FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
NILS WAHL
föredraget den 22 juni 2016(1)
Mål C‑41/15
Gerard Dowling
Padraig McManus
Piotr Skoczylas
Scotchstone Capital Fund Limited
mot
Minister for Finance
Intervenienter: Permanent TSB Group Holdings plc och Permanent TSB plc
(begäran om förhandsavgörande från High Court (Irland))
”Bolagsrätt – Direktiv 77/91/EEG – Skydd för aktieägarnas intressen avseende kapitalet i ett aktiebolag med begränsat ansvar – Beslut 2011/77/EU – Finansiellt bistånd till Irland – Rekapitalisering av Irish Life and Permanent plc – Direktiv 2001/24/EG – Rekonstruktionsåtgärder”
1. Åsidosatte den irländska regeringen centrala bestämmelser i EU:s bolagsrätt när den sommaren 2011 övertog kontrollen av Irish Life and Permanent Group Holdings plc (senare Permanent TSB Group Holdings plc; nedan kallat ILPGH eller bolaget) och vid samma tillfälle dess dotterbolag Irish Life and Permanent plc (senare Permanent TSB plc; nedan kallat ILP eller banken)? Det är kärnan i tvisten inför High Court (Irland).
2. Enligt vad jag uttalat i mitt förslag till avgörande av den 18 februari 2016 i målet Kotnik m.fl.(2) anser jag av skäl som anges nedan att de rättigheter som aktieägare har enligt direktiv 77/91/EEG (kallat andra bolagsdirektivet)(3) inte utgör hinder för att en medlemsstat av brådskande skäl återkapitaliserar ett kreditinstitut som är i svårigheter och som är av vital betydelse för dess ekonomiska ryggrad vid risk för att dess ekonomi annars allvarligt skadas och att den i sin tur äventyrar andra medlemsstaters ekonomi.
3. Min uppfattning är därför att åtgärden som är i fråga i detta mål är förenlig med unionsrätten. Det ankommer emellertid på High Court att göra den slutliga bedömningen härav.
I – Tillämpliga bestämmelser
A – Unionsrätt
1. Andra bolagsdirektivet
4. Enligt artikel 8 i andra bolagsdirektivet får aktierna inte ges ut mot vederlag som understiger det nominella beloppet eller, om sådant saknas, det bokförda parivärdet.
5. Enligt artikel 25 i andra bolagsdirektivet ska alla kapitalökningar beslutas av bolagsstämman utom när bemyndigande därtill föreligger enligt bolagsordningen, stiftelseurkunden eller beslut av bolagsstämman på de villkor som anges i den bestämmelsen.
6. Artikel 29.1 i direktivet stadgar att vid varje ökning av det tecknade kapitalet, som ska betalas i reda pengar, ska aktierna med företrädesrätt erbjudas aktieägarna i förhållande till den andel av kapitalet som deras aktier representerar. Dessutom får inte företrädesrätten enligt artikel 29.4 begränsas eller upphävas i bolagsordningen eller stiftelseurkunden utan endast genom beslut på bolagsstämman på de villkor som anges i den punkten.
2. Direktiv 2001/24/EG(4)
7. Artikel 2 i direktiv 2001/24 (med rubriken ”Definitioner”) definierar rekonstruktionsåtgärder som ”åtgärder som är avsedda att bevara eller återställa ett kreditinstituts finansiella situation och som kan påverka tredje mans redan befintliga rättigheter, däribland åtgärder som kan komma att innebära inställande av betalningar, inställande av verkställighetsåtgärder eller nedskrivning av fordringar”.
8. Artikel 3 i direktiv 2001/24 (med rubriken ”Beslut om rekonstruktionsåtgärder – tillämplig lag”) föreskriver att endast de administrativa eller rättsliga myndigheterna i hemlandet ska ha behörighet att besluta om genomförandet av en eller flera rekonstruktionsåtgärder i ett kreditinstitut, inklusive filialer i andra medlemsstater. Dessa åtgärder ska tillämpas i enlighet med de lagar, förordningar och förfaranden som gäller i hemlandet, om inte annat anges. När de fått verkan i den medlemsstat där de genomförts ska sådana åtgärder ha full verkan i hela Europeiska unionen i enlighet med lagstiftningen i den medlemsstaten utan vidare formaliteter också mot tredje man i andra medlemsstater även om de regler i värdlandet som är tillämpliga på dem inte föreskriver sådana åtgärder eller ställer upp villkor för deras genomförande som inte är uppfyllda.
9. Artikel 9 i direktiv 2001/24 (med rubriken ”Inledande av likvidationsförfaranden – Information till andra behöriga myndigheter”) inehåller regler som i huvudsak motsvarar artikel 3 med avseende på beslut att inleda likvidationsförfaranden.
3. Genomförandebeslut 2011/77/EU (nedan kallat genomförandebeslutet)(5)
10. Genomförandebeslutet antogs med stöd av förordning (EU) nr 407/2010,(6) särskilt artikel 3.3 däri. Skälen 1–3 i genomförandebeslutet har följande lydelse:
”1) Irland har nyligen utsatts för ett allt hårdare tryck på finansmarknaderna, vilket återspeglar en ökad oro för hållbarheten i de irländska offentliga finanserna, mot bakgrund av de omfattande offentliga stödåtgärderna till den försvagade finanssektorn. Det irländska banksystemet har varit alltför starkt exponerat mot fastighets- och byggprojekt och har därför drabbats av kraftiga förluster sedan dessa sektorer kollapsat. Den rådande ekonomiska krisen, liksom krisen inom banksektorn, har fått dramatiska konsekvenser för Irlands offentliga finanser, vilket i sin tur förvärrat effekterna av recessionen. Fallande skatteintäkter och en ökning av de konjunkturberoende utgifterna, särskilt på grund av stigande arbetslöshet, har bidragit till ett stort offentligt underskott och en kraftig skuldökning jämfört med det gynnsamma läget före krisen, och trots genomförandet av fem större åtgärdspaket för finanspolitisk konsolidering sedan mitten av 2008. Olika stödåtgärder till banksektorn, bland annat i form av stora kapitaltillskott, har varit en starkt bidragande orsak till att de offentliga finanserna försämrats. Den nuvarande oron på marknaden återspeglar i första hand det faktum att den irländska statens solvens och banksystemets solvens blivit oupplösligt sammankopplade under krisen. Detta har lett till kraftigt höjd avkastning på irländska statsobligationer, samtidigt som landets banksystem i praktiken är avskuret från finansiering från den internationella marknaden.
2) Mot bakgrund av att exceptionella omständigheter bortom den irländska regeringens kontroll lett till kraftiga ekonomiska och finansiella störningar gick de irländska myndigheterna ut med en officiell begäran den 21 november 2010 om ekonomiskt stöd från Europeiska unionen, de medlemsstater som har euron som valuta och Internationella valutafonden i syfte att stödja den ekonomiska återhämtningen mot hållbar tillväxt, garantera ett välfungerande banksystem och säkerställa den finansiella stabiliteten i unionen och i euroområdet. Den 28 november 2010 träffades en överenskommelse på teknisk nivå om ett omfattande åtgärdspaket för perioden 2010–2013.
3) Det utkast till ekonomiskt och finansiellt anpassningsprogram (nedan kallat programmet) som överlämnats till rådet och kommissionen syftar till att återställa finansmarknadens förtroende för den irländska banksektorn och staten, och därigenom föra tillbaka ekonomin mot hållbar tillväxt. Programmet innehåller tre typer av åtgärder för att åstadkomma detta. För det första innehåller det en strategi för finanssektorn som innefattar väsentliga nedskärningar, låneminskningar och en omorganisation av banksektorn, i kombination med rekapitalisering där så behövs… Till stöd för detta ambitiösa åtgärdspaket begär de irländska myndigheterna ekonomiskt bistånd från unionen och de medlemsstater som har euron som valuta samt bilaterala lån från Förenade kungariket, Sverige, Danmark och Internationella valutafonden.”
11. I artikel 1 i genomförandebeslutet föreskrivs följande:
”1. Unionen ska bevilja Irland ett lån på högst 22,5 miljarder EUR med en längsta genomsnittlig löptid på 7,5 år.
…
4. Den första delutbetalningen ska utföras när låneavtalet och samförståndsavtalet trätt i kraft. Eventuella påföljande låneutbetalningar ska vara villkorade av en förmånlig kvartalsbedömning från kommissionen, i samråd med ECB, av Irlands efterlevnad av de allmänna villkoren avseende den ekonomiska politiken såsom de definieras i detta beslut och samförståndsavtalet.
…
8. Kommissionen ska besluta om storlek och genomförande av ytterligare delutbetalningar. Kommissionen ska besluta om tranchernas storlek.”
12. Artikel 2 i genomförandebeslutet föreskriver att biståndet till Irland ska förvaltas av kommissionen på ett sätt som är förenligt med Irlands åtaganden och rådets rekommendationer och fastlägger på vilket sätt denna förvaltning ska ske. I artikel 3 i genomförandebeslutet godkänns det program som de irländska myndigheterna utarbetat och däri föreskrivs att för utförande av ytterligare delutbetalningar krävs ett tillfredsställande genomförande av programmet som bland annat ska innefatta följande åtgärder:
”5. För att återskapa förtroendet för finanssektorn ska Irland på lämpligt sätt rekapitalisera, snabbt minska lånen och grundligt omstrukturera banksystemet enligt vad som anges i samförståndsavtalet … Irland ska särskilt
a) vidta åtgärder som säkerställer att inhemska banker är tillräckligt kapitaliserade i form av eget kapital, om så krävs, för att garantera att minimikapitalkravet på 10,5 % kärnprimärkapital (core tier 1) upprätthålls under hela den tid EU:s program för ekonomiskt bistånd löper, samtidigt som det görs en minskning av utlåningsgraden så att de uppnår en kvot mellan utlåning och inlåning på 122,5 % senast vid 2013 års utgång.
…
7. Irland ska vidta följande åtgärder under 2011, i linje med specifikationerna i samförståndsavtalet:
…
g) Kapitaltillskott till de inhemska bankerna före juli månads utgång 2011 (efter nödvändiga justeringar för väntad försäljning av tillgångar på Irish Life & Permanent) i linje med slutsatserna från PLAR [prudential liquidity assessment review] och PCAR [prudential capital assessment review] 2011, såsom aviserades av Central Bank of Ireland den 31 mars 2011.
…”
B – Irländsk rätt
13. The Credit Institutions (Stabilisation) Act 2010 (2010 års lag om kreditinstitut), i dess ändrade lydelse, (nedan kallad lagen) gäller kreditinstitut som erhållit finansiellt stöd. Den antogs den 21 december 2010.
14. Lagens ändamål anges i section 4. De innefattar att åtgärda störningar i ekonomin och det finansiella systemet och hotet mot vissa kreditinstituts stabilitet i Irland och det finansiella systemet i allmänhet, att genomföra rekonstruktionen av kreditinstitut i Irland i samband bland annat med programmet samt att bevara eller återupprätta ett ”relevant instituts” finansiella ställning.
15. Section 2 i lagen definierar vissa begrepp som används i lagen, till exempel ”kreditinstitut” (en person som har rätt att i staten ta emot insättningar eller andra återbetalbara medel från allmänheten och att bevilja krediter för egen räkning) och ett ”relevant institut”. Det sistnämnda betecknar dels enligt subsection (a) ett organ med säte i Irland och som är, eller den dag lagen trädde i kraft, var en bank med tillstånd som erhållit eller kommer att erhålla finansiellt stöd av finansministern (nedan kallad ministern), dels och enligt subsection (f) ett holdingbolag till ett sådant organ.
16. Section 7 i lagen bemyndigar ministern att föreslå att High Court meddelar ett relevant institut så kallade förelägganden att vidta (inom viss tid) eller att inte vidta (under en viss tid) viss åtgärd. I anslutning härtill regleras i section 9 i lagen förfarandet för meddelande av förelägganden. I artikeln anges följande:
”1) Vad gäller ett förslag till föreläggande ska ministern så snart som möjligt efter slutförandet av de förfaranden som krävs enligt section 7 ex parte begära att [High] Court utfärdar [ett föreläggande] i enlighet med de villkor som anges i det relevanta förslaget till föreläggande.
2) När [High] Court prövar en ansökan ex parte enligt subsection 1) ska den om den anser att kraven enligt section 7 har uppfyllts och att ministerns ståndpunkt enligt den bestämmelsen var rimlig och inte stred mot lagen utfärda ett föreläggande enligt det föreslagna föreläggandet (eller med modifierade villkor…).
3) Om ministern i ett förslag till föreläggande har förklarat att denne har för avsikt att bevara eller återställa ett kreditinstituts finansiella ställning, och [High] Court är övertygad om att ministern upprättade det föreslagna föreläggandet eller en del av detta i det syftet ska [High] Court i det relevanta föreläggandet förklara att föreläggandet eller den relevanta delen av detta är en rekonstruktionsåtgärd i den mening som avses i [direktiv 2001/24].
…”
17. Section 11.1 i lagen föreskriver att det relevanta institutet i fråga eller någon medlem därav får ansöka om att High Court upphäver ett föreläggande. Enligt subsection 3 ska High Court ”upphäva föreläggandet endast om den anser att det förelegat bristande uppfyllelse av något av kraven i section 7 eller att ministerns ståndpunkt enligt section 7(2) var orimlig eller stred mot lag”. Alternativt kan High Court enligt subsection 4 ändra föreläggandet i stället för att upphäva det för det fall någon av dessa rättsliga brister konstaterats.
18. Section 47 i lagen medger införandet av en bestämmelse i ett föreläggande om att befogenheter som tillkommer medlemmar av det berörda relevanta institutet på bolagsstämma i stället får utövas av ministern.
19. Enligt section 52 i lagen ska ”varje föreläggande som utfärdas enligt denna lag … och som förklaras ha utfärdats i syfte att bevara eller återställa ett kreditinstituts finansiella ställning ha verkan i enlighet med [direktiv 2001/24] och varje lag som införlivar detta”.
20. Till sist stadgar section 53 i lagen att dess bestämmelser och varje beslut som meddelats med stöd därav ska ha verkan oavsett vad som följer av ett antal andra regler som anges i den bestämmelsen, inbegripet irländsk bolagslagstiftning utom när annat anges i lagen. Section 61 föreskriver dessutom i huvudsak att meddelandet av ett föreläggande inte ska anses utgöra grund för kontraktsbrott.
II – Faktiska omständigheter, förfarandet och tolkningsfrågorna
21. I begäran om förhandsavgörande anges att ILP är ett kreditinstitut som är etablerat i Irland. Vid den relevanta tidpunkten var ILP ägare till Irish Life Group (nedan kallad Irish Life), som omfattade Irish Life Assurance plc och Irish Life Investment Managers Ltd.
22. ILPGH är ett bolag som bildats med begränsat ansvar i Irland och som kom till stånd till följd av en rekonstruktion som godkändes av High Court i januari 2010.(7) Det har vid alla i målet relevanta tidpunkter varit ett holdingbolag som varit ensam ägare av ILP. ILPGH hade inte andra tillgångar och är inte ett kreditinstitut, och var det inte heller vid den i målet aktuella tiden.
23. Sökandena i målet vid den nationella domstolen (gemensamt kallade sökandena) är bolagsmän och aktieägare i ILPGH. Gerard Dowling, Padraig McManus och Piotr Skoczylas är enskilda aktieägare. Piotr Skoczylas var under en tid även styrelseledamot i ILPGH, efter att ha utsetts till detta vid ILPGH:s extra bolagsstämma den 20 juli 2011 (nedan kallad den extra bolagsstämman). Scotchstone Capital Fund Limited är ett bolag som ägs av Piotr Skoczylas. Bolaget är även aktieägare i ILPGH.
24. Från år 2008 och framåt blev ILP och andra irländska banker allt mer beroende av ekonomiskt stöd från staten och EU. I takt med att åren gick utan någon lösning på det rådande finansiella kaoset lyckades den irländska regeringens insatser för att stödja bankerna inte övertyga marknaderna om vare sig bankernas livskraft eller statens förmåga att fortsätta stödja dem. I slutet av år 2010 var det uppenbart att det fanns ett stort hot mot statens finansiella stabilitet, vilket till stor del berodde på statens åtaganden gentemot bankerna. Vad gäller ILP hade staten utfärdat en statlig insättningsgaranti på cirka 26 miljarder euro.
25. I november 2010 gjorde den irländska staten rättsligt bindande åtaganden gentemot kommissionen, ECB och IMF inbegripet ett åtagande att rekapitalisera livskraftiga irländska banker i samand med programmet. Som en del av programmet åtog sig Central Bank of Ireland att genomföra PCAR och PLAR och att med ledning av slutsatserna däri bestämma bankernas kapitalbehov. Slutsatserna publicerades den 31 mars 2011. Irland åtog sig med bindande verkan att genomföra rekapitalisering i linje med översynerna senast den 31 juli 2011.
26. Därefter ålade Central Bank of Ireland i egenskap av självständig tillsynsmyndighet ILP att öka sitt lagstadgade kapital med fyra miljarder euro. Detta åläggande var bindande för ILP och blev inte föremål för någon rättslig prövning.
27. Den hänskjutande domstolen har förklarat att den bedömde det troligt att a) det erforderliga kapitalet inte kunde ha tillhandahållits av privata investerare, att b) det erforderliga kapitalet inte kunde ha införskaffats från de befintliga aktieägarna och att c) om banken inte hade rekapitaliserats innan fristen löpte ut hade banken troligen gått i konkurs, antingen genom massuttag av insatta medel, indragning av banktillståndet, en begäran om återbetalning av olika lån, ett upphörande av finansieringen inom ramen för ordningen om akut likviditetsstöd eller en kombination av vissa eller alla dessa möjligheter. Om ILP hade fallerat hade detta d) troligen medfört en fullständig värdeförlust för aktieägarna.
28. High Court hade också uppfattningen att e) om ILP hade fallerat hade detta troligen fått extremt negativa konsekvenser för den irländska staten, antingen genom massuttag och efterföljande anspråk på den statliga garantin på 26 miljarder euro, spridningseffekter i förhållande till andra banker, fullständigt eller delvist återkallande av finansieringen till staten inom ramen för stödprogrammet på grund av underlåtenhet att följa programvillkoren, påföljder enligt fördraget eller en kombination av vissa eller alla dessa möjligheter. Ovannämnda negativa konsekvenser för staten hade troligen f) ökat hotet mot den finansiella stabiliteten i andra medlemsstater och i Europeiska unionen. Statens beslut att investera i rekapitaliseringen fattades för att fullgöra statens lagstadgade skyldigheter och i statens finansiella systems intresse, medborgarnas intresse och unionsmedborgarnas intresse.
29. Staten beslutade att rekapitalisera ILP genom att ministern tecknade stamaktier till ett belopp av 2,3 miljarder euro, villkorat kapital till ett belopp av 0,4 miljarder euro och en investering på 1,1 miljarder euro som kunde utlösas ”på begäran”. Priset per aktie fastställdes till 0,06345 euro, en rabatt på 10 procent jämfört med det genomsnittliga marknadspriset den 23 juni 2011. Beräkningen av hur många aktier som behövde emitteras som ersättning för beloppet på 2,3 miljarder euro resulterade i att ministern förvärvade 92,2 procent av bolaget. Enligt High Court var g) priset per aktie den dagen inte en följd av en konstlad marknad som sökandena gjort gällande. Aktiekursen hade fallit i flera år, och föll dramatiskt efter det att resultaten för PCAR och PLAR hade offentliggjorts. Detta berodde antagligen på att marknaden tvivlade på att ILP kunde klara den rekapitalisering som krävdes på ett sätt som skulle locka investerare.
30. Kommissionen lämnade sitt godkännande enligt reglerna för statligt stöd av räddningen och rekapitaliseringen av ILP genom den statliga investeringen.(8) Åtgärderna godkändes också av den behöriga nationella myndigheten såvitt gäller direktiv 2004/25/EG.(9)
31. Ministerns förslag understöddes av styrelsen för ILP som ansåg att ILP inte hade något annat val vad gäller uppnåendet av den erforderliga rekapitaliseringen. Den extra bolagsstämman sammankallades för att anta de nödvändiga besluten. Förslaget godtogs dock inte av aktieägarna på den extra bolagsstämman. Aktieägarna ville undersöka andra vägar för att anskaffa erforderligt kapital och gav styrelsen i uppdrag att försöka förlänga tiden för rekapitaliseringen.
32. Varken ministern eller Central Bank of Ireland var benägna att begära en sådan förlängning som, med beaktande av vad tidsfristen grundade sig på, enligt deras uppfattning skulle ha erfordrat samtycke av rådet, kommissionen, ECB och IMF. Ministern utformade därför ett förslag till föreläggande den 25 juli 2011 enligt bestämmelserna i lagen. Centralbankschefen meddelade sin uppfattning i frågan, nämligen att han stödde det föreslagna föreläggandet och såg det som ett sätt att uppfylla lagens ändamål. Bolagets styrelseordförande hänvisade ministern till det brev som han hade skrivit efter den extra bolagsstämman, i vilket synpunkter från aktieägare med skiljaktig mening redovisades.
33. Ansökan ex parte om ett föreläggande gavs in och beviljades av High Court den 26 juli 2011 (nedan kallat föreläggandet) genom vilket ministern erhöll 99.2 procent av aktierna i ILPGH. Det var därför nödvändigt att avnotera bolagets aktier från de officiella börserna i Irland och Förenade kungariket. Genom ansökan den 3 augusti 2011 begärde sökandena att High Court skulle upphäva föreläggandebeslutet enligt section 11 i lagen. Mot bakgrund av att High Court hyste tvivel om huruvida de åtgärder som föreslagits av ministern var nödvändiga, orimliga eller stred mot lag beslutade High Court den 2 december 2014 att förklara målet vilande och att hänskjuta följande frågor till EU-domstolen för förhandsavgörande:
”1) Utgör andra bolagsdirektivet (rådets direktiv 77/91/EEG i dess ändrade lydelse), under alla omständigheter inbegripet omständigheterna i detta mål, hinder för ett föreläggandebeslut enligt section 9 i [lagen] som enligt ministerns ståndpunkt är nödvändigt, för det fall ett sådant föreläggande får till följd att bolagets kapital ökas utan bolagsstämmans samtycke, nya aktier fördelas utan företrädesrätt för de befintliga aktieägarna utan bolagsstämmans samtycke, det nominella värdet på bolagets aktier sänks utan bolagsstämmans samtycke och bolagets stiftelseurkund och bolagsordning ändras för detta ändamål utan bolagsstämmans samtycke?
2) Var det föreläggandebeslut som meddelats av High Court enligt section 9 i [lagen] avseende [bolaget] och [banken] oförenligt med unionsrätten?”
34. Skriftliga yttranden har getts in av sökandena, ILP, ILPGH, Irland, de italienska och cypriotiska regeringarna och av kommissionen. Vid förhandlingen den 19 april 2016 yttrade sig sökandena, ILP, ILPGH, Irland och kommissionen.
III – Bedömning
A – Inledande anmärkningar
35. Finanskrisen har inte endast gett upphov till ett antal viktiga avgöranden av domstolen.(10) Den har också föranlett tvister i samband med åtgärder som vidtagits för att rädda kreditinstitut i svårigheter.(11) Dessa åtgärder har typiskt sett erfordrat ”bördefördelning” för att först minska storleken av det offentliga finansiella stödet och därefter avskräcka från spekulationer i riskfyllda affärsprojekt (så kallat moraliskt riskbeteende). Det görs gällande att målet vid den nationella domstolen har inslag av sådana åtgärder.
36. I förevarande mål är det otvistigt att andra bolagsdirektivet i princip är tillämpligt på bolag som ILP och ILPGH och att ILP befann sig i ekonomiska svårigheter och måste följa det föreläggande som utfärdats av Central Bank of Ireland. Sökandena ifrågasätter snarare lagenligheten av de åtgärder som vidtagits av ministern. Deras ståndpunkt är i huvudsak att andra mindre ingripande åtgärder kunde ha vidtagits som inte uteslöt godkännande av ILPGH:s bolagsstämma, enligt deras uppfattning i strid med artiklarna 8, 25 och 29 i andra bolagsdirektivet.
37. Sökandenas huvudargument är att det är ILP och inte ILPGH som är ett kreditinstitut. De har påstått att ministern i syfte att upprätthålla finansiell stabilitet i den irländska ekonomin kunde och borde ha begränsat ingripandet till att gälla ILP snarare än att begära att High Court gjorde ILPGH till föremål för merparten av de angripna åtgärderna. Enligt deras uppfattning är ILPGH endast ett holdingbolag vars aktiekapital är åtskilt från ILP:s som inte var bundet av det föreläggande som meddelats av Central Bank of Ireland eller som för den delen svarade för ILP:s göranden och låtanden.
38. Det är inte nödvändigt att bemöta det argumentet för att besvara den första tolkningsfrågan från High Court. Då det emellertid förefaller kunna vara till hjälp för High Court vid avgörandet av målet kommer jag att behandla det argumentet ytterligare i svaret på den andra frågan som enligt min uppfattning kompletterar svaret på den första frågan. Jag kommer därför att avsluta detta förslag genom att ge ett gemensamt svar på båda frågorna.
B – Den första frågan
1. Inledande kommentarer
39. Den första frågan är utformad i generella termer snarare än att hänvisa till de särskilda omständigheterna i målet vid den nationella domstolen. Jag drar på grund därav slutsatsen att High Court först och främst vill ha ett principiellt svar från domstolen. Som jag uppfattar det vill således den hänskjutande domstolen med sin första fråga i huvudsak få klarhet i huruvida vid en vederbörlig tolkning av artiklarna 8, 25 och 29 i andra bolagsdirektivet dessa bestämmelser utgör hinder för lagstiftning i en medlemsstat, enligt vilken för att komma till rätta med störningar i ekonomin och det finansiella systemet och hotet mot stabiliteten hos vissa kreditinstitut i den medlemsstaten och det finansiella systemet allmänt sett eller för att minimera risken för spridning till andra medlemsstater, en domstol kan förordna att ett aktiebolag med begränsat ansvar, som omfattas av det direktivet och som har betydelse för hela det ekonomiska systemet i den medlemsstaten och som inte av egen kraft kan uppfylla de lagstadgade kraven i den medlemsstaten rörande tillsyn av finansinstitut, ska övertas av staten utan bolagsstämmans samtycke.
40. Huvudtemat i målet är därför ännu en gång frågan om gränserna för statens rätt att i kristider ta över ett kreditinstitut i svårigheter vilket är en av hörnstenarna i ekonomin. Begränsningen som är i fråga i detta mål är de rättigheter som tillkommer aktieägare på en bolagsstämma enligt unionsrätten – i detta fall artiklarna 8, 25 och 29 i andra direktivet – att motsätta sig ett sådant övertagande.
2. Generell inställning till domstolens avgörande
41. Som jag uttalat i inledningen till detta förslag till avgörande anser jag att domstolen bör följa den inställning som jag föreslagit i målet Kotnik m.fl..(12) Det målet gällde också bland annat gränserna för statligt ingripande på den krisdrabbade finansiella sektorn som fastställs i unionsrättslig bolagsrätt, låt vara att det var fråga om statligt stöd. Jag kommer att ange nedan i punkterna 44–51 vad det målet handlade om och varför det liknar förevarande mål.
42. Innan jag emellertid gör det börjar jag med att erinra om en grundläggande princip: aktiebolag med begränsat ansvar har ställning som oberoende juridiska personer som utgör en hörnsten på den interna marknaden och, i synnerhet, etableringsfriheten som anges i andra stycket i artiklarna 49 och 54 FEUF.(13) Omständigheten att ett aktiebolag med begränsat ansvar kan ha finansiella problem motiverar inte i sig själv att aktieägarnas rättigheter enligt andra bolagsdirektivet får åsidosättas.(14) Detta skulle förta hela syftet med artikel 17 i andra bolagsdirektivet.(15)
43. Av det skälet måste den ståndpunkt som intagits av ILP, ILPGH och Irland, enligt vilken artikel 65.1 b FEUF skulle medge ett undantag från andra bolagsdirektivet avseende tillsyn av finansiella institut och, att domstolen dessutom har bekräftat att den nationella finanssektorns rykte i princip kan motivera inskränkningar i den fria rörligheten,(16) bestämt avvisas. Nationella åtgärder inom ett område där det har skett en fullständig harmonisering på unionsnivå ska bedömas mot bakgrund av harmoniseringsbestämmelserna och inte mot bakgrund av de primärrättsliga bestämmelserna.(17) Domstolen förefaller dessutom redan ha prövat och underkänt ett liknande argument.(18)
44. Som jag redan i huvudsak framhållit i punkterna 93–121 i mitt förslag till avgörande i målet Kotnik m.fl.,(19) till vilka jag hänvisar i deras helhet, delar jag inte sökandenas uppfattning att andra bolagsdirektivet utgör hinder för att en medlemsstat vidtar brådskande åtgärder för att vidmakthålla finansiell stabilitet inom dess territorium såväl som för att minska risken för spridningseffekter. I synnerhet delar jag de tvivel som uttalats av High Court(20) om att raden av rättsfall som jag kallar Pafitisfallen(21) ger stöd för att tolka andra bolagsdirektivet på det sätt som sökandena eftersträvar, av de skäl som angetts i det nämnda förslaget.
45. Precis som var fallet i målet Kotnik m.fl. vore det en underdrift att påstå att omständigheterna i Pafitisfallen i faktiskt hänseende i hög grad skiljer sig från omständigheterna i förevarande mål. Som faktiskt diskuterades vid förhandlingen uttalade sig domstolen, samtidigt som den i punkt 57 i domen i målet Pafitis m.fl.(22) konstaterade att andra bolagsdirektivet har fortsatt tillämpning på ”ordinära rekonstruktionsåtgärder”, vilket var fallet i det målet, inte om vad som gäller beträffande rekonstruktionsåtgärder som måste betraktas som extraordinära.
46. Det väsentliga syftet med andra bolagsdirektivet och i synnerhet artikel 25 däri är faktiskt att vidmakthålla maktbalansen mellan ett aktiebolags olika organ (och mellan enskilda aktieägare), särskilt i fall av tvist mellan dem,(23) och inte att hindra en medlemsstat från att ingripa i fråga om ett sådant bolag för att vidta åtgärder i anledning av en allvarlig störning av medlemsstatens ekonomi med risk för spridningseffekter. Direktivet självt godtar faktiskt att det kan vara nödvändigt att en medlemsstat inför lagstiftning som står i strid med bolagsstämmans behörighet när så krävs för att förhindra en betydande och nära förestående skada.(24)
47. Vad slutligen gäller den senare frågan har europeiskt samarbete och integration i finansiella och monetära frågor, som den irländska regeringen påpekat, utvecklats dramatiskt sedan dessa domar meddelades, både på primärrättslig(25) och sekundärrättslig(26) nivå. Dessa är huvudskälen till varför domstolen inte bör strikt tillämpa Pafitisfallen.
48. Enligt min uppfattning ger dessutom inte förevarande mål upphov till frågor som väsentligt skiljer sig från målet Kotnik m.fl..
49. Uppenbarligen är inte omständigheterna i målet Kotnik m.fl. desamma som omständigheterna i målet vid den nationella domstolen. Medan målet Kotnik m.fl. gällde vidtagande av en bail-in-åtgärd avseende aktiekapital, hybrida finansiella instrument och efterställda lån avsåg föreläggandet i förevarande mål bland annat en ökning av aktiekapitalet. Den sammanlagda effekten av den kraftiga ökningen av aktiekapitalet i ILGPH och att aktieägarna inte fick utöva företrädesrätten i målet vid den nationella domstolen var att de ursprungliga aktieägarna som för närvarande äger mindre än 1 % av aktierna berövades det inflytande som deras aktier annars skulle ha gett dem, med andra ord att deras rättigheter späddes ut. Därför innebär föreläggandet faktiskt också en bördefördelningsåtgärd.(27)
50. Det är dessutom också visserligen sant att målet Kotnik m.fl. i första hand gäller bestämmelser om statligt stöd snarare än unionsrättslig bolagsrätt. Med sin femte tolkningsfråga i det målet har emellertid Ustavno sodišče (konstitutionsdomstol i Slovenien) sökt få klarhet i huruvida vissa punkter i kommissionens meddelande på området för statligt stöd till banksektorn(28) står i strid med den omarbetade versionen av andra bolagsdirektivet, det vill säga direktiv 2012/30/EU(29) (som det enligt min uppfattning inte gör). För att kunna ge ett användningsbart svar har jag ansett att en vidare tolkning av den frågan dessutom innebär en bedömning av huruvida nationella bestämmelser enligt vilka beslut om bördefördelningsåtgärder anförtros den nationella centralbanken, vilket förutsätts i det meddelandet, är förenliga med det direktivet. I det nämnda förslaget till avgörande har jag kommit till slutsatsen att svaret på den vidare formulerade frågan borde vara att under omständigheterna i det målet är sådana bestämmelser inte oförenliga med direktiv 2012/30.
51. Jag anser därför att de problemställningar som aktualiseras genom den femte frågan i målet Kotnik m.fl. och dem som aktualiseras i förevarande mål i stor utsträckning är desamma. Båda målen borde således behandlas på samma sätt.
3. Särskilda omständigheter i målet vid den nationella domstolen
52. Jag har ovan i punkt 44 angett den generella inställning som domstolen bör utgå från vid avgörandet av förevarande mål. I detta sammanhang vill jag uppmärksamma vissa omständigheter som är speciella för detta mål.
a) De finansiella och ekonomiska omständigheterna kring rekapitaliseringen
53. Vad gäller de finansiella och ekonomiska omständigheter under vilka rekapitaliseringen ägde rum kan det knappast råda något tvivel om att de var exceptionella och detta inte endast ur en inhemsk synvinkel. De var faktiskt så exceptionella att rådet i genomförandebeslutet godtog (se särskilt skäl 2 däri) att de motiverade antagandet av programmet. Kommissionen samtyckte och godkände enligt artikel 107.3 b FEUF de statliga stödåtgärder som krävdes vid räddningen och rekonstruktionen av ILP för att avhjälpa en allvarlig störning av den irländska ekonomin (se ovan punkt 30). Inget av dessa beslut har ifrågasatts och de politiska bedömningar som gjorts däri är därför slutliga.
54. Mot denna bakgrund har domstolen i Pafitisfallen visserligen med rätta uttalat att den omständigheten att nationella bestämmelser internt betecknas som ”särskilda” eller ”exceptionella” inte i sig berättigar ett avsteg från bestämmelserna i andra bolagsdirektivet.(30) Detta uttalande bör emellertid inte misstolkas så att det gäller även en situation av global omfattning som den vilken gett upphov till målet vid den nationella domstolen.
55. Jag måste medge att jag är mer tveksam beträffande argumentet att unionsrätten medförde en skyldighet för Irland att rekapitalisera på det sätt som skedde. Det argumentet har framförts av ILP, ILPGH och Irland för att ytterligare skilja förevarande mål från Pafitisfallen. Enligt artikel 3.5 a i genomförandebeslutet var det förvisso en gemensam uppfattning att Irland skulle vidta åtgärder för att säkerställa att dess inhemska banker var tillräckligt kapitaliserade i form av eget kapital, om så krävs, för att garantera att minimikapitalet upprätthålls under hela den tid EU:s program för ekonomiskt bistånd löper, samtidigt som det görs en minskning av utlåningsgraden för att nå det uppsatta målet. Enligt artikel 3.7 g skulle Irland dessutom rekapitalisera de inhemska bankerna före juli månads utgång 2011 efter nödvändiga justeringar för ILP:s väntade försäljning av tillgångar i linje med PCAR och PLAR. Genomförandebeslutet krävde emellertid inte att Irland skulle rekapitalisera på det sätt som beskrevs i föreläggandet. Detta var en fråga endast för Irland att ta ställning till. Med andra ord var det inte ett krav enligt unionsrätten att High Court skulle utfärda föreläggandet.
56. Dessutom var ”skyldigheten” att rekapitalisera en del av den motprestation för det ekonomiska stödet enligt stödprogrammet som Irland mottog på egen begäran. Enligt artiklarna 1.4 och 3.2 i genomförandebeslutet var rekapitalisering av de inhemska bankerna inbegripet ILP faktiskt endast ett villkor för stödet. I detta avseende har, som kommissionen mycket riktigt påpekade vid förhandlingen, genomförandebeslutet sin slutliga grund i artikel 122.2 FEUF som handlar om att lämna ”ekonomiskt bistånd” på vissa ”villkor” snarare än att tilldela Europeiska unionen befogenheten att föreskriva bindande ekonomiska politiska mål.(31)
57. Det är således inte uppenbart att Europeiska unionen ensidigt har föreskrivit en skyldighet. Av samma anledning är det inte nödvändigt, som den italienska regeringen hävdat, att överväga huruvida förordning nr 407/2010 och av samma skäl genomförandebeslutet utgör lex specialis i förhållande till andra bolagsdirektivet.
b) Beskaffenheten av den angripna åtgärden
58. Ett annat förhållande som jag vill framhålla är beskaffenheten av föreläggandet. Det aktuella föreläggandet utfärdades av High Court enligt det förfarande som angetts i lagen, det vill säga av ett opartiskt och oberoende organ. Det är ett judiciellt beslut. Detta skiljer också förevarande mål från Pafitisfallen. I de fallen var det den behörige ministern ensam som enligt den tillämpliga lagstiftningen beslutade huruvida företag med allvarliga ekonomiska problem skulle omfattas av den ordning som införts genom den lagstiftningen. Ministern hade också befogenheten att överföra de berörda företagen till ett bolag, som hade till uppgift att rekonstruera dem, vars kapital helt tecknats av staten och att godkänna beslut av det bolaget att öka kapitalet i de berörda företagen. Dessa fall var därför kännetecknande för obegränsat statligt ingripande i ett aktiebolags självständighet.
59. Förhållandet att föreläggandet utfärdades av ett judiciellt organ kräver ytterligare kommentarer. Andra bolagsdirektivet bekräftar faktiskt vikten och betydelsen av judiciella beslut och hänvisar till dem vid flera tillfällen.(32) I synnerhet behöver enligt artikel 30 i andra bolagsdirektivet inte en nedsättning av kapitalet föreläggas bolagsstämman när den har beslutats av en domstol. I detta avseende kan det göras gällande att rättsväsendets oavhängighet skiljer det till och med ytterligare från vissa andra organs oavhängighet som även om de inte svarar inför nationella regeringar klart inte är immuna mot politiska överväganden.(33)
60. Sökandena anser nu med stöd av ett antal avgöranden av irländska domstolar(34) att föreläggandet inte är ett domstolsbeslut utan i själva verket ett administrativt beslut av provisorisk karaktär.
61. Jag delar inte denna uppfattning.
62. För det första avser den rättspraxis som sökandena anfört fastställande av tillämpliga normer enligt irländsk rätt för överprövning i samband med en ansökan om upphävande av ett föreläggande enligt section 11 i lagen. På grund av att föreläggandet utfärdats av ett judiciellt organ och inte av ett förvaltningsorgan föreföll det vara uteslutet att tillämpa de normer som normalt kom till användning vid judiciell överprövning av förvaltningsbeslut. Denna fråga i den inhemska rätten förändrar emellertid inte det faktum att vad gäller andra direktivet föreligger ett judiciellt beslut.
63. För det andra är omständigheten att föreläggandet utfärdats ex parte eller kan upphävas i ett förfarande enligt section 11 i lagen en fråga för irländsk processrätt som saknar betydelse för tolkningen av andra direktivet. Jag bör tillägga att den hänskjutande domstolen uppgett att ministern inte underlät att för High Court uppriktigt redovisa aktieägarmajoritetens uppfattning på den extra bolagsstämman.
64. Sist men inte minst innebär sökandenas uppfattning att de irländska domstolarna utan vidare godkände ministerns förslag till föreläggande utan att själva pröva det i sak. Den tanken kan inte godtas.
65. Således är föreläggandet vid tillämpningen av andra direktivet ett judiciellt beslut och inte endast en enkel förvaltningsåtgärd.
c) Betydelsen av direktiv 2001/24
66. Irland med stöd av ILP och ILPGH har påstått att föreläggandet är en ”rekonstruktionsåtgärd” i den mening som anges i artikel 2 i direktiv 2001/24. Den regeringen, vilken anser att direktiv 2001/24 är en lex posterior et specialis i förhållande till andra direktivet, menar att effekten av en sådan åtgärd är att aktieägarnas rättigheter enligt andra direktivet åsidosätts.
67. I mitt förslag till avgörande i målet Kotnik m.fl.(35) har jag anfört att en ”rekonstruktionsåtgärd” innehåller tre kumulativa beståndsdelar: i) åtgärden ska ha antagits av de behöriga administrativa eller rättsliga myndigheterna i en medlemsstat, ii) den ska ha antagits i syfte att bevara eller återställa ett kreditinstituts finansiella situation och iii) den ska kunna påverka tredje mans rättigheter. Dessa krav förefaller vara uppfyllda vad gäller föreläggandet.(36)
68. Jag kan emellertid inte se behovet av ett vägledande besked huruvida direktiv 2001/24 tar över bestämmelserna i andra direktivet. Mot bakgrund av att det förra antogs många år efter det senare är det rimligt att fråga varför direktiv 2001/24 inte innehåller en bestämmelse om att det har företräde framför andra direktivet.(37)
69. De två direktiven har dessutom olika rättsliga grunder(38) och tillämpningsområden ratione personae (andra direktivet gäller för aktiebolag med begränsat ansvar och direktiv 2001/24 för kreditinstitut). Deras ändamål är också olika: andra direktivets ändamål är ”att aktieägarna och borgenärerna skall kunna garanteras ett minimum av likvärdigt skydd”(39) medan direktiv 2001/24 endast, vilket framhållits av kommissionen, fastlägger ett system för ömsesidigt erkännande av nationella rekonstruktions- och likvidationsåtgärder utan att harmonisera nationell lagstiftning på detta område vilket framgår av skäl 6 däri.(40) Jag kan därför inte finna att dessa två lagstiftningsakter står i strid med varandra.
70. Tvärtom anser jag att de båda direktiven förefaller komplettera varandra. Å ena sidan klargjorde domen i målet Pafitis m.fl.(41) att andra direktivet i princip är tillämpligt på aktiebolag med begränsat ansvar oberoende av om det är ett kreditinstitut. Å andra sidan behandlar inte direktiv 2001/24 aktieägares rättigheter. I skäl 8 i direktiv 2001/24 anges faktiskt att ”vissa åtgärder, särskilt de som påverkar …aktieägarnas rättigheter, behöver inte omfattas av detta direktiv för att få full verkan i medlemsstaterna, såvitt det med tillämpning av internationell privaträtt är hemlandets lag som är tillämplig lag”. I enlighet därmed anges i skäl 10 att ”aktieägare…inte [bör] betraktas som tredje man vid tillämpningen av” direktiv 2001/24.
71. Detta får mig att dela den cypriotiska regeringens ståndpunkt att båda direktiven bör tolkas konformt för bibehållande av EU-rättens enhetlighet och samstämmighet.
72. Med den utgångspunkten anser jag att den mest samstämmiga tolkningen är att rekonstruktionsåtgärder som påverkar aktieägarnas rättigheter inte regleras av direktiv 2001/24 utan av lagen i hemstaten, i detta fall irländsk rätt, särskilt lagen, och som jag angett ovan i punkterna 58 och 59 att andra direktivet i sig erkänner betydelsen av rättsliga beslut.
4. Avslutande synpunkter
73. På grund av det anförda anser jag att förevarande mål aktualiserar väsentligen samma problemställningar som dem i målet Kotnik m.fl. och därför bör avgöras på i huvudsak samma sätt. Omständigheterna i målet vid den nationella domstolen bekräftar detta.
74. Sökandena har för det fallet påstått att detta skulle innebära att domstolen retroaktivt avviker från sin praxis i strid med rättssäkerhetsprincipen.
75. Denna kritik saknar helt fog.
76. Denna ståndpunkt beaktar för det första inte skillnaden mellan att klarlägga eller nyansera praxis å ena sidan och att ändra den å den andra sidan (domstolen anger särskilt när den avser att avvika från sin praxis.)(42) Förevarande mål föranleder inte ett åsidosättande av Pafitismålen, tvärtom bekräftar det i princip denna praxis. Det handlar helt enkelt om att göra åtskillnad mellan omständigheterna i målet och relevant praxis.
77. När det för det andra gäller frågan om retroaktiv tillämpning räcker det att konstatera att sökandena har rätt i detta avseende. Detta är emellertid ett särdrag som är inbyggt i systemet för förhandsbesked enligt fördragen som inte innbär en kränkning av rättssäkerheten.(43) I vart fall har det inte framställts någon begäran om begränsning i tiden av verkningarna av domstolens avgörande, inte heller är det sannolikt att domstolen skulle bevilja det.(44)
78. I den principiella frågan föreslår jag att domstolen besvarar den första hänskjutna frågan på det sättet att vid en vederbörlig tolkning av artiklarna 8, 25 och 29 i andra direktivet utgör dessa bestämmelser inte hinder för en lagstiftning i en medlemsstat, enligt vilken vid behandlingen av störningar i ekonomin och det finansiella systemet och hotet mot vissa kreditinstituts stabilitet i den medlemsstaten och det finansiella systemet allmänt sett såväl som för att minska risken för spridning till andra medlemsstater, en domstol kan förordna att ett aktiebolag med begränsat ansvar som omfattas av det direktivet, och som har betydelse för hela det ekonomiska systemet i den medlemsstaten och som inte av egen kraft kan uppfylla de lagstadgade kraven i den medlemsstaten rörande tillsyn av finansinstitut, ska övertas av staten utan bolagsstämmans samtycke.
79. Det återstår emellertid för mig att behandla de särskilda omständigheterna i förevarande mål. Det är föremålet för mitt svar på den andra tolkningsfrågan.
C – Den andra frågan
80. Med sin andra fråga vill High Court få klarhet i huruvida föreläggandet ”stred mot EU-rätten”.
81. Denna kortfattade fråga är rak och relevant. Den föranleder emellertid ett antal formella frågor.
1. Domstolens behörighet och huruvida frågan kan tas upp till sakprövning
82. Den cypriotiska regeringen anser att den andra frågan inte kan tas upp till sakprövning, eftersom den inte anger vilka unionsrättsliga bestämmelser som kan komma att bli berörda.
83. Det är visserligen sant att den andra frågan endast nämner ”EU-rätten”.
84. Jag framhåller att det inte är domstolens uppgift att av egen kraft bedöma vilka unionsrättsliga bestämmelser som kan ha betydelse i målet vid den nationella domstolen. Däremot är det en uppgift för den nationella domstolen enligt artikel 94 c i domstolens rättegångsregler.(45)
85. Jag anser också att den andra frågan är dubbelt problematisk när det gäller domstolens behörighet.
86. För det första begär den hänskjutande domstolen i huvudsak att EU-domstolen ska tillämpa EU-rätten på omständigheterna i målet vid den nationella domstolen. Denna befogenhet tilldelas inte domstolen genom artikel 267 FEUF.(46)
87. För det andra är det inte domstolens uppgift att i mål om förhandsavgörande döma i frågan om nationella lagstiftningsåtgärder är förenliga med EU-rätten.(47)
88. Fastän det inte framgår uttryckligen av hänskjutandebeslutet hur den andra frågan skiljer sig från den första förefaller emellertid grunden därför vara tillräckligt klar. Medan den första frågan är uttryckt i generella termer och avser huruvida andra direktivet per se utgör hinder för varje åtgärd som vidtagits utan samtycke av bolagsstämman med åsidosättande av aktieägarnas rättigheter enligt det direktivet – en fråga som jag föreslår ska besvaras nekande – är den andra frågan särskilt inriktad på omständigheterna i målet vid den nationella domstolen. Med andra ord tycks den hänskjutande domstolen vilja få klarhet i huruvida EU-rätten utgör hinder för rekapitalisering på det sätt som skett i målet vid den nationella domstolen. Det vaga uttrycket ”europeisk rätt” bör inte förhindra att det innefattar åtminstone andra direktivet.
89. I detta avseende har domstolen genomgående funnit att dess behörighet enligt artikel 267 FEUF innefattar att kunna ge den nationella domstolen nödvändig vägledning i fråga om tolkning av EU-rätten som kan komma till nytta vid dess avgörande.(48)
90. Såsom föreslagits av kommissionen och som jag angett ovan i punkt 38 kommer jag att ge ett gemensamt svar på båda frågorna.
2. Sakfrågan
91. Jag erinrar nu om att Irland genom föreläggandet utnyttjade villkoret om finansiellt bistånd för att rekapitalisera sina banker vilket fastlagts i artikel 3.5 a och 7 g i genomförandebeslutet. Som anges i skäl 11 i genomförandebeslutet i detta avseende ”[måste] de transaktioner som unionens ekonomiska bistånd hjälper till att finansiera … vara förenliga med unionens politik och följa unionens lagstiftning”. Detta innefattar inte endast positiva rättigheter som tillkommer enskilda direkt enligt EU-rätten utan även allmänna unionsrättsliga principer inbegripet de grundläggande rättigheter som medlemsstaterna måste iaktta vid införlivande av EU-rätten.(49) Dessa allmänna principer omfattar inte endast rätten till egendom enligt artikel 17 i stadgan(50) utan också proportionalitetsprincipen.(51) I synnerhet den senare kräver att medlemsstaterna använder de medel som, samtidigt som de gör det möjligt för dem att effektivt nå det mål som eftersträvas i deras nationella lagstiftning, är till minst skada för målen och principerna som fastlagts i den unionsrättsliga lagstiftningen i fråga.(52)
92. Det ankommer på High Court vid prövning av föreläggandet enligt section 11 i lagen att avgöra huruvida de principer som nämnts i föregående punkt iakttas och i synnerhet huruvida föreläggandet är den åtgärd som är minst skadlig för de ändamål och principer som fastläggs i andra direktivet.
93. Sökandenas huvudsakliga kritik i detta avseende mot föreläggandet (se ovan punkt 37) behöver kommenteras. Deras invändning, som jag uppfattar den, är inte att det inte var nödvändigt att rekapitalisera ILP eller att den irländska staten tog över kontrollen av ILP utan att den övertog kontrollen av ILPGH och därigenom konfiskerade dess påstådda tillgångar som bolaget innehade den dag då föreläggandet trädde i kraft.
94. Varken hänskjutandebeslutet eller de skriftliga yttranden som getts in av ILP, ILPGH eller Irland behandlar uttryckligen varför föreläggandet riktades inte endast mot banken utan även mot bolaget. Sökandena anför att ILPGH som holdingbolag hade sitt eget kapital som tillkom aktieägarna vilket påstås ha uppgått till 453 miljoner euro före det att föreläggandet meddelades. Den enda punkt i hänskjutandebeslutet som berör denna fråga är påståendet att ”bolagets inbetalda aktiekapital inte medräknades som en del av rekapitaliseringen och har inte tagits ut från bolaget av ministern”.
95. Förhandlingen bidrog emellertid till att skingra några av oklarheterna på denna punkt. Irland, med stöd av ILP och ILPGH, uppgav att förhållandet att föreläggandet riktats mot ILPGH ”inte hade gjort någon skillnad för ägarna av aktier i ILPGH. Om ministern riktat föreläggandet mot ILP skulle aktieägarna ha ägt 100 % av aktierna i ett ILPGH som ägde 0.8 % av ILP i stället för att vara ägare av 0.8 % av aktierna i ILPGH”.(53) Dessa parter anförde också att föreläggandet riktats mot ILPGH i stället för mot banken för att säkra att Irland fick avkastning på sin investering, eftersom det ansågs att ILPGH, som enligt den regeringen åter börsnoterats under mellantiden, var mer attraktivt för framtida köpare.
96. Dessa uttalanden är ytterst viktiga. De har stöd i bakgrunden till den rekonstruktion som nämnts ovan i punkt 22 och som ingår i akten av vilken det framgår att ILPGH:s kapital vid bildandet tillsköts genom apport av hela aktiekapitalet i ILP (eller därmed likvärdigt). Såsom uttalats av High Court hade dessutom ILPGH inte andra tillgångar än ILP. Dessa uttalanden förklarar därför att High Court funnit att ”ILP:s krasch skulle förmodligen ha medfört en total värdeförlust för ägarna av aktier [i ILPGH]”.
97. Med antagande av att dessa uttalanden är korrekta ska sökandenas påstående att föreläggandet är obefogat underkännas. I denna situation är och var faktiskt banken bolagets enda tillgång vilket betyder att bankens krasch skulle leda till att bolagets aktier blev helt värdelösa vilket anges i hänskjutandebeslutet. Jag kan därför inte förstå hur det i denna situation kunnat föreligga någon kränkning av sökandenas rätt till egendom. Det förefaller snarare som om sökandena genom sin talan försöker erhålla en ”mycket betydande gåva” som ILP och ILPGH har kallat den i sina skriftliga inlagor som sökandena inte erbjöds av ministern på bolagsstämman eller därefter.
98. Detta skulle vidare föranleda att jag finner det vara onödigt att bedöma de rättsliga följderna av ett eventuellt åsidosättande av artiklarna 8, 25 och 29 i andra direktivet. Domstolen har i vart fall inte som Irland framhållit för närvarande ombetts att pröva vilka åtgärder som står till buds för det fall ett jakande svar ges på någon av tolkningsfrågorna och jag avser inte att behandla den frågan ytterligare.
99. Det ankommer i vart fall på High Court att kontrollera att uttalandena som nämnts ovan i punkt 95 är korrekta.
100. Mot bakgrund av ovanstående bör det gemensamma svaret på de båda frågorna vara såsom anges ovan i punkt 78 under förutsättning att den berörda medlemsstaten har tillgång till medel, som samtidigt som de gör det möjligt för den att effektivt uppnå de mål som eftersträvas i dess krislagstiftning, är de som gör minst skada för de mål och principer som fastläggs i andra direktivet. Det åvilar de nationella domstolarna att kontrollera att så är fallet.
IV – Förslag till avgörande
101. Mot bakgrund av ovanstående överväganden föreslår jag att domstolen besvarar tolkningsfrågorna från High Court (Irland) enligt följande: Artiklarna 8, 25 och 29 i rådets andra direktiv 77/91/EEG av den 13 december 1976 om samordning av de skyddsåtgärder som krävs i medlemsstaterna av de i artikel 58 andra stycket i [EEG-]fördraget avsedda bolagen i bolagsmännens och tredje mans intressen när det gäller att bilda ett aktiebolag samt att bevara och ändra bolagets kapital i syfte att göra skyddsåtgärderna likvärdiga, ska tolkas så, att de inte utgör hinder för lagstiftning i en medlemsstat enligt vilken vid behandlingen av störningar i ekonomin och det finansiella systemet och hotet mot vissa kreditinstituts stabilitet i den medlemsstaten och det finansiella systemet allmänt sett såväl som för att minska risken för spridning till andra medlemsstater, en domstol kan förordna att ett aktiebolag med begränsat ansvar som omfattas av det direktivet och som har betydelse för hela det ekonomiska systemet i den medlemsstaten och som inte av egen kraft kan uppfylla de lagstadgade kraven i den medlemsstaten rörande tillsyn av finansinstitut, ska övertas av staten utan bolagsstämmans samtycke. Den medlemsstaten måste dock använda medel som, samtidigt som de gör det möjligt för den att effektivt uppnå de mål som eftersträvas i den nämnda lagstiftningen, innebär minsta möjliga skada för de mål och principer som fastlagts i direktiv 77/91. Det ankommer på den nationella domstolen att kontrollera att så är fallet.