigi, Komisija, pati nepakeitus pasiūlyto įsipareigojimo, o tai daryti ji neturi kompetencijos, negalėjo patikėti šios kontrolės nacionalinėms valdžios institucijoms. Taip pat dėl kitų dviejų ieškovės nurodytų įsipareigojimų, Komisija neprivalėjo, nors ji ir turėjo tokią galimybę diskutuodama su šalimis, nustatyti specialų kontrolės metodą, kuris būtų patikėtas kompetentingoms nacionalinėms valdžios institucijoms. Priešingai, šalys turėjo pasiūlyti užbaigtus ir visais aspektais veiksmingus įsipareigojimus, ypač, jei šie su elgesiu susiję įsipareigojimai iš pat pradžių turėjo trūkumų, susijusių su jų privalomu pobūdžiu, pateisinančiu ex post kontrolę.

106   Atsižvelgiant į tai, kas pasakyta, trečio pagrindo ketvirta dalis turi būti atmesta.

107   Todėl visas ketvirtas pagrindas atmestinas.

III –  Dėl pirmo pagrindo, susijusio su Portugalijos Respublikai taikomomis leidžiančiomis nukrypti nuostatomis pagal antrąją dujų direktyvą

108   Ieškovė iš esmės mano, kad Komisija, įvertindama konkurencijos situaciją konkurencijai neatvertose rinkose pažeidė, pirma, Portugalijos Respublikai taikomą laikiną leidžiančią nukrypti nuo liberalizavimo tvarkaraščio nuostatą pagal antrąją dujų direktyvą ir, antra, Reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnio 3 dalį, planuodama savo konkurencijos tyrimą praėjus penkiems metams po koncentracijos įvykdymo.

A –  Pradinės pastabos

109   Pirmiausia reikia priminti, kad iki pirmosios ir antrosios dujų direktyvos priėmimo elektros energijos ir dujų rinkas Bendrijoje de facto nebuvo privaloma atverti konkurencijai dėl tam tikrose valstybėse narėse buvusių nacionalinių monopolijų. Tačiau Teisingumo Teismas turėjo galimybę pastebėti, kad EB sutartyje esančios konkurencijos nuostatos buvo taikomos įmonių, veikiančių šiuose sektoriuose, sprendimams (1994 m. balandžio 27 d. Teisingumo Teismo sprendimo Almelo ir kt., C 393/92, Rink. p. I 1477, 34–51 punktai). Be to, pirmoji dujų direktyva, vėliau antroji dujų direktyva, kuri paspartina pirmąja numatytą tvarkaraštį, yra grindžiamos prielaida, kad valstybės narės iškart nuo šių direktyvų įgyvendinimo dienos neprivalo konkurencijai atverti dujų rinkų. Taigi, reikia pripažinti, kad skirtingos dujų rinkos neturi būti atvertos konkurencijai iki antroje dujų direktyvoje nustatyto termino.

110   Antroji dujų direktyva siekia sukurti vidaus dujų rinką, kurioje vyrautų sąžininga konkurencija (antrosios dujų direktyvos 30 konstatuojamoji dalis), tai yra klientams suteikti galimybę laisvai rinktis savo tiekėjus ir tiekėjams – laisvai aprūpinti savo klientus (antrosios dujų direktyvos 4 konstatuojamoji dalis). Vienas iš svarbiausių šio dujų rinkų liberalizavimo momentų yra laipsniško šių rinkų atvėrimo tvarkaraščio sudarymas, paremtas laipsnišku klientų skaičiaus didėjimu, tai yra kai klientai gali laisvai pirkti dujas iš jų pasirinktų tiekėjų. Pagal antrąją dujų direktyvą bet kuris ne vietinis klientas turi tokią teisę nuo 2004 m. liepos 1 d., o visi klientai nuo 2007 m. liepos 1 d.

111   Tačiau pagal antrosios dujų direktyvos 28 straipsnio 2 dalį valstybė narė, pripažinta naujai besiformuojančia rinka, gali taikyti nuo tvarkaraščio leidžiančią nukrypti nuostatą. Iki šiame tvarkaraštyje nustatytų datų atitinkamos valstybės narės gali taikyti leidžiančias nukrypti nuostatas šiems įsipareigojimams: nediskriminuojantis leidimas dujų įrenginių statybai ar eksploatavimui, sistemos operatoriaus paskyrimas, sistemos operatoriaus užduočių apibrėžimas, teisinis perdavimo sistemos operatorių atskyrimas, paskirstymo sistemos operatorių paskyrimas, paskirstymo operatoriaus balansavimo užduočių apibrėžimas, teisinis paskirstymo sistemos operatorių atskyrimas, buhalterijos atskyrimas, galimybės trečiosioms šalims prieiti prie dujų tinklų ir LNG įrenginių sudarymas, liberalizavimo tvarkaraščio parengimas bei tiesioginių dujotiekių sistemos įdiegimas (žr. šio sprendimo 6 punktą).

112   Iš to aiškiai matyti, kad dėl šios leidžiančios nukrypti nuostatos atitinkama valstybė narė neprivalo taikyti pagrindinių antrosios dujų direktyvos nuostatų, užtikrinančių įvairių rinkų atvėrimą konkurencijai bei veiksmingą konkurenciją. Todėl darytina išvada, kad pagal šią leidžiančią nukrypti nuostatą atitinkamos dujų rinkos nėra atveriamos konkurencijai kol atitinkamos valstybės narės neatveria šių rinkų.

B –  Dėl pirmo pagrindo pirmos dalies, susijusios su Portugalijos Respublikai taikomos leidžiančios nukrypti nuostatos pažeidimu

113   Savo pagrindo pirma dalimi ieškovė tvirtina, kad Komisija, įvertindama koncentracijos poveikį konkurencijai neatvertoms rinkoms, pažeidė Portugalijos Respublikos teisę pertvarkyti dujų sektorių per antrosios dujų direktyvos 28 straipsnio leidžiančia nukrypti nuostata numatytą laikotarpį. Priešingai, pirma, Komisija mano, kad koncentracija sudaroma tik įmonių sprendimu ir, kad ji pirmiausia turi būti nagrinėjama pagal Reglamentą Nr. 4064/89. Antra, ji mano, kad ji atsižvelgė į būtiną šio reglamento ir antrosios dujų direktyvos sąsają, nevertindama koncentracijos poveikio tuo laikotarpiu, kuriuo taikoma leidžianti nukrypti nuostata. Trečia, ji mano, kad ši leidžianti nukrypti nuostata valstybei narei nesuteikia teisės pasinaudoti koncentracija, kuri itin paveiks konkurenciją, kai ji jau bus nebetaikoma.

114   Akivaizdu, kad Portugalijos Respublika naudojasi antrosios dujų direktyvos 28 straipsnio 2 dalyje numatyta leidžiančia nukrypti nuostata, kuri galios iki 2007 m., kuomet bus įgyvendinamas laipsniškas dujų rinkos atvėrimo konkurencijai tvarkaraštis.

115   Portugalijos Respublika, kuri turi monopolį visuose dujų sektoriuose (perdavimas, laikymas, paskirstymas, tiekimas) pasinaudojo šia leidžiančia nukrypti nuostata nacionalinės dujų pramonės sukūrimui. Reikia pastebėti, kad šių monopolijų sukūrimo Komisija neginčijo konkurencijos aspektu. Panašiai šiuo atveju Portugalijos vyriausybė oficialiai dar neatvėrė konkurencijai nei vienos iš nagrinėjamų rinkų. Komisija tvirtina, kad rinkos atvėrimas dujų tiekimo gamintojams buvo numatytas 2004 m. ir nukeltas į 2005 m. (ginčijamo sprendimo 211 konstatuojamoji dalis). Tačiau nėra jokio faktinio įrodymo, kad ši rinka buvo veiksmingai atverta. Be to, pačios Komisijos teigimu, ši rinka nebuvo atverta konkurencijai ginčijamo sprendimo priėmimo dieną. Dar daugiau Komisija remiasi tuo, kad Portugalijos Respublika rimtai ketino liberalizuoti visas dujų rinkas. Be to, netgi darant prielaidą, kad liberalizavimo Portugalijoje tvarkaraštis paspartinamas, iki veiksmingo liberalizavimo visoms atitinkamoms dujų rinkoms bus tebetaikoma leidžianti nukrypti nuostata. Be to, nėra jokio įrodymo, kad Portugalijos Respublika sutiks paspartinti liberalizavimo tvarkaraštį neįvykdžiusi koncentracijos.

116   Iš to matyti, kad dujų rinkos Portugalijoje nebuvo atvertos konkurencijai ginčijamo sprendimo priėmimo dieną. Be to, ši aplinkybė daro tiesioginį ir neišvengiamą poveikį Reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnio 3 dalies taikymui šioms rinkoms.

117   Pirma, dėl pirmo Reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnio 3 dalies kriterijaus, tai yra dominuojančios padėties sukūrimo ar sustiprinimo, šis kriterijus neturėtų būti taikomas, nes GDP šiuo metu turi monopolį dujų tiekimo elektros energijos gamintojams, LDC bei stambiems klientams rinkoje (ginčijamo sprendimo 475 konstatuojamoji dalis). Iš tiesų konkrečioje rinkoje monopolis reiškia absoliučią dominuojančią padėtį, kuri todėl negali būti sustiprinta šioje rinkoje. Vienintelė rinka, kurioje GDP dominuojanti padėtis galėtų būti sustiprinta yra LDC dujų tiekimo smulkiems klientams rinka, jeigu GDP valdo tik penkias iš šešių LDC. Vis dėlto, reikia pastebėti, kad kiekviena iš šių LDC turi geografinį monopolį, kuris kliudo bet kokiai tarp jų egzistuojančiai konkurencijai.

118   Antra, dėl Reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnio 3 dalies antro kriterijaus, tai yra dėl itin apribojamos veiksmingos konkurencijos, kuris kaip pirmiau buvo parodyta, yra autonomiškas kriterijus, jo taip pat negalima atitikti konkurencijai neatvertoje rinkoje. Iš tiesų, kai nėra jokios konkurencijos, jokia veiksminga konkurencija nebus itin apribota dėl koncentracijos ginčijamo sprendimo priėmimo dieną.

119   Šis nagrinėjimas yra visiškai paremiamas bendra teismų praktika konkurencijos srityje. Be to, susitarimo dėl dominuojančios padėties ir piktnaudžiavimo ja srityje buvo nuspręsta, kad jeigu nacionaliniais teisės aktais sukuriama teisinė sistema panaikinanti bet kokią įmonių konkurencinio elgesio galimybę, EB 81 ir 82 straipsniai netaikomi (1975 m. gruodžio 16 d. Teisingumo Teismo sprendimo Suiker Unie ir kt. prieš Komisiją, 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 ir 114/73, Rink. p. 1663, 71 ir 72 punktai bei 1997 m. lapkričio 11 d. Sprendimo Komisija ir Prancūzija prieš Ladbroke Racing, C 359/95 P et C 379/95 P, Rink. p. I 6265, 33 punktas; 2003 m. rugsėjo 30 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Atlantic Container Line ir kt. prieš Komisiją, T 191/98, T 212/98–T 214/98, Rink. p. II 3275, 1130 punktas). Panašiai Pirmosios instancijos teismas nusprendė valstybės pagalbos srityje, kad ,,pagalbos sistema rinkoje, kurių iš pradžių nebuvo atverta konkurencijai, liberalizavus šią rinką, turi būti laikoma egzistuojančia pagalbos sistema, kai ji jos sukūrimo momentu jai nebuvo taikoma Sutarties 92 straipsnio 1 dalis, kuri, atsižvelgiant į šiame tekste numatytas sąlygas, susijusias su poveikiu prekybai tarp valstybių narių ir poveikiu konkurencijai, taikoma tik sektoriuose, kurie atverti konkurencijai“ (2000 m. birželio 15 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Alzetta ir kt. prieš Komisiją, T 298/97, T 312/97, T 313/97, T 315/97, T 600/97– T 607/97, T 1/98, T 3/98–T 6/98 ir T 23/98, Rink. p. II 2319, 143 punktas, netiesiogiai patvirtintas apeliacinėje instancijoje 2004 m. balandžio 29 d. Teisingumo Teismo sprendimu Italija prieš Komisiją, C 298/00 P, Rink. p. I 4087, 66–68 punktas).

120   Reikia pastebėti, kad ši situacija susijusi tik su Reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnio 3 dalies nustatytų sąlygų atitikimu, o ne su viso šio reglamento taikymu ar taikomumu koncentracijai. Iš tiesų, kai koncentracija patenka į šio reglamento taikymo sritį, remiantis jo 1 straipsniu šiai koncentracijai taikomas šis reglamentas, tačiau ji negali būti draudžiama dėl jos poveikio konkurencijai neatvertoms rinkoms.

121   Šiuo požiūriu reikia pripažinti, kad Komisija teigia atsižvelgusi į leidžiančią nukrypti nuostatą ginčijamame sprendime, kai ji planavo savo konkurencijos analizę pateikti tą dieną, kai dujų rinkos bus atvertos konkurencijai, atsižvelgiant į Portugalijos valdžios institucijų parengtą tvarkaraštį ar į vėlesnį, bet privalomą leidžiančioje nukrypti nuostatoje nustatytą tvarkaraštį. Taip veikdama Komisija iš dalies patvirtina pirmiau pateiktą analizę dėl Reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnio 3 dalies kriterijų, kurių neįmanoma atitikti, kai rinkos neatvertos konkurencijai.

122   Komisijos argumentas turi būti atmestas. Iš tiesų tai, kad konkurencijos analizės objektas nukeliamas vėlesnei datai nei kuomet pasibaigia leidžiančios nukrypti nuostatos galiojimas, nereiškia, kad buvo atsižvelgta į šią leidžiančią nukrypti nuostatą. Uždraudžiant monopolinei koncentracijai dujų rinkoje tuoj pat atlikinėti ekonomines operacijas, pakeičiančias jos konkurencinę padėtį, kuomet dėl Portugalijos Respublikai taikomos leidžiančios nukrypti nuostatos jai netaikomos bendros konkurencijos taisyklės, Komisija neatsižvelgė į tai, kad ši valstybė gali laisvai reguliuoti savo dujų sektorių kol taikoma leidžianti nukrypti nuostata. Kitais žodžiais, Komisija šalims uždraudė pasinaudoti koncentracijos poveikiu dujų rinkose tuo laikotarpiu, kai koncentracija negali būti draudžiama pagal Reglamentą Nr. 4064/89 ir antrąją dujų direktyvą.

123   Dar daugiau, vertinant tik būsimą koncentracijos poveikį dujų rinkoms tai dienai, kai jie turės atitikti Reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnio 3 dalį, tai yra kai rinkos bus atvertos konkurencijai, Komisija sąmoningai neatsižvelgė į greitą koncentracijos poveikį šioms rinkoms.

124   Be to, kai taikydama Reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnio 3 dalį Komisija nagrinėja koncentraciją, ji turi nustatyti, ar dominuojančios padėties sukūrimas ar sustiprinimas, galintis itin ir ilgą laiką apriboti veiksmingą konkurenciją nagrinėjamoje (-ose) rinkoje (-ose), pasireiškia kaip tiesioginis ir greitas koncentracijos poveikis. Jeigu esanti konkurencija nepasikeičia, koncentracija turi būti leidžiama (2002 m. birželio 6 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Airtours prieš Komisiją, T 342/99, Rink. p. II 2585, 58 punktas ir cituota teismų praktika). Tiesa tai, kad Komisija prireikus gali atsižvelgti į koncentracijos poveikį netolimoje ateityje (2002 m. spalio 25 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Tetra Laval prieš Komisiją, T 5/02, Rink. p. II 4381, 153 punktas), ir pagrįsti koncentracijos draudimą tokiu būsimu poveikiu. Tačiau tai nesuteikia teisės nenagrinėti greito tokios koncentracijos poveikio, jeigu jis yra, bei neatsižvelgti į šios koncentracijos bendrą vertinimą.

125   Šioje byloje Komisija nenagrinėjo laikotarpio nuo Koncentracijos pradžios iki dujų rinkų atvėrimo konkurencijai, tai yra laikotarpio, kuris priklausomai nuo rinkų tęsiasi nuo trijų iki šešių ar aštuonių metų po koncentracijos. Be to, pakeista koncentracija turėtų greitą ir itin didelį poveikį dujų rinkoms, kurios iš esmės atvertos konkurencijai dviem trim metais anksčiau nei pagal leidžiančioje nukrypti nuostatoje numatytą tvarkaraštį. Iš tiesų teisėtą šių rinkų atvėrimą konkurencijai turėtų vykdyti Portugalijos vyriausybė pagal garantijas, kurias ji davė šiuo klausimu, įvairius įsipareigojimus, užtikrinančius pačio atvėrimo veiksmingumą, ypač į trečiųjų šalių priėjimą prie dujų pajėgumų. Šis Komisijos neveikimas yra toli gražu neneutralus konkurencijos požiūriu, kai negalima visiškai ignoruoti perėjimo nuo monopolijos prie situacijos, kurioje gali egzistuoti konkurencija, ypač suteikiant trečiosioms šalims nediskriminacinį ar mažiau diskriminacinį priėjimą prie dujų tinklų ir galimybę joms dalyvauti anksčiau neatvertose rinkose.

126   Šiuo požiūriu reikia atmesti Komisijos argumentą, kad nagrinėjamoms įmonėms taikomas tik Reglamentas Nr. 4064/89 ir, kad joms negali būti taikoma antrąja dujų direktyva valstybėms narėms suteikta leidžianti nukrypti nuostata. Akivaizdu, kad šio reglamento ir šios direktyvos teisinės bazės skirtingos ir skirtos skirtingiems adresatams. Taip pat reikia pripažinti, kad koncentracija sudaroma įmonių sprendimais, nors iš bylos medžiagos matyti, kad Portugalijos valstybė dalyvavo šioje koncentracijoje, nes ją aiškiai spartino, jeigu ne organizavo (žr šio sprendimo 11 punktą). Tačiau priešingai Komisijos prielaidai, Reglamentas Nr. 4064/89 ir antroji dujų direktyva negali būti nagrinėjamos atskirai. Kaip buvo nurodyta pirmiau, dėl to, kad nėra konkurencijos dujų rinkose pagal antrąja dujų direktyva suteiktą leidžiančią nukrypti nuostatą, negalima taikyti Reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnio 3 dalies. Iš tiesų įmonės negali būti kaltinamos dėl itin apribojamos veiksmingos konkurencijos, kai šios konkurencijos nėra dėl nacionalinių ar Bendrijos teisės aktų.

127   Žinoma, kaip Komisija pabrėžia ginčijamame sprendime (210–214 konstatuojamosios dalys), jeigu negalima įvertinti būsimą koncentracijos poveikį konkurencijai šiuo metu dar konkurencijai neatvertose rinkose, tai visapusiškai trukdo įvertinti koncentracijos poveikį dujų rinkose. Kadangi nagrinėjamos rinkos turi būti atvertos konkurencijai pagal griežtą ir privalomą tvarkaraštį remiantis antrąja dujų direktyva, Komisija negali įvertinti, ar pagal šį tvarkaraštį koncentracija trukdo veiksmingai konkurencijai.

128   Jeigu šios analizės išvada, kaip pabrėžia Komisija, yra tai, kad įmonėms nėra pilnai taikomos įprastos konkurencijos taisyklės, įskaitant numatytas antrojoje dujų direktyvoje, prieš pat tai, kai pastarosios joms taikomos, tokia pasekmė šiuo atveju yra teisės aktų leidėjo gera valia, formaliai išreikšta šios direktyvos 28 straipsnio 2 dalyje numatyta leidžiančia nukrypti nuostata.

129   Be to, Komisija negali remtis tuo, kad šalys pranešė apie koncentraciją, norėdamos parodyti, kad jos pripažįsta Reglamento Nr. 4064/89 taikymą. Viena vertus, šioje byloje nagrinėjamas pagrindinės draudžiančios nuostatos taikymas koncentracijos šaliai, o ne viso šio reglamento taikymas. Kita vertus, šis pranešimas yra privalomas pagal šio reglamento 1 straipsnį. Be to, Reglamento Nr. 4064/89 taikomumas neturėtų priklausyti nuo koncentracijos šalių geros valios.

130   Todėl darytina išvada, kad grįsdama koncentracijos draudimą dėl dominuojančių padėčių sustiprinimo, kas itin apriboja konkurenciją konkurencijai neatvertose dujų rinkose pagal antrosios dujų direktyvos 28 straipsnio 2 dalyje numatytą leidžiančią nukrypti nuostatą, Komisija klaidingai suprato šios leidžiančios nukrypti nuostatos poveikį ir taikymo sritį.

131   Tačiau reikia pastebėti, kad Komisijos padaryta klaida susijusi tik su tuo, kad jos manymu Reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnio 3 dalies taikymo sąlygos buvo įvykdytos konkurencijai neatvertų rinkų atžvilgiu. Priešingai, šiems konkurencijos vertinimams remiantis Reglamentu Nr. 4064/89 atsižvelgiant į situaciją dujų rinkose iki koncentracijos, ir ypač į situaciją dujų rinkose šių rinkų atvėrimo dieną bei į situaciją elektros energijos rinkose iki ir po koncentracijos, ši klaida neturi jokio poveikio. Iš tiesų konkurencijos situacija, kuri egzistavo ginčijamo sprendimo priėmimo dieną ar nagrinėjamų rinkų atvėrimo konkurencijai dieną yra objektyvus faktas, nesusijęs su teisinio kriterijaus netaikymu.

132   Taip pat reikia pastebėti, kad neįmanoma įvykdyti Reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnio 3 dalyje nustatytų sąlygų tik sektoriuje, kuriame nėra konkurencijos ir šis straipsnis pilnai taikomas kitiems su šiuo pranešimu dėl koncentracijos susijusiems sektoriams. Šiuo požiūriu reikia priminti, kad Reglamentas Nr. 4064/89 skirtas vienos ar kelių dominuojančių padėčių veikiamų koncentracijos nagrinėjimui. Įmanoma, be to dažnai, kad koncentracija turi didelį antI konkurencinį poveikį vienai ar kelioms nagrinėjamoms rinkoms, o kitų rinkų atžvilgiu tokio poveikio neturi. Tokiomis aplinkybėmis koncentracija pagal Reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnio 3 dalį turi būti draudžiama. Todėl Reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnio 3 dalies taikymas elektros energijos rinkose nesusijęs su klaida dujų rinkų atžvilgiu.

133   Atsižvelgiant į tai, kas pasakyta, reikia pripažinti, kad dėl teisinės klaidos ginčijamas sprendimas negalioja tiek, kiek jame tvirtinama, kad buvusios GDP dominuojančios padėtys sustiprėja dujų tiekimo elektros energijos gamintojams, stambiems ir smulkiems klientams rinkose, dėl kurių būtų itin apribojama veiksminga konkurencija.

C –  Dėl pirmo pagrindo antros dalies, susijusios su ateities planais

134   Ieškovė mano, kad Komisija pažeidė Reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnio 3 dalį, planuodama savo konkurencijos analizę dujų rinkose po koncentracijos penkis metus į priekį.

135   Reikia priminti, kad buvo nuspręsta, kad dėl teisinės klaidos ginčijamas sprendimas negalioja, kiek jis susijęs su Reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnio 3 dalies taikymu dujų rinkai. Todėl nereikia nuspęsti dėl šio pagrindo šios dalies GDP dominuojančių padėčių sustiprinimo šiose rinkose klausimu.

136   Vis dėlto Komisija savo elektros energijos rinkos analizėje rėmėsi dujų rinkų konkurencijos analize ir tam neturėjo poveikio prieš tai nurodyta teisės klaida. Paprašyta nurodyti, koks yra sąryšis tarp dujų ir elektros energijos rinkų, kuris buvo nurodytas ginčijamame sprendime, ieškovė pacitavo kelias konstatuojamąsias dalis, kurios visos susiję su dujų tiekimu CCGT, tiesiogiai (336, 340, 365 ir 506 konstatuojamosios dalys) ar netiesiogiai koncentracijos nehorizontaliu poveikiu, tai yra, kad susijungusi įmonė turės galimybę panaudoti savo naują sustiprėjusią poziciją dujų rinkoje, kad pakenktų konkurentams elektros energijos gamintojams (367–429 konstatuojamosios dalys).

137   Todėl nereikia nuspręsti dėl pirmo pagrindo šios dalies, kuri susijusi su Komisijos konkurencijos vertinimais kituose nei dujų tiekimo CCGT rinkose, tai yra dujų tiekimo LDC, stambiems ir smulkiems klientams rinkose.

138   Dėl dujų tiekimo CCGT rinkos, ji pagal Portugalijos ministrų tarybos rezoliucijas Nr. 63/2003 ir Nr. 68/2003 turėjo būti atverta konkurencijai 2004 m., bet šis atvėrimas buvo perkeltas į 2005 m. (203 ir 505 konstatuojamosios dalys). Šios datos ieškovė neginčijo. Bet kuriuo atveju dėl šios rinkos dydžio ir pobūdžio, kuri šiuo metu apima beveik pusę viso vartojimo Portugalijoje ir yra industrijos rinka, ji būtų viena iš pirmųjų rinkų, kuriai pagal leidžiančią nukrypti nuostatą būtų taikomas įpareigojimas atverti rinką konkurencijai 2007 m., tai yra vėliausiai praėjus trims metams po koncentracijos.

139   Be to, ieškovė kaltina Komisiją tik dėl to, kad ji viršijo įprastą maksimalų nagrinėjimo laikotarpį, t. y. praėjus trims – penkiems metams po koncentracijos.

140   Todėl nereikia nuspręsti dėl pirmo pagrindo šios dalies, kiek tai susiję su dujų tiekimo CCGT rinkai.

141   Iš to kas pasakyta, nereikia nuspręsti dėl pirmo pagrindo šios dalies.

IV –  Dėl ketvirto pagrindo, susijusio su vertinimo klaidomis įsipareigojimų atžvilgiu

A –  Pradinės pastabos

142   Pirmiausia reikia priminti, kad Reglamente Nr. 4064/89 2 straipsnio 3 dalyje nustatytos sąlygos negali būti įvykdytos dujų rinkų atžvilgiu. Todėl nėra reikalo nuspręsti dėl ketvirto pagrindo antros dalies, susijusios su galimomis vertinimo klaidomis tiek, kiek kalbama apie įsipareigojimų nepakankamumą konkurencijos problemų, nustatytų dujų sektoriuje, atžvilgiu.

143   Komisija tvirtina, kad jeigu nors viena ginčijamame sprendime identifikuotų konkurencijos problemų lieka neišspręsta 2004 m. lapkričio 26 d. įsipareigojimais, ginčijamas sprendimas tebegalioja.

144   Remiantis nusistovėjusia teismų praktika, kai tam tikri sprendimo pagrindai patys savaime yra pakankamas teisinis pagrindas, bet kokia klaida, esanti kituose šio sprendimo pagrinduose bet kuriuo atveju neturi poveikio motyvuojamajai daliai (žr. analogiškai 2001 m. liepos 12 d. Teisingumo Teismo sprendimo Komisija ir Prancūzija prieš TF1, C 302/99 P ir C 308/99 P, Rink. p. I 5603, 26–29 punktus; 2004 m. liepos 8 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Dalmine prieš Komisiją, T 50/00, dar nepaskelbto Rinkinyje, ir dėl kurio pateiktas apeliacinis skundas, 134 ir 146 punktus,).

145   Koncentracijos srityje Komisija turi uždrausti koncentraciją, kai ji atitinka Reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnio 3 dalies kriterijus, net ir vienos iš nagrinėjamų rinkų atžvilgiu.

146   Taigi, pagal nusistovėjusią teismų praktiką reikia laikyti, kad sprendimas koncentracijos srityje, skelbiantis koncentraciją nesuderinama su bendrąja rinka, galėtų būti panaikintas tik tuo atveju, kai pripažįstama, kad bet koks pagrindas, kuris nėra paveiktas neteisėtumo, ypač susijęs su viena iš nagrinėjamų rinkų, yra nepakankamas pateisinti jo motyvuojamąją dalį (2002 m. spalio 22 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Schneider Electric prieš Komisiją, T 310/01, Rink. p. II 4071, 412 punktas).

147   Vis dėlto, toks tvirtinimas nereiškia, kad nagrinėjant konkrečią rinką, nereikia išnagrinėti konkurencijos situacijos kitose rinkose, jeigu nagrinėjamas sprendimas susijęs bendrai su koncentracijos poveikiu skirtingoms nagrinėjamoms rinkoms ar su tam tikrų konkurencijos dėl koncentracijos poveikio tam tikroms rinkoms abipusiu sustiprinimu.

148   Šioje byloje ginčijamame sprendime Komisija savo kiekvieną nagrinėjamų rinkų analizę užbaigė tvirtinimu, kad dėl koncentracijos nagrinėjama dominuojanti padėtis šioje rinkoje sustiprėtų, nesiremiant kitomis rinkomis. Vis dėlto, kadangi Komisija, norėdama nustatyti konkurencijos problemas vienoje ar kitoje elektros energijos rinkoje, nagrinėjo konkurencijos situaciją skirtingose elektros energijos rinkose ir konkurencijos situaciją skirtingose dujų rinkose, reikia, kiek būtina, išnagrinėti konkurencijos vertinimo pagrįstumą atitinkamoms rinkoms. Šiuo požiūriu reikia priminti, kad remiantis šio sprendimo 131 punktu, kad pats konkurencijos situacijos dujų rinkose vertinimas nesusijęs su tuo, kad jose neatitinkama Reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnio 3 dalies kriterijų.

149   Ypač Komisijos ketinimas atmesti šį pagrindą tik todėl, kad ieškovė rimtai neginčijo EDP dominuojančių padėčių sustiprėjimo elektros energijos rinkose sureguliavimo ar papildomų paslaugų mažmeninėse rinkose yra atmestinas, nes ginčijame sprendime argumentai šių rinkų atžvilgiu veiksmingai bent jau iš dalies remiasi, kaip tvirtina ieškovė, konkurencijos vertinimais didmeninėje elektros energijos rinkoje, ir tai, kad dėl pastarosios rinkos vertinimo negaliojimo, gali negalioti ir atitinkamų rinkų vertinimas.

150   Komisijos argumentas, kad ieškovė pripažino, jog 2004 m. lapkričio 17 d. įsipareigojimai nėra pakankami išspręsti Komisijos identifikuotas konkurencijos problemas, taip pat turi būti atmestas. Jeigu ieškovė savo ieškinyje dėl šio pagrindo pripažino, kad koncentracija, apie kurią buvo pranešta, sustiprintų GDP dominuojančias padėtis bei posėdyje pateiktame atsakyme, kad koncentracija, apie kurią buvo pranešta, sustiprintų EDP dominuojančias padėtis, ji nepripažino, kad 2004 m. spalio 28 d. ar lapkričio 17 d. ar lapkričio 26 d. pasiūlyti įsipareigojimai nepakankami išspręsti identifikuotas konkurencijos problemas.

151   Remiantis nusistovėjusia teismų praktika, Bendrijos teismo sudėtingų Komisijos ekonominių vertinimų, kuriuos ji vykdė remiantis Reglamentu Nr. 4064/89 suteikta vertinimo laisve, kontrolė turi apsiriboti proceso taisyklių laikymosi, pagrindų, faktų atitikimo, akivaizdžios vertinimo klaidos ir piktnaudžiavimo įgaliojimais vertinimu (žr. šio sprendimo 63 punkte nurodyto sprendimo Petrolessence ir SG2R prieš Komisiją, 101 punktą bei cituotą teismų praktiką ir šia prasme šio sprendimo 63 punkte cituoto sprendimo Komisija prieš Tetra Laval, 38 punktą).

152   Šiuo požiūriu, pabrėžiant tai, kad ieškovė niekuomet aiškiai netvirtino, jog padaryta akivaizdi vertinimo klaida, Komisija daro išvadą, kad dėl tokio neveikimo šis pagrindas netaikytinas. Šis argumentas turi būti atmestas. Kadangi ieškovė nurodo analizės klaidą ir kadangi teismų praktika reikalauja, kad tokia klaida būtų akivaizdaus pobūdžio, būtų nelogiška dėl tokio formalaus netikslumo atmesti esminį šį ieškinio pagrindą ir todėl reikia laikyti, kad ieškovė ketino pasiremti akivaizdžiomis vertinimo klaidomis. Tačiau norint panaikinti ginčijamą sprendimą, ieškovės nurodytos klaidos turi būti akivaizdžios.

153   Galiausiai ieškovė savo ieškinyje daro daug nuorodų į jos prašymu 2005 m. vasarį Lexecon parengtą ekonominę ataskaitą (toliau Lexecon ataskaita), vadinamą ,,EDP-Eni/GDP: argumento, pateisinančio pakeistos koncentracijos draudimą, ekonominis vertinimas“.

154   Šiuo požiūriu turi būti palaikoma Komisijos kritika, kad tam tikros bendros nuorodos į Lexecon ataskaitą turi būti pripažintos nepriimtinomis.

155   Iš tiesų remiantis nusistovėjusia tesimų praktika, siekiant užtikrinti teisinį tikrumą bei tinkamą teisingumo priežiūrą, ieškinys priimtinas, kai jį grindžiančios pagrindinės faktinės ir teisinės aplinkybės, bent jau glaustai, bet logiškai ir suprantamai išplaukia iš paties ieškinio teksto (žr. šia prasme 1961 m. gruodžio 15 d. Teisingumo Teismo sprendimo Société Fives Lille Cail ir kt. prieš Haute Autorité, 19/60, 21/60, 2/61 ir 3/61, Rink. p. 561, 588, ir 2004 m. kovo 16 d. Pirmosios instancijos teismo sprendimo Danske Busvognmænd prieš Komisiją, T 157/01, dar nepaskelbto Rinkinyje 45 punktą). Šiuo požiūriu, nors ieškinį tam tikrais specifiniais klausimais galima paremti ir papildyti nurodant pridedamų dokumentų ištraukas, bendra nuoroda į kitus dokumentus negali kompensuoti teisinių argumentų, kurie pagal atitinkamas nuostatas nuostatas turi būti įtraukti į patį ieškinį, pagrindinių elementų trūkumo (1999 m. gegužės 21 d. Pirmosios instancijos teismo nutarties Asia Motor France ir kt. prieš Komisiją, T 154/98, Rink. p. II 1703, 49 punktas ir šia prasme 2005 m. birželio 28 d. Teisingumo Teismo sprendimo Dansk Rørindustri ir kt. prieš Komisiją, C 189/02 P, C 202/02 P, C 205/02 P – C 208/02 P ir C 213/02 P, dar nepaskelbto Rinkinyje, 94–101 punktai).

156   Be to, kai ieškovė nedaro nuorodos į konkretų Lexecon ataskaitos punktą, ypač kai daroma nuoroda į šios ataskaitos bendrą išvadą arba į dalį, kuri nesusijusi su ieškiniu, nuorodos į šią ataskaitą turi būti pripažintos nepriimtinomis.

157   Atsižvelgiant į jų glaustumą bei sunkumus, susijusius su nuorodomis į Lexecon ataskaitą, ketvirtame pagrinde ieškovės pateikti argumentai, susiję su Komisijos ekonominio vertinimo klaidomis yra iš esmės atkartojami

158   Galiausiai Komisija bendrąja prasme neturėtų remtis teismų praktika, pagal kurią ginčijamo teisės akto teisėtumas turi būti vertinamas atsižvelgiant į faktines aplinkybes ir remiantis teisės aktais, kurie galiojo šio akto priėmimo dieną (šio sprendimo 45 punkte nurodyto sprendimo Kaysersberg prieš Komisiją 140 punktas) Lexecon ataskaitos atžvilgiu. Iš tiesų argumentų išdėstymas priėmus ginčijamą sprendimą, kad Pirmosios instancijos teismas galėtų pripažinti ekonominio vertinimo klaidas šiame sprendime, paprasčiausiai yra teisių į gynybą įgyvendinimas, o ne ketinimas pakeisti teisinį ir faktinį pagrindą, kuris prieš tai buvo pateiktas Komisijai dėl nurodyto sprendimo priėmimo. Tačiau Komisija savo gynyboje konkrečiais klausimais turi remtis faktu, kad šioje ataskaitoje nepaisoma pareikštų pareiškimų ar šalių neveikimo administracinės procedūros metu.

B –  Dėl ketvirto pagrindo pirmos dalies, susijusios su atsižvelgimu į 2004 m. lapkričio 26 d. įsipareigojimus

159   Siekdama, kad būtų patikrintas Komisijos pakeistos koncentracijos vertinimo teisėtumas, ieškovė nurodo 2004 m. lapkričio 26 d. įsipareigojimais pakeistą koncentraciją ir tvirtina, kad jie buvo pateikti tuo metu, kai į juos buvo galima atsižvelgti priimant galutinį sprendimą. Komisija nesutinka, kad šie įsipareigojimai buvo pateikti tinkamu laiku ir tvirtina, kad jie be papildomo tyrimo aiškiai neišspręstų visų identifikuotų konkurencijos problemų. Dėl šių priežasčių šis pagrindas turi būti atmestas.

160   Pirmiausia reikia pastebėti, kad 2004 m. lapkričio 26 d. pateiktų įsipareigojimų dalis buvo pateikta praėjus 2004 m. lapkričio 17 d. terminui.

161   Iš kartu skaitomų Reglamento Nr. 4064/89 8 straipsnio ir Reglamento Nr. 447/98 18 straipsnio matyti, kad reglamentai koncentracijos srityje Komisijos niekaip neįpareigoja pritarti įsipareigojimams, pateiktiems praėjus terminui. Šis galutinis terminas iš esmės pateisinamas skuba, kuri būdinga Reglamento Nr. 4064/89 bendrai sistemai (šio sprendimo 80 punkte nurodyto sprendimo Endemol prieš Komisiją 68 punktas).

162   Vis dėlto pranešimu dėl konkurencijos gynimo priemonių, kuris savanoriškai įpareigoja, Komisija sutiko išnagrinėti pakeistus įsipareigojimus, įskaitant ir tuos, kurie pateikti praėjus Reglamente Nr. 447/98 nustatytam terminui, ,,jeigu ji, remdamasi tyrimo metu surinktos informacijos vertinimo pagrindu, konkrečiai išorės konsultacijų su rinkos dalyviais rezultatais, kai nereikia jokių panašaus pobūdžio tyrimų, aiškiai gali numatyti, kad įgyvendinus tokius įsipareigojimus, bus panaikintos nurodytos konkurencijos problemos ir paliekama pakankamai laiko konsultacijoms su valstybėmis narėmis“ (43 punktas).

163   Iš to matyti, kad koncentracijos, apie kurią pranešta, šalys gali remtis savo pavėluotai pateiktais įsipareigojimais, atsižvelgiant į dvi kartu taikomas sąlygas, tai yra, pirma, kad šie įsipareigojimai aiškiai, ir kai nereikia atlikti papildomų tyrimų, išspręs anksčiau identifikuotas konkurencijos problemas ir, antra, kad yra pakankamai laiko dėl šių įsipareigojimų konsultuotis su valstybėmis narėmis.

164   Šioje byloje nagrinėjamus įsipareigojimus šalys pateikė konsultacinio komiteto susitikimo, kuris turėjo įvykti 2004 m. lapkričio 26 d. rytą. Be to, dėl įsipareigojimų, susijusių su dujų sektoriumi, 2004 m. lapkričio 26 d. įsipareigojimai yra paprasčiausias pranešimas apie šalių ketinimą pakeisti jų ankstesnius įsipareigojimus (ginčijamo sprendimo 859 konstatuojamoji dalis). 2004 m. gruodžio 3 d. vakare buvo pateiktas galutinis įsipareigojimų susijusių su dujų sektoriumi, apie kuriuos buvo pranešta, tekstas.

165   Dėl 2004 m. lapkričio 26 d. įsipareigojimų, susijusių su elektros energijos sektoriumi, Komisija ginčijamame sprendime netvirtina, kad jie turėtų būti atmesti, nes ji neturėjo pakankamai laiko konsultuotis su valstybėmis narėmis. Ji priešingai sutiko nagrinėti šiuos įsipareigojimus atsižvelgiant į pranešimo dėl konkurencijos gynimo priemonių 43 punkto pirmą sąlygą (855–881 konstatuojamosios dalys). Komisijai šioje byloje laisva valia sutikus ginčijame sprendime atsižvelgti į šiuos įsipareigojimus, turi būti nagrinėjama šiais įsipareigojimais pakeista koncentracija, taikant ypatingos kokybės reikalavimą pranešimo dėl konkurencijos gynybos priemonių 43 punkto atžvilgiu.

166   Dėl 2004 m. lapkričio 26 d. įsipareigojimų, susijusių su dujų sektoriumi, kuriais siekiama išspręsti tiek tam tikras konkurencijos problemas dujų rinkose, tiek elektros energijos rinkose, iki 2004 m. gruodžio 3 d. jie nebuvo užbaigti bei besąlyginiai. Todėl reikia laikyti, kad jie pateikti 2004 m. gruodžio 3 d. Ginčijamame sprendime Komisija glaustai išnagrinėjo 2004 m. lapkričio 26 d. projektą, susijusį su šiais įsipareigojimais, pabrėžiant, kad pradinis jų pobūdis yra pakankamas juos atmesti (882 konstatuojamoji dalis). Be to, ji aiškiai rėmėsi tuo, kad galutinė šių įsipareigojimų versija buvo pateikta per vėlai, kad į ją būtų galima atsižvelgti priimant galutinį sprendimą (913 konstatuojamoji dalis). Reikia pripažinti, kad Komisija turėjo teisę atmesti 2004 m. gruodžio 3 d. įsipareigojimus vieninteliu pagrindu, kad jie pateikti smarkiai pavėlavus. Iš tiesų, pirma, šie įsipareigojimai buvo pateikti praėjus septynioms dienoms po konsultacijos su konsultacijų komitetu ir tik prieš tris galutinio sprendimo priėmimo darbo dienas. Antra, pranešimas dėl konkurencijos gynimo priemonių neužtikrina, kad galima atsižvelgti į įsipareigojimus pateiktus po konsultacijos su konsultaciniu komitetu. Šiuo požiūriu reikia priminti, kad Komisija privalo, išskyrus išimtines aplinkybes, kurių nėra šioje byloje, nustatyti konsultacinio komiteto datą prieš keturiolika dienų (Reglamento Nr. 4064/89 19 straipsnio 5 dalis). Todėl kadangi šis komitetas sutiko, kad Komisija jai nepateiks šių įsipareigojimų, jeigu ji nuspręs, kad jie nepakankami, Komisija neturėjo jokio įsipareigojimo ir atsižvelgiant į tai, kas pirmiau išdėstyta, praktiškai neturėjo laiko vėl sukviesti šį komitetą.

167   Ieškovės nurodyta aplinkybė, kad paskutiniai įsipareigojimai buvo tik ankstesnių įsipareigojimų pakeitimas, ir dėl kurių buvo intensyviai diskutuojama su Komisija, neturėtų pakeisti šios išvados. Iš tiesų, laikant, kad 2004 m. gruodžio 3 d. įsipareigojimai susiję tik su nedideliais ankstesnių įsipareigojimų pakeitimais, tačiau jie nebuvo pateikti laiku, kad juos būtų galima pateikti konsultaciniam komitetui.

168   Todėl tik į 2004 m. lapkričio 26 d. įsipareigojimus, susijusius su elektros energijos sektoriumi, turi būti atsižvelgiama šioje procedūroje.

169   Dėl šių paskutinių įsipareigojimų nagrinėjimo pranešimo dėl konkurencijos gynimo priemonių 43 punkte numatytos pirmos sąlygos atžvilgiu, ieškovė pabrėžia skirtumą tarp jos ir jos vertimo ginčijamame sprendime, pagal kurią per vėlai pateikti įsipareigojimai turi ,,visiškai ir vienareikšmiškai, tai yra tiesiogiai būti susiję su tyrimo metu identifikuotomis problemomis“ (ginčijamo sprendimo 859 konstatuojamoji dalis). Vis dėlto ieškovė nurodo šį skirtumą, nepateikdama jo pasekmių ir tvirtina, kad 2004 m. lapkričio 26 d. įsipareigojimai visiškai panaikina pirmiau identifikuotas konkurencijos problemas. Todėl nėra reikalo nagrinėti, ar formuluotės pakeitimas turi konkrečias pasekmes šioje byloje.

170   Be to, šiame etape reikia atmesti Komisijos argumentą, kad remiantis tik tuo, jog įsipareigojimai jai buvo pateikti pavėluotai, ir kad jie aiškiai neišsprendžia pirmiau nurodytų konkurencijos problemų, ieškovės ketvirtas pagrindas turi būti atmestas. Iš tiesų antra Komisijos prielaida, kad paskutiniai įsipareigojimai yra nepakankami, gali būti nagrinėjami tik nagrinėjant ketvirto pagrindo paskutinę dalį.

C –  Dėl ketvirto pagrindo trečios dalies, susijusios su pakeistos koncentracijos vertinimo klaidomis elektros energijos sektoriaus atžvilgiu

171   Ginčijamame sprendime Komisija pripažino, kad EDP užima tvirtą ar labai tvirtą dominuojančią padėtį keturiose probleminėse didmeninėse dujų tiekimo, ir papildomų paslaugų, mažmeninėje elektros energijos tiekimo stambiems klientams ir smulkiems klientams rinkose.

172   Remiantis ginčijamu sprendimu, pirma, EDP užima dominuojančią padėtį didmeninėje elektros energijos rinkoje dėl jos padėties pasiūlos srityje (jos gamybos pajėgumai siekia 70 % visų gamybos pajėgumų, likę pajėgumai tenka Turbogás (8,6 %), kurioje EDP valdo 20 % akcijų, Tejo Energia (5,1 %), kurioje EDP valdo 10 % akcijų ir kitiems nesvarbiems gamintojams, veikiantiems pagal specialią sistemą, taikomą konkrečiai atsinaujinančioms energijoms; 283–289 konstatuojamosios dalys), ir paklausos srityje (90–100 % bendro nacionalinio suvartojimo; 299–301 ir 433–443 konstatuojamosios dalys), dėl ,,CMEC“ sistemos, kuria siekiama kompensuoti išnykusias garantuojamas pirkimo sutartis, kurios buvo sudaromos neliberalizuotoje sistemoje (294–298 konstatuojamosios dalys), dėl elektros energijos gamybos būdų skaičiaus ir įvairovės (292 ir 293 konstatuojamosios dalys), dėl būsimų gamybos pajėgumų (trys CCGT (TER) padaliniai; 302–304 konstatuojamosios dalys), dėl to, kad naujų nepriklausomų CCGT statymas numatytas 2007 m. kelia abejones ir bet kuriuo atveju bus vykdomas praėjus trims metams po koncentracijos (305–331 konstatuojamosios dalys) ir galiausiai dėl nepakankamų ryšių tarp Ispanijos ir Portugalijos tinklų, kad būtų galima užtikrinti pakankamą elektros energijos importą (332–334 konstatuojamosios dalys). Antra, EDP užima dominuojančią padėtį vienoje ar keliose naujai besiformuojančiose sureguliavimo ir papildomų paslaugų rinkose, kurioms gali tiekti tik elektros energijos gamintojas Portugalijoje. EDP yra vienintelė galinti teikti šias paslaugas (430–432 konstatuojamosios dalys). Trečia, EDP užima dominuojančią padėtį mažmeninėje tiekimo stambiems klientams rinkoje, kurioje 2003 m. ją atvėrus konkurencijai, ji užima nuo 90 iki 100 % rinkos bei mažmeninėje tiekimo smulkiems klientams rinkoje. Šios dominuojančios padėtys susiję ir su tuo, kad EDP turi tik du nedidelius konkurentus, kurie susiduria su sunkumais patenkinant jų importo iš Ispanijos poreikius, kad ji lieka pripažinta tiekėja reguliuojamoje viešojoje sistemoje, kad nuo 70 iki 80 % klientų, kurie viešą sistemą pakeičia laisva, lieka su EDP, kad ji taiko nuolaidas antriniams elektros energijos tinklams (žemos įtampos) bei, kad kaip buvusi monopolija ji turi visą informaciją susijusią su klientų suvartojimu (433– 443 konstatuojamosios dalys).

173   Ginčijame reglamente Komisija nusprendė, kad koncentracija sustiprintų EDP dominuojančią padėtį, kuri itin apribotų veiksmingą konkurenciją, pirma, dėl horizontalaus poveikio keturioms elektros energijos rinkoms, kai išnyksta GDP, labiausiai tikėtinas potencialus pagrindinis konkurentas (335–364 konstatuojamosios dalys; žr. konkrečiai 363 konstatuojamąją dalį; 431 ir 450–473 konstatuojamąsias dalis) ir, antra, dėl nehorizontalaus poveikio didmeninėje elektros energijos rinkoje, pasireiškiančio priėjimu prie konfidencialios jos konkurentų informacijos, turint pirmenybę priėjimui prie turimų dujų išteklių Portugalijoje, taip pat galimybe bei ketinimu padidinti jos konkurentų produktų kainą (365– 428 konstatuojamosios dalys).

174   Pirmiausia reikia pastebėti, kad ieškovė neginčijo elektros energijos rinkų apibrėžimo (žr. šio sprendimo 24 punktą). Savo atsakyme raštu posėdžiui ji taipogi pripažino identifikuotų problemų šiose rinkose egzistavimą, nors ji neigia jų mastą.

175   Ieškovė pateikia du kaltinimus, kuriais ginčijamas tiek horizontalus, tiek nehorizontalus poveikis elektros energijos rinkoms įsipareigojimų atžvilgiu. Be to, ji šiuose dviejuose kaltinimuose netiesiogiai tvirtina, kad pakeista koncentracija turės teigiamą poveikį Portugalijos elektros energijos rinkoms. Šiuo požiūriu ji beveik išimtinai telkiasi ties didmeninės elektros energijos rinkos nagrinėjimu.

176   Pirmiausia reikia išnagrinėti šiuos argumentus atsižvelgiant į koncentracijos horizontalų poveikį elektros energijos rinkoms.

177   Pagal ginčijamą sprendimą vienintelis horizontalus koncentracijos poveikis visose elektros energijos rinkose yra GDP, kaip labiausiai tikėtino potencialaus pagrindinio konkurento, išnykimas. Pirma, dėl didmeninės elektros energijos rinkos, Komisija pateikė kelis bendrus faktus, kurie parodo, jog dujų tiekėjams ekonomiškai naudinga ir jie suinteresuoti patekti į didmeninę elektros energijos rinką (335–344 konstatuojamosios dalys). Šį bendrą ketinimą patvirtina išbandymas rinkoje ir kitų valstybių narių pavyzdžiai, kuriose liberalizavus šias rinkas buvo pasiekti tokie rezultatai, ypač Ispanijoje bei Jungtinėje Karalystėje. Be to, Komisija proceso Pirmosios instancijos teisme metu nurodė priežastis, kurios ginčijamame sprendime dėl konfidencialumo neprieinamos, įrodančias GDP individualų interesą patekti į elektros energijos gamybos rinką (345–361 konstatuojamosios dalys). Antra, dėl vienos ar kelių sureguliavimo ir papildomų paslaugų besiformuojančių rinkų, Komisija mano, kad GDP, kaip potencialaus didmeninės rinkos dalyvio, išnykimas reiškia, kad išnyks potencialus pagrindinis nagrinėjamų rinkų dalyvis, nes GDP dalyvavimas didmeninėje rinkoje susilpnintų EDP padėtį šiose rinkose (430–432 konstatuojamosios dalys). Trečia, dėl mažmeninės elektros energijos rinkos, Komisija mano, kad GDP buvo potencialus pagrindinis konkurentas, atsižvelgiant į jos dabartinę prekybą, į nacionalinio jos prekių ženklo pakeitimą bei į jos pajėgumus tiekti du produktus (elektros energiją ir dujas). Komisija šiuo argumentu rėmėsi išbandymu rinkoje ir pateikiant kitų valstybių narių pavyzdžius (449–473 konstatuojamosios dalys).

178   Ieškovė pripažįsta, kad koncentracija, apie kurią pranešta, sustiprintų EDP dominuojančią padėtį nagrinėjamose rinkose, kuri itin apribotų veiksmingą konkurenciją. Tačiau, ji patvirtina, pirma, kad labai abejotina, kad GDP, nesant koncentracijos, būtų labai suinteresuota patekti į didmeninės elektros energijos rinką. Antra, ji tvirtina, kad teigiamos pasekmės konkurencijos struktūrai, kurios atsirastų dėl pasiūlytų įsipareigojimų, daugiau nei kompensuoja potencialios GDP konkurencijos praradimą.

179   Reikia pabrėžti, kad nors Komisija daugelyje ginčijamo sprendimo vietų remiasi GDP, kaip labiausiai tikėtino potencialaus pagrindinio konkurento elektros energijos rinkose, išnykimu, iš viso ginčijamo sprendimo ir ypač skyriaus, skirto parodyti, kad GDP turi konkretų interesą patekti į didmeninę elektros energijos rinką (345–364 konstatuojamosios dalys), matyti, kad Komisija nusprendė, jog toks patekimas būtų įvykdytas ,,per Galp grupę“, kaip vienintelį ekonominį vienetą, kuriam priklauso GDP ir kiti Galp filialai, kai Komisijai nereikia nuspręsti, ar būtina tiksliai atskirti koks Galp grupės filialas vykdo kokias funkcijas. Vėlesnėje analizėje Pirmosios instancijos teismas tik prireikus aiškiai remsis Galp ar Galp grupe, įskaitant GDP (toliau – Galp/GDP).

1.     Dėl GDP, kaip labiausiai tikėtino potencialaus pagrindinio konkurento, išnykimo

180   Dėl GDP ketinimų patekti į didmeninę elektros energijos rinką, ieškovė kritikuoja kitų pavyzdžių iš kitų valstybių narių tinkamumą, GDP dalyvavimo dviejose kartu gaminančiose elektrinėse svarbą (sutrumpinto ieškinio 119 punkto 105 pastaba) tai, kad neatsižvelgiama į struktūrinius ryšius tarp EDP ir GDP bei, kad GDP neturi intereso konkuruoti su EDP (sutrumpinto ieškinio 127 punktas). Dėl GDP ketinimo patekti į sureguliavimo ir mažmeninę elektros energijos rinką, ieškovė tvirtina, kad šioms rinkoms būtų naudingas konkurencijos sąlygų didmeninėje elektros energijos rinkoje pagerinimas (sutrumpinto ieškinio 129 punktas).

181   Dėl proceso nagrinėjimo pagreitinta tvarka sutrumpintame ieškinyje iš esmės šiuo klausimu identiškame pradiniam ieškiniui, ieškovė išnašose puslapio apačioje daro nuorodas į daugelį Lexecon ataskaitos dalių ,,Realios rimtos konkurencijos iš GDP elektros energijos sektoriuje perspektyvos pervertinimas“ ir ,,ketinamų investicijų Portugalijos didmeninėje elektros energijos rinkoje formalus modelis“. Todėl Komisija remiasi savo pagrindinio ekonomisto ataskaita, kad paneigtų Lexecon ataskaitoje pateiktus vertinimus.

182   Reikia priminti, kad daromos bendros nuorodos į šalių dokumentų priedus turi būti pripažintos nepriimtinomis, kai jie neparemia argumentų jau išdėstytų pagrindiniuose šalių dokumentuose (žr. šio sprendimo 155 punkte cituotą tesimų praktiką). Iš tiesų pirmiausia ieškovė savo ieškinyje turėjo pateikti argumentus, įrodančius, kad Komisija padarė akivaizdžią vertinimo klaidą. Be to, tik argumentai, kurie paremia tvirtinimą, kad GDP patekimas buvo abejotinas, kuris yra tiek pradiniame tiek sutrumpintame ieškinyje, yra išdėstyti šio sprendimo 180 punkte. Tačiau Lexecon ataskaitoje yra daug kitų argumentų, kuriais siekiama parodyti, kad GDP neketino patekti į elektros energijos rinkas, kurios neminimos ieškinyje. Nuorodos į Lexecon ataskaitą priimtinos tik argumentų, kurie yra ieškinyje atžvilgiu, o kiti argumentai turi būti atmesti.

183   Be to, reikia pastebėti, kad tai, jog šis ieškinys turi būti nagrinėjamas pagreitinta tvarka, padidina, o ne sumažina šio sprendimo 155 punkte cituotos teismų praktikos tinkamumą. Iš tiesų procedūra nagrinėjama pagreitinta tvarka, kurioje antrą kartą nereikia pateikti atsiliepimų į ieškinį raštu, suponuoja tai, kad ieškovės argumentai aiškiai ir galutinai išdėstyti pradiniame sutrumpintame ieškinyje. Be to, būtinumas riboti šalių rašytinius dokumentus, remiantis Pirmosios instancijos teismo praktinėmis nuorodomis šalims (VI punkto 2 ir 3 dalys) ir todėl pateiktų argumentų skaičiaus ir sudėtingumo ribojimas neturėtų sutrukdyti periodiškai remtis didelės apimties ir sudėtingomis ataskaitomis.

184   Pirma, dėl Ispanijos ir Didžiosios Britanijos liberalizavimo pavyzdžių, ieškovė tvirtina, kad Komisija turėjo įrodyti šių pavyzdžių tinkamumą Portugalijos rinkai ir remiasi priešingais Vokietijos ir Prancūzijos pavyzdžiais.

185   Reikia pastebėti, kad šiais pavyzdžiais buvo siekiama parodyti bendrą didelės dujų tiekėjų dalies interesą vertikaliai integruotis tiekiant savoms CCGT. Be to, pirma, ieškovė nenurodė jokių priežasčių, kodėl šie pavyzdžiai netinkami Portugalijai. Taip pat ji nenurodė jokios tikslios priežasties, paaiškinančios, kodėl priešingi Prancūzijos ar Vokietijos rinkų pavyzdžiai būtų labiau tinkami Portugalijai. Dar daugiau, priešingai ieškiniui, Lexecon ataskaita remiasi šiais nacionaliniais pavyzdžiais parodant silpną naujų didmeninės elektros energijos rinkos dalyvių pastatytų elektrinių vietą (Lexecon ataskaita, 3.3 dalies b punktas). Be to, šis bendras dujų tiekėjams interesas patvirtintas išbandymo rinkoje rezultatais, kurie remiasi Didžiosios Britanijos ir ypač Ispanijos pavyzdžiu.

186   Kita vertus, Komisija pirmiausia ginčijame sprendime, remdamasi išbandymu rinkoje, įrodė vertikalios integracijos ekonominę naudą dujų tiekėjams elektros energijos gamyboje: naujai pastatytos elektrinės energijos dažniausiai kūrenamos dujomis, nes toks tiekėjas galėtų pasinaudoti palankiomis ekonominėmis sąlygomis prieiti prie dujų; buvęs dujų operatorius ieškos naujų rinkų, kad kompensuotų savo dalies sumažėjimą dujų sektoriuje jį liberalizavus ir galiausiai dėl šios integracijos toks tiekėjas galėtų patekti į mažmeninę elektros energijos rinką. Be to, ieškovė nenurodė jokios klaidos, a fortiori akivaizdžios šių papildomų ketinimų atžvilgiu.

187   Antra, dėl GDP intereso patekti į elektros energijos rinkas, Komisija ginčijame sprendime nurodė, kad Galp, kuri valdo visą GDP akcinį kapitalą, dalyvauja elektros energijos gamybos rinkoje nuo 2000 m. per filialą Galp Power, dalyvaudama dviejuose bendrai gaminančių elektrinių, 44 MW ir 30 MW galingumo ( ginčijamo sprendimo 347 konstatuojamoji dalis, 236 išnaša) projektuose. Kaip pabrėžia Komisija, šis dalyvavimas parodo Galp interesą dar iki koncentracijos elektros energijos gamybos atžvilgiu. Ieškinyje ieškovės nurodyta aplinkybė, kad Galp šiuose dviejuose projektuose dalyvauja nekonkuruodama su EDP, o su ja bendradarbiaudama, negali nuginčyti, kad Galp turi interesą elektros energijos gamybos rinkoje, kurį patvirtina jos dalyvavimas. Dar daugiau, Komisija pasinaudojo Galp prezidento deklaracija, pareikšta AFX News spaudos straipsnyje, pagal kurią jo bendrovė ketino patekti į elektros energijos rinkas, ypač į gamybos, neprieštaraujant jos akcininkams, tarp jų ir EDP. Šis straipsnis patvirtina Komisijos išvadą šiuo atžvilgiu, kuri pateikta ginčijamame sprendime. Galiausiai ta pati aplinkybė nėra reikšminga kitų paskiau nagrinėjamų projektų atžvilgiu.

188   Iš ginčijamo sprendimo, jo konfidencialios versijos matyti, kad <…>(2)

189   <…> (3) Taigi ieškovė neįrodė, kad Komisija padarė akivaizdžią vertinimo klaidą, tvirtindama, kad koncentracija įtakojo GDP, kaip labiausiai tikėtino potencialaus pagrindinio EDP konkurento išnykimą per Galp.

190   Trečia, dėl ieškovės argumento, kad GDP padėtis bus mažiau palanki nei kitų potencialių EDP konkurentų, dėl struktūrinių ryšių su pastarąja per EDP akcijas Galp, kuri valdo visą GDP akcinį kapitalą ir Portugalijos valstybės akcijas EDP ir GDP, reikia priminti, kad pagal ginčijamą sprendimą (7 konstatuojamoji dalis, 6 išnaša), Portugalijos valstybė tiesiogiai kontroliuoja 30 % ir netiesiogiai 18,3 % Galp kapitalo akcijų, Eni valdo 33,34 % ir EDP 14 %. Reikia pripažinti, kad remiantis šiais duomenimis, EDP nekontroliuoja GDP. Šiuo požiūriu Komisija teisingai nurodo, kad EDP visuomet tvirtino, jog jos valdomos 20 % Turbogás akcijų nesuteikia jai teisių jos kontroliuoti. Tačiau argumentas gali būti suprantamas ir priešingai, nes Komisija visuomet tvirtino, kad nepriklausomai nuo EDP įsipareigojimo tam tikrose srityse nesinaudoti balso teise bei nepriklausomų narių skyrimo į Turbogás direktorių valdybą teise, tai nesutrukdo EDP išsaugoti savo neigiamą įtaką Turbogás veiksmams. Komisijos manymu EDP visuomet tvirtino, kad nekontroliavo EDP. Vis dėlto reikia pripažinti, kad Portugalijos vyriausybė yra tikroji koncentracijos sumanytoja. Iš tiesų tai, kad koncentracija tiksliai atitinka Portugalijos vyriausybės scenarijų, kuris buvo paskelbtas 2003 m. (žr. šio sprendimo 11 punktą), tiek EDP tiek GDP atveju patvirtinama šiuo požiūriu.

191   Vis dėlto netgi darant prielaidą, kad pati EDP ar per Portugalijos valstybę išsaugoja įtaką GDP, koncentracija šią įtaką pakeistų paprasčiausia ir gryna kontrole, turint 51 % akcijų. Be to, nesant koncentracijos, kaip parodo ginčijamas sprendimas, GDP ekonominis interesas gali įtikinti jos akcininkus, ir ypač stambiausias akcininkes Portugalijos valstybę bei Eni, atsisakyti EDP interesų apsaugos strategijos GDP interesų naudai.

192   Šiuo požiūriu Komisija teisingai primena, kad <…>(4).

193   Ketvirta, dėl argumento, kad GDP tik ribotai ketino patekti į elektros energijos gamybos rinką ar palengvinti naujokių patekimą, siekdama išlaikyti savo pelną palaikant EDP kaip jos vienintelį klientą grandine žemyn, jis grindžiamas tuo, kad didinant konkurenciją elektros energijos gamybos rinkoje, GDP dujų tiekimo EDP ar nepriklausomiems gamintojams rinkoje prarastų daugiau nei ji turėtų naudos gamybos rinkoje (tiesiogiai Lexecon ataskaitos 3.3 dalies d punktas ir netiesiogiai 3.3 dalies c punktas). Šis argumentas remiasi prielaida, kad jei EDP dominuojanti padėtis šioje rinkoje bus susilpninta, dėl GDP dalyvavimo ar dėl naujų konkurentų atsiradimo, EDP ,,gera valia“ (willingness) mokėti savo dujų tiekėjams tokį pat didelį tarifą kaip ir buvo mokama sumažės.

194   Nepaisant to, kad šio argumento prielaida nėra jokiais būdais pagrįsta, Komisija teisingai remiasi jos pagrindinio ekonomisto argumentu, kad ši prielaida neatsižvelgia į sutarčių dujų tiekimo srityje struktūrą, būtent į ,,imk ar mokėk“ principą ar dujų tiekimo sutarčių ilgalaikį pobūdį. Be to, net ir manant, kad šis argumentas susijęs tik su trumpalaikiais EDP poreikiais, ir kad dėl konkurencijos didmeninėje elektros energijos rinkoje atsiranda nesutarimai dėl dujų kaip žaliavos kainos, nei ieškovė nei Lexecon ataskaita nepaaiškina kaip ir kokiu mastu GDP dujų pardavimo kainos ir GDP vidinės kainos tiekimui pačios poreikiams skirtumas būtų mažesnis nei galimas praradimas dujų tiekimo rinkoje.

195   Todėl ieškovė neįrodė jokios Komisijos akivaizdžios vertinimo klaidos pastarajai tvirtinant, kad GDP turi rimtų ketinimų patekti į didmeninę elektros energijos rinką, ir kad dėl konkurencijos išnyktų labiausiai tikėtinas potencialus pagrindinis EDP konkurentas šioje rinkoje (344 ir 868 konstatuojamosios dalys).

196   Galiausiai dėl horizontalaus poveikio sureguliavimo ir mažmeninėje elektros energijos rinkoje, ieškovė tvirtina, kad konkurencijos sąlygų pagerėjimas didmeninėje elektros energijos rinkoje taip pat atsilieps ir įgytose rinkose. Pirma, kadangi ši prielaida nebuvo įrodyta ir, antra, Komisijos pateikti faktai, kuriais siekiama įrodyti horizontalaus poveikio šioms rinkoms egzistavimą, nebuvo ginčijami, todėl reikia pripažinti, kad ieškovė neįrodė jokios akivaizdžios vertinimo klaidos susijusios su šiomis rinkomis. Todėl reikia pripažinti horizontalaus poveikio sureguliavimo ir mažmeninėse elektros energijos rinkose egzistavimą. Be to, kadangi šis poveikis priimtinas šiose rinkose, reikia pastebėti, kad GDP ketinimas į jas patekti, ypač į mažmeninę rinką, žymiai sustiprina jos interesą patekti į elektros energijos gamybos rinką, nes ji siūlo tiesioginį priėjimą prie elektros energijos gamybos.

197   Todėl reikia pripažinti, kad ieškovė niekaip neįrodė Komisijos akivaizdžios vertinimo klaidos egzistavimo rimtų GDP ketinimų patekti į visas elektros energijos rinkas, įskaitant sureguliavimo ir papildomų paslaugų bei mažmeninę elektros energijos rinkas (432, 473, 876 ir 881 konstatuojamosios dalys) atžvilgiu bei GDP kaip labiausiai tikėtino potencialaus pagrindinio EDP konkurento, išnykimo, atžvilgiu.

2.     Dėl konkurencijos kompensavimo susijusio su įsipareigojimais

198   Reikia priminti, kad Komisija turi uždrausti koncentraciją, kai Reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnio 3 dalyje numatyti kriterijai įgyvendinti bent vienos iš nagrinėjamų rinkų atžvilgiu (žr. šio sprendimo 144–146 punktus).

199   Ieškovė mano, kad bendras įvairių įsipareigojimų susijusių su elektros energijos sektoriumi poveikis daugiau nei kompensuoja GDP kaip potencialaus konkurento praradimą. Be to, ji tvirtina, kad įsipareigojimai susiję su dujų rinkomis taip pat pagerintų konkurencijos sąlygas didmeninėje elektros energijos rinkoje.

200   Šiuo požiūriu reikia pripažinti, kad nors įsipareigojimai vienoje iš nagrinėjamų rinkų nulemia didesnę konkurencijos kompensaciją nei itin apribojama konkurencija dėl koncentracijos, apie kurią pranešta, konkurencijos dėl koncentracijos padariniai būtų teigiami nagrinėjamoje rinkoje. Todėl koncentracija šioje rinkoje neturėtų būti uždrausta pagal Reglamento Nr. 4064/89 2 straipsnio 3 dalį.

201   Savo atsakyme raštu posėdžiui ir jo metu, ieškovė ryžtingai patvirtino, kad dėl stiprių ryšių tarp dujų ir elektros energijos rinkų bei tarp skirtingų kiekvieno iš šių sektorių rinkų, teisingai įvertinant konkurencijos situaciją bet kurioje iš šių rinkų, reikia atsižvelgti į konkurencijos situaciją kitose rinkose. Komisija mano, norint pateisinti ginčijamą sprendimą, pakanka, kad konkurencijos problemos vienoje iš ginčijame sprendime identifikuotų nagrinėjamų rinkų, nebūtų išspęstos pasiūlytais įsipareigojimais.

202   Pirmiausia reikia pripažinti, kad dvi teorijos nėra nesuderinamos. Iš tiesų, ieškovė posėdyje pripažino, kad dėl pakeistos koncentracijos bendros konkurencijos pasekmės nebūtų tokios, kai konkurencijos nauda vienoje iš rinkų galėtų kompensuoti konkurencijos trūkumą kitoje rinkoje. Be to, Komisija taip pat netvirtino, kad konkurencijos situacija vienoje iš nagrinėjamų rinkų yra visiškai nepriklausoma nuo situacijos kitose rinkose.

203   Reikia manyti, kai koncentracija įtraukia kelias skirtingas, bet susijusias rinkas, ir kai konkurencijos situacija vienoje ar keliose iš šių rinkų įtakoja situaciją vienoje ar keliose iš šių rinkų, reikia atsižvelgti į šias kitas rinkas, kad teisingai ir visapusiškai įvertinti, ar nagrinėjama koncentracija sukuria ar sustiprina dominuojančią padėtį vienoje iš susijusių rinkų, itin apribojant konkurenciją. Tačiau tam, kad nuspręsti, jog ši koncentracija turi būti uždrausta, nebūtina pripažinti, kad nagrinėjama koncentracija turės tokias pasekmes kiekvienoje iš susijusių rinkų.

204   Šioje byloje atrodo, kad konkurencijos situacijos bet kurioje iš elektros energijos rinkų yra susijusios, net jei jos išimtinai nepriklauso viena nuo kitos. Be to, kaip Komisija pripažįsta ginčijamame sprendime, ketinimai patekti į didmeninę elektros energijos rinką sustiprinami dalyvavimu mažmeninėje elektros energijos rinkoje (338, 342, 343 ir 362 konstatuojamosios dalys) ir vice-versa (456 ir 472 konstatuojamosios dalys). Panašiai Komisija nusprendė, kad tik Portugalijos elektros energijos gamintojai turėjo galimybę dalyvauti sureguliavimo ir papildomų elektros energijos paslaugų rinkoje (430 ir 431 konstatuojamosios dalys).

205   Taip pat atrodo, kad konkurencijos situacijos kiekvienoje iš elektros energijos rinkų susiję su situacijomis dujų rinkose. Be to, ypač naujų konkurentų patekimas į didmeninę elektros energijos rinką dėl patekimo į šią rinką suvaržymų iš dalies priklauso nuo galimybės, kurią aiškina Komisija identifikuodama nehorizontalų koncentracijos poveikį, tiekti dujas nepriklausomai, (365–428 konstatuojamosios dalys). Taip pat GDP ketinimai pateikti į elektros energijos gamybos rinką iš dalies priklauso nuo dujų kainos, kurią ji gauna kaip tiekėjas (340, 341 ir 343 konstatuojamosios dalys). Be to, Komisija pabrėžia, kad vienas iš pagrindinių GDP ketinimų patekti į mažmeninę elektros energijos rinką susijusi su jos galimybe tiekti du produktus (453–458 konstatuojamosios dalys), o tai būtinai turi poveikį konkurentų galimybei siūlyti panašius produktus ir dujų rinkos liberalizavimui.

206   Todėl įvertinant konkurencijos problemas elektros energijos rinkose būtinai reikia atsižvelgti į konkurencijos situaciją kitose elektros energijos ar dujų rinkose, susidariusią dėl įsipareigojimais pakeistos koncentracijos.

a)     Dėl įsipareigojimų susijusių su elektros energijos rinka

207   Dėl bendro skirtingų įsipareigojimų elektros energijos sektoriuje poveikio, ieškovė cituoja EDP kapitalinių įdėjimų mažinimą REN ir Tejo Energia, naujų CCGT statymo atidėjimą, TER nuomą ir balsavimo teisės Turbogás sustabdymą, pirmiausia remdamasi Lexecon ataskaitos dalimi ,,Tikėtina, kad įsipareigojimai paskatins trečiąsias šalis patekti į elektros energijos rinką“. Be to, kritikuodama nehorizontalų poveikį didmeninei elektros energijos rinkai, ji pateikia argumentus susijusius su atidėjimu, su TER nuoma ir su Tejo Energija. Komisija pabrėžia, kad nėra įrodymų ir faktų bendro įsipareigojimų poveikio atžvilgiu bei taip pat remiasi dvejomis jos pagrindinio ekonomisto dalimis. Vis dėlto, Komisija detaliai atmeta ieškovės argumentus išdėstytus ieškinyje.

208   Reikia priminti, kad Lexecon ataskaita galima remtis tik argumentų, kurie yra ieškinyje atžvilgiu, o kiti argumentai turi būti atmesti.

209   Dėl atidėjimo bei TER nuomos, reikia pastebėti, kad jei nebūtų koncentracijos, EDP užbaigtų TER projektą pastatyti tris CCGT elektrines, iš kurių paskutinė pradėtų gaminti 2006 m., ir jos bendra gamyba (nuo 1000 iki 1500) MW sudarytų 20 % dabartinio suvartojimo Portugalijoje (ginčijamo sprendimo 302 konstatuojamoji dalis). Esant koncentracijai šalys įsipareigoja nestatyti kitų CCGT ir išnuomoti vieną ar du TER turimus CCGT gamybos pajėgumus iki 2010 m. birželio 30 d. ar anksčiau, jeigu įvykdomos ribojančios sąlygos, kai pagrindinė iš jų susijusi su vyriausybės licencijų CCGT statybai išdavimu vienai ar dviem EDP nekontroliuojamoms įmonėms.

210   Ginčijamame sprendime, pirma, Komisija pripažino, kad vien dėl CCGT statybos buvo galima žymiai atverti didmeninę elektros energijos rinką, atsižvelgiant į importo struktūrinius ribojimus, Iberijos rinkos vėlavimus bei į CMEC siūlomą naudą esamiems gamintojams (292–334 konstatuojamosios dalys). Antra, Komisija pabrėžė, kad atidėjimo bei nuomos trukmė yra ribota, tai, kad ji gali būti nutraukta anksčiau, netgi iki naujų CCGT statybos ar gamybos paleidimo, tai, kad šis ankstyva nutraukimas dėl licencijų išdavimo įmonėms, kurių EDP nekontroliuoja, nesutrukdo pastarajai turėti ryšių su šiomis įmonėmis bei tai, kad šie įsipareigojimai EDP nekliudo sau pačiai prašyti licencijų. Dėl TER nuomos, Komisija mano, kad netikrumo dėl jos trukmės našta teks jos savininkui, nes jis neįgis jokios kompetencijos gamyboje ir EDP turės visą esminę informaciją susijusią su nuomotoju, nors jis nuomoja tik pajėgumus, o ne gamybos valdymą (žr. dėl 2004 m. lapkričio 17 d. įsipareigojimų 743–753 konstatuojamąsias dalis ir dėl 2004 m. lapkričio 26 d. įsipareigojimų 868 konstatuojamąją dalį). Komisija nusprendė, kad nebuvo akivaizdu, kad dėl šių įsipareigojimų atsirastų naujų gamintojų.

211   Be to, ieškovė savo ieškinyje nepateikė rimtos kritikos dėl Komisijos identifikuotų veiksnių, leidžiančių nuspręsti, kad šie du įsipareigojimai nustatytos konkurencijos problemos atžvilgiu yra nepakankami.

212   Reikia pripažinti, kad Komisija, nenuspręsdama, kad atidėjimas ir TER turimų CCGT nuoma patys savaime negali išspręsti horizontalios problemos didmeninėje elektros energijos rinkoje, nepadarė akivaizdžios vertinimo klaidos.

213   Be to, ieškovė tvirtina, kad be koncentracijos EDP galėtų statyti naują CCGT (nesant atidėjimo), paliekant labai ribotą galimybę trečiosioms šalims patekti į rinką.

214   Akivaizdu, kad jei nebūtų koncentracijos, iš tikrųjų būtų trukdoma naujiems elektros energijos gamintojams patekti į rinką dėl EDP ketinimų bei pajėgumų pastatyti naujas elektrines energijos rinkoje, kuri jau ir taip užimta. Tačiau jei nebūtų koncentracijos, šis trukdymas patekti neturėtų didelio poveikio GDP ar Galp grupei, nes Komisija, nepadarydama akivaizdžios vertinimo klaidos, įrodė (žr. šio sprendimo 184–196 punktus), kad GDP ar Galp grupė turėjo ketinimų patekti į elektros energijos gamybos rinką. Be to, esant koncentracijai, Komisija, nepadarydama akivaizdžios vertinimo klaidos (žr. šio sprendimo 210–212 punktus), nusprendė, kad įsipareigojimai buvo nepakankami, kad būtų leidžiama tikėtiniems naujiems konkurentams patekti į didmeninę elektros energijos rinką, kai išnyks GDP, kaip labiausiai tikėtinas potencialus pagrindinis konkurentas. Todėl ieškovės argumentas neįrodo jokios Komisijos akivaizdžios vertinimo klaidos pakeistos koncentracijos horizontalaus poveikio didmeninėje elektros energijos rinkoje atžvilgiu.

215   Ieškovė tvirtina, kad jos akcijų Tejo Energia pardavimas nutraukė struktūrinį ryšį egzistuojantį tarp EDP ir konkuruojančio elektros energijos gamintojo ir akivaizdžiai turės teigiamą struktūrinį poveikį konkurencijai, kadangi GDP įėjimas į rinką nėra akivaizdus (Lexecon ataskaita, 4.4 dalies c punktas).

216   Ginčijamame sprendime Komisija pati pripažįsta, kad tai, jog EDP nedaro investicijų į Tejo Energia, yra teigiamas dalykas. Tačiau Komisija, jai neprieštaraujant, patvirtino, kad daugelis kitų veiksnių trukdo Tejo Energia statyti CCGT, ypač skirtingos nuomonės šiuo požiūriu tarp akcininkų ir tai, kad pagrindiniai akcininkai International Power ir Endesa yra susiję su EDP kitomis sutartimis dėl elektros energijos gamybos Portugalijoje (ginčijamo sprendimo 669, 756–758 ir 867 konstatuojamosios dalys). Kadangi ieškovė neįrodė, kad Tejo Energia buvo toks pat svarbus konkurentas kaip ir GDP, turi būti pripažinta, kad įsipareigojimas susijęs su Tejo Energia pats savaime nėra pakankamas, kad būtų galima išspręsti identifikuotą horizontalią problemą didmeninėje rinkoje.

217   Ieškovė taip pat remiasi savo įsipareigojimu, susijusiu su balsavimo teisių Turbogás apribojimu priimant sprendimus dujų įsigijimo, naujų investicijų bei EDP atstovų valdyboje pakeitimo nepriklausomais nariais klausimais.

218   Ginčijamame sprendime (759–766 ir 861 konstatuojamosios dalys) Komisija nusprendė, kad EDP, pasilikdama savo balsavimo teises srityse, kurios nesusiję su įpareigojimu, bei dėl laikino šio įsipareigojimo pobūdžio, išsaugojo savo įtaką Turbogás. Komisija taip pat nurodo tai, kad EDP, kad išsaugotų savo dalį, pasiliko teisę duoti nurodymus nepriklausomiems atstovams. Šiuo požiūriu ji nurodo ir kitų Turbogás akcininkų, įskaitant International Power, interesą išsaugoti gerus santykius su EDP. Galiausiai Komisija pastebi, kad EDP neseniai įsigijo papildomas 20 % Turbogás akcijų dalį ir viso Turbogás gamybos pajėgumo valdymą. Savo rašytinėse pastabose, kurių niekas neginčijo, Komisija tvirtino, kad EDP <…> (5). Kadangi ieškovė neįrodė, kad Komisija nurodydama, kad Turbogás nėra svarbus konkurentas, padarė akivaizdžią vertinimo klaidą, reikia pripažinti, kad įsipareigojimas susijęs su Turbogás pats savaime nėra pakankamas išspręsti identifikuotą horizontalią problemą didmeninėje rinkoje.

219   Ieškovė taipogi tvirtina, kad jo akcijų REN nuo 30 iki 5 % sumažinimas turėtų akivaizdų teigiamą poveikį konkurencijai (Lexecon ataskaitos 4.4 dalies c punktas). Ginčijamame sprendime Komisija neišnagrinėjo šio įsipareigojimo horizontalaus poveikio elektros energijos rinkose atžvilgiu, o tik nehorizontalaus poveikio šiose rinkose atžvilgiu, kaip šalys nurodė 2004 m. lapkričio 2 d. laiške. Nepateikus jokių kitų papildomų įrodymų, išskyrus tai, kad egzistuoja šis įsipareigojimas, ieškovė neįrodė jokios akivaizdžios Komisijos klaidos šio įsipareigojimo atžvilgiu.

220   Apibendrinant, dar kartą reikia pripažinti, kad ieškovė neįrodė, kad Komisija, nuspręsdama, jog kartu visais įsipareigojimais tiesiogiai susijusiais su horizontalia problema pakeista koncentracija turi būti skelbiama nesuderinama su bendrąja rinka dėl jos horizontalaus poveikio elektros energijos rinkai, padarė akivaizdžią vertinimo klaidą. Ypač, kadangi bendrai šie įsipareigojimai neginčijamai pagerina galimybę patekti į didmeninę elektros energijos rinką, ieškovė nepaneigė išbandymu rinoje pagrįstos Komisijos išvados, pagal kurią bendrai visi šie įsipareigojimai nesudaro pakankamos konkurencinės aplinkos, kad tokia patekimo galimybė būtų įgyvendinta. Be to, net ir darant prielaidą, kad toks patekimas į vieną iš elektros energijos rinkų būtų iš anksto numatomas, nėra jokių požymių, kad šis naujas konkurentas turės tiek pat galimybių ir naudos kaip GDP patenkant į visas ar tam tikras elektros energijos rinkas (ginčijamo sprendimo 362–364, 675, 767 ir 868 konstatuojamosios dalys).

b)     Dėl įsipareigojimų, susijusių su dujų sektoriumi

221   Ieškovė tvirtina tik tai, kad tam tikri įsipareigojimai, susiję su dujų rinka, naujiems didmeninės elektros energijos rinkos dalyviams leis nepriklausomai įsigyti dujas iš susijungusios įmonės. Tačiau ji nenurodo, kokie įsipareigojimai, ar kokia jų dalis būtų tinkami, o bendrąja prasme remiasi savo ieškinio dalimi, kurioje nagrinėjamos dujų rinkos. Komisija pabrėžia šią spragą ir ieškovės ieškinio dalyje, kuri skirta dujų rinkoms, nurodo, kad yra tik bendras patvirtinimas, kad ,,šie įsipareigojimai (susiję su dujomis) sudarys žymiai konkurencingesnes sąlygas elektros energijos sektoriuje“.

222   Iš bylos medžiagos matyti, kad įsipareigojimai dujų sektoriuje yra dviejų rūšių, priklausomai nuo to, ką jie pirmiausiai numato, pirma, išspręsti identifikuotas nehorizontalias problemas didmeninėje elektros energijos rinkoje, iš esmės pagerinant dujų tiekimo sąlygas su susijungusia įmone konkuruojantiems elektros energijos gamintojams (A/ENI.II–F/ENI.IX, H/ENI.XI ir L/EDP.1) ar, antra, išspręsti horizontalias ir nehorizontalias problemas dujų rinkose (G/ENI.X, I/ENI.XII ir J/ENI.XIV).

223   Pirmiausia reikia pastebėti, kad Komisija ginčijamame sprendime identifikavo horizontalų poveikį visoms elektros energijos rinkoms ir įsipareigojimus, kuriais tiesiogiai siekiama išspręsti konkurencijos problemą, nepriklausomai nuo nehorizontalaus poveikio didmeninei elektros energijos rinkai bei įsipareigojimus, kuriais siekiama išspręsti šias konkurencijos problemas (ginčijamo sprendimo 362–364, 675, 767 ir 868 konstatuojamosios dalys). Ji taip pat būtinai nusprendė, kad pakeista koncentracija turi būti draudžiama net ir vien todėl, kad ji sustiprino EDP dominuojančią padėtį, kuri itin apriboja konkurenciją didmeninėje elektros energijos rinkoje, išnykus GDP, kaip labiausiai tikėtinam potencialiam pagrindiniu konkurentui. Taigi reikia išnagrinėti, ar, kaip tvirtina ieškovė trečio pagrindo antroje dalyje (žr. šio sprendimo 84 punktą) ir šiame pagrinde, Komisija turėtų išnagrinėti visus įsipareigojimus, kad būtų galima pripažinti, jog bendras jų poveikis daugiau nei kompensuoja potencialios konkurencijos su GDP išnykimą.

224   Pirmiausia, reikia pripažinti, kad įsipareigojimai, susiję su nehorizontaliu poveikiu didmeninei elektros energijos rinkai (A/ENI.II– F/ENI.IX, H/ENI.XI, ir L/EDP.1) tik labai nežymiai susiję su identifikuota horizontalia problema visose elektros energijos rinkose, tai yra GDP, kaip labiausiai tikėtino potencialaus pagrindinio konkurento, išnykimas dėl pakeistos koncentracijos.

225   Viena vertus, šie įsipareigojimai nesusiję su Komisijos analize GDP klausimu. Iš tiesų GDP nepalietė nehorizontalios problemos, su kuriomis susiję šie įsipareigojimai, kadangi ji pati nesant koncentracijos turėjo pirmenybę prieiti prie dujų. Todėl tiek pačios GDP ketinimas patekti į elektros energijos rinkas tiek gebėjimas patekti nepasikeitė šių įsipareigojimų atžvilgiu.

226   Kita vertus, šie įsipareigojimai tik iš dalies turi poveikį Komisijos analizei dėl GDP galimybės patekti į didmeninę elektros energijos rinką lyginant su kitų susijungusios įmonės konkurentų galimybe. Iš tiesų Komisija nurodė, kad GDP turi didelį konkurencinį pranašumą kitų potencialių susijungusios įmonės elektros energijos rinkose konkurentų atžvilgiu, pavyzdžiui vertikali integracija tarp dujų ir elektros energijos veiklos Galp grupėje, pirmenybė priėjimui prie dujų, jos prekių ženklo atnaujinimas ir klientų pažinojimas Portugalijoje. Be to, netgi darant prielaidą, kad įsipareigojimai, kuriais siekiama išspręsti nehorizontalias problemas, yra visiškai veiksmingi, konkurencinė situacija didmeninėje elektros energijos rinkoje būtų mažiau palanki esant koncentracijai nei jos nesant. Pirmiausiai nagrinėjami įsipareigojimai iš esmės siekia, kad išnyktų dėl pačios koncentracijos atsiradusi konkurencijos problema, tai yra įmonei, kuri užima stiprią dominuojančią padėtį didmeninėje elektros energijos rinkoje suteikiant kitos įmonės, kuri užima dominuojančią padėtį dujų tiekimo elektros energijos gamintojams rinkoje. Antra, nors šie įsipareigojimai per CCGT galėtų pagerinti konkurenciją elektros energijos gamybos rinkoje, tačiau tai užtikrintų tik mažiau diskriminacinį ir labiau patikimą priėjimą prie dujų susijungusios įmonės konkurentams. Tačiau Komisija nemano, kad nesant koncentracijos priėjimas prie dujų buvo reali kliūtis patekti į rinką kitiems nei GDP konkurentams, o rėmėsi savo rinkos analize įrodant, kad mažai tikėtina, jog identifikuoti dabartiniai ar potencialūs konkurentai realiai patektų ar vystytų savo veiklą šioje rinkoje (žr. 305–331 konstatuojamąsias dalis). Galiausiai ieškovė netvirtina, be to, tai būtų sunku padaryti, kad šie įsipareigojimai taip paprastai ir ekonomiškai naudingai kaip buvo GDP atveju nesant koncentracijos, suteikia šiems konkurentams priėjimą prie dujų. Todėl bet koks GDP konkurencinis pranašumas lyginant su kitais susijungusios įmonės konkurentais išlieka. Kitais žodžiais, bendras susijungusios įmonės konkurentų dujų tiekimo pagerėjimas negali ženkliai kompensuoti GDP išnykimo konkurencijos požiūriu.

227   Iš to, kas pasakyta matyti, kad įsipareigojimai, kuriais siekiama išspręsti nehorizontalias problemas didmeninėje rinkoje daro tik nežymią įtaką Komisijos horizontalios problemos visose elektros energijos rinkose analizei. Todėl Komisija galėjo teisingai ir nepadarydama akivaizdžios vertinimo klaidos neatsižvelgti į tuos įsipareigojimus, nusprendžiant, kad pakeista koncentracija sustiprintų EDP dominuojančią padėtį, kuri itin apribotų konkurenciją didmeninėje elektros energijos rinkoje, nes išnyktų GDP kaip labiausiai tikėtinas potencialus pagrindinis konkurentas.

228   Antra, dėl įsipareigojimų, kurie visapusiškai susiję su dujų sektoriumi (G/ENI.X, I/ENI.XII ir J/ENI.XIV), ieškovė niekaip nenurodė, kiek jie pagerintų galimų EDP konkurentų konkurencinį pajėgumą. Be to, pats teismas neturi aiškintis, kokį poveikį šie įsipareigojimai galėtų turėti elektros energijos rinkose nei nuspręsti dėl šio poveikio masto, kad galėtų pripažinti, jog Komisija padarė akivaizdžią vertinimo klaidą.

c)     Išvada dėl bendrų pakeistos koncentracijos pasekmių elektros energijos rinkose

229   Reikia priminti, kad ieškovė neįrodė, kad Komisija, nuspręsdama, jog GDP yra labiausiai tikėtinas potencialus pagrindinis EDP konkurentas elektros energijos rinkose, padarė akivaizdžią vertinimo klaidą.

230   Taip pat ieškovė neįrodė, kad Komisija, manydama, jog įsipareigojimai, susiję su Komisijos identifikuota horizontalia problema elektros energijos rinkose, negalėtų padėti patekti į rinką kitam nei GDP stipriam EDP konkurentui, akivaizdžios vertinimo klaidos.

231   Be to, ieškovė neįrodė, kad Komisija, neatsižvelgdama į pasiūlytų įsipareigojimų, kuriais siekiama išspręsti nehorizontalias konkurencijos problemas elektros energijos rinkose ar konkurencijos problemas dujų rinkose, kad būtų įvertintas horizontalus poveikis didmeninei elektros energijos rinkai, pakeitus koncentraciją, padarė akivaizdžią vertinimo klaidą.

232   Konkrečiai, matomas konkurencijos situacijos dujų rinkose pagerėjimas dėl pakeistos koncentracijos, neišsprendžia konkurencijos problemų elektros energijos rinkose.

233   Akivaizdu, kad situacija dujų rinkose pagerės dėl pakeistos koncentracijos. Netrukus po koncentracijos sudarymo, konkurencinis trečiųjų šalių priėjimas prie dujų su realiomis nediskriminacinio priėjimo prie dujų garantijomis, nors jos Komisijos manymu, būtų ir nevisapusiškos, būtų užtikrintas remiantis esamos monopolinės GPD situacijos įsipareigojimais iki koncentracijos. Taip pat Portugalijos vyriausybės pateikti pasiūlymai, ypač susiję su dujų rinkų liberalizavimo paspartinimu, sukuria naują konkurencijos situaciją dujų rinkose. Šioje situacijoje galėtų atsirasti nauji dujų rinkų dalyviai, kurie dėl tų pačių priežasčių kaip ir GDP, galėtų patekti į elektros energijos rinkas. Ši situacija dujų rinkose taip pat galėtų pagerinti konkurencijos situaciją atsiradusioje CCGT elektros energijos gamybos rinkoje, nes potencialūs EDP konkurentai gali siekti konkurencingesnio bei mažiau diskriminacinio tiekimo.

234   Taigi, Komisija, tvirtindama, kad dėl šių įsipareigojimų naudos ir šių pasiūlymų konkurencijos situacija elektros energijos rinkose nebus lygiavertė situacijai, kuri susidarytų dėl potencialaus GDP patekimo į šias rinkas, jei nebūtų koncentracijos, ar geresnė nei pastaroji, nepadarė akivaizdžios vertinimo klaidos. Pirma, mažai tikėtina, kad galimas naujas dalyvis dujų rinkose ar galimas naujas dalyvis didmeninėje elektros energijos rinkoje bent jau tam tikrą laiką turėtų pajėgumų, kuriais GDP, jei nebūtų koncentracijos, galėtų pasinaudoti patenkant į elektros energijos rinkas. Ypač Komisija pabrėžė konkrečią GDP naudą, susijusią, pavyzdžiui, su jos priėjimu prie dujų, su jos prekių ženklo pakeitimu, su klientų pažinojimu bei su jau paruoštais projektais elektros energijos srityje. Antra, paprasčiausia konkurencijos tikimybė dujų rinkose ir atitinkamai patekimo į elektros energijos gamybos rinką apribojimų sumažėjimas nelaidžia paneigti Komisijos analizės, kad kitų kaip ir GDP stiprių konkurentų patekimas į šią rinką mažai tikėtinas.

235   Todėl net jeigu Komisija klaidingai neįvertino koncentracijos naudos dujų rinkose (žr. šio sprendimo 123 punktą), esamos konkurencijos situacijos iki koncentracijos elektros energijos rinkose, kuri iš esmės apibūdinama GDP monopoliu dujų tiekimo elektros energijos gamintojams ir stipriomis EDP dominuojančiomis padėtimis elektros energijos rinkose, palyginimas su konkurencijos situacija po koncentracijos, kurią iš esmės apibūdina, pirma, žymus dujų tiekimo elektros energijos gamintojams rinkos atvėrimas ir, antra, potencialaus pagrindinio konkurento išnykimas visose elektros energijos rinkose, tai yra GDP, neparodo, kad Komisija, tvirtindama, jog bendri konkurencijos padariniai po koncentracijos kiekvienoje iš elektros energijos rinkų buvo neigiami, padarė akivaizdžią vertinimo klaidą.

236   Užbaigiant reikia pastebėti, kadangi bendras konkurencijos pagerėjimas dujų rinkose po pakeistos koncentracijos neturi pakankamo poveikio elektros energijos rinkoms, kad būtų pašalintos pirmiau identifikuotos konkurencijos problemos šiose rinkose, Komisija negali sutikti, kad koncentracija būtų paskelbta suderinama su bendrąja rinka, atsižvelgiant į teigiamą poveikį konkurencijai viename iš nagrinėjamų sektorių ir neatsižvelgiant į neigiamą poveikį kitame sektoriuje. Šiuo požiūriu svarbu atsižvelgti į tai, kad dauguma ar visos teigiamos koncentracijos pasekmės konkurencijai yra trumpalaikės ar vidutinės trukmės, nes visos ar dauguma iš šių teigiamų pasekmių bet kuriuo atveju bus jaučiamos praėjus dviem ar trims metams po dienos, kuri numatyta, koncentracijos atveju, paprasčiausiai laikantis liberalizavimo tvarkaraščio, kuris nustatytas antrosios dujų direktyvos leidžiančia nukrypti nuostata, kuri taikoma Portugalijos Respublikai.

237   Todėl galima daryti išvadą, kad ieškovė neįrodė, jog Komisija nuspręsdama, kad pakeista koncentracija sustiprins EDP dominuojančią padėtį elektros energijos rinkose, kuri itin apribos veiksmingą konkurenciją, padarė akivaizdžią vertinimo klaidą.

V –  Išvada

238   Reikia priminti, kad ginčijame sprendime padaryta teisės klaida dujų rinkų Portugalijoje srityje.

239   Tačiau ginčijame sprendime nepadaryta jokia tariama teisės klaida antro ir trečio pagrindo atžvilgiu, nei jokia tariama akivaizdi vertinimo klaida ketvirto pagrindo antroje dalyje, susijusioje su elektros energijos sektoriumi.

240   Remiantis šio sprendimo 144–146 punktuose cituota teismų praktika, turi būti pripažinta, kad pakanka ginčijamo sprendimo nepanaikintų pagrindų, kad jo motyvuojamojoje dalyje koncentracija būtų pripažinta nesuderinama su bendrąja rinka.

241   Todėl ieškinys turi būti atmestinas.

 Dėl bylinėjimosi išlaidų

242   Pagal Darbo reglamento 87 straipsnio 2 dalį pralaimėjusiai šaliai nurodoma padengti išlaidas, jeigu laimėjusi šalis to prašė. Kadangi ieškovė pralaimėjo bylą, ji turi padengti bylinėjimosi išlaidas pagal Komisijos pateiktus reikalavimus.

243   Kadangi įstojusi į bylą šalis ieškovei nepateikė reikalavimų dėl bylinėjimosi išlaidų atlyginimo, turi būti nuspręsta, kad kiekviena šalis pati turi padengti savo bylinėjimosi išlaidas.

Remdamasis šiais motyvais,

PIRMOSIOS INSTANCIJOS TEISMAS (antroji kolegija)

nusprendžia:

1.      Atmesti ieškinį.

2.      Priteisti iš ieškovės bylinėjimosi išlaidas.

3.      Kiekviena šalis pati turi padengti savo bylinėjimosi išlaidas, susijusias su įstojimu į bylą.

Pirrung Forwood Papasavvas

Paskelbta 2005 m. rugsėjo 21 d. viešame posėdyje Liuksemburge

Sekretorius        Pirmininkas

H. Jung       J. Pirrung

Turinys

Teisės aktai

Bylos aplinkybės

Procesas ir šalių reikalavimai

Dėl esmės

I –  Dėl antro pagrindo, susijusio su Reglamento Nr. 4064/892 straipsnio 3 dalies pažeidimu

II –  Dėl trečio pagrindo, susijusio su Reglamento Nr. 4064/89 8 straipsnio 2 ir 3 dalies pa˛eidimais

A –  Dėl trečio pagrindo trečio motyvo, susijusio su įrodinėjimo pareiga

B –  Dėl trečio pagrindo antro motyvo, susijusio su bendru pakeistos koncentracijos vertinimu

C –  Dėl trečio pagrindo trečios dalies, susijusios su piktnaudžiavimu įgaliojimais

D –  Dėl trečio pagrindo ketvirtos dalies,, susijusios su sunkumais kontroliuojant tam tikrus su elgesiu susijusius įsipareigojimus

III –  Dėl pirmo pagrindo, susijusio su Portugalijos Respublikai taikomomis leidžiančiomis nukrypti nuostatomis pagal antrąją dujų direktyvą

A –  Pradinės pastabos

B –  Dėl pirmo pagrindo pirmos dalies, susijusios su Portugalijos Respublikai taikomos leidžiančios nukrypti nuostatos pažeidimu

C –  Dėl pirmo pagrindo antros dalies, susijusios su ateities planais

IV –  Dėl ketvirto pagrindo, susijusio su vertinimo klaidomis įsipareigojimų atžvilgiu

A –  Pradinės pastabos

B –  Dėl ketvirto pagrindo pirmos dalies, susijusios su atsižvelgimu į 2004 m. lapkričio 26 d. įsipareigojimus

C –  Dėl ketvirto pagrindo trečios dalies, susijusios su pakeistos koncentracijos vertinimo klaidomis elektros energijos sektoriaus at˛vilgiu

1.  Dėl GDP, kaip labiausiai tikėtino potencialaus pagrindinio konkurento, išnykimo

2.  Dėl konkurencijos kompensavimo susijusio su įsipareigojimais

a)  Dėl įsipareigojimų susijusių su elektros energijos rinka

b)  Dėl įsipareigojimų, susijusių su dujų sektoriumi

c)  Išvada dėl bendrų pakeistos koncentracijos pasekmių elektros energijos rinkose

V –  Išvada

Dėl bylinėjimosi išlaidų

* Proceso kalba: anglų.

1 – Konfidencialūs duomenys.

2 – Konfidencialūs duomenys.

3 – Konfidencialūs duomenys.

4 – Konfidencialūs duomenys.

5 – Konfidencialūs duomenys.