TRIBUNALENS DOM (första avdelningen)
den 20 september 2018 (*)
”EU-varumärke – Invändningsförfarande – Ansökan om registrering som EU-varumärke av ordmärket UROAKUT – Det nationella och det internationella figurmärket UroCys – Relativt registreringshinder – Risk för förväxling föreligger inte – Behörighet att ändra – Artikel 8.1 b i förordning (EG) nr 207/2009 (nu artikel 8.1 b i förordning (EU) 2017/1001)”
I mål T–266/17,
Kwizda Holding GmbH, Wien (Österrike), företrätt av advokaterna L. Wiltschek, D. Plasser och K. Majchrzak,
klagande,
mot
Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO), företrädd av S. Hanne, i egenskap av ombud,
motpart,
varvid motparten i förfarandet vid EUIPO:s överklagandenämnd, som intervenerat vid tribunalen, var
Dermapharm GmbH, Wien, företrätt av advokaterna H. Kunz-Hallstein och R. Kunz-Hallstein,
angående ett överklagande av det beslut som meddelades av EUIPO:s fjärde överklagandenämnd den 7 mars 2017 (ärende R 1221/2016–4) om ett invändningsförfarande mellan Dermapharm och Kwizda Holding,
meddelar
TRIBUNALEN (första avdelningen),
sammansatt av ordföranden I. Pelikánová samt domarna V. Valančius och U. Öberg (referent),
justitiesekreterare: E. Coulon,
med beaktande av överklagandet som inkom till tribunalens kansli den 9 maj 2017,
med beaktande av EUIPO:s svarsskrivelse som inkom till tribunalens kansli den 5 juli 2017,
med beaktande av intervenientens svarsskrivelse som inkom till tribunalens kansli den 18 juli 2017,
med beaktande av att ingen av parterna tre veckor efter delgivningen av underrättelsen om att den skriftliga delen av förfarandet avslutats hade inkommit med någon begäran om muntlig förhandling, och att tribunalen, med tillämpning av artikel 106.3 i tribunalens rättegångsregler, har beslutat att avgöra målet på handlingarna,
följande
Dom
Bakgrund till tvisten
1 Den 20 mars 2015 ingav klaganden Kwizda Holding GmbH en ansökan om registrering av EU-varumärke till Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) i enlighet med rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om EU-varumärken (EUT L 78, 2009, s. 1), i ändrad lydelse (ersatt av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/1001 av den 14 juni 2017 om EU-varumärken (EUT L 154, 2017, s. 1)).
2 Det sökta varumärket utgörs av ordkännetecknet UROAKUT.
3 De varor som registreringsansökan avsåg omfattas av klass 5 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivning: ”Dietiska tillskott och preparat; Medicinska och veterinära preparat och artiklar”.
4 Registreringsansökan offentliggjordes i Bulletinen för gemenskapsvarumärken nr 2015/058 av den 26 mars 2015.
5 Den 26 juni 2015 framställde intervenienten, Dermapharm GmbH, en invändning med stöd av artikel 41.1 a i förordning nr 207/2009 (nu artikel 46.1 a i förordning nr 2017/1001) mot registreringen av det sökta varumärket för de varor som angetts ovan i punkt 3.
6 Invändningen grundade sig på följande äldre varumärken:
– Det österrikiska figurmärke som återgetts nedan, för vilket det ingavs en registreringsansökan den 5 december 2011 och som registrerades den 28 mars 2012 under nummer 6034/2011, varvid bland annat varor i klass 5 angavs, vilka motsvarar följande beskrivning: ”Dietiska ämnen och kosttillskott för medicinska ändamål, som inte avser behandling eller förebyggande av gikt”.
– 
internationell registrering av ovannämnda varumärke, som erhölls den 5 juni 2012 och hade nummer 1137575, varvid skyddet utsträcktes till att avse Tyskland för de varor som nämns i punkt 6 första strecksatsen ovan och som ingår i klass 5.
7 Till stöd för invändningen åberopades det registreringshinder som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009 (nu artikel 8.1 b i förordning 2017/1001).
8 Den 3 maj 2016 biföll invändningsenheten invändningen i dess helhet, avslog registreringsansökan och förpliktade klaganden att ersätta kostnaderna för förfarandet.
9 Den 4 juli 2016 överklagade klaganden invändningsenhetens beslut vid EUIPO enligt artiklarna 58–64 i förordning nr 207/2009 (nu artiklarna 66–71 i förordning nr 2017/1001).
10 Genom beslut av den 7 mars 2017 (nedan kallat det överklagade beslutet) ogillade EUIPO:s fjärde överklagandenämnd överklagandet och fastställde beslutet att avslå registreringsansökan i fråga. Efter att ha slagit fast att omsättningskretsen utgjordes av den breda tyskspråkiga allmänheten som är bosatt i Tyskland och Österrike, och som är normalt informerad och skäligen uppmärksam och medveten, samt av fackmän på det medicinska och det farmaceutiska området som har en hög uppmärksamhetsnivå, fann överklagandenämnden att varorna i fråga var identiska eller mycket likartade. Därefter instämde den i invändningsenhetens bedömning att de motstående kännetecknen uppvisade en medelhög grad av visuell och fonetisk likhet med beaktande av den inledande gemensamma beståndsdelen ”uro”, den överensstämmande strukturen och de hade samma längd. I begreppsmässigt hänseende fann överklagandenämnden att kännetecknen betraktade i sin helhet inte hade någon innebörd för omsättningskretsen. Det var således den omständigheten att kännetecknens inledande del överensstämde som medförde att det förelåg en ”viss begreppsmässig likhet”. Mot bakgrund av att de äldre varumärkena hade en medelhög särskiljningsförmåga, fann överklagandenämnden att det förelåg risk för förväxling, även med avseende på fackmän vilkas uppmärksamhetsnivå var hög.
Parternas yrkanden
11 Klaganden har yrkat att tribunalen ska
– bifalla överklagandet och ändra det överklagade beslutet så att intervenientens invändning avslås,
– i förekommande fall, ogiltigförklara det överklagade beslutet och återförvisa ärendet till EUIPO:s överklagandenämnd,
– förplikta EUIPO att ersätta rättegångskostnaderna i förfarandet vid tribunalen samt de kostnader som uppkommit i samband med förfarandet vid överklagandenämnden,
– förplikta intervenienten att ersätta de kostnader som uppkommit i förfarandet vid invändningsenheten.
12 EUIPO och intervenienten har yrkat att tribunalen ska
– ogilla överklagandet, och
– förplikta klaganden att ersätta kostnaderna.
Rättslig bedömning
13 Klaganden har till stöd för sitt överklagande åberopat en enda grund, nämligen åsidosättande av artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009.
14 Klaganden har i huvudsak gjort gällande att överklagandenämnden gjorde en felaktig bedömning när den slog fast att det förelåg en risk för att omsättningskretsen förväxlar de äldre varumärkena och det sökta varumärket.
15 EUIPO och intervenienten har bestritt klagandens argument.
16 Det framgår av lydelsen i artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009 att om innehavaren av ett äldre varumärke invänder ska det varumärke som ansökan gäller inte kunna registreras om det – på grund av att det är identiskt med eller liknar ett äldre varumärke och de varor eller tjänster som omfattas av varumärkena är identiska eller är av liknande slag – föreligger en risk för att allmänheten förväxlar dem inom det område där det äldre varumärket är skyddat. Risken för förväxling inbegriper risken för att varumärket associeras med det äldre varumärket.
17 Enligt fast rättspraxis föreligger det en risk för förväxling om det finns risk för att allmänheten kan tro att de aktuella varorna eller tjänsterna kommer från samma företag eller från företag med ekonomiska band. Enligt samma rättspraxis ska det vid prövningen av huruvida det föreligger risk för förväxling göras en helhetsbedömning utifrån hur omsättningskretsen uppfattar kännetecknen och varorna eller tjänsterna mot bakgrund av samtliga relevanta faktorer i det enskilda fallet, särskilt samspelet mellan känneteckenslikheten och varu- eller tjänsteslagslikheten (se dom av den 12 juni 2007, harmoniseringskontoret/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, punkt 33 och där angiven rättspraxis, och dom av den 22 september 2016, Sun Cali/EUIPO – Abercrombie & Fitch Europe (SUN CALI), T‑512/15, EU:T:2016:527, punkt 44 och där angiven rättspraxis).
18 För att det ska föreligga risk för förväxling enligt artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009 krävs såväl att de motstående varumärkena är identiska eller liknar varandra som att de varor eller tjänster som avses är identiska eller av liknande slag. Villkoren är kumulativa (se dom av den 22 januari 2009, Commercy/harmoniseringskontoret – easyGroup IP Licensing (easyHotel), T‑316/07, EU:T:2009:14, punkt 42 och där angiven rättspraxis, dom av den 22 september 2016, SUN CALI, T‑512/15, EU:T:2016:527, punkt 45).
19 Det är mot bakgrund av dessa överväganden som det ska prövas huruvida överklagandenämnden gjorde en riktig bedömning när den slog fast att det förelåg en risk för förväxling, i den mening som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009.
Det relevanta området
20 Det kan tydligt utläsas ur punkt 12 i det överklagade beslutet att överklagandenämnden fann att det relevanta geografiska området var Tyskland och Österrike, nämligen de områden där de äldre varumärkena är skyddade. Denna bedömning, som för övrigt inte har bestritts, ska godtas.
Omsättningskretsen och dess uppmärksamhetsnivå
21 Enligt rättspraxis ska en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och medveten genomsnittskonsument av det ifrågavarande varuslaget beaktas vid helhetsbedömningen av risken för förväxling. Det ska även beaktas att genomsnittskonsumentens uppmärksamhet kan variera beroende på vilket varu- eller tjänsteslag det är fråga om (dom av den 3 september 2009, Aceites del Sur-Coosur/Koipe, C‑498/07 P, EU:C:2009:503, punkt 74, se även dom av den 13 februari 2007, Mundipharma/harmoniseringskontoret – Altana Pharma (RESPICUR), T-256/04, EU:T:2007:46, punkt 42 och där angiven rättspraxis).
22 I förevarande fall fann överklagandenämnden, i punkterna 12 och 21 i det överklagade beslutet, att omsättningskretsen var den tyskspråkiga omsättningskretsen i Tyskland och Österrike och att de aktuella varorna i klass 5 riktade sig dels till den breda allmänheten som ska anses vara normalt informerad samt skäligen uppmärksam och medveten, och ha en medelhög uppmärksamhetsnivå, dels till fackmän på det medicinska och farmaceutiska området, vilkas uppmärksamhetsnivå är hög.
23 Även om klaganden inte har ifrågasatt definitionen av omsättningskretsen, har den dock bestritt överklagandenämndens bedömning att den ifrågavarande genomsnittskonsumenten omfattas av den ”breda allmänheten” som har en medelhög uppmärksamhetsnivå. Klaganden har gjort gällande att medicinska eller dietetiska preparat och kosttillskott riktar sig till personer med särskilda dietetiska behov, så att såväl fackmän som genomsnittskonsumenter kommer att ha en förhöjd eller hög uppmärksamhetsnivå med avseende på de berörda varorna, oavsett om de är receptbelagda eller inte.
24 EUIPO och intervenienten har bestritt klagandens argument.
25 För det första erinrar tribunalen om att när de ifrågavarande varorna är läkemedel eller farmaceutiska produkter, består omsättningskretsen av dels fackmän på det medicinska området, dels patienter i egenskap av slutanvändare av dessa varor (se dom av den 15 december 2010, Novartis/harmoniseringskontoret – Sanochemia Pharmazeutika (TOLPOSAN), T‑331/09, EU:T:2010:520, punkt 21 och där angiven rättspraxis, och dom av den 5 oktober 2017, Forest Pharma/EUIPO – Ipsen Pharma (COLINEB), T‑36/17, ej publicerad, EU:T:2017:690, punkt 49). Denna definition av omsättningskretsen, vilken slagits fast av överklagandenämnden, ska således godtas.
26 Det framgår av rättspraxis att fackmän på det medicinska området har en hög uppmärksamhetsnivå när de förskriver läkemedel. Av rättspraxis följer vidare att det, när det gäller slutkonsumenter, i de fall där det inte är fråga om receptbelagda farmaceutiska produkter, måste antas att dessa varor intresserar konsumenterna som antas vara skäligen väl informerade, uppmärksamma och medvetna, eftersom dessa produkter påverkar deras hälsa, och att dessa konsumenter är mindre benägna att förväxla olika varuslag. Även om man antar att det krävs ett recept från läkare, kommer konsumenterna förmodligen att uppvisa en hög uppmärksamhetsnivå när varorna i fråga förskrivs, med beaktande av att det rör sig om farmaceutiska produkter. Således kan en genomsnittskonsument som är normalt informerad samt skäligen uppmärksam och medveten anses ha en förhöjd uppmärksamhetsnivå med avseende på läkemedel, oavsett om de är receptbelagda eller inte (se dom av den 15 december 2010, TOLPOSAN, T‑331/09, EU:T:2010:520, punkt 26 och där angiven rättspraxis).
27 Av samma rättspraxis följer att samma överväganden även är tillämpliga när de farmaceutiska produkterna i fråga är avsedda att behandla mindre allvarliga sjukdomar och besvär (dom av den 13 maj 2015, Ferring/harmoniseringskontoret – Kora (Koragel), T-169/14, ej publicerad, EU:T:2015:280, punkt 31), vilket är fallet vid vissa sjukdomar i urinvägarna.
28 Detsamma gäller dieteiska produkter i allmänhet samt kosttillskott. Sådana produkter utgör inte läkemedel i strikt bemärkelse, men utgör produkter som omfattas av det medicinska området, då de i allmänhet är avsedda att förbättra hälsotillståndet. En genomsnittskonsument som är normalt informerad samt skäligen uppmärksam och medveten kan anses ha en förhöjd uppmärksamhetsnivå med avseende på dessa produkter (dom av den 26 november 2015, Bionecs/harmoniseringskontoret – Fidia farmaceutici (BIONECS), T‑262/14, ej publicerad, EU:T:2015:888, punkt 19; se även, för ett liknande resonemang, dom av den 15 december 2009, Trubion Pharmaceuticals/harmoniseringskontoret – Merck (TRUBION), T‑412/08, ej publicerad, EU:T:2009:507, punkt 28).
29 I förevarande mål har de varor som omfattas av det sökta varumärket i klass 5 det gemensamt att de i huvudsak saluförs på rekommendation av eller genom hälso- och sjukvårdspersonal, förskrivande läkare, farmaceut eller veterinär. Med beaktande av deras direkta konsekvenser för användarens hälsa och av särdragen hos de sjukdomar som de är avsedda att behandla, ska konsumenterna i allmänhet anses vara väl informerade och särskilt uppmärksamma och medvetna, så att omsättningskretsen uppvisar en hög uppmärksamhetsnivå, oavsett om det rör sig om den breda allmänheten eller om fackmän (se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 april 2014, Farmaceutisk Laboratorium Ferring/harmoniseringskontoret – Tillotts Pharma (OCTASA), T‑501/12, ej publicerad, EU:T:2014:194, punkt 32, och dom av den 13 december 2017, Laboratorios Ern/EUIPO – Ascendo Medienagentur (SLIMDYNAMICS), T‑700/16, ej publicerad, EU:T:2017:896, punkt 24).
30 Det följer av det ovan anförda att överklagandenämnden gjorde en felaktig bedömning när den i punkt 21 i det överklagade beslutet slog fast att en del av omsättningskretsen endast hade en medelhög uppmärksamhetsnivå.
Jämförelsen mellan varuslagen
31 Vid bedömningen av varuslags- eller tjänsteslagslikheten ska, enligt fast rättspraxis, samtliga relevanta faktorer som är kännetecknande för förhållandet mellan varorna eller tjänsterna beaktas. Bland dessa faktorer ingår särskilt varornas eller tjänsternas art, avsedda ändamål och användningsområde samt huruvida de konkurrerar med eller kompletterar varandra. Även andra faktorer kan beaktas, som exempelvis de aktuella varornas distributionskanaler (se dom av den 21 januari 2016, Hesse/harmoniseringskontoret, C‑50/15 P, EU:C:2016:34, punkt 21 och där angiven rättspraxis, och dom av den 11 juli 2007, El Corte Inglés/harmoniseringskontoret – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, EU:T:2007:219, punkt 37 och där angiven rättspraxis).
32 I förevarande fall ansåg överklagandenämnden, i punkterna 14 och 15 i det överklagade beslutet, att de ifrågavarande varorna i klass 5 antingen är identiska eller att de i hög grad liknar de varor som omfattas av de äldre varumärkena.
33 Dessa överväganden, vilka klaganden för övrigt inte har bestritt, ska godtas.
Jämförelsen mellan kännetecknen
34 Helhetsbedömningen av risken för förväxling ska, vad gäller de motstående kännetecknens visuella, fonetiska eller begreppsmässiga likhet, grunda sig på det helhetsintryck som kännetecknen åstadkommer med hänsyn särskilt till deras särskiljande och dominerande beståndsdelar. Den uppfattning som genomsnittskonsumenten av de aktuella varorna och tjänsterna har av varumärkena är av avgörande betydelse vid helhetsbedömningen av denna risk. Det ska härvidlag noteras att genomsnittskonsumenten vanligtvis uppfattar ett varumärke som en helhet och inte ägnar sig åt att undersöka varumärkets olika detaljer (se dom av den 12 juni 2007, harmoniseringskontoret/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, punkt 35 och där angiven rättspraxis).
35 För att fastställa särskiljningsförmågan hos en beståndsdel i ett varumärke, ska det göras en bedömning av huruvida beståndsdelen lämpar sig som identifikationsmedel för att fastställa att de varor eller tjänster med avseende på vilka varumärket har registrerats kommer från ett visst företag och således för att särskilja dessa varor eller tjänster från andra företags. Vid denna bedömning ska hänsyn bland annat tas till beståndsdelens inneboende egenskaper mot bakgrund av frågan huruvida den är beskrivande med avseende på de varor eller tjänster för vilka varumärket har registrerats (dom av den 13 juni 2006, Inex/harmoniseringskontoret – Wiseman (Återgivning av en kohud), T‑153/03, EU:T:2006:157, punkt 35, och dom av den 12 juli 2012, Winzer Pharma/harmoniseringskontoret – Alcon (BAÑOFTAL), T‑346/09, ej publicerad, EU:T:2012:368, punkt 78).
36 I förevarande fall fann överklagandenämnden att de motstående kännetecknen uppvisade en medelhög grad av visuell och fonetisk likhet och en ”viss begreppsmässig likhet”. Överklagandenämnden tillade i punkt 22 i det överklagade beslutet att de äldre varumärkenas ursprungliga särskiljningsförmåga var medelhög samt att det inte fanns någon tydlig indikation på att ordet ”urocys” som helhet hade några beskrivande inslag.
37 Klaganden har bestritt detta påstående och framhållit den rent beskrivande karaktären hos beståndsdelen ”uro” och de stora skillnaderna i visuellt, fonetiskt och begreppsmässigt hänseende mellan de motstående kännetecknen.
38 EUIPO och intervenienten har bestritt klagandens argument.
39 Tribunalen erinrar inledningsvis om att en konsument vanligtvis uppfattar ett varumärke som en helhet och inte ägnar sig åt att undersöka varumärkets olika detaljer, men när konsumenten ser ett ordkännetecken delar vederbörande emellertid ändå upp det i ordelement som har en konkret innebörd för denne eller som liknar ord som denne känner till (se dom av den 6 september 2013, Eurocool Logistik/harmoniseringskontoret – Lenger (EUROCOOL), T‑599/10, ej publicerad, EU:T:2013:399, punkt 104 och där angiven rättspraxis).
40 Även om de motstående kännetecknen båda innehåller den inledande beståndsdelen ”uro”, framgår det av fast rättspraxis att bedömningen av likheten mellan två kännetecken inte endast kan avse en beståndsdel i ett sammansatt varumärke som jämförs med ett annat varumärke. Tvärtom ska en jämförelse göras genom en helhetsbedömning av vart och ett av de motstående kännetecknen. Detta utesluter emellertid inte att helhetsintrycket under vissa förhållanden kan domineras av en eller flera av dess beståndsdelar (se dom av den 12 juni 2007, harmoniseringskontoret/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, punkt 41 och där angiven rättspraxis).
41 Den omständigheten att en av beståndsdelarna i ett sammansatt varumärke är identisk med eller liknar ett annat varumärke gör det endast möjligt att slå fast att varumärkena liknar varandra om beståndsdelen i fråga är den dominerande beståndsdelen i det helhetsintryck som det sammansatta varumärket åstadkommer (se dom av den 13 maj 2015, easyGroup IP Licensing/harmoniseringskontoret – TUI (easyAir-tours), T‑608/13, ej publicerad, EU:T:2015:282, punkt 50 och där angiven rättspraxis). Endast när alla andra beståndsdelar i varumärket är försumbara kan bedömningen av likheten grunda sig enbart på den dominerande beståndsdelen (dom av den 12 juni 2007, harmoniseringskontoret/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, punkt 42).
42 I förevarande fall bör det påpekas att det är utrett att beståndsdelen ”uro” hänvisar till urologiområdet. EUIPO har i huvudsak gjort gällande att eftersom omsättningskretsen uppfattar den beståndsdelen som en hänvisning till urologi kommer den inte anses beskriva de berörda varorna utan på sin höjd anspela på dem. Således gjorde överklagandenämnden rätt när den i punkt 18 i det överklagade beslutet fann att beståndsdelen ”uro” utgjorde en hänvisning som anspelade på urologiområdet.
43 I detta avseende bör det erinras om att så kallade suggestiva varumärken är vanligt förekommande på läkemedelsområdet. Hänvisningarna till varornas tillämpningsområde och aktiva ingredienser är vanligare inom farmakologi (dom av den 14 juli 2011, Winzer Pharma/harmoniseringskontoret – Alcon (OFTAL CUSI), T‑160/09, ej publicerad, EU:T:2011:379, punkt 80). Omsättningskretsen kommer att förstå att preparat och läkemedel vars namn inleds med ordelementet ”uro” är avsedda att behandla sjukdomar i urinvägarna. Följaktligen kommer omsättningskretsen snarare att uppfatta den beståndsdelen som en hänvisning till varans avsedda ändamål än som en upplysning om varans kommersiella ursprung. Den inledande beståndsdelen ”uro” har således låg särskiljningsförmåga, eftersom den hänvisar till egenskaperna hos varorna i fråga.
44 Vad beträffar den efterföljande beståndsdelen ”akut” i det sökta varumärket, ska det konstateras att, i motsats till vad klaganden har gjort gällande, kan den inte anses utgöra en anspelande hänvisning som kräver en överdriven tolkning. För omsättningskretsen, som är tyskspråkig, betyder detta beskrivande och på tyska vanligt förekommande ord ”brådskande, nära förestående, akut”.
45 Vad gäller beståndsdelen ”cys” i de äldre varumärkena, bedömer tribunalen att den åtminstone av den del av omsättningskretsen som utgörs av fackmän på det medicinska och farmaceutiska området, kommer att uppfattas som en hänvisning som anspelar på ordet ”cystit” eller ordet ”cystein”. Överklagandenämnden gjorde även en riktig bedömning när den i punkt 22 i det överklagade beslutet angav att de äldre varumärkena hade en medelhög ursprunglig särskiljningsförmåga och att ordet ”urocys” betraktat i sin helhet inte kunde anses ha någon uppenbart beskrivande innebörd.
46 Det följer av det ovan anförda att det vid jämförelsen av de motstående kännetecknen ska göras en helhetsbedömning av vart och ett av kännetecknen, vilken inbegriper de efterföljande beståndsdelarna ”akut” i det sökta varumärket och ”cys” i de äldre varumärkena.
Den visuella jämförelsen
47 Vad beträffar den visuella jämförelsen av kännetecken erinrar tribunalen om att det inte finns några hinder mot att pröva huruvida ett ordmärke och ett figurmärke liknar varandra i visuellt hänseende, eftersom båda dessa varumärkestyper har en grafisk utformning som gör att de kan uppfattas visuellt (se dom av den 4 maj 2005, Chum/harmoniseringskontoret – Star TV (STAR TV), T‑359/02, EU:T:2005:156, punkt 43 och där angiven rättspraxis).
48 Överklagandenämnden konstaterade, i punkt 18 i det överklagade beslutet, att den tyskspråkiga omsättningskretsen uppfattar de motstående kännetecknen som en kombination av den inledande beståndsdelen ”uro” och den efterföljande beståndsdelen ”akut” eller ”cys”. Överklagandenämnden tillade att denna inledande beståndsdel inte ska underskattas, särskilt som den återfinns i början av kännetecknen och har en avsevärd inverkan på det helhetsintryck som de ger. Trots skillnaderna mellan beståndsdelarna ”akut” och ”cys” vad gäller antalet bokstäver och stavelser, konstaterade överklagandenämnden att helhetsintrycket av kännetecknen var att deras inledande beståndsdelar och struktur överensstämde och att de var ungefär lika långa. Överklagandenämnden fann att de därför liknar varandra i medelhög grad i visuellt hänseende.
49 Klaganden har bestritt den bedömningen och har påpekat att beståndsdelarna ”cys” i de äldre varumärkena och ”akut” i det sökta varumärket inte har någon gemensam bokstav samt att längden, antalet bokstäver, bokstavsföljden och stavelsernas struktur skiljer sig åt. Klaganden har tillagt att överklagandenämnden har underlåtit att beakta att de äldre varumärkena utgör både ord- och figurmärken och inte heller har beaktat den särskilda grafiska utformningen av versalen ”C” i mitten av ordet i de äldre varumärkena, som delar kännetecknet ”urocys” i visuellt hänseende, medan ordet ”uroakut” uppfattas som homogent.
50 EUIPO och intervenienten har bestritt klagandens argument.
51 Tribunalen erinrar härvidlag om att det visserligen redan har konstaterats att den inledande beståndsdelen i ett varumärke i normalfallet ger ett starkare intryck i visuellt hänseende än den sista beståndsdelen i varumärket (se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 september 2010, Companhia Muller de Bebidas/harmoniseringskontoret – Missiato Industria e Comercio (61 A NOSSA ALEGRIA), T‑472/08, EU:T:2010:347, punkt 62, och dom av den 20 november 2017, Stada Arzneimittel/EUIPO – Urgo recherche innovation et développement (Immunostad), T‑403/16, ej publicerad, EU:T:2017:824, punkt 31 och där angiven rättspraxis) och att konsumenten således i allmänhet fäster större uppmärksamhet vid ett varumärkes inledande beståndsdel än vid dess sista beståndsdel (se dom av den 19 maj 2011, PJ Hungary/harmoniseringskontoret – Pepekillo (PEPEQUILLO), T‑580/08, EU:T:2011:227, punkt 77 och där angiven rättspraxis). En sådan bedömning kan emellertid inte göras i samtliga fall (se dom av den 16 maj 2007, Trek Bicycle/harmoniseringskontoret – Audi (ALLTREK), T‑158/05, ej publicerad, EU:T:2007:143, punkt 70 och där angiven rättspraxis).
52 I förevarande fall är det inte möjligt att endast mot bakgrund av förekomsten av den gemensamma beståndsdelen ”uro” slå fast att de motstående kännetecknen liknar varandra i visuellt hänseende (se, för ett liknande resonemang, dom av den 22 februari 2018, International Gaming Projects/EUIPO – Zitro IP (TRIPLE TURBO), T‑210/17, ej publicerad, EU:T:2018:91, punkt 51).
53 Det kan dessutom konstateras att de motstående kännetecknen uppvisar ett antal skillnader i visuellt hänseende. Då beståndsdelarna ”akut” i det sökta varumärket och ”cys” i de äldre varumärkena är mycket olika, drar de till sig särskild uppmärksamhet från omsättningskretsen och är inte försumbara vid den visuella jämförelsen av de motstående kännetecknen.
54 För det första ska det framhållas att orden ”akut” och ”cys” inte har någon bokstav gemensamt. För det andra, medan beståndsdelen ”akut” i det sökta varumärket är längre än den inledande beståndsdelen ”uro” och omfattar fyra av de sju bokstäverna i ordet ”uroakut”, består ordet ”urocys” till hälften av beståndsdelen ”uro”. För det tredje innebär de äldre varumärkenas figurelement, som består i ett versalt ”C” i mitten av ordet, att ordet delas upp i visuellt hänseende, medan ordet ”uroakut” kommer att uppfattas som homogent.
55 De motstående kännetecknen är följaktligen delvis identiska, genom att kännetecknens inledande beståndsdel ”uro” är densamma, vilket klaganden för övrigt inte har bestritt. Emellertid består den visuella likheten endast i att de har nämnda gemensamma beståndsdel. Skillnaderna mellan de motstående kännetecknen, som följer av de efterföljande beståndsdelarna ”akut” och ”cys”, bidrar i hög grad till det helhetsintryck som de motstående varumärkena åstadkommer.
56 Mot bakgrund av det ovanstående finner tribunalen i likhet med överklagandenämnden att de motstående kännetecknen vid en helhetsbedömning av vart och ett av dem liknar varandra i medelhög grad i visuellt hänseende.
Den fonetiska jämförelsen
57 Vad gäller den fonetiska jämförelsen, ska det framhållas att överklagandenämnden grundade sig på samma överväganden som de som anges i punkt 48 ovan.
58 Klaganden har gjort gällande att uttalet av de äldre varumärkena kännetecknas av den särskiljande beståndsdelen ”cys”, vilken inte har något gemensamt med ordelementet ”akut”. Klaganden instämmer inte i att bokstaven ”c” uttalas som ett ”k” och framhåller skillnaden i antal stavelser mellan de äldre varumärkena, som består av tre stavelser, och det sökta varumärket, som består av fyra stavelser, och vilkas intonation i hög grad skiljer sig åt.
59 EUIPO och intervenienten har bestritt klagandens argument.
60 Det ska framhållas att de äldre varumärkena består av tre stavelser, nämligen ”u”, ”ro” och ”cys”, medan det sökta varumärket består av fyra stavelser, nämligen ”u”, ”ro”, ”a” och ”kut”, så att deras längd, rytm och intonation är olika. De motstående kännetecknen överensstämmer således i fonetiskt hänseende endast genom deras två första stavelser. Dessutom innebär möjligheten att uttala bokstaven ”c” i beståndsdelen ”cys” i de äldre varumärkena som en sibilant konsonant att den fonetiska skillnaden mellan de motstående kännetecknen förstärks.
61 Det har däremot redan slagits fast att den omständigheten att antalet stavelser skiljer sig åt inte räcker för att konstatera att det inte föreligger någon fonetisk likhet mellan de motstående kännetecknen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 maj 2011, PEPEQUILLO, T‑580/08, EU:T:2011:227, punkt 79 och där angiven rättspraxis). I förevarande fall är de två första stavelserna ”u” och ”ro” i de motstående kännetecknen emellertid identiska. Vidare är det ostridigt att de uttalas på samma sätt.
62 Därför, och med beaktande av att de motstående kännetecknen är identiska i fonetiskt hänseende såvitt avser den gemensamma beståndsdelen ”uro”, är de skillnader som angetts i punkt 60 ovan inte tillräckliga för att omsättningskretsen inte ska få intrycket att de aktuella varumärkena, vid en helhetsbedömning, i viss utsträckning liknar varandra i fonetiskt hänseende.
63 I förevarande fall fann överklagandenämnden att de motstående kännetecknen liknar varandra i medelhög grad i fonetiskt hänseende, just på grund av en skillnad vad beträffar uttalet av de återstående beståndsdelarna i det sökta varumärket. Tribunalen godtar den bedömningen.
Den begreppsmässiga jämförelsen
64 Vad gäller den begreppsmässiga likheten konstaterade överklagandenämnden att omsättningskretsen, såväl fackmän som slutkonsumenter, uppfattar den inledande beståndsdelen ”uro” som en hänvisning som anspelar på den omständigheten att varorna i fråga har en koppling till urologiområdet. Överklagandenämnden medgav att det fanns skillnader mellan beståndsdelarna ”akut” och ”cys”. Den förstnämnda beskriver något som uppstår plötsligt och som sprider sig snabbt och häftigt. Den sistnämnda kan åtminstone av fackmän uppfattas som en hänvisning som anspelar på ordet ”cystit” eller ”cystein”. Även om överklagandenämnden i punkt 19 i det överklagade beslutet angav att de motstående kännetecknen, som helheter betraktade, inte har någon särskild innebörd för den tyskspråkiga omsättningskretsen, fann den emellertid att det förelåg en ”viss begreppsmässig likhet” med beaktande av den inledande beståndsdelen ”uro”.
65 Klaganden har ifrågasatt denna bedömning och har framhållit de tydliga begreppsmässiga skillnaderna mellan å ena sidan beståndsdelen ”akut” i det sökta varumärket, vilken enligt klaganden är en anspelande och inte en rent beskrivande hänvisning, då varan kan användas särskilt för sjukdomar som uppstår plötsligt och som sprider sig snabbt och häftigt, och å andra sidan beståndsdelen ”cys” i de äldre varumärkena, vilka avser preparat som används i förebyggande syfte. Vad gäller det sökta varumärket har klaganden tillagt att den tyskspråkiga omsättningskretsen förstår innebörden av ordet ”akut” i motsats till beståndsdelen ”cys”, eftersom genomsnittskonsumenten inte är förtrogen med begreppen ”cystit” eller ”cystein”.
66 EUIPO och intervenienten har bestritt klagandens argument.
67 Överklagandenämndens bedömning, vilken för övrigt inte har ifrågasatts av klaganden, att beståndsdelen ”uro”, som är gemensam för de motstående kännetecknen, uppfattas som en hänvisning till urologi, ska med beaktande av omsättningskretsen godtas.
68 Överklagandenämnden ska även anses ha gjort en riktig bedömning när den i punkt 18 i det överklagade beslutet angav att beståndsdelen ”cys” åtminstone av fackmän kan förstås som en hänvisning som anspelar på ordet ”cystit” eller ordet ”cystein”, vilket klaganden för övrigt inte har bestritt. Vidare gäller såsom redan har angetts ovan i punkt 44 att ordelementet ”akut” i det sökta varumärket är ett ord som är vanligt förekommande på tyska och som betyder ”brådskande, nära förestående, akut”.
69 Under alla omständigheter liknar de motstående kännetecknen varandra i låg grad i begreppsmässigt hänseende som en följd av de olika betydelser som förmedlas genom de efterföljande beståndsdelarna ”akut” och ”cys”.
70 I förevarande fall har överklagandenämnden endast konstaterat att det föreligger en ”viss likhet i begreppsmässigt hänseende” för omsättningskretsen. Denna bedömning ska således godtas.
Helhetsbedömningen av risken för förväxling
71 Vid helhetsbedömningen av risken för förväxling föreligger det ett visst samspel mellan de faktorer som beaktas, däribland varumärkeslikheten och varu- eller tjänsteslagslikheten. Låg varu- eller tjänsteslagslikhet kan således kompenseras av hög varumärkeslikhet och omvänt. (dom av den 29 september 1998, Canon, C‑39/97, EU:C:1998:442, punkt 17, och dom av den 14 december 2006, Mast-Jägermeister/harmoniseringskontoret – Licorera Zacapaneca (VENADO med ram m.fl.), T‑81/03, T‑82/03 och T‑103/03, EU:T:2006:397, punkt 74).
72 Det följer av skäl 8 i förordning nr 207/2009 (nu skäl 11 i förordning nr 2017/1001) att bedömningen av risken för förväxling måste göras mot bakgrund av en lång rad faktorer, särskilt hur känt varumärket är bland allmänheten på den relevanta marknaden. Eftersom risken för förväxling är större ju högre särskiljningsförmåga ett varumärke har, åtnjuter varumärken som antingen i sig eller på grund av att de är kända på marknaden har hög särskiljningsförmåga ett mer omfattande skydd än varumärken med lägre särskiljningsförmåga (se, analogt, dom av den 11 november 1997, SABEL, C‑251/95, EU:C:1997:528, punkt 24, dom av den 29 september 1998, Canon, C‑39/97, EU:C:1998:442, punkt 18, och dom av den 22 juni 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, EU:C:1999:323, punkt 20).
73 I förevarande fall, efter att ha konstaterat att särskiljningsförmågan hos de äldre varumärkena skulle anses vara medelhög, drog överklagandenämnden i punkt 23 i det överklagade beslutet slutsatsen att det förelåg en risk för förväxling för omsättningskretsen, vilken innefattar fackmän som har en hög uppmärksamhetsnivå. Överklagandenämnden drog denna slutsats mot bakgrund av att det föreligger en medelhög likhet i visuellt och fonetiskt hänseende och en viss begreppsmässig likhet mellan de motstående kännetecknen samt av att varuslagen i fråga är identiska eller liknar varandra i mycket hög grad.
74 Klaganden har gjort gällande att enbart den omständigheten att den beskrivande beståndsdelen ”uro” är densamma, inte leder till slutsatsen att det föreligger risk för förväxling då det inte föreligger någon annan likhet, särskilt som de motstående kännetecknen uppvisar betydande skillnader i fonetiskt, visuellt och begreppsmässigt hänseende.
75 Klaganden har tillagt att den rent beskrivande karaktären hos beståndsdelen ”uro” ”försvagar” de äldre varumärkenas särskiljningsförmåga, vilket medför att omfattningen av skyddet minskar.
76 EUIPO och intervenienten har bestritt klagandens argument.
77 I förevarande fall följer det av vad som anförts dels att de aktuella varorna i klass 5 är identiska eller av mycket liknande slag, dels såsom framgår av punkterna 34‑70 ovan att de motstående kännetecknen vid en helhetsbedömning av vart och ett av dem uppvisar en viss grad av likhet i visuellt, fonetiskt och begreppsmässigt hänseende.
78 Enligt rättspraxis väger, vid helhetsbedömningen av risken för förväxling, de visuella, fonetiska och begreppsmässiga aspekterna inte alltid lika tungt. Hur viktiga likheterna eller skillnaderna mellan kännetecknen är kan bero på deras inneboende egenskaper (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 oktober 2004, New Look/harmoniseringskontoret – Naulover (NLSPORT, NLJEANS, NLACTIVE och NLCollection), T‑117/03–T‑119/03 och T‑171/03, EU:T:2004:293, punkt 49).
79 Om likheten mellan två kännetecken består i att de har en gemensam beståndsdel med låg särskiljningsförmåga, har den likheten endast liten inverkan på helhetsbedömningen av risken för förväxling (se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 december 2007, Cabrera Sánchez/harmoniseringskontoret – Industrias Cárnicas Valle (el charcutero artesano), T‑242/06, ej publicerad, EU:T:2007:391, punkt 85, dom av den 13 juli 2012, Caixa Geral de Depósitos/harmoniseringskontoret – Caixa d’Estalvis i Pensions de Barcelona (la Caixa), T‑255/09, ej publicerad, EU:T:2012:383, punkt 79, och dom av den 4 mars 2015, FSA/harmoniseringskontoret – Motokit Veículos e Acessórios (FSA K-FORCE), T‑558/13, ej publicerad, EU:T:2015:135, punkterna 49–52).
80 I förevarande fall ska det erinras om att det redan i punkt 43 ovan har konstaterats att den inledande beståndsdelen ”uro”, som är gemensam för de motstående kännetecknen har låg särskiljningsförmåga.
81 Såsom framgår bland annat av punkterna 53, 60 och 69 ovan, är skillnaderna i visuellt, fonetiskt och begreppsmässigt hänseende såvitt avser de efterföljande beståndsdelarna ”akut” och ”cys” i de motstående kännetecknen inte försumbara för helhetsintrycket av de ifrågavarande kännetecknen för omsättningskretsen, utan de uppväger likheterna i visuellt, fonetiskt och begreppsmässigt hänseende, som endast följer av förekomsten av den gemensamma beståndsdelen ”uro” och den idé som den hänvisar till, i synnerhet som omsättningskretsen har en förhöjd uppmärksamhetsnivå.
82 Det kan således konstateras att de motstående kännetecknen vid en helhetsbedömning skiljer sig åt såvitt avser det helhetsintryck som de ger omsättningskretsen. Överklagandenämnden gjorde således en felaktig bedömning när den slog fast att det förelåg en risk för förväxling hos omsättningskretsen med avseende på de varor i klass 5 som de motstående kännetecknen avser.
83 Av det ovan anförda följer att det överklagade beslutet ska ogiltigförklaras.
Ändringsyrkandet
84 Vad gäller klagandens yrkande om ändring av det överklagade beslutet och om avslag på invändningen, framhåller tribunalen följande. Klaganden har genom detta yrkande i huvudsak gjort gällande att tribunalen ska anta det beslut som EUIPO, enligt klaganden, borde ha antagit, det vill säga ett beslut varigenom det slås fast att villkoren för att bifalla intervenientens invändning inte är uppfyllda. Klaganden har således begärt att tribunalen ska utnyttja sin behörighet att ändra beslut enligt artikel 65.3 i förordning nr 207/2009 (nu artikel 72.3 i förordning nr 2017/1001).
85 Tribunalen erinrar om att dess behörighet enligt artikel 65.3 i förordning nr 207/2009 att ändra överklagandenämndens beslut inte innebär att tribunalen får göra bedömningar i frågor i vilka överklagandenämnden ännu inte uttalat sig. Tribunalens behörighet att ändra beslut ska således i princip endast avse de fall där den – efter att ha prövat överklagandenämndens bedömning – på grundval av fastlagda rättsliga och faktiska omständigheter kan avgöra vilket beslut som överklagandenämnden var skyldig att fatta (dom av den 5 juli 2011, Edwin/EUIPO, C‑263/09 P, EU:C:2011:452, punkt 72).
86 I förevarande mål är förutsättningarna för att tribunalen ska få utöva sin behörighet att ändra beslut uppfyllda. Det framgår av övervägandena i punkterna 21–83 ovan att överklagandenämnden var skyldig att konstatera att det, i motsats till vad invändningsenheten hade konstaterat, inte förelåg någon risk för förväxling i förevarande fall. Följaktligen ska invändningen avslås.
Rättegångskostnader
87 Enligt artikel 134.1 i tribunalens rättegångsregler ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
88 Klaganden har yrkat att EUIPO ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. EUIPO har tappat målet och ska därför förpliktas att ersätta både sina och klagandens rättegångskostnader.
89 Med tillämpning av artikel 138.3 i rättegångsreglerna ska intervenienten bära sina rättegångskostnader.
90 Klaganden har vidare yrkat att tribunalen ska förplikta EUIPO att ersätta klagandens kostnader för förfarandet vid överklagandenämnden. Enligt artikel 190.2 i rättegångsreglerna ska nödvändiga kostnader som rättegångsdeltagarna haft med anledning av förfarandet vid överklagandenämnden anses som ersättningsgilla rättegångskostnader. Klagandens yrkande kan således upptas till prövning.
91 Detta gäller emellertid inte de kostnader som har uppkommit för förfarandet vid invändningsenheten. Eftersom kostnaderna för förfarandet vid invändningsenheten inte utgör ersättningsgilla kostnader, ska klagandens yrkande avseende de kostnaderna avvisas.
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (första avdelningen)
följande:
1) Det beslut som meddelades av fjärde överklagandenämnden vid Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) den 7 mars 2017 (ärende R 1221/2016–4) ogiltigförklaras.
2) Den invändning som Dermapharm GmbH har framställt avslås.
3) EUIPO ska bära sina rättegångskostnader samt ersätta de kostnader som uppkommit för Kwizda Holding GmbH, vilka innefattar kostnaderna i förfarandet vid överklagandenämnden.
4) Dermapharm ska bära sina kostnader.
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 20 september 2018.
Underskrifter