Asunto C‑387/14

Esaprojekt sp. z o.o.

contra

Województwo Łódzkie

(Petición de decisión prejudicial planteada por la Krajowa Izba Odwoławcza)

«Procedimiento prejudicial — Contratos públicos — Directiva 2004/18/CE — Principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia — Capacidades técnicas y profesionales de los operadores económicos — Artículo 48, apartado 3 — Posibilidad de basarse en las capacidades de otras entidades — Artículo 51 — Posibilidad de completar la oferta — Artículo 45, apartado 2, letra g) — Exclusión de la participación en un contrato público por falta grave»

Sumario — Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 4 de mayo de 2017

1.        Aproximación de las legislaciones — Procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios — Directiva 2004/18/CE — Presentación de ofertas — Posibilidad de que un licitador complete su oferta de manera sustancial y significativa una vez concluido el plazo de presentación — Improcedencia — Violación del principio de igualdad de trato y de la obligación de transparencia

(Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, arts. 2 y 51)

2.        Aproximación de las legislaciones — Procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios — Directiva 2004/18/CE — Adjudicación de los contratos — Criterios de selección cualitativa — Capacidad técnica y profesional — Posibilidad de basarse en las capacidades de otras entidades — Límites — Derecho del poder adjudicador de insistir en la realización de un contrato indivisible por un único operador — Requisitos

[Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, arts. 2, 44 y 48, aps. 2, letra a), y 3]

3.        Aproximación de las legislaciones — Procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios — Directiva 2004/18/CE — Adjudicación de los contratos — Criterios de selección cualitativa — Capacidad técnica y profesional — Posibilidad de basarse en la experiencia adquirida dentro de una agrupación de empresas en el marco de otro contrato — Procedencia — Requisito — Participación efectiva y concreta del operador en esa agrupación

[Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, arts. 2, 44 y 48, aps. 2, letra a), y 3]

4.        Aproximación de las legislaciones — Procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios — Directiva 2004/18/CE — Adjudicación de los contratos — Causas de exclusión de la participación en un contrato — Operador al que se considere gravemente culpable de hacer declaraciones falsas — Concepto — Necesidad de una conducta intencionada — Inexistencia

[Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, art. 45, ap. 2, letra g)]

5.        Aproximación de las legislaciones — Procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios — Directiva 2004/18/CE — Adjudicación de los contratos — Criterios de selección cualitativa — Capacidad técnica y profesional — Acumulación por un operador de capacidades y experiencia adquiridas en el marco de diferentes contratos — Procedencia — Requisito — No exclusión de esta posibilidad en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones

[Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, arts. 2, 44 y 48, ap. 2, letra a)]

1.      El artículo 51 de la Directiva 2004/18, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, en relación con el artículo 2 de esta Directiva, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que, una vez concluido el plazo concedido para la presentación de candidaturas para un contrato público, un operador económico transmita al poder adjudicador, para probar que cumple los requisitos para participar en un procedimiento de contratación pública, documentos que no figuraban en su oferta inicial, como un contrato ejecutado por otra entidad y el compromiso de esta última de poner a disposición de este operador las capacidades y recursos necesarios para la ejecución del contrato de que se trata.

Tales precisiones, lejos de representar una mera aclaración puntual o una corrección de errores materiales manifiestos, en el sentido de la jurisprudencia recordada en el apartado 38 de la presente sentencia, constituyen, en realidad, una modificación sustancial y significativa de la oferta inicial que se asemeja más bien a la presentación de una nueva oferta. En estas circunstancias, al admitir la presentación por parte del operador económico afectado de los documentos controvertidos para completar su oferta inicial, el poder adjudicador favorece indebidamente a este operador frente a los otros candidatos, vulnerando así los principios de igualdad de trato y de no discriminación de los operadores económicos y la obligación de transparencia que resulta de ellos, a los que están sometidos los poderes adjudicadores en virtud del artículo 2 de la Directiva 2004/18.

(véanse los apartados 42, 44 y 45 y el punto 1 del fallo)

2.      El artículo 44 de la Directiva 2004/18, en relación con el artículo 48, apartado 2, letra a), de esta Directiva y con el principio de igualdad de trato de los operadores económicos, recogido en el artículo 2 de ésta, debe interpretarse en el sentido de que no permite a un operador económico basarse en las capacidades de otra entidad, a efectos del artículo 48, apartado 3, de la mencionada Directiva, sumando los conocimientos y la experiencia de dos entidades que, individualmente, no disponen de las capacidades solicitadas para la ejecución de un determinado contrato, en caso de que el poder adjudicador considere que el contrato de que se trata es indivisible y que dicha exclusión de la posibilidad de basarse en las experiencias de distintos operadores económicos está relacionada y guarda proporción con el objeto del contrato en cuestión, que debe por tanto ser realizado por un único operador.

(véase el apartado 54 y el punto 2 del fallo)

3.      El artículo 44 de la Directiva 2004/18, en relación con el artículo 48, apartado 2, letra a), de esta Directiva y con el principio de igualdad de trato de los operadores económicos, recogido en el artículo 2 de esta Directiva, debe interpretarse en el sentido de que no permite a un operador económico, que participa individualmente en un procedimiento de adjudicación de un contrato público, basarse en la experiencia de una agrupación de empresas, de la que formó parte en el marco de otro contrato público, si no participó de forma efectiva y concreta en la realización de este último.

En este contexto, la experiencia adquirida por un operador económico constituye un criterio particularmente importante de la selección cualitativa de este operador ya que permite al poder adjudicador verificar, de conformidad con el artículo 44, apartado 1, de la Directiva 2004/18, la aptitud de los candidatos o licitadores para ejecutar un contrato público determinado. Así, cuando un operador económico se basa en la experiencia de una agrupación de empresas de la que ha formado parte, ésta debe apreciarse en relación con la participación concreta de este operador y, por tanto, con su contribución efectiva al ejercicio de una actividad exigida a dicha agrupación en el marco de un contrato público determinado.

(véanse los apartados 61, 62 y 65 y el punto 3 del fallo)

4.      El artículo 45, apartado 2, letra g), de la Directiva 2004/18, que permite excluir a un operador económico de la participación en un contrato público si se le considera «gravemente culpable» de falsas declaraciones al proporcionar la información solicitada por el poder adjudicador, debe interpretarse en el sentido de que puede ser aplicado cuando el operador de que se trata sea considerado responsable de una negligencia de una cierta gravedad, a saber, una negligencia que pueda tener una influencia determinante sobre las decisiones de exclusión, de selección o de adjudicación de un contrato público, y ello con independencia de la apreciación de una conducta dolosa por parte de este operador.

A este respecto, cabe señalar, en primer lugar, que la redacción del artículo 45, apartado 2, letra g), de la Directiva 2004/18 no contiene ninguna referencia a la intencionalidad del comportamiento del operador económico. De ello resulta que la apreciación de esa intencionalidad no puede considerarse un elemento necesario para excluir a un operador de la participación en un contrato público. Es necesario señalar, en segundo lugar, que, con arreglo al tenor del artículo 45, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/18, los Estados miembros precisarán, de conformidad con su Derecho nacional y respetando el Derecho comunitario, las condiciones de aplicación de dicho apartado. De ello resulta que los conceptos que figuran en el mencionado artículo 45, apartado 2, párrafo primero, entre los que se encuentra el de «gravemente culpable», pueden precisarse y especificarse en el Derecho nacional, siempre que se respete el Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de diciembre de 2012, Forposta y ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, apartado 26).

(véanse los apartados 70, 73, 74 y 78 y el punto 4 del fallo)

5.      El artículo 44 de la Directiva 2004/18, en relación con el artículo 48, apartado 2, letra a), de esta Directiva, y con el principio de igualdad de trato de los operadores económicos que figura en su artículo 2, debe interpretarse en el sentido de que permite a un operador económico acreditar su experiencia invocando simultáneamente dos o más contratos como una única licitación, salvo que el poder adjudicador haya excluido esa posibilidad en virtud de requisitos que estén relacionados y guarden proporción con el objeto y las finalidades del contrato público de que se trate.

A este respecto, el poder adjudicador puede indicar expresamente, en principio en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, el requisito de que se reúnan determinadas capacidades y modalidades concretas en función de las cuales el candidato licitador debe demostrar su aptitud para resultar adjudicatario y realizar el contrato de que se trate. Asimismo, en circunstancias excepcionales, habida cuenta de la naturaleza de las obras afectadas y del objeto y finalidad del contrato, el poder adjudicador podrá prever limitaciones, en particular en lo que se refiere al uso de un número limitado de operadores económicos, con arreglo al artículo 44, apartado 2, de la Directiva 2004/18 (véanse, en este sentido, las sentencias de 7 de abril de 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, apartados 39 a 41, y de 5 de abril de 2017, Borta, C‑298/15, EU:C:2017:266, apartado 90 y jurisprudencia citada). Sin embargo, cuando el poder adjudicador decida recurrir a esa posibilidad, le corresponderá garantizar que las reglas precisas que fije estén relacionadas con el objeto y la finalidad del citado contrato y sean proporcionadas a éstos (véase, en este sentido, la sentencia de 7 de abril de 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, apartados 40 y 56).

(véanse los apartados 82, 83 y 88 y el punto 5 del fallo)