FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
L. MEDINA
fremsat den 22. juni 2023 (1)
Sag C-588/21 P
Public.Resource.Org, Inc.,
Right to Know CLG
mod
Europa-Kommissionen
»Appel – aktindsigt i dokumenter fra institutionerne – forordning (EF) nr. 1049/2001 – harmoniserede standarder – fire harmoniserede standarder vedtaget af Den Europæiske Standardiseringsorganisation – afslag på aktindsigt – undtagelse vedrørende beskyttelse af tredjemands forretningsmæssige interesser – beskyttelse, der følger af ophavsretten – retsstatsprincippet«
1. Public.Resource.Org, Inc. og Right to Know CLG (herefter samlet »appellanterne«), der er organisationer, som drives uden vinding for øje, og som primært arbejder for at gøre retten frit tilgængelig for alle borgere, har med deres appel nedlagt påstand om ophævelse af Rettens dom af 14. juli 2021, Public.Resource.Org og Right to Know mod Kommissionen (T-185/19, EU:T:2021:445, herefter »den appellerede dom«). Ved denne dom fik de ikke medhold i deres søgsmål med påstand om annullation af Kommissionens afgørelse C(2019) 639 final af 22. januar 2019 om afslag på deres begæring om aktindsigt i fire harmoniserede tekniske standarder (herefter »HTS«) vedtaget af Den Europæiske Standardiseringsorganisation (CEN) (herefter »den anfægtede afgørelse«). Den foreliggende sag giver for første gang Domstolens Store Afdeling lejlighed til at tage stilling til spørgsmålet om, hvorvidt HTS – som Domstolen allerede har fastslået er en del af EU-retten og har retsvirkninger – kan være genstand for ophavsretlig beskyttelse, samt hvorvidt retsstatsprincippet samt princippet om gennemsigtighed og retten til aktindsigt i dokumenter, som er nedfældet i artikel 15 TEUF, kræver, at der skal være fri og gratis adgang til HTS.
I. Tvistens baggrund
2. Appellanterne indgav en begæring til Europa-Kommissionen – på grundlag af forordning (EF) nr. 1049/2001 (2) og forordning (EF) nr. 1367/2006 (3) – om adgang til dokumenter, som Kommissionen var i besiddelse af (herefter »begæringen om aktindsigt«). Begæringen om aktindsigt vedrørte fire HTS vedtaget af CEN i overensstemmelse med forordning (EU) nr. 1025/2012 (4), nemlig følgende standarder: i) »Legetøj – Sikkerhedskrav – Del 5: Andet kemisk legetøj (sæt) end sæt til kemiske forsøg«; ii) »Legetøj – Sikkerhedskrav – Del 4: Kemisæt til kemiforsøg og lignende«; iii) »Legetøj – Sikkerhedskrav – Del 12: N-nitrosaminer og N-nitroserbare stoffer«; og iv) »Metode til simulering af slid og korrosion til bestemmelse af nikkelafgivelse fra overfladebelagte emner« (herefter »de ønskede HTS«). HTS i)-iii) henviser til direktiv 2009/48/EF (5) (herefter »legetøjsdirektivet«) og HTS iv) til forordning (EF) nr. 1907/2006 (6).
3. Ved skrivelse af 15. november 2018 meddelte Kommissionen afslag på begæringen om aktindsigt på grundlag af artikel 4, stk. 2, første led, i forordning nr. 1049/2001. Ved den anfægtede afgørelse gav Kommissionen på ny afslag på aktindsigt.
4. Forordning nr. 1025/2012 er endnu en forordning efter »den nye metode«, der blev udviklet i 1985 og anvendes i forbindelse med teknisk harmonisering og standarder, hvor indholdet af lovgivningen begrænses til »væsentlige krav«, og de tekniske detaljer overlades til HTS. Den udpeger formelt kun tre europæiske standardiseringsorganisationer med henblik på udarbejdelsen af HTS: CEN (ansvarlig for standardisering i de fleste sektorer); Cenelec (Den Europæiske Komité for Elektroteknisk Standardisering), der er ansvarlig for standardisering inden for det elektriske fagområde), og Det Europæiske Standardiseringsinstitut for Telekommunikation (ETSI), der har ansvaret for standardisering inden for information og kommunikation.
II. Retsforhandlingerne for Retten og den appellerede dom
5. Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 28. marts 2019 anlagde appellanterne sag med påstand om annullation af den anfægtede afgørelse. Appellanterne gjorde med deres første anbringende i det væsentlige gældende, at Kommissionen anlagde en fejlagtig fortolkning af eller foretog en fejlagtig anvendelse af artikel 4, stk. 2, første led, i forordning nr. 1049/2001, og gjorde med deres andet anbringende gældende, at Kommissionen tilsidesatte artikel 4, stk. 2, sidste sætningsled, i forordning nr. 1049/2001. Retten forkastede begge anbringender og frifandt Kommissionen.
III. Bedømmelse
A. Det første anbringende – Retten foretog et fejlskøn ved vurderingen af, hvorledes undtagelsen i artikel 4, stk. 2, første led, i forordning nr. 1049/2001 skal anvendes
1. Det første anbringendes første led – Retten begik en retlig fejl, idet den vurderede den ophavsretlige beskyttelse af de ønskede HTS fejlagtigt
a) Det første klagepunkt: HTS kan ikke være ophavsretligt beskyttede, da de er en del af EU-retten
6. Appellanterne har i det væsentlige gjort gældende, at Rettens retlige fejl består i, at den ikke anerkendte, at de ønskede HTS ikke kan være ophavsretligt beskyttede, da de er en del af EU-retten, og retsstatsprincippet kræver fri adgang til loven. Kommissionen og intervenienterne (CEN og de øvrige 14 intervenienter i første instans) har gjort gældende, at appellen bør forkastes, idet de i det væsentlige har hævdet, at EU’s standardiseringssystem er baseret på en anerkendelse af standardiseringsorganisationernes ophavsret til HTS.
1) Indledning
7. Jeg bør indlede dette forslag til afgørelse med en oversigt over Domstolens Fra.bo-dom, James Elliott-dom og Stichting-dom (7), for så vidt som de udgør baggrunden for den foreliggende sag.
8. For det første anerkendte Domstolen i Fra.bo-dommen (præmis 27-32) i det væsentlige, at nationale standardiserings- og certificeringsorganer ganske vist er privatretlige enheder, men at de kan udøve offentlige beføjelser, og at nationale tekniske standarder de facto kan have bindende virkninger, selv om de jure er frivillige. Dette skyldes, at det ville være dyrere for producenterne at overholde den afledte EU-ret på andre måder, da de ville være nødsaget til at investere i at finde metoder, der i det mindste kunne garantere et beskyttelsesniveau svarende til standardernes, og i betragtning af, at andre metoder til overholdelse ikke ville drage fordel af formodningen for overensstemmelse med kravene i afledt EU-ret. Domstolen anerkendte, at en teknisk standard potentielt har de facto bindende karakter (præmis 30), og fastslog, at »[artikel 34 TEUF] skal fortolkes således, at den finder anvendelse på et privat organs virksomhed på området for udarbejdelse af standarder og certificering, når den nationale lovgivning anser produkter, der er certificeret af dette organ, for forenelige med national ret, og dette kan hindre markedsføringen af produkter, der ikke er certificeret af det nævnte organ« (præmis 32).
9. For det andet fastslog Domstolen i den centrale James Elliott-dom (præmis 40), at HTS på grund af deres retsvirkninger udgør en del af EU-retten. Den fastslog, at »en [HTS] som den i hovedsagen omhandlede, der er vedtaget på grundlag af [et direktiv], og hvis referencer er blevet offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende, udgør en del af EU-retten, eftersom det er under henvisning til bestemmelserne i en sådan standard, at det fastslås, hvorvidt formodningen [for overensstemmelse] i henhold til [dette direktiv] finder anvendelse eller ej på et givet produkt«. Domstolen fastslog endvidere i samme doms præmis 42, at »[S]elv om det er rigtigt, at en byggevares overensstemmelse med de væsentlige krav i [dette direktiv] i givet fald kan attesteres på andre måder end beviset for overensstemmelse med [HTS], kan dette ikke skabe tvivl om tilstedeværelsen af de retsvirkninger, der er knyttet til en [HTS]« (min fremhævelse). Endelig fremgår det af James Elliott-dommens præmis 43, at »[d]et skal indledningsvis bemærkes, at selv om det er rigtigt, at udarbejdelsen af en sådan [HTS] tilfalder et privatretligt organ, udgør den ikke desto mindre en gennemførelsesforanstaltning, der er nødvendig og strengt afgrænset af de væsentlige krav, der defineres i direktivet, og som er gennemført på initiativ af Kommissionen og under dens kontrol, idet referencerne til disse retsvirkninger underkastes en forudgående offentliggørelse af sidstnævnte i [EU-Tidende], C-udgaven« (min fremhævelse). Det bør dog nævnes, at det siden 2018 har været L-udgaven (lovgivning) og ikke C-udgaven (meddelelser og oplysninger), hvilket bekræfter anerkendelsen af, at HTS udgør en del af EU-retten.
10. For det tredje fastslog Domstolens Store Afdeling i Stichting-dommen (præmis 33-49), at standarderne (i den pågældende sag standarder fra Den Internationale Standardiseringsorganisation (ISO)) kan gøres bindende. Domstolen fastslog i det væsentlige, at det ikke er påkrævet, at en lovgivningsmæssig retsakt indeholder præciseringer af teknisk art, og at den omstændighed, at et direktiv kun henviste til en ISO-standard (og ikke anførte dens fulde ordlyd), følgelig ikke kunne rejse tvivl om direktivets gyldighed. Domstolen fastslog imidlertid i præmis 48, at »tekniske normer, der er fastsat af et standardiseringsorgan såsom (ISO), og som er blevet gjort bindende ved en lovgivningsmæssig EU-retsakt, i medfør af dette samme retssikkerhedsprincip […] kun kan gøres gældende over for borgerne i almindelighed, hvis de selv har været genstand for en offentliggørelse i [EU-Tidende]«.
11. Som jeg vil redegøre for i dette forslag til afgørelse, udgør de ovennævnte domme, når de sammenholdes – henset til, at HTS pålægger visse forpligtelser, og at borgerne i almindelighed kan gøre deres retsvirkninger gældende – et solidt grundlag, hvorpå Domstolen kan træffe afgørelse vedrørende passende betingelser for aktindsigt i HTS. Samtidig skal jeg gøre opmærksom på, at denne analyse ikke nødvendigvis finder anvendelse på andre typer standarder, der er udarbejdet af europæiske standardiseringsorganisationer.
12. Det skal endvidere fremhæves, at en af de fire ønskede HTS – nemlig standard iv), nævnt i dette forslag til afgørelses punkt 2 – reelt er klart bindende, hvilket Kommissionen anerkendte i retsmødet. Dette skyldes, at det i indgang 27 i bilag XVII til forordning nr. 1907/2006 for så vidt angår nikkel fastsættes, at »[d]e standarder, der vedtages af [CEN], anvendes [(på engelsk: »shall be used«)] som analysemetode til kontrol af overensstemmelse med punkt 1 og 2« (min fremhævelse). Den nævnte ønskede standard er derfor sammenlignelig med den i Stichting-dommen (præmis 30) omhandlede standard, som ligeledes var bindende, idet EU-lovgivningen anvendte det samme udtryk (det engelske »shall«).
13. For så vidt angår de tre øvrige ønskede HTS, som er omhandlet i den foreliggende sag, anføres det i anden betragtning til legetøjsdirektivet, at »[d]irektiv 88/378/EØF [(8)] […] kun [fastsætter] de væsentlige sikkerhedskrav til legetøj […] De tekniske detaljer vedtages af […] CEN og […] Cenelec i overensstemmelse med […] direktiv 98/34/EF [(9)] […] Produkter, der er i overensstemmelse med således fastsatte [HTS], hvis referencenumre er offentliggjort i [EU-Tidende], formodes at være i overensstemmelse med kravene i direktiv 88/378/EØF. Erfaringen viser, at disse grundprincipper har fungeret godt i legetøjssektoren og bør bevares«.
14. Det er vanskeligt at indplacere HTS i en eksisterende EU-retlig kategori, og der kræves derfor en dybdegående analyse, for at det kan afgøres, hvorvidt der bør være fri og gratis adgang til HTS, og/eller hvorvidt de kan være genstand for ophavsretligt beskyttelse. Selv om Domstolen allerede har anerkendt, at HTS har retsvirkninger, udgør en del af EU-retten og kan være bindende, har den endnu ikke udtalt sig om deres nøjagtige karakter. Ifølge appellanternes principale anbringende kan HTS ikke være ophavsretligt beskyttede, da de er en del af EU-retten, og retsstatsprincippet kræver fri adgang til loven. Ved vurderingen af, om dette anbringende kan tages til følge, er det derfor nødvendigt at analysere de grundlæggende elementer i HTS, f.eks. hvilken institution eller enhed der vedtager HTS som EU-retlige retsakter, på hvilket retsgrundlag og efter hvilken procedure HTS vedtages, hvilke præcise retsvirkninger HTS har, og hvad karakteren af disse retsakter er.
15. Det er således nødvendigt at undersøge, hvorvidt HTS med tiden har udviklet sig på en sådan måde, at de udgør sui generis-EU-retsakter (EU-standardiseringsretsakter), for så vidt som de er strengt regulerede gennemførelsesforanstaltninger for afledt EU-ret. Domstolen har i »Short Selling-dommen« (10) f.eks. anerkendt, at artikel 290 TEUF og 291 TEUF ikke indfører et lukket gennemførelsessystem, og at det er muligt at vedtage andre reguleringsinstrumenter med henblik på at konkretisere detaljerne i en lovgivningsmæssig retsakt. Jeg opfordrer derfor Domstolen til at benytte sig af denne lejlighed til at tilvejebringe den meget tiltrængte klarhed om HTS’ rette retlige karakter og plads i EU’s retsorden.
2) HTS’ karakter af en EU-retsakt
i) Den institution eller enhed, der vedtager HTS
16. Mit primære argument i dette forslag til afgørelse er, at HTS bør anses for retsakter udstedt af Unionens institutioner, organer, kontorer eller agenturer. Kommissionen spiller således en central rolle i EU’s standardiseringssystem, således som det er fastlagt af EU-lovgiver. Jeg er (ligesom generaladvokat Campos Sánchez-Bordona tidligere har givet udtryk for i James Elliott-sagen (11)) af den opfattelse, at »[HTS] bør betragtes som »retsakter udstedt af Unionens institutioner, organer, kontorer eller agenturer« med henblik på artikel 267 TEUF« og, som jeg vil redegøre for nedenfor, ligeledes med henblik på EU-retten generelt og adgangen til EU-retten i særdeleshed.
17. Som der redegøres for i forslaget til afgørelse i James Elliott-sagen, er der adskillige argumenter, som underbygger denne konklusion: a) Anvendelsen af direktiver eller forordninger efter den nye metode må ikke ske på bekostning af Domstolens kompetence; b) Kommissionen udøver en betydelig kontrol med proceduren vedrørende de europæiske standardiseringsorganisationers udarbejdelse af HTS; og c) de tre europæiske standardiseringsorganisationers virke (som de eneste EU-standardiseringsorganisationer) er afhængigt af EU. Jeg vil derfor vise, at Kommissionen i realiteten bør betragtes som den institution, der vedtager HTS (eftersom de europæiske standardiseringsorganisationer i realiteten kun udgør forberedende organer med en begrænset skønsmargin), eller under alle omstændigheder som den institution, der har til opgave at vedtage HTS sammen med de europæiske standardiseringsorganisationer.
18. Ganske vist bemærkede Domstolens Tredje Afdeling i James Elliott-dommen – efter generaladvokat Campos Sánchez-Bordonas forslag til afgørelse i denne sag – at »Domstolen ifølge retspraksis har kompetence til at fortolke retsakter, der ganske vist er vedtaget af organer, der ikke kan kvalificeres som »EU-institutioner, ‑agenturer og ‑organer«, men som ikke desto mindre har karakter af gennemførelsesforanstaltninger eller ‑bestemmelser af en EU-retsakt« (præmis 34).
19. Som det imidlertid med rette fremhæves i retslitteraturen, er Domstolens dom i denne sag ikke til hinder for fortolkningen i det pågældende forslag til afgørelse, for så vidt som Domstolen »ikke besvarede […] spørgsmålet om, hvorvidt [HTS] skulle anses for at have deres oprindelse i Kommissionen, [mens] den europæiske standardiseringsorganisation kun fungerer som forberedende organ«. Det er vigtigt at hæfte sig ved, at Domstolen i denne sag ikke skulle tage stilling til, om Kommissionens kontrol er tilstrækkelig til, at det endelige ansvar for HTS overføres fra de europæiske standardiseringsorganisationer til Kommissionen, og om Kommissionen i forbindelse med HTS reelt har uddelegeret visse beføjelser til de europæiske standardiseringsorganisationer (12).
20. På grundlag af mine foreløbige overvejelser er jeg af den opfattelse, at HTS ikke er simple gennemførelsesforanstaltninger, der har deres oprindelse i et privatretligt organ (en europæisk standardiseringsorganisation), men at de – i henhold til det EU-standardiseringssystem, som EU-lovgiver har fastlagt – skal anses for at være vedtaget af Kommissionen eller i det mindste, at denne institution er ansvarlig for at vedtage HTS sammen med de europæiske standardiseringsorganisationer.
21. Det fremgår af en nyere meddelelse fra Kommissionen, at denne institution anerkender den offentlige karakter af det arbejde, som udføres af de europæiske standardiseringsorganisationer, eftersom EU’s standardiseringsstrategi »også [skal] omfatte EU’s grundlæggende demokratiske værdier og interesser samt grønne og sociale principper«, da tekniske standarder er af markant strategisk interesse for EU. Den medgiver ligeledes, at det er nødvendigt at flytte endnu mere kontrol over HTS fra de europæiske standardiseringsorganisationer til Kommissionen, idet den anfører, at Kommissionen for at sikre, at offentlighedens interesse tilgodeses, bør bemyndiges til direkte – ved hjælp af gennemførelsesretsakter – at udarbejde fælles specifikationer (tekniske dokumenter som alternativ til HTS udarbejdet af de europæiske standardiseringsorganisationer) (13).
22. Desuden bekræftes ovenstående betragtninger yderligere af en analyse af proceduren for vedtagelsen af HTS.
ii) Proceduren for vedtagelsen af HTS
23. For det første udarbejdes en HTS på grundlag af en anmodning om standardisering (Kommissionens »mandat« til den europæiske standardiseringsorganisation). Kommissionen alene – og ikke en europæisk standardiseringsorganisation eller andre enheder – har beføjelse til at anmode om, at der udarbejdes en HTS med henblik på at gennemføre et givet direktiv eller en given forordning. Derfor henvender Kommissionen sig til den relevante europæiske standardiseringsorganisation, der derefter fungerer som et forberedende organ på grundlag af dette mandat. Kommissionen vælger, hvilken europæisk standardiseringsorganisation der skal have til opgave at udarbejde udkastet til HTS i henhold til strenge kriterier for standardens indhold, som Kommissionen har valgt, og inden for den af Kommissionen fastsatte tidsfrist. Mandatet er detaljeret og indeholder en specifik tidsplan for udarbejdelsen af HTS for at fremme gennemførelsen af en bestemt afledt EU-lovgivning. Jeg gør opmærksom på, at mandatet omfatter de kriterier, der gælder for udarbejdelsen af en HTS, og at disse kriterier principielt er meget detaljerede (14). Den europæiske standardiseringsorganisation er forpligtet til at holde Kommissionen underrettet om, hvorledes udarbejdelsen skrider frem.
24. Jeg vil i denne forbindelse påpege, at dette mandat har vidtrækkende virkninger, da det ikke blot giver de europæiske standardiseringsorganisationer den nødvendige vejledning i processen med udarbejdelsen af HTS, men HTS skal også – i overensstemmelse med Domstolens Anstar-dom – fortolkes i lyset af det mandat, der ligger til grund herfor (15). Hvad angår indholdet af et mandat kan Kommissionen kun uddelegere tekniske opgaver og skal undlade at uddelegere politiske skønsbeføjelser til de europæiske standardiseringsorganisationer (16).
25. For det andet skal den europæiske standardiseringsorganisation forelægge udkastet til HTS for Kommissionen, når er udarbejdet, og igen er det kun denne institution, der har beføjelse til at foretage en overensstemmelsesvurdering for at kontrollere, om udkastet til HTS er i overensstemmelse med det oprindelige mandat. Ifølge vademecum kan denne vurdering antage tre former. En vigtig faktor er, at Kommissionen har enekompetence til at afgøre, om vurderingen af udkastet til HTS er tilfredsstillende eller ej. Ifølge vademecum (s. 9) »[kan] de specifikationer, [de europæiske standardiseringsorganisationer] leverer til støtte for EU-lovgivningen, aldrig automatisk anses for at være i overensstemmelse med det oprindelige mandat, da dette er et politisk ansvar. Som anmodende myndighed vil Kommissionen altid skulle vurdere overensstemmelsen med sin oprindelige anmodning i samarbejde med [de europæiske standardiseringsorganisationer], før den beslutter at offentliggøre henvisningerne for en leveret standard i EU-Tidende«.
26. For det tredje bliver den standard, som den europæiske standardiseringsorganisation har udarbejdet under Kommissionens nøje overvågning, først en HTS, hvis og når Kommissionen offentliggør en henvisning til denne standard i EU-Tidende. Såfremt Kommissionen finder, at udkastet til HTS ikke er i tilstrækkelig overensstemmelse med mandatet, anmoder den den relevante europæiske standardiseringsorganisation om at ændre det eller trækker offentliggørelsen af henvisningen til udkastet til HTS eller en del heraf tilbage fra EU-Tidende. Desuden begrænses de europæiske standardiseringsorganisationers skøn yderligere af Europa-Parlamentets og medlemsstaternes beføjelse til at gøre indsigelse mod udkastet til HTS.
27. Endelig fører Kommissionen ikke blot nøje kontrol med udarbejdelsen af HTS, den stiller også betydelig finansiering til rådighed (op til 35% af CEN’s budget). Samarbejdet med Kommissionen er omfattet af en aftale i form af visse generelle retningslinjer, som fornys med jævne mellemrum, og som fremhæver den betydning, standardisering har for europæisk politik og den frie bevægelighed for varer og tjenester (17).
28. Livscyklussen for udarbejdelsen og vedtagelsen af en HTS begynder og slutter hos Kommissionen. Selv om udkastet til en standard udarbejdes af den europæiske standardiseringsorganisation, er det en kendsgerning, at den først bliver en del af EU-retten, når Kommissionen offentliggør en henvisning hertil i EU-Tidende. Det er således Kommissionen, der omdanner dette forberedende dokument til en retsakt, som udgør en del af EU-retten.
29. Som det er almindeligt anerkendt i retslitteraturen (18), indebærer »»den nye metode« i EU-retten en mere kompleks teknik. Ifølge mange forfattere i retslitteraturen medfører den i sin nuværende version, der er nedfældet i forordning nr. 1025/2012, en større »juridificering«, således at EU-institutionerne er nødsaget til at vedkende sig deres kontrol med indholdet af [HTS]« (19).
30. Som generaladvokat Campos Sánchez-Bordona allerede har påpeget, »[understreger s]åvel medlemsstaternes og Europa-Parlamentets mulighed for at gøre formel indsigelse som Kommissionens handlinger forud for offentliggørelsen af [henvisninger til HTS], at der er tale om en »kontrolleret« lovgivningsmæssig uddelegering til et privat standardiseringsorgan« (punkt 55). Desuden, at »[d]en private karakter kommer fuldt ud til syne, når CEN udarbejder ikke-harmoniserede europæiske standarder, men CEN anvender en anden praksis, når dets arbejde vedrører gennemførelsen af de mandater, som Kommissionen giver organet til at udarbejde [HTS]« (forslaget til afgørelses punkt 56) (20).
31. I lighed med delegerede retsakter og gennemførelsesretsakter er Kommissionens standardiseringsmandater desuden også omfattet af forordningen om udvalgsproceduren (21) for at sikre en tilsvarende grad af kontrol fra medlemsstaternes og Europa-Parlamentets side.
32. Det er herefter nødvendigt at se nærmere på HTS’ retsvirkninger.
iii) HTS’ virkninger
33. Indledningsvis er det vigtigt at sondre mellem almindelige eller ikke-harmoniserede standarder, som er frivillige og ikke har retsvirkninger i sig selv, og HTS. De sidstnævnte er en særlig form for tekniske standarder, idet a) de udgør en del af EU-retten, b) der henvises til dem i bindende EU-lovgivning, eller de udgør under alle omstændigheder nødvendige gennemførelsesforanstaltninger for en sådan lovgivning, jf. ovenfor, og c) de har væsentlige retsvirkninger, der er knyttet til dem ved EU-retten, således som jeg vil redegøre for nedenfor. Ifølge vademecum (s. 8), »[støtter HTS] gennemførelsen af EU-lovgivningen«, men i virkeligheden er de meget mere end blot en »hjælp«. De er faktisk uundværlige for en korrekt gennemførelse af den relevante afledte EU-ret.
34. Der er tale om følgende virkninger. HTS vedtages på grundlag af den procedure, der er fastlagt af EU-lovgiver i forordning nr. 1025/2012, og den meget vigtige formodning for overensstemmelse er knyttet til dem, hvilket vil sige, at overensstemmelse med en given HTS indebærer overholdelse af de væsentlige krav i den tilsvarende afledte EU-lovgivning, hvorved den frie bevægelighed for de pågældende varer eller tjenesteydelser inden for EU garanteres.
35. På baggrund af det ovenstående og henset til henvisningen i hver enkelt HTS til den tilsvarende afledte ret, således som det er blevet fremhævet i retslitteraturen (22), kan det konkluderes, at selv om HTS oprindeligt var tænkt som en frivillig mekanisme for overholdelse af de væsentlige krav, der er fastsat i den afledte EU-ret, har Domstolen reelt anerkendt, at de har potentielt bindende retsvirkninger (23).
36. I snæver forstand fastsætter forordning nr. 1025/2012, at HTS er frivillige, for så vidt som økonomiske aktører (i det mindste i teorien) har alternative måder, hvorpå de kan påvise, at de væsentlige krav i den relevante afledte ret er overholdt. Som jeg har redegjort for ovenfor, er et af HTS’ vigtigste karakteristika imidlertid retsvirkningen af formodningen for overensstemmelse. Dette gør HTS til et vigtigt redskab, især for økonomiske aktører, således at de kan udøve retten til fri bevægelighed, idet de drager fordel af denne retsvirkning, når de opfylder kravene i en HTS, og de pågældende varer og tjenesteydelser kan frit omsættes inden for EU-markedet.
37. Når en producent eller tjenesteyder overholder en HTS, drager denne med andre ord fordel af formodningen for overensstemmelse, og hvad angår ansvar – i tilfælde af relaterede problemer, ulykker eller retssager – kan producenten eller tjenesteyderen påberåbe sig denne formodning: I en sådan situation skal producenten eller tjenesteyderen blot påvise, at den relevante HTS er overholdt, mens modparten (en forbruger eller en konkurrent) skal afkræfte denne formodning.
38. Sådanne vigtige retsvirkninger medfører praktiske vanskeligheder og en ubalance mellem parterne. Selv om overholdelsen af HTS medfører den afgørende formodning om overensstemmelse, er der ikke fri adgang til disse standarder. Dette gør det til en udfordring for offentligheden at konsultere HTS og for både økonomiske aktører og borgerne i almindelighed at vurdere og gøre reelt brug af potentielle alternativer til HTS for at opfylde væsentlige krav i afledt lovgivning.
39. Den foreliggende sag svarer til den sag, der gav anledning til Stichting-dommen. I den pågældende sag anmodede den forelæggende ret Domstolen om at tage stilling til gyldigheden af et direktiv på grundlag af gennemsigtighedsprincippet, når dette direktiv – ved en henvisning – omfattede en ISO-standard, som ikke var frit tilgængelig. I denne sag fastslog Domstolen, at retssikkerhedsprincippet kræver, at EU-retten offentliggøres, før den kan gøres gældende over for fysiske og juridiske personer. Denne dom var imidlertid baseret på den forudsætning, at det pågældende direktiv ikke foreskrev nogen begrænsning for adgangen til dokumenter i henhold til forordning nr. 1049/2001. Domstolen bemærkede, at den omstændighed, at direktivet omfattede ISO-standarder, medførte forpligtelser for juridiske personer, da de kunne få adgang til disse standarder gennem nationale standardiseringsorganisationer. Hvad angår fysiske personer fastslog Domstolen imidlertid i denne doms præmis 48, at retssikkerhedsprincippet kræver, at tekniske standarder, der er fastsat af et standardiseringsorgan, såsom ISO, og som er blevet gjort bindende ved en lovgivningsmæssig EU-retsakt, kun kan gøres gældende over for borgerne i almindelighed, hvis standarderne selv har været genstand for en offentliggørelse i EU-Tidende (i modsætning til blot en henvisning). I dette tilfælde vil borgerne i almindelighed nemlig ikke kunne vide, hvilke metoder der er nødvendige for at måle afgivelsen af stoffer fra tobaksprodukter, medmindre de har adgang til disse standarder.
40. I den foreliggende sag angives det f.eks. blot i de væsentlige sikkerhedskrav til legetøj i bilag II til legetøjsdirektivet (»Særlige sikkerhedskrav«), del II (»Antændelighed«), punkt 3, at »[b]ortset fra knaldhætter må legetøj ikke være eksplosionsfarligt eller indeholde elementer eller stoffer, der er eksplosionsfarlige, når det anvendes som nævnt i artikel 10, stk. 2, første afsnit«. Som appellanterne har anført, kan listen over stoffer og den maksimalt tilladte mængde i kemiske legetøjssæt, som giver anledning til formodningen for overensstemmelse med de væsentlige krav, imidlertid kun findes ved at konsultere den relevante HTS.
41. Direktivet og de væsentlige krav fastsætter med andre ord alene det resultat, som skal opnås, men ikke, hvorledes det opnås. Dette viser, at det er praktisk umuligt for en fysisk eller juridisk person at undersøge, hvorvidt et produkt opfylder de væsentlige krav, uden at have adgang til den relevante HTS.
42. Når en producent (eller en tjenesteyder) løber risikoen og markedsfører et produkt (eller en tjenesteydelse), som ikke opfylder HTS, har det den konsekvens, at produktet og producenten (eller tjenesteydelsen og tjenesteyderen) ikke drager fordel af formodningen for overensstemmelse med de væsentlige krav i den afledte EU-ret. Dette betyder, at det i tilfælde af en retssag påhviler producenten eller tjenesteyderen at bevise, at produktet faktisk har overholdt den gældende afledte EU-ret. Dette svarer efter min opfattelse klart til en situation, hvor alle producenter eller tjenesteydere de facto altid vil søge at overholde HTS, da ingen rationel producent eller tjenesteyder vil være villig til at påtage sig en så stor forretningsmæssig risiko og bære en sådan byrde.
43. Med andre ord giver overholdelsen af HTS anledning til en formodning for overensstemmelse med de væsentlige krav i den afledte EU-ret, hvilket igen betyder, at HTS har samme virkning som en bindende regel for alle fysiske eller juridiske personer, der ønsker at anfægte denne formodning med hensyn til et givet produkt eller en given tjenesteydelse. Dette indebærer, at anvendelse af HTS har en direkte effekt på bevisbyrden.
44. Der er derfor retsvirkninger –for producenter og tjenesteydere og for en person, der anfægter formodningen – som er knyttet til overholdelsen af HTS, også selv om disse HTS (hvad angår de i den foreliggende sag omhandlede tre HTS til legetøjsdirektivet) formelt og teoretisk set ikke er bindende.
45. Den omstændighed, at HTS er de facto bindende, da de generelt er den eneste accepterede metode på markedet til at sikre overensstemmelse med den respektive afledte EU-ret, bekræftes af en undersøgelse, som var bestilt af Kommissionen: »[I] praksis er [HTS] stort set obligatoriske for de fleste økonomiske aktører«. Endvidere fremhæves det i samme undersøgelse, at prisen for HTS er en af de største hindringer for en effektiv anvendelse af disse (24).
46. De væsentlige krav i den afledte EU-ret tillægger således borgerne rettigheder, som kan anvendes og håndhæves i henhold til EU-retten (25). De væsentlige krav i den afledte EU-ret kan imidlertid ikke betragtes isoleret, eftersom det i praksis er umuligt at bekræfte, at et produkt eller en tjenesteydelse er i overensstemmelse med kravene, uden en henvisning til den tilsvarende HTS. På denne måde kan borgerne ikke udøve deres rettigheder over for producenten eller tjenesteyderen i henhold til denne afledte ret, hvis de ikke kan påberåbe sig den relevante HTS.
47. Det følger heraf, at HTS er uundværlige med hensyn til håndhævelsen af den tilsvarende afledte EU-ret. Den omstændighed, at HTS er de facto bindende, blev også anerkendt af Retten i Global Garden-dommen (dom af 26.1.2017, GGP Italy mod Kommissionen, T-474/15, EU:T:2017:36, præmis 67), og af Domstolen i Fra.bo-dommen. I den sidstnævnte dom fastslog Domstolen, at »næsten alle tyske forbrugere i praksis kun køber kobberfittings, der er certificeret af [et tysk certificeringsorgan]« (præmis 30). Som Domstolen ligeledes anførte i denne dom, er det generelt vanskeligt, hvis ikke direkte umuligt, for erhvervsdrivende at vælge en anden løsning end den tekniske standard på grund af den tid og de omkostninger, der er nødvendige i denne forbindelse. Denne opfattelse understøttes også af den omstændighed, at selskaberne betaler for HTS. Jeg kan ikke se, hvorfor virksomheder, der opererer under konkurrencebaserede forhold, skulle betale for HTS, hvis de ikke var de facto bindende. Hele opbygningen af EU’s standardiseringssystem forudsætter således, at alle aktører i princippet anvender HTS.
48. Efter min opfattelse følger den de facto bindende karakter af HTS ikke alene af den omstændighed, at disse standarder findes, men også af fraværet af realistiske alternativer. Der er stor støtte og kraftige incitamenter til en løbende udvikling af HTS. Som følge af denne proces har de nationale standardiseringsorganer begrænsede muligheder for at tilbyde alternativer til HTS (da de først og fremmest har pligt til at gennemføre HTS uden ændringer), og andre private aktører synes ikke at have noget økonomisk incitament til at konkurrere på dette marked. Den nationale retspraksis og retslitteraturen finder det også urealistisk at hævde, at det er frivilligt at anvende HTS (26).
49. Det følger af ovenstående betragtninger, at HTS er de facto bindende, for så vidt som de i det mindste er uundgåelige på grund af den bevisværdi, der er knyttet til dem.
50. Når det er sagt, er det min opfattelse, at såfremt Domstolen måtte fastslå, at HTS ikke er de facto bindende (hvilket de er), ville dette ikke ændre ved min analyse – for så vidt som det formentlig ville være tilstrækkeligt at fastslå, at HTS – hvad enten de er bindende i snæver forstand eller ej – har klare retsvirkninger, som de er tillagt ved EU-lovgivningen.
51. Endelig skal alle medlemsstaterne, når en HTS er udarbejdet, og referencen hertil er offentliggjort i EU-Tidende, vedtage hver enkelt HTS – uændret – som en national standard og trække modstridende standarder tilbage inden for en frist på seks måneder. I henhold til artikel 17 TEU drager Kommissionen som EU-traktaternes vogter »omsorg for gennemførelsen af traktaterne og af de foranstaltninger, der vedtages af institutionerne på grundlag heraf, [og] fører tilsyn med gennemførelsen af EU-retten«. Kommissionen skal følgelig sikre HTS’ fulde virkning og i givet fald anlægge et traktatbrudssøgsmål i medfør af artikel 258 TEUF. Domstolen har således præciseret, at det strider mod den pågældende medlemsstats pligt til at gennemføre EU-retten korrekt, såfremt den indfører yderligere krav til produkter, der er omfattet af HTS (27). Domstolen fastslog dette vedrørende HTS selv og ikke vedrørende de væsentlige krav i afledt ret. Det følger heraf, at Kommissionen er forpligtet til at sikre den fulde virkning af HTS, hvilket indebærer, at disse bør kunne håndhæves (28).
3) Retsstatskravene virkning på HTS
i) Generelle betragtninger
52. For det første følger det af artikel 2 TEU, at retsstatsprincippet kræver fri adgang til EU-retten for alle fysiske og juridiske personer i EU. Det er baseret på det grundlæggende princip, at alle skal have mulighed for at kende loven, og at alle skal overholde den (29). Dette er således grunden til, at artikel 297 TEUF fastsætter, at EU-retten skal offentliggøres i EU-Tidende.
53. For det andet henviser Domstolen i denne forbindelse til legalitetsprincippet (30) og retssikkerhedsprincippet (31), idet det sidstnævnte også kræver, at fysiske og juridiske personer skal have kendskab til loven. I denne henseende har Domstolen allerede fastslået, at regler ikke har retsvirkning over for disse personer, når disse regler ikke er blevet meddelt tredjemand ved offentliggørelse (32).
54. For det tredje anerkendes begrebet fri adgang til loven ligeledes via gennemsigtighedsprincippet (33). Det er indlysende, at EU-retten kun kan være effektiv, hvis den kan håndhæves. Som nævnt ovenfor er det offentliggørelsen af loven, der sikrer, at den kan håndhæves. Det følger heraf, at HTS ikke kan håndhæves fuldt ud, hvis de ikke offentliggøres. Som anført ovenfor i dette forslag til afgørelses punkt 33-51 er HTS en del af EU-retten og har klart definerede retsvirkninger. Den nuværende ordning, hvor der kun offentliggøres en henvisning til HTS, men ikke selve teksten, indebærer derfor, at den brede offentlighed fratages et væsentligt element i en effektiv EU-ret, der kan håndhæves.
55. Derfor kan jeg ikke tilslutte mig udtalelsen i den appellerede doms præmis 107 om, at appellanterne ikke anførte den »nøjagtige kilde til et »forfatningsmæssigt princip«, der skulle fordre fri og gratis adgang til [HTS]«.
56. Endvidere fastslog Domstolen i Skoma-Lux-dommen, at unionsborgerne skal have adgang til EU-retten: »[H]ensynet til retssikkerheden kræver, at [EU-]lovgivningen giver de berørte mulighed for at få et nøjagtigt kendskab til omfanget af de forpligtelser, der herved pålægges dem, hvilket kun kan sikres ved forskriftsmæssig offentliggørelse af den pågældende lovgivning på adressatens officielle sprog«. På dette grundlag konkluderede Domstolen i denne sag, at EU-forordninger eller ‑direktiver ikke kan gøres gældende over for borgerne, når de ikke er blevet offentliggjort forskriftsmæssigt i EU-Tidende på en medlemsstats sprog, »og selv om disse borgere på anden vis kunne have gjort sig bekendt med denne lovgivning« (34). Som jeg vil redegøre for nedenfor, er adgang til HTS mod betaling eller adgang via visse udvalgte biblioteker eller enkelte »infopoints« (35) – i modsætning til Rettens opfattelse (den appellerede doms præmis 103 og 107) – åbenbart ikke egnet eller tilstrækkelig til at sikre respekten for retsstatsprincippet.
57. Som Europarådet f.eks. har fremhævet, »[er] retssikkerhedsprincippet […] af afgørende betydning for tilliden til retssystemet og retsstaten […]. Det er ligeledes afgørende for produktive erhvervsvilkår, for at der kan skabes udvikling og økonomiske fremskridt […]. For at opnå denne tillid skal staten gøre lovens indhold let tilgængeligt« (36).
58. Det skal derfor vurderes, om retssikkerhedsprincippet kræver, at der er fri og gratis adgang til HTS, eller om der kan opstilles visse betingelser for denne adgang.
ii) Passende omfang af adgangen til HTS i den foreliggende sag
59. Jeg fremhæver indledningsvis, at selv om Kommissionen i den foreliggende sag forsøger at bevare status quo, har denne institution samtidig for nylig i sin EU-standardiseringsstrategi fra 2022 slået klart til lyd for, at »de europæiske standardiseringsorganisationer bør overveje at give fri adgang til standarder og andre dokumenter. Kommissionen er rede til at indlede en konstruktiv dialog med de europæiske standardiseringsorganisationer via eksisterende fora for at hjælpe dem med at nå dette mål« (jf. dette forslag til afgørelses punkt 21).
60. Det følger af medlemsstaternes retlige traditioner, at »retsstatsprincippet normalt kræver, at formelt vedtagne retsregler offentliggøres. Formålet er at gøre dem tilgængelige for offentligheden på en sådan måde, at de berørte personer kan få et pålideligt kendskab til deres indhold. Denne mulighed må heller ikke gøres urimeligt vanskelig« (37).
61. Jeg er enig i appellanternes argument om, at borgerne bør kunne drage fordel af en retsakt, der har retsvirkninger, udgør en del af EU-retten – såsom HTS – og derfor bør kunne håndhæves. Det er således tilstrækkeligt at henvise til de omstændigheder, der gav anledning til James Elliott-dommen, hvori spørgsmålet om fortolkningen af HTS opstod i forbindelse med et privat søgsmål vedrørende mangelfulde byggevarer. Da HTS har faktiske retsvirkninger over for fysiske og juridiske personer, kræver retsstatsprincippet, at disse personer har adgang til HTS. Eftersom HTS repræsenterer den offentlige interesse og funktionelt svarer til retsreglers rolle, skal muligheden for, at de kan prøves ved domstolene (og dermed deres tilgængelighed) tilpasses i overensstemmelse hermed (38).
62. De fleste medlemsstater (bortset fra Irland og den tidligere medlemsstat Det Forenede Kongerige) er åbenbart tilbøjelige til at udelukke officielle tekster fra ophavsretlig beskyttelse. Det forholder sig anderledes hvad angår ophavsretlig beskyttelse af nationale standarder. Som jeg har redegjort for i dette forslag til afgørelses punkt 33, er HTS på grund af deres særlige rolle i EU-retten imidlertid helt forskellige fra nationale standarder.
63. James Elliott-dommen og Stichting-dommen indikerer kraftigt, at en officiel offentliggørelse af HTS er nødvendig (hvilket også er påpeget i retslitteraturen); i modsat fald vil lovgivningsmæssige henvisninger til disse regler have meget begrænsede virkninger, eftersom de ikke kan gøres gældende over for borgerne i almindelighed og over for virksomheder, som ikke har haft faktisk adgang til HTS. Adgang til HTS mod betaling kan således aldrig erstatte forpligtelsen til at offentliggøre dem officielt i EU-Tidende. Dette gælder selv for store virksomheder, eftersom disse regler stadig i sidste ende vedrører deres kunder, som i virkeligheden er de egentlige adressater: Hvordan kan en borger vide med sikkerhed, om en virksomhed har fremstillet sit produkt eller leveret en tjenesteydelse i overensstemmelse med HTS, hvis borgeren ikke har mulighed for at få kendskab til indholdet af disse HTS? En borger må ikke fratages muligheden for »officielt« at få kendskab til indholdet af en HTS, som direkte eller indirekte kan berøre den pågældende (39).
64. Tilknytningen mellem HTS og afledt ret medfører nødvendigvis, at HTS henhører under offentlige opgaver, for så vidt som de er et uomgængeligt (eller »nødvendigt«) supplement til den effektive gennemførelse af afledt EU-ret (og dermed bidrager til at fremme en effektiv dannelse af EU’s indre marked). Da de europæiske standardiseringsorganisationer udfører offentlige opgaver (dvs. udvikling af HTS til supplering af EU-lovgivningen), kunne disse standardiseringsorganisationer i givet fald godtgøres med offentlige midler for at udføre disse offentlige opgaver (hvilket allerede delvist er tilfældet, da Kommissionen finansierer alle tre europæiske standardiseringsorganisationer) (40).
65. Det følger af det ovenstående, at retsstatsprincippet kræver, at der er fri og gratis adgang til HTS. Som standardiseringsretsakter, der er en del af EU-retten, gennemfører afledt EU-ret og har retsvirkninger, bør HTS offentliggøres i EU-Tidende for at sikre, at de kan håndhæves og er tilgængelige.
4) Som en del af EU-retten kan HTS ikke være genstand for ophavsretlig beskyttelse
66. På baggrund af det ovenstående er spørgsmålet stadig, hvorledes denne konklusion kan forenes med den omstændighed, at HTS i henhold til Kommissionens og de europæiske standardiseringsorganisationers kontraktforhold er ophavsretligt beskyttede.
67. CEN’s og Kommissionens argument om, at der ikke kan gives aktindsigt i de ønskede HTS på grund af denne beskyttelse, afhænger således af, hvorvidt det accepteres, at HTS er genstand for ophavsretlig beskyttelse i medfør af EU-retten.
68. Mine betragtninger i forbindelse med mit primære argument, som anført i punkt 20 (at HTS reelt skal anses for at være vedtaget af Kommissionen), gælder tilsvarende, selv hvis Domstolen måtte konkludere, at HTS ikke skal betragtes som »retsakter udstedt af Unionens institutioner, organer, kontorer eller agenturer«. Dette skyldes, at HTS i forbindelse med EU-retten i almindelighed og adgangen til EU-retten i særdeleshed er og bliver en del af EU-retten, og henset til den uomgængelige rolle, som de spiller i gennemførelsen af bindende afledt EU-ret, og deres retsvirkninger bør de i princippet ikke nyde ophavsretlig beskyttelse.
69. Derfor begik Retten en fejl, idet den undlod at behandle dette spørgsmål og ikke tog stilling til, hvorvidt lovgivning (og HTS som retsakter, der udgør en del af EU-retten) overhovedet kan være genstand for ophavsretlig beskyttelse. Den henviste blot til James Elliott-dommen og hævdede, at Domstolen ikke havde kendt den nuværende ordning for offentliggørelse af HTS ugyldig (selv om dette ikke var omtvistet i denne sag). Dette besvarede ikke det afgørende spørgsmål om, hvorvidt en retsakt, der udgør en del af EU-retten, kan være ophavsretligt beskyttet.
70. Det skal påpeges, at forordning nr. 1025/2012 i modsætning til, hvad Kommissionen og intervenienterne har gjort gældende, ikke kan anses for at være grundlag for en ophavsretlig beskyttelse af HTS. Denne forordning indeholder ikke nogen bestemmelse om, at HTS kan være ophavsretligt beskyttede. Hvis EU-lovgiver anså HTS for at være genstand for ophavsretlig beskyttelse, ville denne have indført en bestemmelse herom i forordningen eller i det mindste have anført det i en betragtning.
71. Det følger heraf, at undtagelsen i artikel 4, stk. 2, første led, i forordning nr. 1049/2001 – som Retten lagde til grund for den appellerede dom og for at afslå at give aktindsigt i de ønskede HTS – ikke finder anvendelse i forbindelse med den foreliggende sag. Dommen er følgelig behæftet med en retlig fejl og skal ophæves.
b) Det andet klagepunkt i det første anbringendes første led: Selv om HTS kan være ophavsretligt beskyttede, har fri adgang til loven prioritet over ophavsretlig beskyttelse
72. Subsidiært har appellanterne i det væsentlige gjort gældende, at selv om de ønskede HTS kan være ophavsretligt beskyttede, bør fri adgang til loven have prioritet over ophavsretlig beskyttelse.
73. Indledningsvis skal jeg gøre opmærksom på, at forordning nr. 1049/2001 selv anerkender begrebet fri adgang til loven og i sjette betragtning anfører, at »[d]er […] i videst muligt omfang [bør] gives direkte adgang til […] dokumenter […] i de tilfælde, hvor institutionerne optræder som lovgivende myndighed, herunder i henhold til delegeret kompetence« (min fremhævelse).
74. Endvidere er den appellerede dom i strid med gennemsigtighedsprincippet og med Domstolens faste praksis. Domstolen har i plenum bekræftet dette princips betydning, f.eks. i lovgivningsprocessen, hvor det indebærer, at dokumenter, der indgår i en sådan proces, i princippet bør offentliggøres. Domstolen bemærkede, at udbredelsen af dokumenter, der er anvendt i denne proces, kan øge lovgivningsprocedurens gennemskuelighed og åbenhed og styrke de europæiske borgeres ret til at kontrollere de oplysninger, som har dannet grundlag for en lovgivningsakt. Således er ikke engang udtalelser fra EU-institutionernes juridiske tjenester om en lovgivningsprocedure omfattet af et generelt behov for fortrolighed, og Domstolen bemærkede, at forordning nr. 1049/2001 principielt pålægger en forpligtelse til at udbrede disse (41). Gennemsigtighedsprincippets betydning bør også ligge til grund for Domstolens afgørelse hvad angår HTS.
75. Desuden anerkendte Domstolen i Stichting-dommen (præmis 40-42 og 73), at loven skal offentliggøres, og bemærkede, at standarder ikke er bindende for offentligheden, hvis de ikke har været offentliggjort i EU-Tidende.
1) De fire ønskede HTS er ikke ophavsretligt beskyttede (på grund af manglende »originalitet«)
76. Selv om Unionen ikke har undertegnet Bernerkonventionen (42), har den indvilliget i at være bundet af dennes artikel 1-21 (43). Det fremgår af konventionens artikel 2, stk. 4, at »officielle tekster på lovgivningens, administrationens og retsplejens område« ikke automatisk er genstand for ophavsretlig beskyttelse. Derimod »er [det] forbeholdt unionslandenes lovgivning at bestemme, hvilken beskyttelse der skal tilstås [sådanne] officielle tekster […] samt officielle oversættelser af sådanne tekster«.
77. EU-retten indeholder ingen udtrykkelig bestemmelse om, hvorvidt retlige eller kvasiretlige tekster, der har deres oprindelse i EU-institutionerne, er genstand for ophavsretlig beskyttelse. Det kan imidlertid hævdes, at det fremgår af artikel 297 TEUF, at EU-retten i princippet ikke er genstand for en sådan beskyttelse som et værk, der giver rettighedshaveren eneret til reproduktion, offentliggørelse, salg eller spredning af dette værk.
78. Som jeg har redegjort for ovenfor, bør HTS efter min opfattelse ikke være genstand for ophavsretlig beskyttelse, men selv hvis Domstolen måtte drage en anden konklusion (hvilket ikke bør være tilfældet), vil jeg forklare, at den appellerede dom ikke påviste, at de fire ønskede HTS under alle omstændigheder bør være genstand for ophavsretlig beskyttelse.
i) Kompetence til at vurdere spørgsmålet om ophavsret
79. Appellanterne har gjort gældende, at Retten begik en fejl ved at fastslå, at Kommissionen ikke havde bemyndigelse til at undersøge, hvorvidt de fire ønskede HTS var genstand for ophavsretlig beskyttelse. Det skal påpeges, at den reelt fastslog, at en sådan undersøgelse ville gå ud over omfanget af den kontrol, som Kommissionen er bemyndiget til at foretage inden for rammerne af en aktindsigtsprocedure (den appellerede doms præmis 57).
80. Dette ræsonnement er fejlagtigt. For det første er denne konklusion – således som appellanterne med rette har gjort gældende – i direkte modstrid med den appellerede doms præmis 48 og 49, hvori Retten fastslog, at Kommissionen med rette kunne anse tærsklen for originalitet for at være nået, og at den korrekt havde besluttet, at de ønskede HTS var genstand for ophavsretlig beskyttelse. Det er uklart, hvorledes det kan afgøres, om der foreligger en ophavsret, hvis Kommissionen ikke har ret til at vurdere dette. Retten begik således en retlig fejl, idet den fastslog, at Kommissionen ikke var bemyndiget til at undersøge, hvorvidt de ønskede HTS var genstand for ophavsretlig beskyttelse.
81. For det andet vedrører den foreliggende sag – således som appellanterne med rette har påpeget – en begæring om aktindsigt i dokumenter, der udgør en del af EU-retten (dvs. de fire ønskede HTS), og denne begæring er baseret på en EU-forordning (dvs. forordning nr. 1049/2001). Domstolen har i denne henseende fastslået, at denne forordnings artikel 4 ikke indeholder nogen henvisning til bestemmelserne i en medlemsstats nationale lovgivning (44). Aktindsigt i dokumenter i henhold til forordning nr. 1049/2001 og navnlig aktindsigt i retsakter, der udgør en del af EU-retten, skal derfor vurderes af EU-institutionerne og undergives en retlig efterprøvelse i henhold til EU-retten ved Unionens retsinstanser. Det er åbenbart, at Retten så bort fra dette. Hvis Rettens synspunkt var korrekt, ville dette desuden udgøre et indgreb i appellanternes grundlæggende ret til effektive retsmidler, herunder deres ret til at blive hørt. Denne modsigelse er også blevet påpeget af adskillige forfattere i retslitteraturen (45). Det er derfor op til EU-institutionerne at afgøre, ved brug af EU’s egen lovgivning, hvilket niveau af ophavsretlig beskyttelse der skal gives retsakter, som gennemfører afledt EU-lovgivning, og således at afgøre, om HTS er genstand for ophavsretlig beskyttelse.
82. For det tredje lagde Retten retspraksis vedrørende patenter til grund for sin konklusion med hensyn til Kommissionens manglende kompetence til at vurdere ophavsretsspørgsmålet. Denne retspraksis finder imidlertid ikke anvendelse her. I sin udtalelse 1/09 (46) bemærkede Domstolen i plenum, at »Domstolen ikke er blevet tillagt kompetence til at træffe afgørelse i direkte søgsmål mellem private på patentområdet, fordi denne kompetence henhører under medlemsstaternes domstole«.
83. For så vidt som Retten henviser til generaladvokat Jääskinens forslag til afgørelse Donner (C-5/11, EU:C:2012:195) (den appellerede doms præmis 40), der anfører, at ophavsretten til trods for en stadigt mere omfattende harmonisering fortsat i vidt omfang reguleres af national ret, er den appellerede dom for teoretisk i denne henseende. Dette er allerede blevet påpeget i retslitteraturen. Domstolen har således siden 2012 påvist, hvor langt harmoniseringen på ophavsretsområdet er kommet. Under alle omstændigheder forekommer henvisningen at være taget ud af sammenhængen, eftersom Donner-sagen primært drejede sig om retsmidler, der finder anvendelse på ophavsretskrænkelser. Den drejede sig ikke om grundlaget for eksistensen af ophavsretlig beskyttelse, som det er tilfældet i den foreliggende sag (47).
84. Jeg gør imidlertid opmærksom på, at den foreliggende appel hverken vedrører et direkte søgsmål mellem private i forbindelse med krænkelse af et patent (eller en ophavsret) eller ligger uden for den kompetence, som tillægges Unions retsinstanser i henhold til EU-traktaterne. I første instans var der derimod nedlagt påstand om annullation af en afgørelse fra Kommissionen rettet til appellanterne om afslag på deres begæring om aktindsigt i EU-dokumenter. I denne type søgsmål er Unionens retsinstanser tillagt kompetence. Navnlig begrænser artikel 263 TEUF ikke de anbringender, der kan fremføres inden for rammerne af et annullationssøgsmål, således som Retten afgjorde i den appellerede doms præmis 57. Retten begik derfor en fejl, idet den forsøgte at opstille en analogi mellem på den ene side private tvister om krænkelse af et patent og på den anden side et afslag på aktindsigt i EU-dokumenter, der vedrørte den anfægtede anvendelse af artikel 4, stk. 2, første led, i forordning (EF) nr. 1049/2001.
85. Det følger heraf, at Retten begik en fejl, idet den fastslog, at Kommissionen ikke var bemyndiget til at undersøge kravet om originalitet, idet den fandt, at en sådan undersøgelse ville gå ud over omfanget af den kontrol, som den er bemyndiget til at foretage inden for rammerne af en aktindsigtsprocedure. Det er således op til Kommissionen og Unionens retsinstanser at afgøre, om de ønskede HTS er genstand for ophavsretlig beskyttelse, og om de opfylder kravet om originalitet.
86. Den appellerede dom er derfor behæftet med en retlig fejl.
ii) Der er ikke ophavsret til de ønskede HTS
87. Retten fastslog i det væsentlige, at Kommissionen ikke begik en fejl, da den fastslog, at de omhandlede HTS af deres ophavsmænd blev formuleret på måde, som er tilstrækkelig kreativ til, at de kan nyde ophavsretlig beskyttelse, og at tekstens længde indebærer, at ophavsmændene foretog en række valg (herunder vedrørende dokumentets strukturering), hvilket medfører ophavsretlig beskyttelse (den appellerede doms præmis 47-49).
88. Rettens tilgang er behæftet med en retlig fejl.
89. Ifølge fast retspraksis er ophavsret ganske vist ikke fuldt harmoniseret i EU, men »begrebet »værk« […] er […] et selvstændigt begreb i EU-retten, der skal fortolkes og anvendes ensartet, og som forudsætter, at to kumulative elementer foreligger. Dels indebærer dette begreb, at der foreligger en original genstand i den forstand, at denne er ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse. Dels er kvalificeringen som værk forbeholdt de elementer, der er udtryk for en sådan frembringelse« (48). For at der kan være tale om ophavsretlig beskyttelse, skal ophavsmanden kunne udtrykke sine kreative evner ved frembringelsen af værket på grundlag af frie og kreative valg (49).
90. Domstolens praksis bekræfter dette resultat. Domstolen har f.eks. fastslået, at den omstændighed, at oprettelsen af en database kræver et betydeligt arbejde og kunnen fra ophavsmandens side, ikke i sig selv kan begrunde, at den er beskyttet af ophavsretten, såfremt dette arbejde og denne kunnen ikke udtrykker nogen form for originalitet (50). Dette kriterium har grundlæggende betydning i denne sammenhæng.
91. Efter min opfattelse må det samme kriterium gælde i forbindelse med HTS. Eftersom Domstolen navnlig i James Elliott-dommen anerkendte, at den har kompetence til at fortolke HTS, følger det klart, at det tilkommer Unionens retsinstanser at vurdere, om HTS kan være beskyttet af ophavsretten, og om de europæiske standardiseringsorganisationer bør drage fordel af denne ophavsretlige beskyttelse. Det er således ikke muligt at tillade en situation, hvor det er op til medlemsstaterne at afgøre, om ophavsretten finder anvendelse på en retsakt, der udgør en del af EU-retten, og som har afgørende retsvirkninger efter EU-retten. Denne konklusion strider på ingen måde mod Bernerkonventionen til værn for litterære og kunstneriske værker, da det tilkommer parterne i denne konvention at afgøre, hvorvidt retsakter er genstand for ophavsretlig beskyttelse inden for deres retsorden eller ej.
92. Jeg er enig med appellanterne i, at hverken Kommissionen i den anfægtede afgørelse eller Retten i den appellerede dom på behørig vis undersøgte de ønskede HTS’ originalitet, og hvorvidt de faktisk kan »afspejle ophavsmandens personlighed«. Dette gælder også spørgsmålet om frie og kreative valg. På baggrund af HTS som begreb og formålet med disse standarder, der typisk er resultatet af videnskabelige test efterfulgt af godkendelse i et udvalg, er det min konklusion, at kravet om originalitet ikke uden videres kan anses for at være opfyldt (51) – således som Retten gjorde det i denne sag. Denne konklusion bestyrkes kun, når der tages hensyn til HTS’ særlige karakter (dette forslag til afgørelses punkt 16 ff.) og til proceduren for vedtagelsen af disse (dette forslag til afgørelses punkt 23 ff.).
93. Selv om det tilkommer Kommissionen og Retten at fastslå, at undtagelsen i artikel 4 i forordning nr. 1049/2001 finder anvendelse, lagde de udelukkende meget generelle anbringender og formodninger til grund og fandt, at de ønskede HTS var ophavsretligt beskyttede, fordi det fremgik af teksternes længde, at ophavsmændene havde været nødsaget til at træffe en række valg. Disse faktorer er imidlertid ikke afgørende for, om et givet dokument er originalt og dermed ophavsretligt beskyttet. Den appellerede dom er derfor behæftet med fejl.
94. I modsætning til, hvad Retten anførte i den appellerede doms præmis 59, underbyggede appellanterne – så vidt det var muligt uden faktisk at have adgang til de ønskede HTS – deres argumenter om, at CEN’s valg var begrænsede på adskillige måder. Hvad angår HTS’ indhold og udformning begrænses valgene af den relevante bestemmelse i den afledte lovgivning, som danner grundlag for disse HTS, og af Kommissionens mandat. I princippet begrænser ovenstående i høj grad mulighederne for kreativitet og originalitet. Derfor er en vag henvisning til et dokuments længde ikke tilstrækkeligt til at bevise, at HTS er resultatet af ægte kreative valg, som er truffet af CEN (52).
95. Retten begik derfor en fejl, idet den fastslog, at Kommissionen med rette havde konkluderet, at de ønskede HTS var ophavsretligt beskyttede, og den appellerede dom bør følgelig ophæves.
2. Det første anbringendes andet led – Retten begik en retlig fejl ved vurderingen af virkningen på CEN’s forretningsmæssige interesser
96. Appellanterne har i det væsentlige gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved vurderingen af virkningen på CEN’s forretningsmæssige interesser, idet den fejlagtigt anvendte en formodning for, at udbredelsen af de ønskede HTS ville skade den interesse, der er beskyttet af artikel 4, stk. 2, første led, i forordning nr. 1049/2001, og undlod at vurdere de konkrete virkninger på disse forretningsmæssige interesser.
a) Anvendelsen af en generel formodning var ulovlig
97. I modsætning til, hvad Retten fastslog i den appellerede doms præmis 97, synes Kommissionen ikke at have støttet sig på en generel formodning for fortrolighed, hvorefter aktindsigt i HTS automatisk ville skade den interesse, der er beskyttet ved artikel 4, stk. 2, første led, i forordning nr. 1049/2001.
98. En sådan generel formodning er hverken fastsat i forordning nr. 1049/2001 eller forordning nr. 1025/2012 og heller ikke i Domstolens praksis. For at en sådan formodning kunne anerkendes, skulle det således klart påvises, at udbredelsen af de omhandlede dokumenter specifikt, effektivt og på en ikke-hypotetisk måde (53) ville være til alvorlig skade for EU’s standardiseringssystem.
99. For det første udgør HTS kun et mindretal af de standarder, der udarbejdes af de europæiske standardiseringsorganisationer, og disse organisationer finansieres i betydeligt omfang af Kommissionen. Ifølge CEN’s indlæg i retsmødet stammer 4,6% af standardiseringsbudgettet fra salget af HTS, hvilket svarer til ca. 2 mio. EUR om året, mens Kommissionens finansiering ifølge CEN’s egne oplysninger udgør »ca. 20% af CEN’s samlede budget« (min fremhævelse) (54). For det andet fremgik det i retsmødet, at EU’s standardiseringssystem reelt ikke kræver betalt adgang til HTS for at fungere (i modsætning til, hvad Retten konkluderede i den appellerede doms præmis 102 og 103); betalingskravet følger af kontraktforholdet og finansieringsordninger mellem de europæiske standardiseringsorganisationer og Kommissionen. F.eks. giver ETSI (som også modtager finansiering fra Kommissionen til HTS) allerede mulighed for, at organisationens HTS kan tilgås, udskrives og downloades gratis fra dens websted (55). Desuden fremgår det af retslitteraturen, at der er betydelige prisforskelle mellem de samme HTS i forskellige medlemsstater, hvilket er symptomatisk for de problemer, der følger af den nuværende aftale om adgang til HTS (56).
100. Eftersom en generel formodning for fortrolighed udgør en undtagelse fra reglen om, at den berørte EU-institution er forpligtet til at foretage en konkret og individuel undersøgelse af hvert enkelt dokument, skal den desuden fortolkes og anvendes strengt. Domstolen har fastslået, at der gælder generelle formodninger for fortrolighed i forhold til fem kategorier af dokumenter: i) dokumenter i en administrativ sag vedrørende statsstøtte, ii) indlæg, der er indgivet til Unionens retsinstanser, iii) dokumenter udvekslet i forbindelse med fusionskontrol, iv) dokumenter vedrørende traktatbrudsprocedurer og v) dokumenter vedrørende en procedure i henhold til artikel 101 TEUF) (57).
101. Det står klart, at HTS ikke henhører under nogen af disse kategorier. Alle de ovennævnte kategorier er således relateret til disse dokumenters særlige proceduremæssige karakter. Dette gælder ikke for de ønskede HTS, som desuden allerede kan konsulteres på biblioteker og infopoints eller kan købes. De ønskede HTS er således ikke fortrolige, og i modsætning til ovennævnte kategorier er de ikke relateret til nogen igangværende administrative eller retslige procedurer.
102. Det følger heraf, at Retten begik en fejl, idet den anerkendte, at Kommissionen med rette kunne støtte sig på en sådan generel formodning med henblik på at give afslag på aktindsigt i de ønskede HTS.
b) Der blev ikke foretaget en vurdering af de konkrete virkninger på forretningsmæssige interesser
103. Den appellerede dom (præmis 64) godkendte blot Kommissionens anbringender om ophavsretlig beskyttelse som apodiktiske og konkluderede, at der var en virkning på de forretningsmæssige interesser på grund af en »betydelig nedgang i CEN’s […] indtægter fra gebyrer«. Dette er ikke korrekt.
104. For det første indebærer Rettens betragtninger, at den angivelige ophavsretlige beskyttelse af HTS altid vil have forrang for formodningen for ret til aktindsigt i medfør af forordning nr. 1049/2001. Dette er i strid med denne forordnings ånd og bogstav, hvorefter undtagelser skal fortolkes snævert for at give den videst mulige aktindsigt (58).
105. For det andet tog Retten ikke hensyn til de særlige omstændigheder i den foreliggende sag. Den angivelige virkning på den forretningsmæssige interesse forekommer ugrundet (jf. dette forslag til afgørelses punkt 99).
106. Det følger heraf, at Retten begik en retlig fejl, idet den ikke kunne begrunde afslaget på aktindsigt i de ønskede HTS ved blot at støtte sig på en angivelig negativ virkning på sådanne forretningsmæssige interesser i medfør af artikel 4, stk. 2, første led, i forordning nr. 1049/2001.
B. Det andet anbringende – Retten begik en retlig fejl, idet den ikke anerkendte, at der foreligger en mere tungtvejende offentlig interesse
107. For det første har appellanterne i det væsentlige gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl i den appellerede doms præmis 98-101. Som det fremgår af min analyse af det første anbringende, er jeg enig med appellanterne i, at deres begæring om aktindsigt i de ønskede HTS var begrundet i retsstatsprincippet. Ved at fastslå, at appellanterne ikke havde angivet særlige omstændigheder, der begrundede deres begæring, undlod Retten at anerkende værdien af appellanternes argument og baserede den appellerede dom på fejlagtige betragtninger.
108. I sagen i første instans påpegede appellanterne, at der forelå en mere tungtvejende offentlig interesse som følge af den omstændighed, at de ønskede HTS udgør en del af EU-retten og burde være frit tilgængelige. De gjorde endvidere gældende, at de ønskede HTS vedrører retlige områder, hvor et højt forbrugerbeskyttelsesniveau er afgørende, således som det er beskyttet i medfør af artikel 169 TEUF, nemlig sikkerhedskrav til legetøj og det maksimale indhold af nikkel som det vigtigste kontaktallergen, der mistænkes at være kræftfremkaldende. Det er et rimeligt argument, at forbrugerne bør have kendskab til indholdet af disse HTS, for at der kan skabes maksimal sikkerhed for legetøj og af hensyn til yderligere forebyggelse af kræft. Med henblik herpå spiller overholdelsen af HTS en vigtig rolle i beskyttelsen af offentligheden i EU (navnlig børn hvad angår de ønskede HTS) mod potentielt farlige og skadelige produkter. Efter min opfattelse påviste appellanterne desuden i tilstrækkelig grad, at de ønskede HTS også er af stor betydning for producenter, tjenesteydere og andre deltagere i forsyningskæden.
109. Ovenstående betragtninger var derfor tilstrækkelige til at kunne udgøre en mere tungtvejende offentlig interesse i det foreliggende tilfælde. Retten begik en retlig fejl i denne henseende.
110. For det andet har appellanterne i det væsentlige kritiseret konklusionerne i den appellerede doms præmis 102-104, hvorefter den mere tungtvejende offentlige interesse i at sikre EU’s standardiseringssystems funktionalitet vejer tungere end fri adgang til HTS.
111. EU’s standardiseringssystems funktionalitet er en faktor, som er uden relation til undtagelsen i artikel 4, stk. 2, første led, i forordning nr. 1049/2001, der vedrører beskyttelsen af fysiske eller juridiske personers forretningsmæssige interesser, herunder intellektuel ejendomsret. Derfor indførte Retten de facto en ny undtagelse i denne forordnings artikel 4, hvilket ikke er tilladt (59). Det følger af ovenstående betragtninger, at EU’s standardiseringssystems funktionalitet ikke bringes i fare, ved at der gives fri og ubetinget adgang til HTS.
112. Endvidere kræver artikel 12 i forordning nr. 1049/2001, at EU-institutionerne – i videst muligt omfang – skal give offentligheden direkte adgang til dokumenter. Navnlig lovgivningsdokumenter – dokumenter, der er udarbejdet eller modtaget som led i procedurer vedrørende vedtagelse af retsakter, som er bindende i eller for medlemsstaterne – bør med forbehold af nævnte forordnings artikel 4 og 9 gøres direkte tilgængelige. Som jeg har redegjort for i forbindelse med det første anbringende, er HTS i denne sammenhæng dokumenter, der udgør en del af EU-retten, som bør kunne påberåbes af alle berørte personer, og kravet om tilgængelighed skal derfor også gælde for HTS.
113. Det følger af ovenstående betragtninger, at den appellerede dom skal ophæves, at den anfægtede afgørelse skal annulleres, og at Kommissionen skal pålægges at give appellanterne aktindsigt i de fire ønskede HTS.
IV. Forslag til afgørelse
På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen træffer følgende afgørelse: »i) Den Europæiske Unions Rets dom af 14. juli 2021, Public.Resource.Org and Right to Know mod Kommissionen (T-185/19, EU:T:2021:445), ophæves; ii) Europa-Kommissionens afgørelse C(2019) 639 final af 22. januar 2019 om afslag på en begæring om aktindsigt i de ønskede harmoniserede standarder annulleres; iii) Kommissionen pålægges at give appellanterne aktindsigt i disse standarder; iv) Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne i sagen i første instans og i appelsagen, og v) intervenienterne tilpligtes hver at bære deres egne omkostninger.«