ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quinta Secção)
4 de maio de 2017 (*)
«Reenvio prejudicial — Contratos públicos — Diretiva 2004/18/CE — Princípios da igualdade de tratamento, da não discriminação e da transparência — Capacidades técnicas e/ou profissionais dos operadores económicos — Artigo 48.o, n.o 3 — Possibilidade de recorrer às capacidades de outras entidades — Artigo 51.o — Possibilidade de completar a proposta — Artigo 45.o, n.o 2, alínea g) — Exclusão da participação num concurso público por falta grave»
No processo C‑387/14,
que tem por objeto um pedido de decisão prejudicial apresentado, nos termos do artigo 267.o TFUE, pela Krajowa Izba Odwoławcza (Secção Nacional dos Recursos, Polónia), por decisão de 25 de julho de 2014, que deu entrada no Tribunal de Justiça em 14 de agosto de 2014, no processo
Esaprojekt sp. z o.o.
contra
Województwo Łódzkie,
sendo interveniente:
Konsultant Komputer sp. z o.o.,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Quinta Secção),
composto por: J. L. da Cruz Vilaça, presidente de secção, A. Tizzano (relator), vice‑presidente do Tribunal de Justiça, M. Berger, A. Borg Barthet e F. Biltgen, juízes,
advogado‑geral: M. Bobek,
secretário: X. Lopez Bancalari, administradora,
vistos os autos e após a audiência de 21 de setembro de 2016,
vistas as observações apresentadas:
– em representação da Województwo Łódzkie, por M. Popielarczyk e A. Faliszek‑Rosiak, radcy prawni, bem como por P. Krystynowicz e M. Kaczmarczyk, na qualidade de agentes,
– em representação do Governo polaco, por B. Majczyna e D. Lutostańska, na qualidade de agentes,
– em representação do Governo italiano, por G. Palmieri, na qualidade de agente, assistida por C. Colelli, avvocato dello Stato,
– em representação da Comissão Europeia, por J. Hottiaux e A. Tokár, na qualidade de agentes,
ouvidas as conclusões do advogado‑geral na audiência de 24 de novembro de 2016,
profere o presente
Acórdão
1 O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (JO 2004, L 134, p. 114).
2 Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a Esaprojekt sp. z o.o. à Województwo Łódzkie (Voïvodia de Łódź, Polónia) (a seguir «entidade adjudicante») a respeito das condições de seleção de uma proposta apresentada pelo operador económico Konsultant Komputer sp. z o.o. no âmbito de um procedimento de adjudicação de um contrato público para a prestação de sistemas informáticos de estabelecimentos hospitalares na Polónia.
Quadro jurídico
Direito da União
3 O considerando 46 da Diretiva 2004/18 enuncia:
«A adjudicação de um contrato deve realizar‑se com base em critérios objetivos que assegurem o respeito dos princípios da transparência, da não discriminação e da igualdade de tratamento e que garantam a apreciação das propostas em condições de concorrência efetiva. Por conseguinte, importa admitir unicamente a aplicação de dois critérios de adjudicação: o “preço mais baixo” e a “proposta economicamente mais vantajosa”.
Para garantir a observância do princípio da igualdade de tratamento na adjudicação, importa prever a obrigação — consagrada na jurisprudência — de garantir a necessária transparência para permitir que todos os proponentes sejam razoavelmente informados dos critérios e das modalidades que serão aplicados para identificar a proposta economicamente mais vantajosa. […]»
4 O artigo 1.o, n.o 2, alínea a), desta diretiva tem a seguinte redação:
«“Contratos públicos” são contratos a título oneroso, celebrados por escrito entre um ou mais operadores económicos e uma ou mais entidades adjudicantes, que têm por objeto a execução de obras, o fornecimento de produtos ou a prestação de serviços na aceção da presente diretiva.»
5 O artigo 2.o da referida diretiva, intitulado «Princípios de adjudicação dos contratos», prevê:
«As entidades adjudicantes tratam os operadores económicos de acordo com os princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação e agem de forma transparente.»
6 O artigo 44.o da Diretiva 2004/18, intitulado «Verificação da aptidão, seleção dos participantes e adjudicação dos contratos», dispõe:
«1. Os contratos são adjudicados com base nos critérios estabelecidos nos artigos 53.o e 55.o, tendo em conta o artigo 24.o, após verificada a aptidão dos operadores económicos não excluídos ao abrigo dos artigos 45.o e 46.o, pelas entidades adjudicantes de acordo com os critérios relativos à capacidade económica e financeira, aos conhecimentos ou capacidades profissionais e técnicos referidos nos artigos 47.o a 52.o e, eventualmente, com as regras e critérios não discriminatórios referidos no n.o 3.
2. As entidades adjudicantes poderão exigir níveis mínimo de capacidade que os candidatos e proponentes devem satisfazer nos termos dos artigos 47.o e 48.o
O âmbito das informações referidas nos artigos 47.o e 48.o, bem como os níveis mínimos de capacidades exigido para um determinado concurso, devem estar ligados e ser proporcionais ao objeto do contrato.
Tais níveis mínimos serão indicados no anúncio do concurso.
[…]»
7 O artigo 45.o desta diretiva, intitulado «Situação pessoal do candidato ou do proponente», enuncia, no seu n.o 2:
«Pode ser excluído do procedimento de contratação [qualquer operador económico que]:
[…]
g) Tenha prestado, com culpa grave, falsas declarações ao fornecer as informações que possam ser exigidas nos termos da presente secção ou não tenha prestado essas informações.
Em conformidade com a sua legislação nacional e na observância do direito comunitário, os Estados‑Membros especificarão as condições de aplicação do presente número.»
8 O artigo 48.o da referida diretiva, intitulado «Capacidade técnica e/ou profissional», prevê:
«1. A capacidade técnica e/ou profissional dos operadores económicos será avaliada e verificada de acordo com os n.os 2 e 3.
2. A capacidade técnica dos operadores económicos pode ser comprovada por um ou mais dos meios a seguir indicados, de acordo com a natureza, a quantidade ou a importância e a finalidade das obras, dos produtos ou dos serviços:
a) […]
ii) Lista dos principais fornecimentos ou serviços efetuados durante os três últimos anos, com indicação dos montantes, datas e destinatários, públicos ou privados. […]
[…]
3. Um operador económico pode, se necessário e para um contrato determinado, recorrer às capacidades de outras entidades, independentemente da natureza jurídica do vínculo que tenha com elas. Deverá nesse caso provar à entidade adjudicante que, para a realização do contrato, disporá dos meios necessários, por exemplo, através do compromisso de tais entidades de colocar os meios necessários à sua disposição.
4. Nas mesmas condições, um agrupamento de operadores económicos referido no artigo 4.o pode recorrer às capacidades dos participantes no agrupamento ou de outras entidades.
[…]»
9 O artigo 51.o da Diretiva 2004/18, intitulado «Documentação e informações complementares», tem a seguinte redação:
«A entidade adjudicante pode convidar os operadores económicos a complementar ou a explicitar os certificados e documentos apresentados em aplicação dos artigos 45.o a 50.o»
Direito polaco
10 A Diretiva 2004/18 foi transposta para a ordem jurídica polaca pela Ustawa Prawo zamówień publicznych (Lei relativa ao direito dos contratos públicos, versão codificada, Dz. U. de 2013, posições 907, 984, 1047 e 1473, e Dz. U. de 2014, posição 423, a seguir «Lei relativa ao DCP»).
11 O artigo 24.o, n.o 2, pontos 3 e 4, da Lei relativa ao DCP tem a seguinte redação:
«[É] igualmente excluído de um procedimento de adjudicação de contrato qualquer operador que:
3) tenha comunicado informações falsas que tenham impacto ou que possam ter impacto no resultado do procedimento em curso;
4) não tenha apresentado prova de que reúne as condições de participação no referido procedimento.»
12 O artigo 26.o, n.os 2b e 4, desta lei prevê:
«2b. Um operador económico pode recorrer aos conhecimentos, à experiência, à capacidade técnica e ao pessoal competente para executar o contrato ou à capacidade financeira de outras entidades, independentemente da natureza jurídica do vínculo que exista entre si e essas entidades. Nesse caso, deve provar à entidade adjudicante que disporá dos meios necessários para a execução do contrato através da apresentação, designadamente, de um compromisso escrito dessas entidades nos termos do qual disporá dos meios necessários durante o tempo de utilização equivalente à execução do contrato […]
4. No prazo que fixar para esse efeito, a entidade adjudicante pede igualmente que sejam apresentadas explicações relativas às declarações ou aos documentos visados no artigo 25.o, n.o 1.»
13 O artigo 93.o, n.o 1, ponto 7, da referida lei enuncia:
«A entidade adjudicante deve anular o procedimento de adjudicação do contrato quando […] o mesmo padecer de um vício irremediável que torna impossível a celebração de um contrato de direito público que não padeça de uma causa de anulação.»
14 O artigo 1.o, n.o 6, do Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane [Regulamento do Presidente do Conselho de Ministros, de 19 de fevereiro de 2013, relativo ao tipo de documentos exigíveis, pela entidade adjudicante, a um operador económico e relativo à forma de apresentação desses documentos (Dz. U. de 2013, posição 231)], tem a seguinte redação:
«Se, para demonstrar que preenche as condições referidas no artigo 22.o, n.o 1, da [Lei relativa ao DCP], um operador económico invocar meios de outras entidades ao abrigo das disposições do artigo 26.o, n.o 2b, da Lei [relativa ao DCP], a entidade adjudicante, para verificar se o operador económico disporá dos meios das outras entidades na medida necessária para a boa execução do contrato ou se a ligação entre o operador económico e essas entidades garante efetivamente o acesso a esses meios, pode exigir:
1) no que respeita às condições referidas no artigo 22.o, n.o 1, ponto 4, da Lei [relativa ao DCP], os documentos enumerados no n.o 1, pontos 9 a 11, bem como outros documentos relativos à capacidade económica e financeira, conforme previstos no anúncio de concurso ou no caderno de encargos;
2) documentos relativos nomeadamente:
a) ao âmbito dos meios de outra entidade aos quais um operador económico pode ter acesso,
b) às modalidades de utilização de meios de outra entidade pelo operador económico para executar o contrato,
c) à natureza da ligação entre um operador e outra entidade, e
d) ao âmbito e à duração da participação de outra entidade na execução do contrato».
Litígio no processo principal e questões prejudiciais
15 Resulta da decisão de reenvio que a entidade adjudicante abriu um procedimento de adjudicação de um contrato público que tinha por objeto a «modernização de sistemas informáticos existentes e a implementação de novos sistemas em estabelecimentos de saúde que estão sob a competência da coletividade de Voïvodia de Łódź (Polónia) ao abrigo do projeto de serviços do sistema de informações médicas regional (serviços RSIM)». O anúncio de concurso foi publicado no Jornal Oficial da União Europeia de 29 de novembro de 2013, sob o número 2013/S 232‑402292.
16 Para efeitos da adjudicação do referido contrato, a entidade adjudicante optou por um procedimento aberto e dividiu o concurso em vários lotes que abrangiam diferentes estabelecimentos. Permitiu assim aos operadores económicos interessados apresentarem propostas não apenas para a totalidade do concurso mas também para uma parte deste.
17 O litígio no processo principal diz respeito, em especial, à adjudicação do lote n.o 3, relativo à compra e ao fornecimento de um sistema hospitalar integrado ao serviço dos departamentos administrativos (cinzento) e médicos (branco) no estabelecimento hospitalar regional Nicolau Copérnico em Piotrkóv Tribunalski (Polónia). O contrato em causa tem por objeto um programa informático que o operador económico deve fornecer, instalar e configurar ao abrigo da execução do contrato.
18 Conforme previsto no ponto 6.1. e no subponto 6.1.2 do caderno de encargos, para justificar a sua experiência, cada candidato proponente que apresentasse uma proposta para o lote n.o 3 devia nomeadamente demonstrar ter executado pelo menos dois contratos que incluíssem, para cada um deles, um fornecimento, uma instalação, uma configuração e uma implementação de um sistema hospitalar integrado (HIS) nos departamentos branco e cinzento para um estabelecimento de saúde com um número mínimo de 200 camas, com um valor não inferior a 450 000 zlótis polacos (PLN) (cerca de 101 676, 08 euros) estando incluído neste montante o imposto sobre o valor acrescentado (IVA).
19 Para este efeito, cabia a cada operador económico apresentar, nomeadamente, um inventário dos principais fornecimentos prestados no decurso dos três anos que antecederam o prazo para a apresentação da proposta ou, se fosse caso disso, no decurso de uma atividade com uma atividade inferior, precisando o objeto, o valor, a data de execução e as entidades por conta das quais esses fornecimentos foram prestados e anexando os documentos justificativos que comprovassem a sua regular execução.
20 O operador económico Konsultant Komputer apresentou, na sua proposta, uma lista das prestações, que incluía duas rubricas, relativas ao fornecimento, à instalação, à configuração e à implementação de dois sistemas hospitalares integrados e executados por conta, respetivamente, do hospital regional especializado J. Korczak de Słupsk (Polónia) e do hospital especializado J. Śniadecki em Nowy Sącz (Polónia), pelo consórcio composto pela Konsultant IT sp. z o.o. e pela Konsultant Komputer.
21 A entidade adjudicante selecionou a proposta da Konsultant Komputer, que considerou ser a que era economicamente mais vantajosa para o lote n.o 3.
22 Na qualidade de candidato excluído no âmbito do referido procedimento, a Esaprojekt interpôs recurso na Krajowa Izba Odwoławcza (Secção Nacional dos Recursos, Polónia) da decisão da entidade adjudicante que selecionou a proposta da Konsultant Komputer. A Esaprojekt acusa, em substância, a entidade adjudicante de não ter constatado que a proposta em questão se baseava em informações incorretas e que não preenchia as condições previstas no referido subponto 6.1.2 do caderno de encargos. Por conseguinte, esta proposta devia ter sido rejeitada, em conformidade com o disposto no artigo 24.o, n.o 2, ponto 3, da Lei relativa ao DCP.
23 Por decisão de 7 de abril de 2014, a Krajowa Izba Odwoławcza (Secção Nacional dos Recursos) ordenou à entidade adjudicante que anulasse a escolha da proposta mais vantajosa relativa ao lote n.o 3 e convidasse a Konsultant Komputer, ao abrigo do artigo 26.o, n.o 4, da Lei relativa ao DCP, a fornecer precisões sobre o âmbito dos contratos que tinha identificado na sua proposta. A entidade adjudicante anulou por conseguinte a sua decisão e convidou a Konsultant Komputer a completar os documentos que permitiam determinar que estava preenchida a condição respeitante ao conhecimento e à experiência para ser candidato, prevista no subponto 6.1.2 do caderno de encargos.
24 Em resposta a este pedido, por carta de 29 de abril de 2014, a Konsultant Komputer indicou, por um lado, que o contrato por si referido dizia respeito a funcionalidades que a entidade adjudicante tinha definido como departamento cinzento e, por outro, que a lista das prestações anexada à sua proposta dizia respeito à execução de dois contratos, a saber, o contrato n.o 51/2/2010 de 5 de outubro de 2010 e o contrato n.o 62/2010 de 6 de dezembro de 2010.
25 No entanto, resultava das informações prestadas pela Konsultant Komputer que, na realidade, as prestações relativas ao hospital regional especializado J. Korczak de Słupsk tinham sido executadas no âmbito de dois contratos distintos, um dos quais não comportava um departamento branco e o outro não continha um departamento cinzento.
26 À luz destes esclarecimentos, a entidade adjudicante considerou que as prestações executadas a favor do hospital regional especializado J. Korczak de Słupsk não preenchiam a condição prevista no subponto 6.1.2 do caderno de encargos, nos termos da qual cada contrato devia apresentar todos os elementos nele enumerados, nomeadamente um fornecimento, uma instalação, uma configuração e uma implementação de um sistema hospitalar integrado (HIS) nos departamentos branco e cinzento. A entidade adjudicante convidou, assim, a Konsultant Komputer a completar o seu dossiê a este respeito.
27 Para este efeito, a Konsultant Komputer apresentou uma nova lista de prestações na qual recorreu à experiência de outra entidade, a Medinet Systemy Informatyczne sp. z o.o., relativa a duas prestações, a saber, a primeira respeitante ao estabelecimento público de saúde Janów Lubelski e, a segunda, respeitante ao hospital de distrito do serviço de saúde dos caminhos de ferro de Lublin (Polónia). Apresentou igualmente um compromisso da Medinet Systemy Informatyczne no sentido de fornecer, na qualidade de conselheiro e de consultor, os meios necessários para a execução do contrato e indicou, novamente, o fornecimento realizado a favor do hospital especializado J. Śniadecki em Nowy Sącz.
28 Satisfeita com esta resposta, a entidade adjudicante selecionou novamente a proposta da Konsultant Komputer, que considerou ser a economicamente mais vantajosa para o lote n.o 3.
29 A Esaprojekt interpôs recurso na Krajowa Izba Odwoławcza (Secção Nacional dos Recursos) por meio do qual requereu a anulação da decisão da entidade adjudicante, bem como uma nova avaliação das propostas e a exclusão da Konsultant Komputer, por esta ter apresentado informações falsas e por não ter provado que preenchia as condições de participação no procedimento, nomeadamente as previstas no subponto 6.1.2 do caderno de encargos.
30 Segundo a Krajowa Izba Odwoławcza (Secção Nacional dos Recursos), o processo principal suscita, em primeiro lugar, a questão de saber se os artigos 2.o e 51.o da Diretiva 2004/18 se opõem a que um operador económico indique, quando completa documentos a pedido da entidade adjudicante, prestações diferentes das que indicou na sua proposta inicial e que possa invocar, a este respeito, prestações realizadas por outra entidade a cujos meios não recorreu na sua proposta inicial.
31 Em segundo lugar, esse órgão jurisdicional tem dúvidas sobre a possibilidade de o operador económico invocar, nas circunstâncias do processo principal, o direito previsto no artigo 48.o, n.o 3, da Diretiva 2004/18 de recorrer às capacidades de entidades terceiras quando não preencha, por si só, as condições mínimas exigidas para participar no procedimento de adjudicação de um contrato de serviços.
32 Quanto ao demais, a Krajowa Izba Odwoławcza (Secção Nacional dos Recursos) questiona‑se igualmente sobre a questão de saber em que circunstâncias pode um operador económico ser responsável por uma falta grave e pode, assim, ser excluído da participação num contrato público na aceção do artigo 45.o, n.o 2, alínea g), da Diretiva 2004/18.
33 Neste contexto, a Krajowa Izba Odwoławcza (Secção Nacional dos Recursos) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1) O artigo 51.o [da Diretiva 2004/18], conjugado com os princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação dos operadores económicos e [o princípio] da transparência, previstos no artigo 2.o da Diretiva [2004/18,] opõe‑se a que um operador económico, ao completar ou aclarar a documentação, indique outras empreitadas realizadas (ou seja, fornecimentos realizados) diversas das que indicou na lista de fornecimentos junta à proposta e, em especial, pode fazer referência a empreitadas realizadas por outro operador económico se não tiver mencionado na proposta que dispõe das capacidades deste último?
2) Deve o artigo 51.o da Diretiva [2004/18], à luz do acórdão […] de 10 de outubro de 2013[, Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647,] do qual resulta que “o princípio da igualdade de tratamento deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a que, após ter decorrido o prazo previsto para a apresentação de candidaturas a um contrato público, uma entidade adjudicante peça a um candidato que apresente documentos descritivos da sua situação, como o balanço publicado, cuja existência antes da expiração do prazo fixado para apresentar as candidaturas é objetivamente averiguável na medida em que os documentos do referido contrato não tenham imposto explicitamente a sua apresentação sob pena de exclusão da candidatura”, ser interpretado no sentido de que a entrega de documentação complementar apenas é permitida quando se trate de documentos cuja existência antes de decorrido o prazo fixado para apresentar [a proposta ou o pedido de participação] seja objetivamente averiguável, ou no sentido de que o Tribunal de Justiça apenas indicou uma das possibilidades e de que a apresentação de documentação complementar é permitida igualmente noutras situações como, por exemplo, através da entrega posterior de documentos que não existiam antes de decorrido o referido prazo mas que possam objetivamente comprovar o preenchimento de uma condição de participação?
3) Se a resposta à segunda questão for no sentido de que também podem ser apresentados documentos diversos dos referidos no acórdão [de 10 de outubro de 2013, Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647], podem ser apresentados documentos provenientes do mesmo operador económico, de terceiros subcontratados ou de outros operadores económicos a cujas capacidades o operador económico recorre, quando estas não tiverem sido referidas na proposta?
4) O artigo 44.o [da Diretiva 2004/18], conjugado com o princípio da igualdade de tratamento dos operadores económicos previsto no artigo 48.o, n.o 2, alínea a), [desta diretiva] e no artigo 2.o [desta diretiva], opõe‑se a que seja feita referência às capacidades de outro operador económico, na aceção do artigo 48.o, n.o 3, [da referida diretiva,] de tal forma que sejam acumulados o conhecimento e a experiência de dois operadores económicos que, considerados separadamente, não dispõem dos conhecimentos e da experiência exigidos pela entidade adjudicante, quando essa experiência seja indivisível (isto é, as condições de participação no processo devem ser totalmente preenchidas pelo mesmo operador económico) e quando a execução da empreitada seja indivisível (isto é, constitui um todo)?
5) O artigo 44.o [da Diretiva 2004/18], conjugado com o princípio da igualdade de tratamento dos operadores económicos previsto no artigo 48.o, n.o 2, alínea a), [desta diretiva] e no artigo 2.o [desta], opõe‑se a que seja feita referência à experiência de um grupo de operadores económicos, de tal modo que um operador económico que tenha executado uma empreitada enquanto membro de um grupo de operadores económicos possa referir a execução da empreitada por esse grupo, independentemente do seu grau de participação na execução dessa empreitada ou apenas pode remeter para a sua própria experiência e por ele efetivamente adquirida na execução da parte da empreitada que lhe foi adjudicada no interior do grupo?
6) Pode o artigo 45.o, n.o 2, alínea g), da Diretiva [2004/18], com base no qual pode ser excluído do [procedimento de contratação] o operador económico que, com culpa grave, tenha prestado declarações falsas ao fornecer as informações ou não tenha prestado essas informações, ser interpretado no sentido de que é excluído do [procedimento] o operador económico que prestou informações falsas que tenham influenciado ou que possam ter influenciado o resultado do processo, admitindo que a culpa pela indução no referido erro resulta da mera prestação de falsas declarações à entidade adjudicante, relevantes para a decisão da entidade adjudicante sobre a exclusão do operador económico (e a recusa da sua proposta), independentemente de o operador económico ter agido de forma voluntária e consciente ou involuntariamente, de forma negligente e sem ter observado a diligência devida? Só se pode considerar que “prestou, com culpa grave, falsas declarações ao fornecer as informações ou não tenha prestado essas informações” um operador económico que tenha fornecido informações falsas (que não correspondem aos factos) ou também um operador económico que, não obstante ter fornecido informações corretas, o tenha feito de forma e com a intenção de convencer a entidade adjudicante de que o operador económico preenche as condições por aquela exigidas, apesar de tal não ser o caso?
7) O artigo 44.o [da Diretiva 2004/18], conjugado com o princípio da igualdade de tratamento dos operadores económicos previsto no artigo 48.o, n.o 2, alínea a) [desta] e no artigo 2.o da Diretiva [2004/18], opõe‑se a que um operador económico faça referência à sua experiência indicando dois ou mais [contratos] como constituindo uma única empreitada, apesar de a entidade adjudicante não ter previsto essa possibilidade no aviso do concurso nem no caderno de encargos?»
Quanto às questões prejudiciais
Quanto à primeira a terceira questões prejudiciais
34 Com a primeira a terceira questões, que há que examinar em conjunto, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 51.o da Diretiva 2004/18, lido em conjugação com o artigo 2.o desta diretiva, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que, depois de expirado o prazo concedido para a apresentação das candidaturas num concurso público, um operador económico transmita à entidade adjudicante, para provar que preenche as condições de participação num procedimento de contratação pública, documentos que não constavam da sua proposta inicial, como um contrato executado por uma entidade terceira, bem como o compromisso desta última em colocar à disposição deste operador capacidades e recursos necessários à execução do contrato em causa.
35 Para responder a estas questões, importa recordar que, em conformidade com o considerando 46 e com o artigo 2.o da Diretiva 2004/18, as entidades adjudicantes são obrigadas a tratar os operadores económicos em pé de igualdade, de forma não discriminatória e transparente (acórdão de 7 de abril de 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, n.o 60).
36 Deste modo, por um lado, os princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação impõem que os proponentes disponham das mesmas oportunidades na formulação dos termos das suas propostas e implicam assim que estas propostas estejam sujeitas às mesmas condições para todos os proponentes. Por outro lado, o dever de transparência tem por finalidade garantir a inexistência de risco de favoritismo e de arbitrariedade por parte da entidade adjudicante. Esta obrigação implica que todas as condições e modalidades do processo de adjudicação sejam formuladas de forma clara, precisa e unívoca, no anúncio de concurso ou no caderno de encargos, de forma, em primeiro lugar, a permitir a todos os proponentes razoavelmente informados e normalmente diligentes compreenderem o seu alcance exato e interpretá‑las da mesma maneira e, em segundo lugar, a possibilitar à entidade adjudicante verificar efetivamente se as propostas dos proponentes correspondem aos critérios por que se rege o concurso em causa (acórdão de 7 de abril de 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, n.o 61 e jurisprudência referida).
37 Além disso, resulta já da jurisprudência que os princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação, bem como o dever de transparência, se opõem a qualquer negociação entre a entidade adjudicante e um proponente no âmbito de um procedimento de adjudicação de contratos públicos, o que implica que, em princípio, uma proposta não pode ser alterada após sua apresentação, quer seja por iniciativa da entidade adjudicante quer do proponente. Daqui resulta que a entidade adjudicante não pode pedir esclarecimentos a um proponente cuja proposta considera imprecisa ou não conforme com as especificações técnicas do caderno de encargos (acórdão de 7 de abril de 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, n.o 62 e jurisprudência referida).
38 Porém, o Tribunal de Justiça especificou que o artigo 2.o da Diretiva 2004/18 não se opõe a que os dados relativos à proposta possam ser corrigidos ou completados pontualmente, nomeadamente porque necessitam de forma evidente de uma simples clarificação ou para pôr termo a erros materiais manifestos (acórdão de 7 de abril de 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, n.o 63 e jurisprudência referida).
39 Para este efeito, incumbe à entidade adjudicante certificar‑se, nomeadamente, de que o pedido de esclarecimento de uma proposta não leve à apresentação, pelo proponente em causa, daquilo que seria na realidade uma nova proposta (acórdão de 7 de abril de 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, n.o 64 e jurisprudência referida).
40 Além disso, aquando do exercício do poder de apreciação de que dispõe no que diz respeito à faculdade de pedir aos candidatos que clarifiquem a sua proposta, a entidade adjudicante deve tratar os candidatos de forma igual e leal, de modo a que o pedido de clarificação não possa ser visto, no termo do processo de seleção das propostas e em face do seu resultado, como tendo indevidamente favorecido ou desfavorecido o candidato ou os candidatos a quem o mesmo tenha sido dirigido (acórdão de 7 de abril de 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, n.o 65 e jurisprudência referida).
41 No presente caso, a Konsultant Komputer apresentou à entidade adjudicante, depois de expirado o prazo concedido para a apresentação de candidaturas no concurso público em causa, documentos que não figuravam na sua proposta inicial. Em especial, conforme foi indicado no n.o 27 do presente acórdão, este operador mencionou um contrato executado por uma entidade terceira, bem como o compromisso desta última em colocar à disposição do referido operador os meios necessários à execução do contrato em causa no processo principal.
42 Ora, tais precisões, longe de representarem uma simples clarificação pontual ou uma correção de erros materiais manifestos, na aceção da jurisprudência recordada no n.o 38 do presente acórdão, constituem, na realidade, uma alteração substancial e significativa da proposta inicial que se assemelha mais à apresentação de uma nova proposta.
43 Com efeito, como salientou o advogado‑geral, em substância, no n.o 30 das suas conclusões, tal comunicação afeta diretamente os elementos essenciais do procedimento de adjudicação de um contrato público, a saber, a própria identidade do operador económico ao qual, se for caso disso, será adjudicado o contrato público em causa, bem como a verificação das capacidades desse operador, e assim a sua aptidão para executar o contrato em causa, na aceção do artigo 44.o, n.o 1, da Diretiva 2004/18.
44 Nestas condições, ao admitir que o operador económico em causa apresente os documentos em questão para completar a sua proposta inicial, a entidade adjudicante acaba por favorecer indevidamente esse operador face aos outros candidatos e viola assim os princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação dos operadores económicos, bem como o dever de transparência que deles deriva, e aos quais as entidades adjudicantes estão submetidas nos termos do artigo 2.o da Diretiva 2004/18.
45 Resulta do que precede que há que responder à primeira a terceira questões submetidas que o artigo 51.o da Diretiva 2004/18, lido em conjugação com o artigo 2.o desta diretiva, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que, depois de expirado o prazo concedido para a apresentação de candidaturas num concurso público, um operador económico transmita à entidade adjudicante, para provar que preenche as condições de participação num procedimento de contratação pública, documentos que não constavam da sua proposta inicial, como um contrato executado por uma entidade terceira, bem como o compromisso desta última em colocar à disposição deste operador capacidades e recursos necessários à execução do contrato em causa.
Quanto à quarta questão
46 Com a quarta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 44.o da Diretiva 2004/18, lido em conjugação com o artigo 48.o, n.o 2, alínea a), desta diretiva e com o princípio da igualdade de tratamento dos operadores económicos que figura no artigo 2.o desta, deve ser interpretado no sentido de que permite que um operador económico adicione as capacidades de outra entidade, na aceção do artigo 48.o, n.o 3, da referida diretiva, de tal forma que sejam acumulados o conhecimento e a experiência de duas entidades que, consideradas individualmente, não dispõem das capacidades exigidas para a execução de um determinado contrato, no caso de a entidade adjudicante considerar que o contrato em causa é indivisível e que deve assim ser realizado por um único operador.
47 Para responder a esta questão, importa, a título preliminar, recordar que, em conformidade com jurisprudência constante, o artigo 47.o, n.o 2, e o artigo 48.o, n.o 3, da Diretiva 2004/18 reconhecem o direito de qualquer operador económico invocar, para um contrato determinado, as capacidades de outras entidades, independentemente da natureza dos vínculos existentes entre si e essas entidades, desde que seja provado à entidade adjudicante que o candidato ou o proponente disporá efetivamente dos meios dessas entidades que sejam necessários para a execução desse contrato (acórdão de 7 de abril de 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, n.o 33 e jurisprudência referida).
48 No entanto, como foi já declarado pelo Tribunal de Justiça, as disposições da Diretiva 2004/18 não se opõem a que o exercício do direito consagrado no artigo 47.o, n.o 2, e no artigo 48.o, n.o 3, desta diretiva seja limitado em circunstâncias excecionais (acórdão de 7 de abril de 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, n.o 39 e jurisprudência referida).
49 Com efeito, não se pode excluir que alguns trabalhos apresentem particularidades que necessitam de uma determinada capacidade que não pode ser obtida através da acumulação das capacidades inferiores de vários operadores. Perante esta hipótese, a entidade adjudicante pode exigir que o nível mínimo da capacidade em causa seja alcançado por um único operador económico ou, eventualmente, pelo recurso a um número limitado de operadores económicos, nos termos do artigo 44.o, n.o 2, segundo parágrafo, da Diretiva 2004/18, desde que esta exigência tenha uma ligação com e seja proporcional ao objeto do contrato em causa (acórdão de 7 de abril de 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, n.o 40 e jurisprudência referida).
50 No presente caso, conforme foi indicado no n.o 18 do presente acórdão, as especificações do contrato público em causa no processo principal exigiam aos proponentes a apresentação de pelo menos dois contratos num domínio específico.
51 Na sequência do pedido da entidade adjudicante, para provar que dispõe das competências necessárias para executar o contrato público em causa no processo principal, a Konsultant Komputer recorreu à experiência de outra entidade que consiste em dois fornecimentos, conforme foram evocados no n.o 27 do presente acórdão, efetuados pela Medinet Systemy Informatyczne.
52 No entanto, como salientou o advogado‑geral no n.o 46 das suas conclusões, a questão prejudicial assenta na premissa, verificada pelo órgão jurisdicional de reenvio, segundo a qual o contrato público em causa no processo principal é um contrato indivisível, de modo que o nível mínimo da capacidade em causa deve ser atingido por um único operador económico e não através do recurso às capacidades de vários operadores económicos. Além disso, conforme resulta da decisão de reenvio, a Krajowa Izba Odwoławcza (Secção Nacional dos Recursos) considera que a exclusão da possibilidade de recorrer às experiências de vários operadores económicos tem uma ligação com e é proporcional ao objeto do contrato em causa.
53 Nestas condições, atendendo à jurisprudência recordada nos n.os 48 e 49 do presente acórdão, o operador económico em causa não pode recorrer às capacidades de uma entidade terceira para provar que dispõe das capacidades exigidas para executar o contrato público em causa no processo principal.
54 Por conseguinte, há que responder à quarta questão submetida que o artigo 44.o da Diretiva 2004/18, lido em conjugação com o artigo 48.o, n.o 2, alínea a), desta diretiva e com o princípio da igualdade de tratamento dos operadores económicos que figura no artigo 2.o desta, deve ser interpretado no sentido de que não permite a um operador económico invocar as capacidades de outra entidade, na aceção do artigo 48.o, n.o 3, da referida diretiva, através da adição do conhecimento e da experiência de duas entidades que, consideradas individualmente, não dispõem das capacidades exigidas para a execução de um determinado contrato, no caso de a entidade adjudicante considerar que o contrato em causa é indivisível, no sentido de que deve ser realizado por um único operador, e que tal exclusão da possibilidade de recorrer à experiência de vários operadores económicos tenha uma ligação com e seja proporcional ao objeto do contrato em causa, o qual deve pois ser realizado por um único operador.
Quanto à quinta questão
55 Com a quinta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 44.o da Diretiva 2004/18, lido em conjugação com o artigo 48.o, n.o 2, alínea a), desta diretiva e com o princípio da igualdade de tratamento dos operadores económicos que figura no artigo 2.o desta, deve ser interpretado no sentido de que permite a um operador económico, que participa individualmente num processo de adjudicação de um contrato público, invocar a experiência de um agrupamento de empresas, de que fez parte no âmbito de outro contrato público, independentemente da natureza da sua participação na realização destes último.
56 Esta questão diz respeito ao facto, relatado no n.o 20 do presente acórdão, de, no processo principal, os fornecimentos dos sistemas hospitalares integrados para os hospitais em causa terem sido prestados por um agrupamento constituído por duas empresas, a saber, a Konsultant Komputer e a Konsultant IT.
57 Para responder a esta questão, importa recordar que, nos termos do artigo 44.o, n.o 1, da Diretiva 2004/18, incumbe à entidade adjudicante verificar a aptidão dos candidatos ou dos proponentes em conformidade com os critérios referidos nos artigos 47.o a 52.o desta diretiva.
58 Além disso, nos termos do artigo 44.o, n.o 2, da referida diretiva, a entidade adjudicante pode exigir aos operadores económicos que preencham níveis mínimos de capacidade económica e financeira assim como de capacidade técnica e/ou profissional, em conformidade com o disposto nos artigos 47.o e 48.o da mesma diretiva.
59 Em especial, o artigo 48.o, n.o 2, alínea a), da Diretiva 2004/18 prevê que a capacidade técnica e/ou profissional dos operadores económicos pode ser comprovada, atendendo nomeadamente à natureza e à importância das prestações efetuadas, através da apresentação da lista dos serviços prestados nos últimos cinco anos, bem como através da apresentação de uma lista dos principais fornecimentos ou dos principais serviços efetuados durante os três últimos anos.
60 Nos termos da jurisprudência recordada no n.o 47 do presente acórdão, o artigo 48.o, n.o 3, da referida diretiva permite que qualquer operador económico recorra, para um contrato determinado, às capacidades de outra entidade, como seja um agrupamento de empresas de que fez parte, desde que seja apresentada prova à entidade adjudicante de que o referido operador disporá efetivamente dos meios dessa entidade que sejam necessários para a execução desse contrato.
61 Neste contexto, a experiência adquirida por um operador económico constitui um critério especialmente importante da seleção qualitativa deste operador na medida em que permite à entidade adjudicante verificar, em conformidade com o disposto no artigo 44.o, n.o 1, da Diretiva 2004/18, a aptidão dos candidatos ou dos proponentes para executar um determinado contrato público.
62 Deste modo, quando um operador económico recorre à experiência de um agrupamento de empresas de que fez parte, a apreciação desta experiência deve atender à participação concreta deste operador e assim à sua contribuição efetiva para o exercício de uma atividade exigida ao referido agrupamento no âmbito de um determinado contrato público.
63 Com efeito, como o Governo polaco salientou com razão nas suas observações escritas, a experiência que foi efetivamente adquirida por um operador económico não decorre do simples facto de ter sido membro de um agrupamento de empresas e independentemente da sua contribuição neste, mas decorre apenas de uma participação direta na realização pelo menos de um lote do contrato, cuja execução global incumbe a este agrupamento.
64 Daqui resulta que um operador económico não pode invocar, a título da experiência exigida pela entidade adjudicante, as prestações efetuadas pelos outros membros de um agrupamento de empresas em cuja realização não participou de forma efetiva e concreta.
65 Atendendo ao que precede, há que responder à quinta questão submetida que o artigo 44.o da Diretiva 2004/18, lido em conjugação com o artigo 48.o, n.o 2, alínea a), desta diretiva e com o princípio da igualdade de tratamento dos operadores económicos que figura no artigo 2.o desta, deve ser interpretado no sentido de que não permite a um operador económico, que participa individualmente num procedimento de adjudicação de um contrato público, recorrer à experiência de um agrupamento de empresas, de que fez parte no âmbito de outro contrato público, se não tiver participado de forma efetiva e concreta na realização deste último.
Quanto à sexta questão
66 Com a sexta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 45.o, n.o 2, alínea g), da Diretiva 2004/18, que permite que um operador económico seja excluído de participar num concurso público se for responsabilizado pelo facto de com culpa grave ter prestado declarações falsas ao fornecer as informações pedidas pela entidade adjudicante, deve ser interpretado no sentido de que pode ser aplicado quando essas informações sejam suscetíveis de influenciar a decisão final do concurso público, independentemente de o operador económico ter agido de forma intencional.
67 Para responder a esta questão, há que recordar que o artigo 45.o da Diretiva 2004/18 prevê, nos seus n.os 1 e 2, uma série de motivos, respetivamente obrigatórios e facultativos, de exclusão do procedimento de contratação num concurso público de um proponente devido à situação pessoal deste.
68 Em especial, na aceção do artigo 45.o, n.o 2, alínea g), da referida diretiva, um operador económico pode ser excluído do procedimento de contratação num concurso público se tiver prestado «com culpa grave» falsas declarações quando prestou as informações que podem ser exigidas pela entidade adjudicante ou se não tiver prestado essas informações.
69 Com a sua questão, a Krajowa Izba Odwoławcza (Secção Nacional dos Recursos) pretende saber se, para efeitos da aplicação desta disposição, é necessário que o candidato proponente tenha atuado intencionalmente e que as informações apresentadas à entidade adjudicante tenham influenciado ou possam ter influenciado a decisão final do concurso público.
70 A este respeito, há que salientar, em primeiro lugar, que a redação do artigo 45.o, n.o 2, alínea g), da Diretiva 2004/18 não contém nenhuma referência ao comportamento intencional do operador económico. Deste modo, a constatação de tal comportamento não pode ser considerada como sendo um elemento necessário para excluir tal operador da participação num contrato público.
71 Pelo contrário, para considerar que o candidato proponente atuou com «culpa grave», na aceção da referida disposição, e para o excluir assim de um concurso público, basta que este tenha sido considerado responsável por uma negligência que revista uma certa gravidade, a saber, uma negligência suscetível de ter uma influência determinante nas decisões de exclusão, de seleção ou de adjudicação de um contrato público.
72 Por conseguinte, para aplicar uma sanção de exclusão da participação num concurso público a um operador económico que apresentou falsas declarações, a entidade adjudicante não está obrigada, ao contrário daquilo que sugerem nomeadamente o Governo polaco e a Comissão Europeia, a apresentar uma prova da existência de uma falta intencional por parte deste operador económico.
73 Em segundo lugar, há que observar que, nos termos do artigo 45.o, n.o 2, segundo parágrafo, da Diretiva 2004/18, os Estados‑Membros, em conformidade com a sua legislação nacional e na observância do direito comunitário, especificam as condições de aplicação deste número.
74 Daqui resulta que os conceitos que figuram no artigo 45.o, n.o 2, primeiro parágrafo, entre os quais o conceito de «culpa grave», podem ser precisados e explicitados, na legislação nacional, desde que, contudo, respeitado o direito da União (v., neste sentido, acórdão de 13 de dezembro de 2012, Forposta e ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, n.o 26).
75 No presente caso, o artigo 24.o, n.o 2, ponto 3, da Lei relativa ao DCP prevê a possibilidade de excluir da adjudicação de um contrato qualquer operador económico que tenha prestado falsas informações que tenham impacto, ou que possam ter impacto, no resultado final do procedimento que esteja em curso.
76 Ora, conforme resulta da decisão de reenvio, as declarações e as informações prestadas pelo operador económico em causa tiveram efetivamente um impacto na decisão final do procedimento de adjudicação do contrato em causa no processo principal. Com efeito, segundo a Krajowa Izba Odwoławcza (Secção Nacional dos Recursos), foi precisamente com base nestas declarações e nestas informações que o contrato foi adjudicado à Konsultant Komputer.
77 Nestas condições, há que constatar que, por ter prestado tais declarações e informações, o operador económico em causa passou a ser responsável por um comportamento negligente que teve um impacto determinante nas decisões de exclusão, de seleção ou de adjudicação do contrato público pelo que se pode considerar que existe «culpa grave» deste operador, na aceção do artigo 45.o, n.o 2, alínea g), da Diretiva 2004/18. Por conseguinte, tal atitude pode justificar a decisão da entidade adjudicante de excluir o referido operador do concurso público em causa.
78 Atendendo às considerações precedentes, há que responder à sexta questão submetida no sentido de que o artigo 45.o, n.o 2, alínea g), da Diretiva 2004/18, que permite que um operador económico seja excluído de participar num concurso público se for responsabilizado pelo facto de com «culpa grave» ter prestado declarações falsas ao fornecer as informações pedidas pela entidade adjudicante, deve ser interpretado no sentido de que pode ser aplicado quando o operador em causa tenha sido considerado responsável por uma negligência que reveste uma certa gravidade, a saber, uma negligência suscetível de ter um impacto determinante nas decisões de exclusão, de seleção ou de adjudicação de um contrato público, independentemente da constatação de uma falta intencional por parte desse operador.
Quanto à sétima questão
79 Com a sétima questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 44.o da Diretiva 2004/18, lido em conjugação com o artigo 48.o, n.o 2, alínea a), desta diretiva e com o princípio da igualdade de tratamento dos operadores económicos que figura no artigo 2.o desta diretiva, deve ser interpretado no sentido de que permite que um operador económico mencione a sua experiência referindo‑se simultaneamente a dois ou a vários contratos como constituindo um único concurso, embora a entidade adjudicante não tenha previsto expressamente tal possibilidade no anúncio de concurso nem no caderno de encargos.
80 Para responder a esta questão, importa, a título preliminar, recordar que, conforme foi recordado no n.o 57 do presente acórdão, nos termos do artigo 44.o, n.o 1, da Diretiva 2004/18, incumbe à entidade adjudicante verificar a aptidão dos candidatos ou dos proponentes para executar o contrato em causa em conformidade com os requisitos previstos nos artigos 47.o a 52.o desta diretiva.
81 Por seu turno, os candidatos ou os proponentes devem provar à entidade adjudicante que dispõem ou disporão efetivamente das capacidades necessárias para assegurar a execução correta do contrato público em causa.
82 A este respeito, a entidade adjudicante pode indicar expressamente, em princípio no anúncio de concurso ou no caderno de encargos, a exigência de preencher determinadas capacidades e modalidades concretas nos termos das quais o candidato proponente deve demonstrar a sua aptidão para que o concurso em causa lhe seja adjudicado e para a sua execução. Do mesmo modo, em circunstâncias excecionais, atendendo à natureza dos trabalhos em causa, bem como ao objeto e às finalidades do contrato, a entidade adjudicante pode prever limitações, nomeadamente no que respeita ao recurso a um número restrito de operadores económicos, nos termos do artigo 44.o, n.o 2, da Diretiva 2004/18 (v., neste sentido, acórdãos de 7 de abril de 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, n.os 39 a 41, e de 5 de abril de 2017, Borta, C‑298/15, EU:C:2017:266, n.o 90 e jurisprudência referida).
83 Todavia, quando a entidade adjudicante decida utilizar essa faculdade, incumbe‑lhe assegurar‑se de que as regras precisas por si estabelecidas tenham ligação e sejam proporcionadas ao objeto e às finalidades do referido contrato (v., neste sentido, acórdão de 7 de abril de 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, n.os 40 e 56).
84 No presente caso, conforme resulta da decisão de reenvio, embora seja certo que a entidade adjudicante não previu explicitamente nos documentos do concurso a possibilidade de o candidato proponente se poder referir a dois ou a vários contratos como constituindo um único concurso, não é menos certo que tal possibilidade também não foi expressamente excluída no anúncio de concurso nem no caderno de encargos.
85 Nestas condições, não se pode a priori excluir que a experiência necessária para a execução do contrato em causa, adquirida pelo operador económico no âmbito não apenas de um contrato mas de dois ou vários contratos diferentes, não possa ser considerada como sendo suficiente pela entidade adjudicante e permita assim que o concurso público em questão seja adjudicado ao referido operador.
86 Com efeito, como salientou o advogado‑geral no n.o 62 das suas conclusões, se as exigências de um determinado contrato podem, em princípio, ser preenchidas através da adição das capacidades e das experiências de vários operadores, seria por maioria de razão ilógico excluir, a priori, a possibilidade de acumular as capacidades e as experiências que um operador adquiriu efetivamente no âmbito de diferentes contratos.
87 Deste modo, e na medida em que, como sucede no processo principal, a possibilidade de recorrer a várias experiências adquiridas no âmbito de vários contratos não foi excluída no anúncio de concurso nem no caderno de encargos, cabe à entidade adjudicante, sob a fiscalização dos órgãos jurisdicionais nacionais competentes, verificar se a experiência combinada de dois ou de vários contratos, atendendo à natureza dos trabalhos em causa, bem como ao objeto e às finalidades do contrato em causa, permite assegurar uma correta execução deste.
88 Atendendo ao que precede, há que responder à sétima questão submetida que o artigo 44.o da Diretiva 2004/18, lido em conjugação com o artigo 48.o, n.o 2, alínea a), desta diretiva e com o princípio da igualdade de tratamento dos operadores económicos que figura no artigo 2.o desta, deve ser interpretado no sentido de que permite que um operador económico alegue a sua experiência invocando simultaneamente dois ou vários contratos como constituindo um único concurso, desde que a entidade adjudicante não tenha excluído tal possibilidade devido a exigências que estejam ligadas com e sejam proporcionais ao objeto e às finalidades do concurso público em causa.
Quanto às despesas
89 Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.
Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Quinta Secção) declara:
1) O artigo 51.o da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e o Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, lido em conjugação com o artigo 2.o desta diretiva, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que, depois de expirado o prazo concedido para a apresentação de candidaturas num concurso público, um operador económico transmita à entidade adjudicante, para provar que preenche as condições de participação num procedimento de contratação pública, documentos que não constavam da sua proposta inicial, como um contrato executado por uma entidade terceira, bem como o compromisso desta última em colocar à disposição deste operador capacidades e recursos necessários à execução do contrato em causa.
2) O artigo 44.o da Diretiva 2004/18, lido em conjugação com o artigo 48.o, n.o 2, alínea a), desta diretiva e com o princípio da igualdade de tratamento dos operadores económicos que figura no artigo 2.o desta, deve ser interpretado no sentido de que não permite a um operador económico invocar as capacidades de outra entidade, na aceção do artigo 48.o, n.o 3, da referida diretiva, através da adição do conhecimento e da experiência de duas entidades que, consideradas individualmente, não dispõem das capacidades exigidas para a execução de um determinado contrato, no caso de a entidade adjudicante considerar que o contrato em causa é indivisível e que tal exclusão da possibilidade de recorrer às experiências de vários operadores económicos tenha uma ligação com e seja proporcional ao objeto do contrato em causa, o qual deve ser realizado por um único operador.
3) O artigo 44.o da Diretiva 2004/18, lido em conjugação com o artigo 48.o, n.o 2, alínea a), desta diretiva e com o princípio da igualdade de tratamento dos operadores económicos que figura no artigo 2.o desta, deve ser interpretado no sentido de que não permite a um operador económico, que participa individualmente num procedimento de adjudicação de um contrato público, recorrer à experiência de um agrupamento de empresas, de que fez parte no âmbito de outro contrato público, se não tiver participado de forma efetiva e concreta na realização deste último.
4) O artigo 45.o, n.o 2, alínea g), da Diretiva 2004/18, que permite que um operador económico seja excluído de participar num concurso público se for responsabilizado pelo facto de com «culpa grave» ter prestado declarações falsas ao fornecer as informações pedidas pela entidade adjudicante, deve ser interpretado no sentido de que pode ser aplicado quando o operador em causa tenha sido considerado responsável por uma negligência que reveste uma certa gravidade, a saber, uma negligência suscetível de ter um impacto determinante nas decisões de exclusão, de seleção ou de adjudicação de um contrato público, independentemente da constatação de uma falta intencional por parte desse operador.
5) O artigo 44.o da Diretiva 2004/18, lido em conjugação com o artigo 48.o, n.o 2, alínea a), desta diretiva e com o princípio da igualdade de tratamento dos operadores económicos que figura no artigo 2.o desta, deve ser interpretado no sentido de que permite que um operador económico alegue a sua experiência invocando simultaneamente dois ou vários contratos como constituindo um único concurso, desde que a entidade adjudicante não tenha excluído tal possibilidade devido a exigências que estejam ligadas com e sejam proporcionais ao objeto e às finalidades do concurso público em causa.
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