Začasna izdaja
Zadeva T‑556/11
(objava odlomkov)
European Dynamics Luxembourg SA in drugi
proti
Uradu Evropske unije za intelektualno lastnino (EUIPO)
„Javna naročila storitev – Postopek javnega razpisa – Razvoj programske opreme in storitve vzdrževanja – Zavrnitev ponudnikove ponudbe – Razvrstitev ponudnika v kaskadnem postopku – Razlogi za izključitev – Nasprotje interesov – Enako obravnavanje – Dolžnost skrbnega ravnanja – Merila za oddajo – Očitna napaka pri presoji – Obveznost obrazložitve – Nepogodbena odgovornost – Izguba možnosti“
Povzetek – Sodba Splošnega sodišča (četrti senat) z dne 27. aprila 2016
1. Javna naročila Evropske unije – Postopek javnega razpisa – Oddaja javnih naročil – Izključitev ponudnikov v položaju nasprotja interesov – Pojem nasprotja interesov – Sodelovanje družbe, ki je članica konzorcija, ki je ponudnik, pri pripravi javnega naročila – Vključitev – Zahteva – Obstoj nevarnosti za konkurenco med ponudniki
(Uredba Sveta št. 1605/2002, člen 94(a))
2. Javna naročila Evropske unije – Javna naročila – Oddaja javnih naročil – Izključitev ponudnikov v položaju nasprotja interesov – Obveznosti naročnika
(Uredba Sveta št. 1605/2002, člen 94(a))
3. Javna naročila Evropske unije – Javna naročila – Oddaja javnih naročil – Izključitev ponudnikov – Obveznost naročnika, da pred oddajo javnega naročila predloži izpisek iz kazenske evidence novejšega datuma – Obseg – Možnost naročnika, da se zadovolji z izjavo, podano pred notarjem – Izključitev
(Uredba Sveta št. 1605/2002, člen 93(1)(a), (b) in (e); Uredba Komisije št. 2342/2002, člen 134(3), prvi pododstavek)
4. Sodni postopek – Vloga, s katero se postopek začne – Zahteve obličnosti – Označitev predmeta spora – Kratek povzetek navajanih razlogov – Tožbeni razlog, ki se nanaša na nezakonitost tehničnih meril za oddajo javnega naročila in ki temelji na trditvah, s katerimi se napotuje na prilogo k tožbi – Dopustnost – Pogoji
(Statut Sodišča, člena 21 in 53, prvi odstavek; Poslovnik Splošnega sodišča, člen 44(1)(c))
5. Javna naročila Evropske unije – Javna naročila – Oddaja javnih naročil – Merila za oddajo – Zahteva jasnosti in natančnosti – Preizkus, ki ga sodišče Unije opravi po uradni dolžnosti – Izključitev
(Uredba Sveta št. 1605/2002, člen 89(1))
6. Javna naročila Evropske unije – Javna naročila – Odločba o zavrnitvi ponudbe – Neobstoj ali nezadostnost obrazložitve – Preizkus, ki ga sodišče Unije opravi po uradni dolžnosti
(člen 296 PDEU)
7. Javna naročila Evropske unije – Javna naročila – Oddaja javnih naročil – Merila za oddajo – Naknadno naštetje podmeril v poročilu o oceni ponudnikov – Nedopustnost – Kršitev načel enakega obravnavanja in preglednosti
(Uredba Sveta št. 1605/2002, člen 89(1))
8. Javna naročila Evropske unije – Javna naročila – Izpodbijanje razpisne dokumentacije – Tožba ponudnika, s katero se prek ugovora nedopustnosti izpodbija formula za finančno oceno, ki jo je uporabil naročnik – Dopustnost – Diskrecijska pravica naročnika glede izbire meril za oddajo – Meje
(člen 263 PDEU; Uredba Sveta št. 1605/2002)
9. Akti institucij – Obrazložitev – Obveznost – Obseg – Odločitev o neizbiri ponudbe v postopku oddaje javnega naročila storitev – Obveznost naročnika, da na pisno zahtevo sporoči lastnosti in relativne prednosti izbrane ponudbe in ime ponudnika – Obveznost posredovati natančen povzetek upoštevanja vsake podrobnosti zavržene ponudbe pri ocenjevanju ali natančno primerjalno analizo izbrane ponudbe in ponudbe neuspešnega ponudnika – Neobstoj
(člen 296, drugi odstavek, PDEU; Uredba Sveta št. 1605/2002, člen 100(2))
10. Akti institucij – Obrazložitev – Obveznost – Obseg – Odločba o neizbiri ponudbe v postopku oddaje javnega naročila storitev – Uporaba formule pri izračunu rezultata ponudnika, ki omogoča zmanjšanje točk za nekatera podmerila za oddajo in njihovo prištetje ponudbam drugih ponudnikov – Neobstoj obrazložitve naročnika glede povezave med negativnimi presojami ponudbe in izvedenim zmanjšanjem točk – Nedopustnost
(Listina Evropske unije o temeljnih pravicah, člen 47; Uredba Sveta št. 1605/2002, člen 100(2))
11. Ničnostna tožba – Tožba zoper odločbo o neizbiri ponudbe v postopku oddaje javnega naročila storitev – Odločba o dodelitvi javnega naročila, tesno povezana z odločbo o oddaji navedenega naročila – Zavrnitev predloga za razglasitev ničnosti odločbe o dodelitvi, ki je privedla do zavrnitve predloga za razglasitev ničnosti odločbe o oddaji
12. Nepogodbena odgovornost – Pogoji – Ustrezna uporaba za nepogodbeno odgovornost zaradi nezakonitega ravnanja Urada Evropske unije za intelektualno lastnino (EUIPO)
(člen 340, drugi odstavek, PDEU; Uredba Sveta št. 207/2009, člen 118(3))
13. Nepogodbena odgovornost – Pogoji – Vzročna zveza – Škoda, ki za ponudnika izhaja iz izgube javnega naročila v postopku javnega razpisa – Odločba o oddaji javnega naročila, s katero sta kršeni načeli enakega obravnavanja in preglednosti in v kateri so storjene očitne napake pri presoji – Obstoj vzročne zveze
(člen 340, drugi odstavek, PDEU; Listina Evropske unije o temeljnih pravicah, člen 47; Uredba Sveta št. 1605/2002, člen 93(1)(e))
14. Nepogodbena odgovornost – Škoda – Ocenjevanje – Neobstoj elementov, na podlagi katerih sodišče Unije lahko odloči v postopku izdaje sodbe o ugotovitvi nezakonitosti, ki jih je storila Unija – Odločitev, da se določitev odškodnine ugotavlja v poznejši fazi postopka
(člen 340 PDEU)
1. Na področju oddaje javnih naročil lahko obstoj strukturnih vezi med družbama, od katerih je ena sodelovala pri pripravi razpisne dokumentacije, druga pa sodeluje pri postopku javnega razpisa za zadevno javno naročilo, načeloma ustvari navzkrižje interesov v smislu člen 94(a) Uredbe št. 1605/2002 o finančni uredbi, ki se uporablja za splošni proračun Evropskih skupnosti. Nevarnost navzkrižja interesov pa se zdi manjša, kadar družba ali družbe, zadolžene za pripravo razpisne dokumentacije, niso del konzorcija, ki je ponudnik, ampak samo članice iste skupine podjetij, h kateri spada tudi družba, ki je članica navedenega konzorcija.
V zvezi s tem naročnik zgolj zaradi ugotovitve, da so matična družba in njene različne hčerinske družbe v razmerju odvisnosti, ne more samodejno izključiti eno od teh družb iz postopka javnega razpisa, ne da bi preveril, ali je to razmerje dejansko vplivalo na njeno ravnanje v okviru tega postopka. Enako a fortiori velja za ugotovitev o izvedbi nekaterih pripravljalnih del družbe iz skupine podjetij, od katerih druga družba kot članica konzorcija, ki je ponudnik, sodeluje pri postopku javnega razpisa, pri čemer mora zadnjenavedena družba imeti možnost dokazati, da tak položaj ne prinaša nikakršne nevarnosti za konkurenco med ponudniki.
Dokler poleg tega postopek javnega razpisa še poteka in v okviru tega postopka ni bilo oddano še nobeno javno naročilo niti podpisana nobena pogodba, ni mogoče uporabiti navzkrižja interesov, na katerega se sklicuje, kot razlog za izključitev, saj je to navzkrižje še negotovo in hipotetično. Da bi bil ponudnik v položaju navzkrižja interesov, pa bi moralo zatrjevano navzkrižje vplivati na potek ali izid postopka javnega razpisa.
(Glej točke 43, 45 in 57.)
2. Na področju oddaje javnih naročil mora obstoj navzkrižja interesov naročnika pripeljati do izključitve zadevnega ponudnika, kadar ta korak pomeni edini možen ukrep za izognitev kršitvi načel enakega obravnavanja in preglednosti, ki veljata za vsak postopek oddaje javnega naročila, to je, kadar ni manj omejevalnega ukrepa za zagotovitev spoštovanja navedenih načel. Navzkrižje interesov objektivno pomeni hudo nepravilnost ali resno anomalijo, ne da bi bilo treba za njeno opredelitev upoštevati namere zadevnih oseb in njihovo dobro ali slabo vero.
(Glej točko 46.)
3. V skladu s členom 134(3), prvi pododstavek, Uredbe št. 2342/2002 o določitvi podrobnih pravil za izvajanje Uredbe št. 1605/2002 o finančni uredbi, ki se uporablja za splošni proračun Evropskih skupnosti, mora ponudnik za javno naročilo za namene postopka javnega razpisa, torej pred oddajo javnega naročila, predložiti izpisek iz kazenske evidence novejšega datuma ali, če tega ne more predložiti, podoben dokument, ki ga izda sodni ali upravni organ matične države ali države porekla, ki dokazuje, da ni izpolnjen nobeden od razlogov za izključitev v smislu člena 93(1)(a)(b) in (e) Uredbe št. 1605/2002. Teh dokazov ni mogoče nadomestiti z izjavo pod prisego ali slovesno izjavo med drugim pred notarjem v matični državi ali državi porekla.
Če se v teh okoliščinah naročnik zadovolji s slovesno izjavo kot dokazom za neobstoj razlogov za izključitev iz člena 93(1)(e) Uredbe št. 1605/2002 in je z razpisno dokumentacijo uvedena izrecna obveznost predložitve posebnih dokazov v zvezi s tem, katere nespoštovanje nujno pripelje do izključitve zadevnega ponudnika, navedeni naročnik očitno ni izpolnil dolžnosti skrbnega ravnanja pri preiskavi obstoja, med drugim, razloga za izključitev, določenega v razpisni dokumentaciji in členu 93(1)(e) navedene uredbe. Zato krši ti določbi in načelo enakega obravnavanja ponudnikov, v skladu s katerim bi bilo treba na podlagi obveznosti izključitve, določene v razpisni dokumentaciji, iz postopka javnega razpisa izključiti zadevnega ponudnika.
(Glej točke 71, 76 in 77.)
4. V skladu s členom 21 Statuta Sodišča, ki se na podlagi člena 53, prvi odstavek, tega statuta uporablja za Splošno sodišče, in členom 44(1)(c) Poslovnika iz leta 1991 morata biti v vsaki tožbi navedena predmet postopka in kratek povzetek tožbenih razlogov. Zato je za dopustnost tožbe pred Splošnim sodiščem med drugim potrebno, da izhajajo bistveni dejanski in pravni elementi, na katerih tožba temelji, vsaj na kratko, vendar usklajeno in razumljivo, iz besedila same tožbe. V zvezi s tem je glede tožbenega razloga, ki se nanaša na očitne napake pri presoji glede raznih meril in podmeril za oddajo javnega naročila, ob upoštevanju, da gre za tehnična merila, vprašanje, ali bistveni dejanski in pravni elementi, na katerih temeljijo različni očitki, vsaj na kratko ali sumarno, vendar usklajeno in razumljivo izhajajo iz besedila tožbe, mogoče obravnavati šele v okviru preizkusa utemeljenosti vsakega od očitkov. V primeru tožbenega razloga, ki je utemeljen s trditvami, s katerimi se napotuje na prilogo k tožbi, je namreč mogoče samo s takim preizkusom ugotoviti, ali se s premisleki, navedenimi v prilogi k tožbi, zgolj podpira in dopolnjuje besedilo tožbe glede specifičnih vprašanj, zlasti s sklicevanjem na določene odlomke iz navedene priloge, ali pa gre glede nekaterih očitkov za splošno sklicevanje na obrazložitev v tej prilogi, ki ne more nadomestiti bistvenih elementov dejanske in pravne utemeljitve, ki morajo biti v tožbi. V teh okoliščinah je treba, namesto da se tožbeni razlog razglasi za nedopusten, počakati s preizkusom dopustnosti premislekov, navedenih v prilogi k tožbi, in opraviti presojo utemeljenosti različnih očitkov, navedenih v okviru navedenega tožbenega razloga, ki se nanašajo na očitne napake pri presoji glede uporabe tehničnih meril za oddajo, pri čemer se razume, da mora ta presoja v glavnem temeljiti na dejanskih in pravnih argumentih, predstavljenih v tožbi.
(Glej točke od 83 do 88.)
5. Besedilo merila za oddajo v postopku oddaje javnega naročila mora biti dovolj jasno, natančno in nedvoumno, da bi bilo vsem razumno obveščenim in običajno skrbnim ponudnikom omogočeno, da ga razlagajo enako, in da ga naročnik lahko objektivno in enotno uporabi pri preverjanju, ali njihove ponudbe ustrezajo zahtevam navedenega merila.
Vendar sodišče Unije, kadar ponudnik pri tožbi zoper odločbo naročnika o zavrnitvi njegove ponudbe ne izpodbija izrecno in neposredno nenatančnosti ali nejasnosti tega merila za oddajo, ne more po uradni dolžnosti preizkusiti zakonitosti navedenega merila, temveč mora svoj nadzor omejiti na izrecne trditve, ki jih je navedel ta ponudnik.
(Glej točki 101 in 102.)
6. Če razlogi, navedeni v podporo odločbi o zavrnitvi ponudbe ponudnika, temu ponudniku in sodišču Unije preprečujejo presojo utemeljenosti ocene naročnika v zvezi s tem, ta ocena ni zadostno obrazložena, kar mora sodišče Unije preizkusiti po uradni dolžnosti kot razlog javnega reda in česar naročnik med postopkom ne more več popraviti.
(Glej točko 145.)
7. Na področju oddaje javnih naročil je to, da naročnik našteje podmerila naknadno v poročilu o oceni ponudnikov, v katerem je ocena kakovosti ponudb ponudnikov, očitno v nasprotju z ustaljeno sodno prakso, v kateri je bilo razsojeno, da morajo biti za zagotavljanje spoštovanja načel enakega obravnavanja in preglednosti potencialni ponudniki ob pripravi njihovih ponudb seznanjeni z vsemi elementi, ki jih naročnik upošteva za opredelitev ekonomsko najugodnejše ponudbe, in, če je mogoče, njihovo relativno težo in da zato ponudnik ne more za merila za oddajo uporabiti podmeril, s katerimi ni prej seznanil ponudnikov.
(Glej točko 193.)
8. Na področju oddaje javnih naročil lahko ponudnik posredno izpodbija zakonitost formule za finančno oceno, ki je bila določena v razpisni dokumentaciji in ki jo je naročnik uporabil ob primerjalnem ocenjevanju ponudb. V zvezi z materialno zakonitostjo izbire izpodbijane formule za finančno oceno ima naročnik široko diskrecijsko pravico glede izbire, vsebine in izvajanja upoštevnih meril za oddajo, povezanih z zadevnim naročilom, vključno s tistimi za določitev ekonomsko najugodnejše ponudbe, pri čemer morajo ta merila ustrezati vrsti, predmetu in posebnostim navedenega naročila in kar najbolje služiti potrebam in ciljem, ki jim naročnik sledi.
(Glej točko 215.)
9. Glej besedilo odločbe.
(Glej točke 240, 241, 244, 245 in 257.)
10. Čeprav ima naročnik načeloma široko diskrecijsko pravico glede izbire hierarhično razvrščenih meril za oddajo in točk, ki jih je treba dodeliti za različna merila in podmerila, in ni zavezan neizbranemu ponudniku natančno povzeti, kako je pri ocenjevanju njegove ponudbe upošteval vse podrobnosti te ponudbe, ostaja dejstvo, da če je naročnik opravil tako izbiro, mora biti sodišču Unije omogočeno, da na podlagi razpisne dokumentacije in obrazložitve odločbe o dodelitvi naročila preveri ustrezno težo različnih tehničnih meril in podmeril za oddajo pri ocenjevanju, to je pri izračunu končnega rezultata, ter najmanjše in največje število točk za vsako od teh meril ali podmeril. Poleg tega dolžnost obrazložitve, kadar naročnik na to, v kolikšni meri zadevna ponudba izpolnjuje ta različna merila in podmerila, ki so očitno upoštevna za skupno oceno navedene ponudbe, navezuje posebne ocene, nujno zajema potrebo po pojasnitvi, zlasti kako so negativne ocene povzročile zmanjšanje točk.
Spoštovanje te zahteve je namreč še toliko pomembnejše, ker je na podlagi formule za izračun, ki jo je uporabil naročnik, avtomatična posledica morebitnega zmanjšanja neto točk za nekatera merila ali podmerila povečanje števila bruto točk, ki jih je treba dodeliti ponudbam izbranih ponudnikov na podlagi tehnične kakovosti teh ponudb. Drugače povedano, ponudnik ima interes za to, da pozna zmanjšanje točk, ki je bilo izvedeno za vsako od podmeril in podtočk, v zvezi s katerimi ocenjevalno poročilo vsebuje negativno oceno, da bi lahko uveljavljal, da ob upoštevanju očitne napake pri navedeni presoji to zmanjšanje – ki pomeni ustrezno povečanje točk v korist drugih ponudnikov – ni upravičeno.
V zvezi s tem ponudnik, tudi če njegova ponudba na podlagi njene tehnične kakovosti prejme največje število bruto točk, ob upoštevanju načela učinkovitega sodnega varstva iz člena 47 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah, ki je svojstveno povezava z obveznostjo obrazložitve, ohranja interes za to, da se seznani s tem, v kolikšni meri jo negativne presoje, ki jih navede naročnik, stanejo zmanjšanja neto točk, katerega obseg in upravičenost se lahko v okviru nadzora zakonitosti posamičnega in primerjalnega ocenjevanja ponudb izkažeta za odločilna.
(Glej točke 250, 251 in 253.)
11. Glej besedilo odločbe.
(Glej točko 261.)
12. Nepogodbena odgovornost Unije za nezakonito ravnanje njenih organov v smislu člena 340, drugi odstavek, PDEU je podana ob izpolnitvi vseh kumulativno določenih pogojev, in sicer nezakonitosti očitanega ravnanja, resničnosti škode ter vzročne zveze med očitanim ravnanjem in zatrjevano škodo. Ta načela se smiselno uporabljajo za nepogodbeno odgovornost Unije v smislu iste določbe zaradi nezakonitega ravnanja in škode, ki jo povzročijo njeni organi, kot je Urad Evropske unije za intelektualno lastnino, ki jo mora slednji povrniti na podlagi člena 118(3) Uredbe št. 207/2009 o blagovni znamki Skupnosti.
(Glej točko 264.)
13. V zvezi z nepogodbeno odgovornostjo Unije na področju oddaje javnih naročil in obstojem vzročne zveze med storjeno nezakonitostjo in domnevno nastalo škodo, kadar odločba o zavrnitvi v več točka ni zadostno obrazložena, zgolj ta nezakonitost ne more povzročiti odgovornosti Unije, zlasti ker z njo ni mogoče dokazati, da bi bilo naročilo – če ne bi bila podana – mogoče ali celo treba oddati tožeči stranki.
Nasprotno pa se zadevna institucija glede vzročne zveze med nezakonitostmi, kot so kršitev načela enakega obravnavanja ponudnikov, očitne napake pri presoji in izguba možnosti sklenitve pogodbe o javnem naročilu, ne more sklicevati le na to, da glede na svojo široko diskrecijsko pravico kot naročnica ni bila zavezana, da podpiše okvirno pogodbo s tožečo stranko. Če so namreč kršitev načela enakega obravnavanja ponudnikov v povezavi s kršitvijo člena 93(1)(e) Uredbe št. 1605/2002 o finančni uredbi, ki se uporablja za splošni proračun Evropskih skupnosti, in očitne napake pri presoji, ki jih je naročnik storil v okviru posamične presoje ponudbe tožeče stranke, nujno vplivale na možnost slednje za boljšo razvrstitev v kaskadnem postopku in na to, da bi postala vsaj tretji izbrani ponudnik, iz tega sledi, da izguba možnosti, ki jo je utrpela tožeča stranka, tudi ob upoštevanju široke diskrecijske pravice naročnika glede oddaje zadevnega naročila pomeni dejansko in gotovo škodo.
Poleg tega bi bilo v položaju, ko po končanem postopku pred sodiščem Unije obstaja velika verjetnost, da je zadevno naročilo že v celoti izvršeno, dejstvo, da sodišče Unije ne prizna niti izgube te možnosti niti potrebe po dodelitvi nadomestila v zvezi s tem, v nasprotju z načelom učinkovitega sodnega varstva, ki ga določa člen 47 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah. V takem položaju namreč razglasitev ničnosti odločbe o dodelitvi naročila z retroaktivnim učinkom neizbranemu ponudniku ne pomeni več nobenega izboljšanja, tako da je izguba možnosti nepopravljiva. Zaradi pogojev, ki urejajo postopke o izdaji začasne odredbe pred predsednikom Splošnega sodišča, v preostalem ponudnik, katerega ponudba je bila nezakonito ocenjena in zavrnjena, v praksi le redko doseže odlog izvršitve take odločbe.
(Glej točke 265, 266 in od 268 do 271.)
14. Glej besedilo odločbe.
(Glej točki 273 in 282.)