FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
E. SHARPSTON
fremsat den 9. marts 2017 (1)
Sag C-685/15
Online Games Handels GmbH
Frank Breuer
Nicole Enter
Astrid Walden
mod
Landespolizeidirektion Oberösterreich
(anmodning om præjudiciel afgørelse fra Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (den regionale forvaltningsdomstol i Oberösterreich, Østrig))
»Artikel 49 TEUF og 56 TEUF – hasardspil – spilmonopol i en medlemsstat – overtrædelse – national lovgivning, der bestemmer, at retten skal undersøge de faktiske omstændigheder af egen drift (Amtswegigkeitsgrundsatz) – den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder – artikel 6 – Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder – artikel 47«
1. Denne anmodning om en præjudiciel afgørelse vedrører Glücksspielgesetz (den østrigske lov om hasardspil) af 28. november 1989 (BGBI 620/1989), som bl.a. finder anvendelse på fysiske eller juridiske personer, der udøver etableringsretten (artikel 49 TEUF) eller retten til fri udveksling af tjenesteydelser (artikel 56 TEUF), og de processuelle regler, der gælder for retsmøder ved nævnte medlemsstats forvaltningsdomstole. På denne baggrund anmodes Domstolen om at fortolke grundlæggende rettigheder og principper i form af artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«) i lyset af artikel 6 i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder (herefter »EMRK«) (2). Sagen vedrører navnlig den anklagedes ret til en upartisk domstol, som er beskyttet ved chartrets artikel 47, i tilfælde, hvor den ret, der pådømmer sagen, ikke udelukkende skal nå til en endelig afgørelse for så vidt angår realiteten, men også indhente oplysninger i sagen af egen drift.
Retsforskrifter
EU-retten
Traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde
2. Artikel 49 TEUF (som indgår i afsnit IV, kapitel 2, under overskriften »Etableringsretten«) bestemmer:
»Inden for rammerne af nedennævnte bestemmelser er der forbud mod restriktioner, som hindrer statsborgere i en medlemsstat i frit at etablere sig på en anden medlemsstats område. Dette forbud omfatter også hindringer for, at statsborgere i en medlemsstat, bosat på en medlemsstats område, opretter agenturer, filialer eller datterselskaber.
Med forbehold af bestemmelserne i kapitlet vedrørende kapitalen indebærer etableringsfriheden adgang til at optage og udøve selvstændig erhvervsvirksomhed samt til at oprette og lede virksomheder, herunder navnlig selskaber i den i artikel 54, stk. 2, anførte betydning, på de vilkår, som i etableringslandets lovgivning er fastsat for landets egne statsborgere.«
3. Artikel 52, stk. 1, TEUF bestemmer:
»Bestemmelserne i dette kapitel og de forholdsregler, der træffes i medfør heraf, udelukker ikke anvendelse af love eller administrativt fastsatte bestemmelser, der indeholder særlige regler for fremmede statsborgere, og som er begrundet i hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den offentlige sundhed (3).«
4. Artikel 56 TEUF (som indgår i afsnit IV, kapitel 3, under overskriften »Tjenesteydelser«) bestemmer:
»Inden for rammerne af nedennævnte bestemmelser er der forbud mod restriktioner, der hindrer fri udveksling af tjenesteydelser inden for Unionen, for så vidt angår statsborgere i medlemsstaterne, der er bosat i en anden medlemsstat end modtageren af den pågældende ydelse.
Europa-Parlamentet og Rådet kan efter den almindelige lovgivningsprocedure udstrække anvendelsen af bestemmelserne i dette kapitel til tjenesteydere, der er statsborgere i et tredjeland og bosat inden for Unionen.«
5. Artikel 62 TEUF bestemmer:
»Bestemmelserne i artiklerne 51-54 finder anvendelse på det i dette kapitel omhandlede sagsområde.«
Chartret
6. Chartrets artikel 47 bestemmer:
»Enhver, hvis rettigheder og friheder som sikret af EU-retten er blevet krænket, skal have adgang til effektive retsmidler for en domstol under overholdelse af de betingelser, der er fastsat i denne artikel.
Enhver har ret til en retfærdig og offentlig rettergang inden en rimelig frist for en uafhængig og upartisk domstol, der forudgående er oprettet ved lov. Enhver skal have mulighed for at blive rådgivet, forsvaret og repræsenteret.
[…]«
EMRK
7. EMRK’s artikel 6, stk. 1, bestemmer:
»Enhver skal, når der skal træffes afgørelse enten i en strid om hans borgerlige rettigheder og forpligtelser eller angående en mod ham rettet anklage for en forbrydelse, være berettiget til en retfærdig og offentlig rettergang inden en rimelig tid for en ved lov oprettet uafhængig og upartisk domstol. […]«
National ret
8. Loven om hasardspil begrænser udbud af hasardspil ved hjælp af spilleautomater til licensindehavende operatører.
9. I den affattelse af loven, der var gældende på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i den første sag, der verserer for den forelæggende ret i hovedsagen, bestemte dens § 50, at den kompetente ret i tilfælde af overtrædelse af loven var Bezirksverwaltungsbehörden (distriktsforvaltningen) i første instans og Unabhängiger Verwaltungssenat (forvaltningsdomstol) (nu Landesverwaltungsgericht (regional forvaltningsdomstol)) i anden instans for regionen. Håndhævelsesmyndigheder, herunder skattekontorer, skulle understøtte disse organer og have ret til at overvåge overholdelsen af nævnte lov på eget initiativ.
10. I henhold til lovens § 52, stk. 1, skulle mindre alvorlige overtrædelser behandles som administrative forseelser, hvor de administrative myndigheder kunne udstede bøder på op til 22 000 EUR. I henhold til § 52, stk. 2, skulle proceduren vedrørende alvorlige overtrædelser følge proceduren for overtrædelser begået i henhold til Strafgesetzbuch (straffeloven). § 53 gav de administrative myndigheder beføjelse til at konfiskere spilleautomater i tilfælde, hvor der var mistanke om overtrædelse af statens monopol på hasardspil i medfør af nævnte lov.
11. Som følge af ændringer af loven om hasardspil, som trådte i kraft i 2014 og derfor finder anvendelse på den anden sag, der verserer for den forelæggende ret i hovedsagen, blev lovens § 52 ændret, således at alle overtrædelser kun ville blive straffet med administrative sanktioner.
12. I henhold til § 90, stk. 2, i Bundes-Verfassungsgesetz (forbundsforfatningen) er straffesager genstand for en kontradiktorisk procedure. For så vidt angår sager, der anlægges ved de regionale forvaltningsdomstole med påstand om annullation af afgørelser fra administrative myndigheder (såsom den forelæggende ret), bestemmer samme lovs § 130, stk. 4, at disse domstole ved appel selv skal træffe afgørelse om sagens realitet.
13. I henhold til § 46, stk. 1, i Verwaltungsgerichtverfahrengesetz (lov om proceduren ved forvaltningsdomstole) har forvaltningsdomstolene til opgave at indsamle alle oplysninger, der er nødvendige for at afgøre sagen.
14. I henhold til § 25 i Verwaltungsstrafgesetz (administrativ straffelov) skal en forvaltningsdomstol undersøge overtrædelser af egen drift. Denne undersøgelse skal tage højde for både diskulperende og belastende omstændigheder.
De faktiske omstændigheder, retsforhandlingerne og de præjudicielle spørgsmål
15. Anmodningen om en præjudiciel afgørelse vedrører to sager, der verserer for den forelæggende ret. De beskrives særskilt.
Sagen mod Online Games Handels GmbH
16. På baggrund af oplysninger fra en anonym kilde gav Bundespolizeidirektion Wels (som nu er en del af Landespolizeidirektion Oberösterreich (politidirektoratet i Oberösterreich, herefter »politidirektoratet«)) embedsmænd fra Finanzamt Linz (skattekontoret i Linz, herefter »skattekontoret«) besked på at undersøge caféen »SJ-Bet Sportbar« i Wels. Undersøgelsen fandt sted den 8. marts 2012. I caféen var der otte spilleautomater, som blev anset for at overtræde forbundsstatens monopol i medfør af loven om hasardspil. Embedsmændene, der gennemførte undersøgelsen, blev oplyst om, at en af automaterne tilhørte Online Games Handels GmbH (herefter »Online Games«), som er en virksomhed med hjemsted i Østrig. Senere kom det frem, at udbyderen af de pågældende spil var et selskab med begrænset ansvar med hjemsted i Brno, Tjekkiet. Alle spilleautomaterne blev beslaglagt, og politidirektoratet besluttede ved afgørelse af 17. april 2012, at de skulle konfiskeres.
17. Online Games appellerede denne afgørelse ved den forelæggende rets forgænger (Unabhängiger Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (forvaltningsdomstolen i Oberösterreich)). Ved afgørelse af 21. maj 2012 forkastede denne domstol appellen. Derefter appellerede Online Games denne afgørelse til Verwaltungsgerichtshof (forvaltningsdomstol, Østrig), som annullerede den ved dom af 1. oktober 2015. Sagen verserer nu atter for den forelæggende ret, som nu hedder Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (den regionale forvaltningsdomstol i Oberösterreich, Østrig). I denne sag har Online Games anfægtet foreneligheden af loven om hasardspil med EU-retten, navnlig traktatens bestemmelser om etableringsretten og den frie udveksling af tjenesteydelser, som er fastlagt i henholdsvis artikel 49 TEUF og 56 TEUF.
Sagen mod Frank Breuer m.fl.
18. På baggrund af oplysninger fra tredjemand ransagede embedsmænd fra skattekontoret caféen »Café Vegas« i Linz den 14. august 2014. De konfiskerede otte spilleautomater, som de anså for at være i strid med loven om hasardspil. En ansat på caféen oplyste, at spilleautomaterne tilhørte Franck Gastro s.r.o., en virksomhed med hjemsted i Tjekkiet. Politidirektoratet udstedte efterfølgende bøder på 24 000 EUR til både Frank Breuer og de to andre parter i sagen ved den forelæggende ret på baggrund af deres påståede udbud eller deltagelse i udbud af spil i de pågældende lokaler. Frank Breuer er repræsentant for et selskab med begrænset ansvar med hjemsted i Slovakiet (4).
19. Alle parterne har gjort indsigelse mod disse bøder ved den forelæggende ret. De har gjort gældende, at forbundsstatens monopol i medfør af loven om hasardspil er i strid med EU-retten.
Det præjudicielle spørgsmål
20. I forbindelse med behandlingen af de verserende sager er den forelæggende ret opmærksom på Domstolens praksis vedrørende hasardspil som fastlagt i sagen Pfleger m.fl. (5) og navnlig bemærkningen i denne doms præmis 50 om de forpligtelser, der påhviler den medlemsstat, som ønsker at påberåbe sig et mål, der kan begrunde en hindring for den frie udveksling af tjenesteydelser (6). Den forelæggende ret er af den opfattelse, at denne bemærkning ligeledes gør sig gældende for indskrænkninger i den frie etableringsret, eftersom loven om hasardspil også skal fortolkes som en undtagelse fra denne ret (7). I denne forbindelse er retten bekymret for, at den aktive rolle, som de østrigske forvaltningsdomstole skal spille i forbindelse med indsamlingen af oplysninger i verserende sager (8), og den tilsvarende, relativt passive, rolle, som de retshåndhævende myndigheder spiller i disse sager, er i strid med Domstolens praksis.
21. Den forelæggende ret har således besluttet at forelægge følgende præjudicielle spørgsmål for Domstolen i henhold til artikel 267 TEUF:
»Skal artikel 56 TEUF og artikel 49 TEUF ff. i lyset af EMRK’s artikel 6, sammenholdt med chartrets artikel 47, fortolkes således, at disse bestemmelser med hensyn til domstolenes objektivitet og upartiskhed, som er påkrævet, henset til Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols retspraksis (navnlig dennes dom [i sagen Ozerov mod Rusland (9)], præmis 54), er til hinder for en national bestemmelse, hvorefter det ikke er den retshåndhævende myndighed (eller et andet statsligt retsforfølgningsorgan) i dennes funktion som repræsentant for anklagemyndigheden, men derimod den domstol, som skal træffe afgørelse om lovligheden af den påklagede strafferetlige foranstaltning, der (i en og samme person/funktion) af egen drift og uafhængigt af parternes adfærd i første omgang helt selvstændigt skal betegne og afgrænse den dokumentation, som i forbindelse med en administrativ sanktionsprocedure skal fremlægges til begrundelse af den strafferetligt beskyttede monopollignende regulering af det nationale marked for hasardspil, i lyset af Den Europæiske Unions Domstols retspraksis (navnlig dennes dom [i sagen Pfleger m.fl.]), og også efterfølgende autonomt og investigativt skal efterforske og bedømme denne?«
22. Online Games, Frank Breuer m.fl., den østrigske og den belgiske regering samt Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. Under retsmødet den 10. november 2016 afgav disse parter mundtlige indlæg og besvarede Domstolens spørgsmål.
Bedømmelse
Formaliteten
23. Den østrigske regering har gjort gældende, at anmodningen om en præjudiciel afgørelse i denne sag ikke kan antages til realitetsbehandling.
24. Den har for det første anført, at det forelagte spørgsmål er af hypotetisk karakter. Den »nationale bestemmelse«, som spørgsmålet henviser til, findes ikke, eftersom den forelæggende rets fortolkning af den nationale ret er forkert, og den østrigske regerings fortolkning bør finde anvendelse.
25. En antagelse af den østrigske regerings synspunkt ville svare til at sige, at Domstolen er forpligtet til at acceptere en national regerings anbringender for så vidt angår den korrekte fortolkning af national ret i stedet for en situation, som en forelæggende ret beskriver i sin forelæggelsesafgørelse. Dette er åbenbart urigtigt, og det er tydeligt, at den østrigske regerings argument i denne henseende er helt og aldeles uden substans. Jeg vil ikke behandle det yderligere (10). Det forelagte spørgsmål kan tydeligvis ikke betragtes som »hypotetisk« på dette grundlag.
26. For det andet har den østrigske regering anført, at den forelæggende ret ikke har forelagt en redegørelse for de faktiske og retlige omstændigheder i sin forelæggelsesafgørelse, der er tilstrækkelig til, at Domstolen kan træffe afgørelse.
27. Ifølge fast retspraksis er der formodning for, at de spørgsmål, der forelægges af en national ret, er relevante. Domstolen kan kun afvise en anmodning fra en national ret, hvis det klart fremgår, at den ønskede fortolkning savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, såfremt problemet er af hypotetisk karakter, eller såfremt Domstolen ikke råder over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan give en hensigtsmæssig besvarelse af de forelagte spørgsmål (11).
28. Det er korrekt, at den nøjagtige status af loven om hasardspil i henhold til national ret, i det mindste for så vidt angår de for Domstolen forelagte spørgsmål, er uklar og det til trods for de spørgsmål, som parterne blev stillet under retsmødet. Domstolen råder efter min opfattelse imidlertid over tilstrækkelige oplysninger om den retlige og faktiske baggrund for tvisten, der verserer for den forelæggende ret, og omfanget af det forelagte spørgsmål er klart. Desuden har hverken Kommissionen eller nogen af de regeringer, der har indgivet bemærkninger, haft vanskeligheder ved at indgive deres indlæg på grundlag af forelæggelsesafgørelsen (12).
29. Jeg konkluderer derfor, at anmodningen om en præjudiciel afgørelse kan antages til realitetsbehandling.
Indledende punkter
Spørgsmålet om, hvorvidt chartret og EMRK finder anvendelse
30. For at chartret kan finde anvendelse, kræves det, at en medlemsstat »gennemfører EU-retten« som omhandlet i chartrets artikel 51. Når en medlemsstat træffer en foranstaltning, der fraviger en grundlæggende frihed, som er sikret ved traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde, er denne foranstaltning omfattet af anvendelsesområdet for EU-retten, således som jeg redegjorde for i mit forslag til afgørelse i sagen Pfleger m.fl. (13). Beføjelsen til under visse omstændigheder at fravige de grundlæggende friheder, der er sikret ved EU-retten, er en beføjelse, som medlemsstaterne besidder, og som EU-retten anerkender, men udøvelsen af denne beføjelse er afgrænset af EU-retten. Når en ret – hvad enten det er en national ret eller Domstolen – træffer afgørelse om, hvorvidt national lovgivning, der begrænser udøvelsen af en sådan grundlæggende frihed, er omfattet af undtagelsen i traktaten (og dermed kan tillades), gennemføres denne prøvelse under henvisning til og på grundlag af kriterier, der udledes af EU-retten og ikke af national ret. En medlemsstat skal derfor anses for at »gennemføre EU-retten« som omhandlet i artikel 51, når den indfører en undtagelse til en grundlæggende frihed. Det følger heraf, at chartret finder anvendelse (14). Eftersom den i hovedsagen omhandlede nationale foranstaltning »gennemfører« EU-lovgivning, idet den er omfattet af EU-rettens anvendelsesområde, skal den fortolkes i lyset af chartret. Den omstændighed, at den foreliggende sag, modsat sagen Pfleger m.fl., vedrører de processuelle regler, som den nationale ret skal anvende, når den træffer afgørelse i sagen, og ikke gyldigheden af selve undtagelsesforanstaltningen, gør efter min opfattelse ingen forskel.
31. I henhold til Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols (herefter »Menneskerettighedsdomstolen«) faste praksis finder EMRK’s artikel 6, stk. 1, anvendelse på administrative forseelser og den tilsvarende administrative strafferetlige procedure i henhold til østrigsk ret (15). Det følger heraf, at sådanne forseelser skal kategoriseres som »forbrydelser« med henblik på denne bestemmelse (16) og dermed nødvendigvis også med henblik på chartrets artikel 47.
Dommen i sagen Pfleger m.fl.
32. Det spørgsmål, som er forelagt for Domstolen i denne sag, udspringer af dommen i sagen Pfleger m.fl. (17). I den sag blev Domstolen anmodet om at træffe afgørelse vedrørende en række spørgsmål forelagt af Unabhängiger Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (forvaltningsdomstolen i Oberösterreich), forgængeren for den forelæggende ret, i det væsentlige om gyldigheden af loven om hasardspil set i lyset af proportionalitetsprincippet, som det finder anvendelse i forbindelse med artikel 56 TEUF om fri udveksling af tjenesteydelser. Domstolen fastslog, artikel 56 TEUF skal fortolkes således, at den er til hinder for en national lovgivning som loven om hasardspil, »når denne lovgivning i virkeligheden ikke efterstræber målet om spillerbeskyttelse eller kriminalitetsbekæmpelse og ikke reelt opfylder formålet om at reducere spillemulighederne eller bekæmpe spilrelateret kriminalitet på en sammenhængende og systematisk måde« (18).
33. I forbindelse med denne konklusion bemærkede Domstolen navnlig følgende:
»43 [Det] bemærkes, at de restriktioner, som medlemsstaterne pålægger, skal opfylde de betingelser om forholdsmæssighed og ikke-forskelsbehandling, der vedrører dem, således som de er udledt af Domstolens praksis. En national lovgivning er således kun egnet til at sikre gennemførelsen af det påberåbte mål, hvis den reelt opfylder hensynet om at nå målet på en sammenhængende og systematisk måde […]
44 Den omstændighed, at en medlemsstat har valgt en anden beskyttelsesordning end den, en anden medlemsstat har indført, kan ikke i sig selv påvirke bedømmelsen af, om de bestemmelser, der er fastsat på området, er forholdsmæssige. Bedømmelsen af bestemmelserne skal alene foretages under hensyn til de mål, der forfølges af de kompetente myndigheder i den pågældende medlemsstat, og under hensyn til det beskyttelsesniveau, som de ønsker at sikre […]
[…]
47 Inden for rammerne af et præjudicielt søgsmål ved Domstolen i henhold til artikel 267 TEUF henhører fastlæggelsen af de mål, som den nationale lovgivning faktisk forfølger, imidlertid under den forelæggende rets kompetence […]
48 Endvidere påhviler det også den forelæggende ret under hensyntagen til de af Domstolen givne anvisninger at efterprøve, om de restriktioner, som pålægges af den pågældende medlemsstat, opfylder de betingelser, der fremgår af Domstolens praksis, for så vidt angår deres forholdsmæssighed […]
49 Særligt påhviler det den forelæggende ret navnlig for så vidt angår de konkrete bestemmelser for anvendelsen af den omhandlede restriktive lovgivning at sikre sig, at denne reelt opfylder formålet om at reducere spillemulighederne, begrænse aktiviteterne på dette område og bekæmpe spilrelateret kriminalitet på en sammenhængende og systematisk måde […]
50 I denne forbindelse har Domstolen allerede fastslået, at det påhviler den medlemsstat, som ønsker at påberåbe sig et mål, der kan begrunde en hindring for den frie udveksling af tjenesteydelser, at forsyne den ret, der skal træffe afgørelse om dette spørgsmål, med alle de oplysninger, som kan gøre det muligt for denne at sikre sig, at nævnte foranstaltning opfylder de krav, der følger af proportionalitetsprincippet […]
[…]
52 [D]en nationale ret skal anlægge en helhedsvurdering af omstændighederne omkring vedtagelsen og gennemførelsen af en restriktiv lovgivning som den, der er omhandlet i hovedsagen.«
34. I den nævnte sag nåede Domstolen til sin konklusion ved at henvise til den grundlæggende ret til at udveksle tjenesteydelser i henhold til artikel 56 TEUF. I den foreliggende sag vedrører det forelagte spørgsmål ikke blot denne ret, men også etableringsretten i medfør af artikel 49 TEUF (19). Eftersom de bestemmelser, der giver medlemsstaterne mulighed for at fravige sidstnævnte ret i artikel 51 TEUF – 54 TEUF, imidlertid ligeledes finder anvendelse på den frie udveksling af tjenesteydelser i medfør af artikel 62 TEUF, er jeg af den opfattelse, at de i dommen i sagen Pfleger m.fl. (20) fastlagte principper finder tilsvarende anvendelse på begge friheder.
Den forelæggende rets rolle og karakteren af de overtrædelser, som sagsøgerne i hovedsagen angiveligt har begået
35. Den forelæggende ret udgør en del af det østrigske forvaltningsretlige system. Den er teknisk set en appeldomstol i anden instans, eftersom administrative forseelser behandles af administrative myndigheder i første instans (21). Appeller af dens domme behandles ved Verwaltungsgerichtshof (forvaltningsdomstol).
36. De overtrædelser, som sagsøgerne i hovedsagen er blevet anklaget for, er administrative forseelser i medfør af national ret, og den procedure, der finder anvendelse på sagerne, der omhandler sagsøgerne, er proceduren for forvaltningssager. Denne procedure pålægger den ret, der er ansvarlig for at pådømme sagen, at undersøge overtrædelsen af egen drift (22). Ved en appel, der iværksættes for en ret såsom den forelæggende ret, varetager den administrative myndighed, der har idømt den administrative sanktion, rollen som anklagemyndighed (23). Som nævnt i punkt 31 ovenfor, skal de forseelser, som sagsøgerne i hovedsagen angiveligt har begået, kategoriseres som »forbrydelser« med henblik på EMRK’s artikel 6.
Realiteten
37. Den forelæggende ret har med sit spørgsmål anmodet om vejledning om anvendelsen af EMRK’s artikel 6 og chartrets artikel 47 på retssager, der omfatter en påstået overtrædelse af en national bestemmelse, som, for at dens gyldighed kan stadfæstes, skal opfylde de betingelser, der finder anvendelse på undtagelser fra etableringsretten og den frie udveksling af tjenesteydelser som fastlagt i henholdsvis artikel 49 TEUF og 56 TEUF, og som anvendt i Domstolens praksis, navnlig dommen i sagen Pfleger m.fl. (24).
38. I henhold til den procedure, der almindeligvis betegnes kontradiktorisk (25), er der, i det mindste i teorien, en klar adskillelse mellem anklagemyndighedens og rettens opgaver. Førstnævnte har til opgave at frembringe og forelægge det materiale, den støtter sin sag på, og sidstnævnte skal træffe afgørelse om dette materiale, bl.a. i betragtning af forsvarets anbringender. En situation, hvor en ret varetager anklagemyndighedens opgaver under denne procedure, indebærer en uacceptabel afvigelse fra dens domstolsfunktion, og alle afgørelser på dette grundlag vil næsten med sikkerhed blive forkastet ved en appelsag.
39. I sager ved den forelæggende ret skal retten undersøge det foreliggende materiale af egen drift (26). Denne procedure, som indebærer en grundlæggende anderledes fordeling af opgaverne mellem anklagemyndigheden og retten, benævnes sædvanligvis »inkvisitorisk« (27).
40. Det kan konstateres, at det i dag er vanskeligt at finde et retssystem, der er enten rent kontradiktorisk eller inkvisitorisk (28). Således som den østrigske regering har beskrevet systemet i sit skriftlige indlæg, er hovedelementerne i det system, der finder anvendelse ved den forelæggende ret, som følger: For det første skal retten, af egen drift, undersøge sandfærdigheden af de faktiske omstændigheder, der ligger til grund for overtrædelsen, ved at samle al den nødvendige dokumentation, idet parternes anbringender er irrelevante i denne forbindelse. I denne henseende er retten forpligtet til at gøre alt inden for sine beføjelser for at nå frem til sandheden. Den skal ligeledes tage højde for alle kilder, der er i stand til at afdække denne sandhed, og navnlig indsamle alle oplysninger, der er tilgængelige i den foreliggende sag, og som kan være relevante for dens afgørelse. Den skal selvstændigt undersøge alt materiale, der potentielt kan påvirke udfaldet, uden begrænsninger.
41. En del af den forelæggende rets argumentation i dens forelæggelsesafgørelse antyder, at Domstolen bør konstatere, at det inkvisitoriske system pr. definition er i strid med kravene i EMRK’s artikel 6 og chartrets artikel 47.
42. Den forelæggende ret har til støtte for sit synspunkt henvist til visse domme fra Menneskerettighedsdomstolen (29), til to forslag til afgørelser fra Domstolens generaladvokater (30) og til en udtalelse fra Europarådets rådgivende dommerkomité (CCJE) og Europarådets rådgivende anklagekomité (CCPE) (herefter »udtalelsen fra CCJE/CCPE«) (31).
43. Det er korrekt, at der i begge disse sæt dokumenter kan findes retningslinjer eller bemærkninger, der fremhæver den store betydning af domstolenes upartiskhed. Menneskerettighedsdomstolens domme og udtalelsen fra CCJE/CCPE fremhæver desuden nødvendigheden af, at der ikke er tvivl om anklagemyndighedens og dommerens roller (32). Der er imidlertid ingen antydninger af, at det inkvisitoriske system i sig selv bør eller kan anses for at være usikkert.
44. Jeg er heller ikke af den opfattelse, at der er grundlag for at antage den forelæggende rets synspunkt (33).
45. Efter min opfattelse forholder det sig reelt således, at både det kontradiktoriske og det inkvisitoriske system kan give anledning til vanskeligheder for så vidt angår overholdelsen af EMRK’s artikel 6 og chartrets artikel 47, hvis de fornødne foranstaltninger ikke træffes. I det første system kan en svag repræsentation af den anklagede krænke retten til processuel ligestilling. I det andet system kan en manglende sondring mellem anklagemyndighedens og dommerens opgaver føre til, at de to roller bliver udflydende, hvilket atter er til skade for den anklagede. Hvis de forvaltes korrekt, har begge systemer imidlertid til hensigt at finde frem til sandheden, blot på forskellige måder. Jeg vil vende tilbage til anklagemyndighedens rolle i inkvisitoriske procedurer senere i dette forslag til afgørelse (34).
46. Derfor afviser jeg også opfattelsen af, at det inkvisitoriske system pr. definition skal anses for at være i strid med kravene i EMRK’s artikel 6 og chartrets artikel 47.
47. Dette betyder imidlertid ikke, at det ikke er muligt at give den forelæggende ret nyttige retningslinjer som svar på dens spørgsmål.
48. Navnlig spørgsmålet om, hvordan Domstolens dom i sagen Pfleger m.fl. (35) skal anvendes i forbindelse med et nationalt system såsom det i punkt 40 ovenfor beskrevne, består fortsat.
Præmis 50 i dommen i sagen Pfleger m.fl.
49. I denne henseende har den østrigske regering anført en fortolkning af den dom, som efter min opfattelse i det væsentlige ikke tager hensyn til præmis 50. Den har i stedet fokuseret på præmis 48, 49 og 52. Her præsenterer Domstolen sin fortolkning af forpligtelserne for en ret, som skal træffe afgørelse om gyldigheden af, hvad den beskriver som en »restriktiv lovgivning« (36). Der kan i det mindste argumenteres for, at disse præmisser isoleret set kan anses for at understøtte en opfattelse, hvorefter den forelæggende rets bekymringer er ubegrundede. Medlemsstaten og dens myndigheder spiller ingen rolle. Det er den nationale ret, der skal spille den afgørende rolle.
50. Men herved ses der bort fra dommens præmis 50, og en vigtig del af Domstolens vurdering ignoreres. Det er efter min opfattelse ikke korrekt. Det er også vigtigt at huske på, at argumentet i denne præmis afspejler Domstolens faste praksis i denne henseende (37).
51. Det krav, som medlemsstaterne pålægges i medfør af præmis 50, er både væsentligt og omfattende. I tilfælde af en undtagelse til en af de grundlæggende friheder skal medlemsstaten fremlægge en klar og overbevisende begrundelse herfor.
52. Disse begrundelser er pr. definition formentlig komplicerede og kræver specialviden, som i de fleste, hvis ikke alle, tilfælde vil have en særlig tilknytning til den medlemsstat, der ønsker undtagelsen. I næsten alle tilfælde vil de tage udgangspunkt i den specifikke sociale og/eller økonomiske situation og de specifikke sociale og/eller økonomiske politikker i den pågældende medlemsstat. Det må forventes, at denne medlemsstat nøje har overvejet den eller de begrundelser, der ligger til grund for foranstaltningen inden dens vedtagelse. Det er i denne sammenhæng, at Domstolens henvisning i præmis 47 i dommen i sagen Pfleger m.fl. (38) til »de mål, som den nationale lovgivning faktisk forfølger« (39), efter min opfattelse skal fortolkes.
53. Jeg er af den opfattelse, at det kun kan være en opgave for den berørte medlemsstat at frembringe denne begrundelse (40). Denne opgave tilkommer ikke andre parter i sagen, herunder hverken den nationale ret eller den part, som anfægter gyldigheden af den nationale foranstaltning, der gennemfører den pågældende undtagelse. De kan med andre ord ikke forventes at »gisne om« den argumentation, som fik medlemsstaten til at vedtage foranstaltningen.
54. Hvis og for så vidt som en pligt af denne art ikke allerede følger i medfør af den pågældende medlemsstats retsorden, vil den fungere som et supplement til de processuelle regler, der i øvrigt finder anvendelse. Den kan tydeligvis ikke forringe retten til forsvar. Den bør derimod styrke denne ret ved at sikre en hurtigere og mere fuldstændig adgang til den begrundelse, som fik medlemsstaten til at vedtage den pågældende undtagelse.
55. Det tilkommer naturligvis fortsat den nationale ret at vurdere og træffe afgørelse om det af medlemsstaten forelagte materiale. Dette er tilfældet, uanset om proceduren ved retten følger en kontradiktorisk eller en inkvisitorisk model. I sidstnævnte tilfælde vil (eller kan) retten desuden være forpligtet til at foretage sine egne undersøgelser af egen drift, og dette krav vil fortsat gælde under alle omstændigheder. Det af medlemsstaten forelagte materiale vil fungere som supplement til disse undersøgelser og vil ikke erstatte dem, med forbehold af min bemærkning nedenfor (41).
56. Hvordan den nationale ret helt præcist vælger at foretage sin undersøgelse, er i store træk op til den, under forudsætning af at kravene i EMRK og i EU-retten, navnlig ækvivalensprincippet og effektivitetsprincippet (42) og, i givet fald, chartret overholdes. Denne opgave vil i sagens natur variere (i nogle sager i væsentlig grad) fra sag til sag og fra retsområde til retsområde. Det tilkommer ikke Domstolen at intervenere på områder, der udelukkende er underlagt national ret (43).
57. Det er dog værd at behandle to specifikke problemstillinger, som der er gjort opmærksom på i forelæggelsesafgørelsen og i de indlæg, som er indgået til Domstolen.
58. For det første er rettens undersøgelsespligt, således som den er beskrevet af den østrigske regering, omfattende, for ikke at sige enorm (44). Hvilke ressourcer har de nationale retter til rådighed til varetagelsen af denne undersøgelsespligt? Dette punkt er muligvis mere teoretisk end reelt i ukomplicerede sager om spørgsmål, som den nationale ret allerede er fuldt ud bekendt med. Men i sager som den foreliggende, som sandsynligvis giver anledning til komplicerede spørgsmål om videnskabelig og statistisk analyse, er der efter min opfattelse tydeligvis ikke tale om en opgave, som den nationale ret kan løfte på egen hånd. Materiale fra eksperter er en afgørende del af denne øvelse.
59. I sin forelæggelsesafgørelse har den forelæggende ret anført, at de regionale forvaltningsdomstole i Østrig ikke råder over egne uafhængige eksperter, og at de hovedsageligt skal benytte sig af eksperter, der tilhører en af de nationale administrative tjenester (som sandsynligvis tilhører den samme institution, som er part i sagen ved den nationale ret).
60. Såfremt dette netop er tilfældet (45), opstår der efter min opfattelse alvorlige bekymringer for så vidt angår overholdelsen af EMRK’s artikel 6 og dermed chartrets artikel 47. EMRK’s artikel 6, stk. 1, kræver, at »en ved lov oprettet uafhængig og upartisk domstol« træffer afgørelse om en anklage for en forbrydelse mod en anklaget. Eftersom den undersøgelse, som de nationale forvaltningsdomstole i Østrig skal foretage, skal ske af egen drift, er det, i det mindste i komplicerede sager, sandsynligt, at disse domstole vil skulle støtte sig på udtalelser fra en eller flere eksperter for at nå til en konklusion. Det er efter min opfattelse klart, at disse eksperter ligeledes må være uafhængige og upartiske. De må også være tilstrækkeligt kvalificerede til at kunne vurdere og viderebringe modstridende synspunkter. De skal, når alt kommer til alt, bistå retten, når den varetager sine opgaver. I forbindelse med en vurdering af upartiskheden har Menneskerettighedsdomstolen fremhævet, at dette krav indeholder både et subjektivt og et objektivt element (46). Efter min opfattelse er der i det mindste en risiko for, at eksperter fra de nationale administrative tjenester ikke opfylder det første element, og næsten sikkerhed for, at de ikke opfylder det andet. Heraf følger det, at nationale retter skal kunne anvende eksperter, der reelt set er uafhængige og upartiske.
61. Den anden problemstilling vedrører spørgsmålet om, hvorvidt den nationale ret kan støtte sig på forklarende dokumenter (47) til den omtvistede nationale lovgivning og til referater af parlamentsmøder, som har ført til vedtagelsen af den berørte lovgivning. Den østrigske regering har anført, at retten kan lade sig inspirere af førstnævnte, og den belgiske regering har anført det samme for så vidt angår sidstnævnte. Kan den nationale ret støtte sig på en af disse kilder (eller begge), som allerede er offentligt tilgængelige, og dermed fjerne behovet for, at medlemsstaten fremlægger sin begrundelse i henhold til præmis 50 i dommen i sagen Pfleger m.fl. (48)?
62. Denne løsning forekommer at være alt for forsimplet. Selv om de kompetente nationale myndigheder utvivlsomt gerne vil støtte sig på disse dokumenter som en del af deres indlæg til den nationale ret, vil en eventuel appel sandsynligvis vedrøre et eller flere af de nærmere aspekter ved den pågældende lovgivning. Medlemsstaten er forpligtet til at underrette den nationale ret om, hvilke elementer af dens overordnede begrundelse retten skal fokusere på for at nå til en afgørelse i sagen. Det er muligt, at medlemsstaten ønsker (og har behov for) at fremlægge yderligere og mere fuldstændige oplysninger til støtte for den begrundelse, der ligger til grund for dens indlæg. Disse kilder kan pr. definition desuden ikke anses for at være fuldstændige eller pålidelige, hvis Domstolen har givet et tydeligt fingerpeg om, at den pågældende lovgivning muligvis ikke opfylder kravene i EU-retten, således som det var tilfældet med loven om hasardspil (49).
Anklagemyndighedens tilstedeværelse i retsmøderne
63. Den forelæggende ret er bekymret over, at anklagemyndigheden ikke spiller en tydelig rolle i retsmøder ved retten. Den forelæggende ret har navnlig anført, at anklagemyndigheden kun undtagelsesvis er til stede i sager såsom hovedsagen. I stedet udfyldes dens plads af en repræsentant for de udøvende myndigheder, som ydermere spiller en aldeles passiv rolle i møderne (50). Den forelæggende rets grundlæggende bekymring i denne henseende forekommer at være udviskningen af forskellene mellem rettens og anklagemyndighedens roller med de konsekvenser, som dette kan have for rettens uafhængighed og upartiskhed. Den har i denne forbindelse henvist til tre domme fra Menneskerettighedsdomstolen. Den første er Kyprianou mod Cypern (51). Denne sag omhandlede en sag om foragt for retten mod sagsøgeren ved en summarisk fremgangsmåde og blev pådømt af de samme dommere, som havde været genstand for sagsøgerens kritik i offentligt retsmøde. Dommerne varetog selv hvervet som anklagemyndighed. Menneskerettighedsdomstolen fastslog, at det var indlysende, at sammenblandingen af rollerne kunne skabe en objektivt begrundet bekymring for upartiskheden hos den ret, der pådømte sagen (52).
64. Den anden sag er Ozerov mod Rusland (53). I denne sag var sagsøgeren blevet dømt for en strafbar handling ved en ret i første instans. Under hele sagen var ingen repræsentant for anklagemyndigheden til stede, selv om den offentlige anklager var blevet tilsagt at fremmøde. Den nævnte sag var kontradiktorisk, og anklagemyndigheden var i henhold til den nationale lovgivning, der var gældende på det pågældende tidspunkt, forpligtet til at være til stede under sagen, hvis dette blev bestemt. Såfremt anklagemyndigheden havde været til stede, havde den deltaget i gennemgangen af beviserne og fremsat bemærkninger. Menneskerettighedsdomstolen fastslog, at den nationale ret havde sammenblandet anklagemyndighedens og dommerens roller og dermed havde givet anledning til berettiget tvivl om dens upartiskhed (54).
65. Den tredje sag, som den forelæggende ret har støttet sig på, er sagen Karelin mod Rusland (55). Sagsøgeren blev dømt for en administrativ forseelse og iværksatte appel af denne dom. Ingen repræsentanter for anklagemyndigheden var til stede i hverken første instans eller i appelsagen. Dommeren havde ændret anklagerne mod sagsøgeren under retsmødet. Menneskerettighedsdomstolen bemærkede, at retten i anklagemyndighedens fravær ikke havde andet valg end ikke alene at fremlægge, men også begrunde anklagen mod sagsøgeren under retsmødet. Den konstaterede, at anklagemyndighedens fravær i både første instans og i appelsagen havde tilsidesat kravet om upartiskhed (56).
66. I forbindelse med denne konklusion foretog Menneskerettighedsdomstolen en fuld gennemgang af sin praksis vedrørende den frygt for partiskhed, der kan opstå i forbindelse med den offentlige anklagers fravær fra retsmøder. Dette gjorde den uden at foretage en særlig sondring mellem kontradiktoriske og inkvisitoriske sager (57). Menneskerettighedsdomstolen tog ligeledes højde for problemstillinger, der kan opstå i appelsager frem for i sager i første instans. Den fandt, at situationen kan være en anden i appelsager, navnlig hvis der kun er tale om retlige spørgsmål, og at anklagemyndighedens rolle derfor kan betragtes som »mindre afgørende«. Den tilføjede imidlertid, at kravet om upartiskhed ikke desto mindre også skal overholdes på det niveau (58). Menneskerettighedsdomstolen bemærkede desuden, at tilstedeværelsen af en repræsentant for anklagemyndigheden »som hovedregel er hensigtsmæssig i forhold til at undgå berettiget tvivl, som i modsat fald kan opstå om rettens upartiskhed« (59), hvis et retsmøde anses for hensigtsmæssigt i forhold til en domsafgørelse af et strafferetligt forhold mod en anklaget.
67. Jeg kan ikke finde en rød tråd, der samler alle disse betragtninger, bortset fra det altoverskyggende krav om, at den retsinstans, der skal afgøre spørgsmålet om den anklagedes skyld, hvad enten det er i første instans eller i en appelsag, skal anses for at være både uafhængig og upartisk ud fra et objektivt synspunkt. Med andre ord kan jeg ikke se, at der kan opstilles klare og entydige regler for anklagemyndighedens tilstedeværelse i denne type sager, men jeg kan notere mig, at Menneskerettighedsdomstolens altovervejende konstatering er, at den som hovedregel er »hensigtsmæssig«. Selv om denne bemærkning blev fremsat i forbindelse med et retsmøde i første instans, og sagerne ved en ret såsom den forelæggende ret er appelsager, er disse sager i henhold til national ret af en sådan art, at det synes at være den første lejlighed, hvor der sker en fuldstændig domsafgørelse af problemstillingerne. Desuden er baggrunden for at afholde et retsmøde, at der skabes mulighed for en dialog mellem sagens parter og gennem dialogen at sikre, at retten er bedre oplyst. Hvis anklagemyndigheden ikke er til stede, kan denne dialog enten ikke finde sted eller ikke finde sted i sit fulde omfang (60).
68. Eftersom det altovervejende krav er, at retten skal være uafhængig og upartisk, vil jeg tilføje, at den nationale ret, der skal træffe afgørelse, må give forrang til at sikre, at dette krav er opfyldt, hvis der er nogen som helst tvivl på dette punkt. Hvis dette i en given sag betyder, at den nationale ret må afstå fra at rejse et spørgsmål, som kan gavne anklagemyndigheden til skade for den anklagede, må det være følgen. Jeg vil også fremhæve, at det under ingen omstændigheder kan påhvile en ret, der befinder sig i en situation som den forelæggende ret, at sætte sig i stedet for medlemsstaten og fremsætte den begrundelse, som det påhviler sidstnævnte at frembringe i medfør af præmis 50 i dommen i sagen Pfleger m.fl. (61). Såfremt der ikke foreligger en sådan begrundelse (hvilket vil være tilfældet i alle andre tilfælde, hvor anklagemyndigheden på grund af fravær, passivitet eller andet undlader at opfylde en forpligtelse, der påhviler den), kan den nationale ret drage de nødvendige konklusioner som følge af undladelsen.
Forslag til afgørelse
69. Derfor foreslår jeg, at Domstolen besvarer det af Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (den regionale forvaltningsdomstol i Oberösterreich) forelagte spørgsmål således:
»Hvis en medlemsstats lovgivning indebærer en undtagelse fra Den Europæiske Unions grundlæggende friheder, herunder retten til fri udveksling af tjenesteydelser i henhold til artikel 56 TEUF og etableringsretten i henhold til artikel 49 TEUF, er hverken artikel 6 i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder eller artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder til hinder for en national bestemmelse, hvorefter den ret eller domstol, der har kompetence til at træffe afgørelse om gyldigheden af denne undtagelse i betragtning af EU-retten, er forpligtet til at undersøge lovovertrædelser af egen drift i forbindelse med en administrativ sanktionsprocedure. Det påhviler imidlertid den medlemsstat, der ønsker at påberåbe sig undtagelsen, at fremsætte en begrundelse for den pågældende foranstaltning, således at den part, der er anklaget for lovovertrædelsen, er bekendt med dens karakter, og den pågældende ret eller domstol kan vurdere den og træffe afgørelse. I denne henseende kan følgende yderligere aspekter ligeledes være relevante:
– I forbindelse med dens afgørelse i sagen har retten eller domstolen ret til at anvende uafhængige og upartiske eksperter, såfremt den har behov for dette.
– Selv om der ikke er nogen generel regel, der kræver, at en repræsentant for anklagemyndigheden er til stede under sager ved den pågældende ret eller domstol, er denne tilstedeværelse som hovedregel hensigtsmæssig i forhold til at undgå berettiget tvivl, som i modsat fald kan opstå om rettens upartiskhed.«