DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (septième chambre)
23 septembre 2009 (*)
« Marque communautaire – Procédure de nullité – Marque communautaire verbale FAMOXIN – Marques nationales verbales antérieures LANOXIN – Motif relatif de refus – Absence de risque de confusion – Article 8, paragraphe 1, sous b), et article 52, paragraphe 1, sous a), du règlement (CE) nº 40/94 [devenus article 8, paragraphe 1, sous b), et article 53, paragraphe 1, sous a), du règlement (CE) n° 207/2009] – Preuve de l’usage – Article 56, paragraphes 2 et 3, du règlement nº 40/94 [devenu article 57, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009] »
Dans les affaires T‑493/07, T‑26/08 et T‑27/08,
GlaxoSmithkline SpA, établie à Vérone (Italie),
Laboratórios Wellcome de Portugal, Lda, établie à Algés (Portugal),
The Wellcome Foundation Ltd, établie Greenford, Middlesex (Royaume-Uni),
représentées par Me R. Gilbey, avocat,
parties requérantes,
contre
Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), représenté par MM. A. Folliard-Monguiral et D. Botis, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’OHMI ayant été
Serono Genetics Institute SA, établie à Évry (France),
ayant pour objet trois recours formés contre les décisions de la première chambre de recours de l’OHMI du 14 septembre 2007 (affaire R 8/2007-1), du 20 novembre 2007 (affaire R 10/2007-1) et du 19 novembre 2007 (affaire R 9/2007-1), relatives à des procédures d’annulation entre, d’une part, GlaxoSmithkline SpA, Laboratórios Wellcome de Portugal, Lda et The Wellcome Foundation Ltd et, d’autre part, Serono Genetics Institute SA,
LE TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE
DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES (septième chambre),
composé de MM. N. J. Forwood, président, D. Šváby (rapporteur) et E. Moavero Milanesi, juges,
greffier : Mme K. Pocheć, administrateur,
vu les requêtes déposées au greffe du Tribunal les 28 décembre 2007 (affaire T‑493/07) et 21 janvier 2008 (affaires T‑26/08 et T‑27/08),
vu les mémoires en réponse déposés au greffe du Tribunal les 11 avril 2008 (affaire T‑493/07) et 16 mai 2008 (affaires T‑26/08 et T‑27/08),
vu l’ordonnance du président de la septième chambre du Tribunal du 18 juillet 2008, portant jonction des présentes affaires aux fins de la procédure orale, conformément à l’article 50 du règlement de procédure du Tribunal,
à la suite de l’audience du 21 janvier 2009,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1 Le 30 novembre 2001, Serono Genetics Institute SA a présenté une demande d’enregistrement de marque communautaire à l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI), en vertu du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié [remplacé par le règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1)].
2 La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal FAMOXIN.
3 Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent de la classe 5 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à la description suivante : « produits pharmaceutiques destinés au traitement des troubles du métabolisme administrables exclusivement par injection intraveineuse, intramusculaire ou sous-cutanée ».
4 La marque demandée a été enregistrée le 31 mai 2005.
5 Le 30 septembre 2005, les requérantes, GlaxoSmithkline SpA, Laboratórios Wellcome de Portugal, Lda et The Wellcome Foundation Ltd, ont introduit devant l’OHMI trois demandes en nullité de la marque communautaire FAMOXIN, en vertu de l’article 52, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 40/94 [devenu article 53, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 207/2009].
6 GlaxoSmithkline a invoqué la marque verbale antérieure LANOXIN, enregistrée en Italie sous le numéro 758074 pour désigner les produits suivants relevant de la classe 5 : « produits pharmaceutiques ».
7 Laboratórios Wellcome de Portugal a invoqué la marque verbale antérieure LANOXIN, enregistrée au Portugal sous le numéro 157610 pour désigner les produits suivants relevant de la classe 5 : « produits pharmaceutiques à base de digoxine à usage humain ».
8 The Wellcome Foundation a invoqué les droits antérieurs suivants :
– l’enregistrement de la marque verbale LANOXIN en Finlande sous le numéro 31403 pour les produits « produits pharmaceutiques à base de digoxine à usage humain », relevant de la classe 5 ;
– l’enregistrement de la marque verbale LANOXIN dans les pays du Benelux sous le numéro 63853 pour les produits « produits médicaux et pharmaceutiques », relevant de la classe 5 ;
– l’enregistrement de la marque verbale LANOXIN au Danemark sous la référence VR 198905795 pour les produits « produits pharmaceutiques à base de digoxine à usage humain », relevant de la classe 5 ;
– l’enregistrement de la marque verbale LANOXIN en Irlande sous le numéro 59069 notamment pour les produits « substances médicales, pharmaceutiques », relevant de la classe 5 ;
– l’enregistrement de la marque verbale LANOXIN au Royaume-Uni sous le numéro 752835 pour les produits « produits pharmaceutiques à base de digoxine à usage humain », relevant de la classe 5 ;
– l’enregistrement de la marque verbale LANOXIN en Grèce sous le numéro 21480 pour les produits « produits pharmaceutiques et médicaux », relevant de la classe 5 ;
– l’enregistrement de la marque verbale LANOXIN en Suède sous le numéro 366605 pour les produits « produits et substances pharmaceutiques et médicaux », relevant de la classe 5.
9 Le 6 janvier 2006, Serono Genetics Institute a demandé la preuve de l’usage des marques antérieures invoquées par les requérantes.
10 À la suite à cette demande, The Wellcome Foundation a renoncé, le 12 avril 2006, à invoquer l’enregistrement grec n° 21480 et l’enregistrement suédois n° 366605 à l’appui de la demande d’annulation.
11 Par trois décisions du 30 octobre 2006, la division d’annulation a rejeté les demandes en nullité des requérantes.
12 Le 21 décembre 2006, les requérantes ont introduit des recours au titre des articles 57 à 62 du règlement nº 40/94 (devenus articles 58 à 64 du règlement nº 207/2009) contre ces décisions de la division d’annulation.
13 Par décision du 14 septembre 2007 (affaire R 8/2007-1), la première chambre de recours a rejeté le recours introduit par GlaxoSmithkline et a confirmé la décision de la division d’annulation en précisant que la marque antérieure, enregistrée en Italie sous le numéro 758074, devait être considérée comme étant enregistrée pour les « produits pharmaceutiques pour les maladies cardiovasculaires », à savoir une sous-catégorie de produits pharmaceutiques dont relèvent les produits pour lesquels la marque antérieure avait été effectivement utilisée.
14 Par décision du 20 novembre 2007 (affaire R 10/2007-1), la première chambre de recours a rejeté le recours introduit par Laboratórios Wellcome de Portugal et a confirmé la décision de la division d’annulation en précisant que la marque antérieure, enregistrée au Portugal sous le numéro 157610, devait être considérée comme étant enregistrée pour les « produits pharmaceutiques à base de digoxine à usage humain pour les maladies cardiovasculaires », à savoir une sous-catégorie de produits pharmaceutiques dont relèvent les produits pour lesquels la marque antérieure avait été effectivement utilisée.
15 Par décision du 19 novembre 2007 (affaire R 9/2007-1), la première chambre de recours a rejeté le recours introduit par The Wellcome Foundation et a confirmé la décision de la division d’annulation en précisant que les marques antérieures, enregistrées en Finlande sous le numéro 31403, dans les pays du Benelux sous le numéro 63853, au Danemark sous la référence VR 1989 05 795, en Irlande sous le numéro 59069 et au Royaume-Uni sous le numéro 752835, devaient être considérées comme étant enregistrées pour les « produits pharmaceutiques pour les maladies cardiovasculaires », à savoir une sous-catégorie de produits pharmaceutiques dont relèvent les produits pour lesquels les marques antérieures avaient été effectivement utilisées.
16 Il ressort de ces trois décisions que la chambre de recours a fondé le rejet des recours des requérantes, en substance, sur le même raisonnement.
17 Elle a, d’abord, estimé que les produits couverts par les marques antérieures LANOXIN pouvaient être des comprimés ou un liquide destiné à un usage oral ou à une injection pour le traitement des maladies cardiaques, tandis que les produits couverts par la marque communautaire FAMOXIN ne constituaient que des produits destinés à l’injection pour le traitement des troubles du métabolisme.
18 La chambre de recours a, ensuite, considéré que les produits destinés à traiter les troubles du métabolisme par voie d’injection sont, dans la majorité des cas, utilisés par des professionnels dans des hôpitaux ou des cliniques privées et que l’injection est généralement faite par un professionnel. Elle en a déduit que le patient ne serait probablement pas confronté à la marque sous laquelle lesdits produits sont vendus. Selon elle, il est cependant possible que des patients, comme des diabétiques par exemple, réalisent eux-mêmes cette injection. Dans ce cas, les produits seraient, toutefois, utilisés sous le contrôle d’un professionnel. S’agissant des maladies cardiovasculaires, la chambre de recours a précisé que, dans la mesure où ces maladies sont très graves, il faut également s’attendre à ce que les produits sur lesquels se fondent les demandes d’annulation GlaxoSmithkline soient prescrits par un médecin et, dès lors, utilisés par le patient sous le contrôle d’un professionnel. Le public pertinent serait donc constitué de professionnels. La chambre de recours a ajouté que les consommateurs finaux pouvaient également constituer le public pertinent mais que, en l’espèce, ils seraient guidés par des professionnels.
19 La chambre de recours a conclu que, bien qu’il existe une certaine similitude entre les produits couverts par les marques en cause, dès lors qu’il s’agit de produits pharmaceutiques, cette similitude est partiellement compensée par le fait que les consommateurs finaux seront pris en charge par différentes catégories de médecins et que les produits couverts par les marques en cause présentent des indications thérapeutiques différentes. Les consommateurs finaux devraient, dans de tels cas, être considérés comme faisant preuve d’un degré d’attention élevé.
20 En outre, la chambre de recours a estimé que, compte tenu des différences importantes entre les marques en cause, sur le plan tant visuel que phonétique, et de leur faible similitude conceptuelle, ces marques n’étaient similaires que dans une très faible mesure.
21 Elle en a conclu qu’il n’existait pas de risque de confusion. À cet égard, elle a souligné que, s’agissant de la marque communautaire, le public pertinent devait toujours être envisagé comme étant constitué de professionnels et le public en général ne pouvait être considéré comme étant amené à choisir entre les marques en cause car, et dans tous les cas, il serait guidé par des professionnels.
Conclusions des parties
22 Dans l’affaire T‑493/07, GlaxoSmithkline conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler la décision de la chambre de recours du 14 septembre 2007 (affaire R 8/2007-1) ;
– déclarer la demande en nullité fondée ;
– annuler toutes les décisions sur les dépens prises par l’OHMI ;
– condamner l’OHMI aux dépens.
23 Dans l’affaire T‑26/08, Laboratórios Wellcome de Portugal conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler la décision de la chambre de recours du 20 novembre 2007 (affaire R 10/2007-1) ;
– déclarer la demande en nullité fondée ;
– annuler toutes les décisions sur les dépens prises par l’OHMI ;
– condamner l’OHMI aux dépens.
24 Dans l’affaire T‑27/08, The Wellcome Foundation conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler la décision de la chambre de recours du 19 novembre 2007 (affaire R 9/2007-1) ;
– déclarer la demande en nullité fondée ;
– annuler toutes les décisions sur les dépens prises par l’OHMI ;
– condamner l’OHMI aux dépens.
25 L’OHMI conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter les recours ;
– condamner les requérantes aux dépens.
En droit
26 Les parties ayant été entendues sur ce point lors de l’audience, le Tribunal a décidé de joindre les présentes affaires aux fins de l’arrêt en application de l’article 50 du règlement de procédure.
27 À l’appui de leurs recours respectifs, les requérantes invoquent deux moyens tirés, d’une part, de la violation de l’article 56, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 40/94 (devenu article 57, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 207/2009) et, d’autre part, de la violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94 [devenu article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009] et de l’article 52, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 40/94.
Sur le premier moyen, tiré de la violation de l’article 56, paragraphes 2 et 3, du règlement n° 40/94
28 GlaxoSmithkline et The Wellcome Foundation contestent l’appréciation de la chambre de recours selon laquelle les marques antérieures ont été utilisées pour des « produits pharmaceutiques pour les maladies cardiovasculaires » et non pour des « produits pharmaceutiques ».
29 Laboratórios Wellcome de Portugal conteste l’appréciation de la chambre de recours selon laquelle les marques antérieures ont été utilisées pour des « produits pharmaceutiques contenant de la digoxine à usage humain destinée au traitement de maladies cardiovasculaires » et non pour des « produits pharmaceutiques contenant de la digoxine à usage humain ».
30 En substance, les requérantes soutiennent que les sous-catégories de produits pharmaceutiques retenues par la chambre de recours en fonction des « domaines thérapeutiques » sont arbitraires.
31 Le Tribunal rappelle cependant que, en vertu de l’article 56, paragraphes 2 et 3, du règlement nº 40/94, le titulaire d’une marque communautaire peut requérir la preuve que la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux sur le territoire sur lequel elle est protégée au cours des cinq années qui précèdent la date de la demande en nullité. Ainsi, si le demandeur en nullité, ayant été invité à produire la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure, ne prouve pas que celle-ci a été effectivement utilisée sur le marché concerné, cette marque antérieure ne peut justifier la nullité d’une marque communautaire. Par ailleurs, si la marque antérieure n’a été utilisée que pour une partie des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, elle n’est réputée enregistrée que pour cette partie des produits et des services, aux fins de l’examen de la demande en nullité.
32 Il ressort en outre de la jurisprudence relative à l’article 56, paragraphes 2 et 3, du règlement nº 40/94 que l’exigence d’un usage sérieux de la marque antérieure a pour objet de limiter le risque de conflit entre deux marques en ne protégeant que les marques qui ont fait l’objet d’une utilisation effective, pour autant qu’il n’existe pas de juste motif économique à leur non-usage [arrêt du Tribunal du 14 juillet 2005, Reckitt Benckiser (España)/OHMI – Aladin (ALADIN), T‑126/03, Rec. p. II‑2861, point 42].
33 Dans cette perspective, l’article 56, paragraphes 2 et 3, du règlement nº 40/94 vise à éviter qu’une marque utilisée de manière partielle jouisse d’une protection étendue au seul motif qu’elle a été enregistrée pour une large gamme de produits ou de services. Ainsi, si une marque a été enregistrée pour une catégorie de produits ou de services suffisamment large pour que puissent être distinguées, en son sein, plusieurs sous-catégories susceptibles d’être envisagées de manière autonome, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour une partie de ces produits ou de ces services n’emporte protection, dans une procédure de nullité, que pour la ou les sous-catégories dont relèvent les produits ou les services pour lesquels la marque a été effectivement utilisée. En revanche, si une marque a été enregistrée pour des produits ou des services définis de façon tellement précise et circonscrite qu’il n’est pas possible d’opérer des divisions significatives à l’intérieur de la catégorie concernée, alors, la preuve de l’usage sérieux de la marque pour lesdits produits ou services couvre nécessairement toute cette catégorie aux fins de la demande en nullité (voir, par analogie, arrêt ALADIN, précité, points 44 et 45).
34 En effet, si la notion d’usage partiel a pour fonction de ne pas rendre indisponibles des marques dont il n’a pas été fait usage pour une catégorie de produits donnée, elle ne doit néanmoins pas avoir pour effet de priver le titulaire de la marque antérieure de toute protection pour des produits qui, sans être rigoureusement identiques à ceux pour lesquels il a pu prouver un usage sérieux, ne sont pas essentiellement différents de ceux-ci et relèvent d’un même groupe qui ne peut être divisé autrement que de façon arbitraire. Il convient à cet égard d’observer qu’il est en pratique impossible pour le titulaire d’une marque d’apporter la preuve de l’usage de celle-ci pour toutes les variantes imaginables des produits concernés par l’enregistrement. Par conséquent, la notion de « partie des produits ou services » ne peut s’entendre de toutes les déclinaisons commerciales de produits ou de services analogues, mais seulement de produits ou de services suffisamment différenciés pour pouvoir constituer des catégories ou des sous-catégories cohérentes (arrêt ALADIN, précité, point 46).
35 En l’espèce, il y a lieu de relever que, ainsi qu’il ressort de la jurisprudence, la catégorie des produits pharmaceutiques constitue une catégorie suffisamment vaste pour que l’on puisse distinguer en son sein différentes sous-catégories susceptibles d’être envisagées de manière autonome [arrêts du Tribunal du 17 octobre 2006, Armour Pharmaceutical/OHMI – Teva Pharmaceutical Industries (GALZIN), T‑483/04, Rec. p. II‑4109, point 28, et du 13 février 2007, Mundipharma/OHMI – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, Rec. p. II‑449, point 26].
36 En effet, la notion de produit pharmaceutique comprend des produits suffisamment différents quant à leur destination et à leurs consommateurs finaux, en fonction de leurs indications thérapeutiques spécifiques, ainsi que quant à leurs canaux de distribution, selon qu’ils sont soumis à prescription médicale ou en vente libre, pour que l’on puisse définir en son sein diverses sous-catégories (arrêt GALZIN, précité, point 28).
37 De plus, le critère de finalité ou de destination est un critère primordial dans la définition d’une sous-catégorie de produits ou de services, et la finalité ainsi que la destination d’un produit thérapeutique sont exprimées par son indication thérapeutique (arrêt RESPICUR, précité, points 29 et 30).
38 Il s’ensuit que, en prenant en considération l’indication thérapeutique des produits concernés, la chambre de recours n’a pas retenu, comme le prétendent les requérantes, des sous-catégories de produits pharmaceutiques qui ont été définies de manière arbitraire.
39 De surcroît, il ressort des dossiers de l’OHMI dans les affaires R 8/2007-1, R 9/2007-1 et R 10/2007-1 que les requérantes ont soutenu devant la chambre de recours que les marques antérieures devaient être considérées comme étant enregistrées pour les maladies cardiovasculaires.
40 Les requérantes soutiennent, néanmoins, qu’il serait difficile, même pour les spécialistes en matière médicale et pharmaceutique, de délimiter clairement les différents « domaines thérapeutiques », notamment pour les problèmes cardiovasculaires et les troubles métaboliques.
41 À l’appui de cette allégation, les requérantes avancent plusieurs articles de presse.
42 Ces pièces, produites pour la première fois devant le Tribunal, ne peuvent être prises en considération. En effet, le recours devant le Tribunal vise au contrôle de la légalité des décisions des chambres de recours de l’OHMI au sens de l’article 63 du règlement n° 40/94 (devenu article 65 du règlement n° 207/2009), de sorte que la fonction du Tribunal n’est pas de réexaminer les circonstances de fait à la lumière des documents présentés pour la première fois devant lui. Il convient donc d’écarter les documents susvisés sans qu’il soit nécessaire d’examiner leur force probante [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 24 novembre 2005, Sadas/OHMI – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T‑346/04, Rec. p. II‑4891, point 19, et la jurisprudence citée].
43 Partant, il convient de rejeter l’argument des requérantes selon lequel il serait difficile, même pour les spécialistes en matière médicale et pharmaceutique, de délimiter clairement les différents « domaines thérapeutiques ».
44 À la lumière de l’ensemble de ce qui précède, il y a lieu de rejeter le premier moyen comme étant non fondé.
Sur le second moyen, tiré de la violation de l’article 52, paragraphe 1, sous a), du règlement nº 40/94 et de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 40/94
45 Par ce moyen, les requérantes contestent l’appréciation de la chambre de recours selon laquelle il n’existe pas de risque de confusion entre les marques en cause.
46 Il y a lieu de rappeler que, en vertu de l’article 52, paragraphe 1, sous a), du règlement nº 40/94, une marque communautaire est déclarée nulle, sur demande formée auprès de l’OHMI, lorsqu’il existe une marque antérieure visée à l’article 8, paragraphe 2, du même règlement et que les conditions énoncées à l’article 8, paragraphe 1, sous b), de ce règlement sont remplies. Par ailleurs, aux termes de l’article 8, paragraphe 2, sous a), ii), du règlement nº 40/94 [devenu article 8, paragraphe 2, sous a), ii), du règlement nº 207/2009], auquel l’article 52, paragraphe 1, sous a), renvoie expressément, on entend par marques antérieures les marques enregistrées dans un État membre, pourvu que leur date de dépôt soit antérieure à celle de la marque communautaire contestée.
47 Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 40/94, sur l’opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée.
48 Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. Le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance entre la similitude des signes et celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du Tribunal du 16 janvier 2008, Inter-Ikea/OHMI – Waibel (idea), T‑112/06, non publié au Recueil, point 32, et la jurisprudence citée].
Sur le public pertinent
49 Les requérantes font valoir que le public pertinent se compose de professionnels et de patients ayant un degré normal d’attention et contestent, à cet égard, que les patients soient toujours placés sous la surveillance de professionnels.
50 Il convient de relever que, lorsque les produits en cause sont des médicaments nécessitant une prescription d’un médecin avant leur vente aux consommateurs dans les pharmacies, le public pertinent est constitué à la fois des consommateurs finaux et des professionnels de santé, c’est-à-dire des médecins qui prescrivent le médicament ainsi que des pharmaciens qui vendent le médicament prescrit (arrêt de la Cour du 26 avril 2007, Alcon/OHMI, C‑412/05 P, Rec. p. I‑3569, points 52 et 63).
51 En l’espèce, il convient de constater que, conformément à la jurisprudence citée ci-dessus, la chambre de recours a tenu compte, s’agissant du public pertinent, tant des professionnels de santé que des consommateurs finaux. La chambre de recours a cependant considéré que les consommateurs finaux seraient placés sous la supervision de professionnels.
52 Cette appréciation doit être confirmée.
53 S’agissant des produits pharmaceutiques destinés au traitement des troubles du métabolisme qui sont administrables par voie d’injection, il y lieu de considérer, à l’instar de la chambre de recours, que, dans la mesure où dans la plupart des cas ce sont des professionnels qui effectuent l’injection, le patient n’est généralement pas confronté à la marque sous laquelle ce produit est vendu et que, dans le cas où les patients réalisent eux-mêmes l’injection, ces derniers resteront sous le contrôle d’un professionnel. En effet, dans la mesure où ces produits ne sont pas disponibles en vente libre, mais sont délivrés sous ordonnance, l’intervention préalable des professionnels est requise.
54 S’agissant des produits destinés au traitement des maladies cardiovasculaires couverts par les marques antérieures et administrables non seulement par voie d’injection, mais aussi par voie orale, la chambre de recours a relevé à juste titre que, eu égard à la gravité de ces maladies, lesdits produits sont prescrits par un médecin, ce que la requérante ne conteste pas. Il s’ensuit que ces produits sont nécessairement utilisés par le consommateur final sous le contrôle d’un professionnel.
55 Il y lieu de relever, en outre, que le niveau d’attention du consommateur moyen de produits pharmaceutiques doit être déterminé au cas par cas, en fonction des circonstances du dossier et notamment des indications thérapeutiques des produits concernés.
56 En l’espèce, il y a lieu de constater que le public pertinent, tel que défini aux points 52 et 53 ci-dessus, aura un degré d’attention supérieure à la moyenne [voir, en ce sens, arrêt du Tribunal du 13 février 2008, Sanofi-Aventis/OHMI – GD Searle (ATURION), T‑146/06, non publié au Recueil, point 27].
57 À cet égard, il convient de relever que, dans la mesure où tout le processus de commercialisation des produits en cause a pour objectif l’acquisition de ceux-ci par les consommateurs finaux, le rôle assuré par des professionnels de santé doit être partiellement mis en balance avec le degré d’attention élevé dont ces consommateurs sont susceptibles de faire preuve, eu égard au fait que les produits en cause sont des produits pharmaceutiques, lors de la prescription de ceux-ci et, partant, avec la capacité desdits consommateurs à conduire ces professionnels à tenir compte de leur perception des marques en cause et, en particulier, de leurs exigences ou préférences (arrêt Alcon/OHMI, précité, point 61).
58 Il en résulte que l’argument des requérantes selon lequel le public pertinent n’a qu’un degré normal d’attention doit être rejeté.
59 Par ailleurs, s’agissant du grief de The Wellcome Foundation selon lequel la chambre de recours aurait tenu compte de la perception du public italien alors que la demande en nullité n’était pas fondée sur une marque antérieure italienne, il y a lieu de constater que, dans la décision du 19 novembre 2007 (affaire R 9/2007-1), la chambre de recours a indiqué, au point 26, que « la marque antérieure est enregistrée en Italie [et que, en] conséquence, le marché pertinent est l’Italie ». Toutefois, au point 3 de ladite décision, il est précisé que les marques antérieures sont enregistrées en Finlande, dans les pays du Benelux, au Danemark, en Irlande, en Grèce, au Royaume-Uni et en Suède. En outre, ainsi que le relève à juste titre l’OHMI, la chambre de recours a apprécié la similitude des signes sans se référer aux spécificités nationales en prenant en considération l’ensemble du territoire communautaire. Il s’ensuit que la chambre de recours a procédé à un examen du risque de confusion au regard d’un public situé dans le territoire pertinent. Ledit grief doit donc être rejeté.
Sur la comparaison des produits
60 Les requérantes soutiennent que le degré de similitude entre les produits en cause est élevé. L’OHMI considère, en revanche, que c’est à bon droit que la chambre de recours a considéré qu’il n’existait qu’une certaine similitude entre les produits comparés.
61 Il convient de rappeler que, selon la jurisprudence, pour procéder à l’appréciation de la similitude des produits en cause, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinent qui caractérisent le rapport existant entre ces produits. Ces facteurs incluent, en particulier, la nature, la destination, l’utilisation ainsi que le caractère concurrent ou complémentaire de ces derniers (arrêt Alcon/OHMI, précité, point 72).
62 En l’espèce, il y a lieu de relever que les produits en cause sont de même nature, à savoir celle de produits pharmaceutiques, ont une même finalité ou destination, à savoir le traitement de problèmes de santé humaine, s’adressent aux mêmes consommateurs, à savoir des professionnels de santé et des patients, empruntent les mêmes canaux de distributions, à savoir des centres de santé et des pharmacies. Ils ont également, ainsi que le font valoir les requérantes, un caractère potentiellement complémentaire.
63 Cependant, les produits pharmaceutiques en cause ont des indications thérapeutiques différentes.
64 Il est donc sans pertinence de savoir si, comme le soutiennent les requérantes, les patients peuvent être atteints par les deux maladies à la fois et si les traitements peuvent être simultanés et complémentaires, dès lors que les produits pharmaceutiques en cause ont une affectation médicale déterminée.
65 Dans ces circonstances, il convient de conclure qu’il existe, comme l’a à juste titre relevé la chambre de recours, un certain degré de similitude entre les produits concernés.
Sur la comparaison des signes
66 Il convient de rappeler que, ainsi qu’il ressort d’une jurisprudence constante, l’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants [voir arrêt du Tribunal du 17 novembre 2005, Biofarma/OHMI – Bausch & Lomb Pharmaceuticals (ALREX), T‑154/03, Rec. p. II‑4743, point 52, et la jurisprudence citée].
67 En l’espèce, les requérantes considèrent que les similitudes globales sur les plans visuel et phonétique dépassent leurs différences mineures. Selon elles, d’une part, la présence de l’élément « oxin » à la fin de marques existantes ne prouve pas que cet élément n’est pas frappant en matière de médicaments et, d’autre part, l’élément « lan » de la marque demandée et l’élément « fam » des marques antérieures sont similaires. En revanche, l’OHMI estime que le degré de similitude entre les signes en conflit est faible.
68 En premier lieu, s’agissant de la comparaison visuelle des signes en conflit, il y a lieu de relever que les marques en cause partagent l’élément final « oxin ». Toutefois, force est de constater, à l’instar de la chambre de recours, que cette terminaison n’a rien d’extraordinaire dans le domaine pharmaceutique. Par ailleurs, contrairement à ce que soutiennent les requérantes, la chambre de recours n’a pas fondé cette appréciation sur des marques existantes contenant l’élément final « oxin ». En outre, il convient de relever que, contrairement à ce que soutiennent les requérantes, les éléments se trouvant au début des signes en conflit, à savoir les éléments « lan » et « fam », respectivement, sont visuellement différents. Or, la partie initiale des marques verbales peut être susceptible de retenir l’attention du consommateur davantage que les parties suivantes [voir, en ce sens, arrêts du Tribunal du 17 mars 2004, El Corte Inglés/OHMI – González Cabello et Iberia Líneas Aéreas de España (MUNDICOR), T‑183/02 et T‑184/02, Rec. p. II‑965, point 81, et du 16 mars 2005, L’Oréal/OHMI – Revlon (FLEXI AIR), T‑112/03, Rec. p. II‑949, points 64 et 65]. Il s’ensuit que l’élément initial « lan » des marques antérieures et l’élément initial « fam » de la marque demandée sont susceptibles dans le cadre d’une impression visuelle d’ensemble de retenir davantage l’attention que l’élément final « oxin ».
69 En deuxième lieu, s’agissant de la comparaison phonétique des signes en conflit, il y a lieu de constater que la prononciation de la première syllabe de la marque communautaire, à savoir « fa », et celle de la première syllabe des marques antérieures, à savoir « la », présentent à la fois des similitudes, véhiculées par la présence de la voyelle « a », et des différences, dues à la distinction entre les consonnes « f » et « l ». Les deuxièmes syllabes des marques en cause, « mo » et « no », seront aussi prononcées de manière différente en dépit de leur voyelle commune « o ». Les signes en conflit n’ont qu’une syllabe en commun, à savoir leur dernière syllabe « xin ». En outre, il ne saurait être accordé un poids décisif à l’élément final « oxin », comme l’a à juste titre relevé l’OHMI, dans la mesure où il renvoie à un composé utilisé pour les produits pharmaceutiques. Dès lors, il y a lieu de considérer que les premières syllabes des signes en conflit sont davantage susceptibles de retenir l’attention sur le plan phonétique que leur dernière syllabe.
70 En troisième lieu, s’agissant de la comparaison conceptuelle des signes en conflit, il y a lieu de relever que, même en admettant que le public pertinent puisse rapprocher de la dioxine l’élément « oxin » des marques en cause, cet élément serait perçu comme descriptif des produits pharmaceutiques. Il y a donc lieu de considérer, à l’instar de la chambre de recours, que la similitude conceptuelle doit être considérée comme mineure.
71 Comte tenu des éléments qui précèdent, c’est à bon droit que la chambre de recours a considéré que les marques ne sont que très faiblement similaires.
Sur le risque de confusion
72 Il convient de rappeler, tout d’abord, que l’appréciation globale du risque de confusion doit être effectuée objectivement et ne saurait être influencée par des considérations étrangères à l’origine commerciale du produit. Il s’ensuit que l’examen du risque de confusion au sens de cette disposition doit porter sur le risque de confusion relatif à l’origine commerciale des produits et non sur le risque de confusion entre ces produits, et, s’agissant en particulier du consommateur final, sur le risque que celui-ci consomme un médicament à la place d’un autre. Ainsi, les éventuelles conséquences dommageables liées à l’utilisation non conforme d’un produit pharmaceutique résultent de la confusion possible, de la part du consommateur, quant à l’identité ou aux caractéristiques du produit en cause et non quant à son origine commerciale au sens du motif du refus visé à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement nº 40/94 (voir, en ce sens, arrêt ATURION, précité, points 70 et 71, et la jurisprudence citée).
73 En l’espèce, il a été constaté, d’une part, que les produits en cause présentent une certaine similitude et, d’autre part, que les signes en conflit ne sont que très faiblement similaires. Il a, en outre, été observé que le niveau d’attention de ce public est supérieur à la moyenne, en ce qui concerne tant les professionnels que les patients.
74 Sur ce dernier point, il convient de relever, à l’instar de la chambre de recours, que, en l’espèce, le patient sera, dans tous les cas, guidé par des professionnels (voir point 52 ci‑dessus).
75 Dans ces conditions, et eu égard aux circonstances de l’espèce, il y a lieu de considérer globalement qu’il n’existe pas de risque que le public pertinent soit amené à croire que les produits revêtus de la marque verbale FAMOXIN proviennent des entreprises titulaires des marques verbales antérieures LANOXIN ou d’une entreprise économiquement liée à ces dernières.
76 C’est donc à bon droit que la chambre de recours a conclu à l’absence de risque de confusion entre ces marques, au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 40/94.
77 Enfin, il convient d’écarter l’argument des requérantes tiré de ce que la chambre de recours aurait refusé de tenir compte, à titre d’élément de fait pertinent, de la position contradictoire adoptée par Serono Genetics Institute dans une affaire en Suède. À cet égard, il suffit de rappeler qu’il ressort d’une jurisprudence constante que le régime communautaire des marques est un système autonome, constitué d’un ensemble de règles et poursuivant des objectifs qui lui sont spécifiques, son application étant indépendante de tout système national et la légalité des décisions des chambres de recours devant être appréciée uniquement sur le fondement du règlement n° 40/94, tel qu’il est interprété par le juge communautaire (arrêt de la Cour 17 juillet 2008, L & D/OHMI et Sämann, C‑488/06 P, non encore publié au Recueil, point 58).
78 Dans ces conditions, il y a lieu de rejeter également le second moyen.
79 Le recours doit, dès lors, être rejeté.
Sur les dépens
80 Aux termes de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. Les requérantes ayant succombé, il y a lieu de les condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’OHMI.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (septième chambre)
déclare et arrête :
1) Les affaires T-493/07, T-26/08 et T-27/08 sont jointes aux fins du présent arrêt.
2) Les recours sont rejetés.
3) GlaxoSmithkline SpA, Laboratórios Wellcome de Portugal, Lda et The Wellcome Foundation Ltd sont condamnées aux dépens.
Forwood | Šváby | Moavero Milanesi |
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 23 septembre 2009.
Signatures