ROZSUDEK SOUDNÍHO DVORA (čtvrtého senátu)
12. listopadu 2009(*)
„Nesplnění povinnosti státem – Veřejné zakázky – Směrnice 93/38/EHS – Oznámení o vyhlášení zakázky – Vypracování studie – Kritéria pro automatické vyloučení – Kvalitativní kritéria výběru a kritéria pro zadání zakázky“
Ve věci C‑199/07,
jejímž předmětem je žaloba pro nesplnění povinnosti na základě článku 226 ES, podaná dne 12. dubna 2007,
Komise Evropských společenství, zastoupená M. Patakia a D. Kukovcem, jako zmocněnci, s adresou pro účely doručování v Lucemburku,
žalobkyně,
proti
Řecké republice, zastoupené D. Tsagkaraki, jako zmocněnkyní, ve spolupráci s K. Christodoulouem, dikigoros, s adresou pro účely doručování v Lucemburku,
žalované,
SOUDNÍ DVŮR (čtvrtý senát),
ve složení K. Lenaerts, předseda třetího senátu a zastupující předseda čtvrtého senátu, R. Silva de Lapuerta, E. Juhász (zpravodaj), G. Arestis a J. Malenovský, soudci,
generální advokátka: E. Sharpston,
vedoucí soudní kanceláře: L. Hewlett, vrchní rada,
s přihlédnutím k písemné části řízení a po jednání konaném dne 10. července 2008,
po vyslechnutí stanoviska generální advokátky na jednání konaném dne 9. července 2009,
vydává tento
Rozsudek
1 Svým návrhem se Komise Evropských společenství domáhá, aby Soudní dvůr určil, že Řecká republika tím, že zavedla v neprospěch zahraničních projektových kanceláří de facto dodatečné kritérium pro automatické vyloučení, mimo kritéria stanovená v čl. 31 odst. 2 směrnice Rady 93/38/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací (Úř. věst. L 199, s. 84; Zvl. vyd. 06/02, s. 194), a tím, že ve sporném zadávacím řízení nerozlišovala mezi kvalitativními kritérii výběru a kritérii pro zadání zakázky, nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z právních předpisů Společenství o zadávání veřejných zakázek, zejména pak z čl. 4 odst. 2, čl. 31 odst. 1 a 2 a čl. 34 odst. 1 písm. a) této směrnice, jak jsou vykládány Soudním dvorem, ze zásady vzájemného uznávání odborných kvalifikací, kterou se řídí právo Společenství o zadávání veřejných zakázek, jakož i z článků 12 ES a 49 ES.
Právní rámec
2 Článek 2 směrnice 93/38 ve znění, které se uplatní na skutkové okolnosti projednávané věci, stanovil:
„1. Tato směrnice se vztahuje na zadavatele, kteří:
a) jsou orgány veřejné moci nebo veřejnými [veřejnoprávními] podniky a vykonávají některou z činností uvedených v odstavci 2;
[…]
2. Činnosti, na něž se vztahuje tato směrnice, jsou:
[…]
c) provozování sítí poskytujících služby veřejnosti v odvětví železniční dopravy, automatizovaných systémů, tramvajové, trolejbusové, autobusové nebo lanové dopravy.
[…]“
3 Článek 14 odst. 1 písm. c) téže směrnice stanovil:
„Tato směrnice se vztahuje na:
[…]
c) zakázky zadávané zadavateli, kteří vykonávají činnosti uvedené v přílohách III, IV, V a VI, za předpokladu, že jejich odhadovaná hodnota bez DPH není menší než:
i) 400 000 [eur] v případě zakázek na dodávky a služby;
[…]“
4 Podle čl. 4 odst. 2 směrnice 93/38:
„Zadavatelé zajistí, aby nedocházelo k diskriminaci mezi jednotlivými dodavateli, zhotoviteli nebo poskytovateli služeb.“
5 Článek 31 téže směrnice zněl následovně:
„1. Zadavatelé, kteří vybírají zájemce pro účast v omezených nebo vyjednávacích řízeních, tak činí podle objektivních kritérií a pravidel, která stanovili písemně a která zpřístupní dodavatelům, zhotovitelům a poskytovatelům služeb, kteří projeví zájem.
2. Použitá kritéria mohou zahrnovat kritéria pro vyloučení uvedená v článku 23 směrnice 71/305/EHS [ze dne 26. července 1971 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce (Úř. věst. L 185, s. 5)] a v článku 20 směrnice 77/62/EHS [ze dne 21. prosince 1976 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky (Úř. věst. L 13, s. 1)].
3. Kritéria mohou být založena na objektivní potřebě zadavatele snížit počet zájemců na úroveň, která je odůvodněná potřebou vyvážení zvláštních znaků zadávacího řízení a prostředků nezbytných pro jeho uskutečnění. Počet vybraných zájemců však musí brát v úvahu nutnost zajištění dostatečné soutěže.“
6 Článek 23 směrnice 71/305/EHS a článek 20 směrnice 77/62/EHS, které jsou stejného znění, upravily v rámci hlavy IV kapitoly I, nazvané „Kvalitativní kritéria výběru“, případy, ve kterých mohou být podnikatelé vyloučeni z nabídkových řízení. Tyto případy se týkají jednak osobní situace podnikatele, jako je konkurz, likvidace, ukončení činnosti, soudní vyrovnání nebo odsouzení pro trestný čin, a jednak jednání podnikatele, jako je vážné profesní pochybení, nesplnění povinností vztahujících se k placení příspěvků na sociální zabezpečení a daní nebo zkreslení požadovaných údajů.
7 Znění výše uvedeného článku 23 bylo převzato článkem 24 směrnice Rady 93/37/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce (Úř. věst. L 199, s. 54; Zvl. vyd. 06/02, s. 163) a znění výše uvedeného článku 20 bylo převzato článkem 20 směrnice Rady 93/36/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky (Úř. věst. L 199, s. 1; Zvl. vyd. 06/02, s. 110). Těmito směrnicemi byla provedena kodifikace směrnic 71/305 a 77/62.
8 Článek 34 odst. 1 směrnice 93/38 stanovil:
„1. Aniž jsou dotčeny právní a správní předpisy o odměňování určitých služeb, vycházejí zadavatelé při zadávání zakázek z těchto kritérií:
a) ekonomicky nejvýhodnější nabídka, která zahrnuje nejrůznější kritéria podle dané zakázky, například: dodací lhůta a lhůta pro dokončení, provozní náklady, efektivnost nákladů, kvalita, estetické a funkční charakteristiky, technická úroveň, záruční servis a technická pomoc, závazky s ohledem na náhradní díly, zabezpečení dodávek a ceny; nebo
b) pouze nejnižší cena.“
9 Konečně, čl. 2 odst. 6 směrnice Rady 92/13/EHS ze dne 25. února 1992 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se uplatňování pravidel Společenství pro postupy při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací (Úř. věst. L 76, s. 14; Zvl. vyd. 06/01, s. 315), ve znění, které se uplatní na skutkové okolnosti projednávané věci, s názvem „Náležitosti přezkumného řízení“, zněl následovně:
„Účinky výkonu pravomocí uvedených v odstavci 1 na uzavření smlouvy po udělení zakázky se řídí vnitrostátními předpisy. S výjimkou případu, kdy je třeba rozhodnutí před přiznáním náhrady škody zrušit, může členský stát dále stanovit, že poté, co byla uzavřena smlouva po udělení zakázky, je pravomoc orgánů příslušných k přezkumnému řízení omezena na přiznání náhrady škody osobám poškozeným protiprávním jednáním.“
10 Znění uvedeného ustanovení je prakticky totožné se zněním čl. 2 odst. 6 směrnice Rady 89/665/EHS ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce (Úř. věst. L 395, s. 33; Zvl. vyd. 06/01, s. 246), ve znění směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 (Úř. věst. L 209, s. 1; Zvl. vyd. 06/01, s. 322).
Sporné oznámení o vyhlášení zakázky a postup před zahájením soudního řízení
11 V projednávané věci vycházejí žalobní důvody Komise zejména z určitých ustanovení a podmínek uvedených v oznámení o vyhlášení zakázky vydaném ERGA OSE AE (dále jen „ERGA OSE“), veřejnoprávním podnikem, jehož vlastníkem je řecký subjekt provozující železniční dopravu. Toto oznámení se týkalo vypracování studie v souvislosti se stavebními a elektromechanickými projekty v rámci výstavby železniční stanice.
12 Sporné oznámení o vyhlášení zakázky, které bylo označeno čísly 2003/S 205-185214 a 2003/S 206-186119, bylo zveřejněno dne 16. října 2003. Ustanovení a podmínky tohoto oznámení vycházely z tehdy platné vnitrostátní právní úpravy, tedy ze zákona č. 716 z roku 1977.
13 Pro účely přezkumu projednávané věci jsou relevantní následující ustanovení sporného oznámení o vyhlášení zakázky:
„Část III: Právní, ekonomické, finanční a technické informace
[…]
2.1) Informace týkající se individuální situace […] poskytovatelů služeb a formální údaje nezbytné k posouzení jejich minimální hospodářské a technické způsobilosti:
[…]
2.1.3) Technická způsobilost – Požadované podklady: A. Vyjádření zájmu budou přijata od
a) řeckých projektových kanceláří, které jsou zapsány v příslušném vnitrostátním rejstříku a jsou držiteli osvědčení:
[…]
b) zahraničních projektové kanceláře založené podle právních předpisů členského státu Evropské unie nebo [Evropského hospodářského prostoru (EHP)], jejichž ústředí, hlavní místo podnikání nebo sídlo leží v Evropské unii nebo EHP […]. Zahraniční projektanti musí mít formální a věcnou kvalifikaci pro každou projektovou kategorii odpovídající kvalifikaci požadované pro řecké projektanty, kteří jsou zapsáni v řeckém rejstříku projektantů, a projektové kanceláře musí pro každou projektovou kategorii disponovat odbornými pracovníky, kteří odpovídají pracovníkům požadovaným pro řecké projektové kanceláře […].
Upozorňuje se, že zahraniční projektové kanceláře nebo projektanti, kteří podali žádost o vyjádření zájmu o účast ve veřejných soutěžích organizovaných [ERGA OSE] v období šesti měsíců předcházejícím datu vyjádření zájmu z jejich strany o účast v této soutěži a kteří uvedli kvalifikaci odpovídající kategoriím osvědčení odlišným od těch, které jsou vyžadovány v tomto řízení, nebudou přijati.
[…]
Část IV: Řízení
IV.1) Povaha řízení: otevřené
[…]
IV.2) Kritéria pro zadání zakázky:
Ekonomicky nejvýhodnější nabídka v souladu s následujícími kritérii […]:
S přihlédnutím k čl. 34 odst. 1 písm. a) směrnice 93/38 bude zakázka zadána v souladu […] s následujícími kritérii:
1. Konkrétní a obecná praxe a, zejména, studie skutečně vypracované v rámci obdobných projektů buď projektanty nebo projektovými kancelářemi a jejich odbornými pracovníky.
2. Reálná schopnost vypracovat studii ve stanovené lhůtě, a to společně s přijatými závazky k provedení jiných studií, a konkrétní odborný a provozní personál navrhovaný pro vypracování předmětné studie, jakož i vybavení potřebné k předmětu studie,
aniž by bylo stanoveno jejich pořadí.
[…]“
14 Podle řeckého systému jsou osvědčení projektových kanceláří a projektantů rozdělena do jednotlivých kategorií v závislosti na získané odborné praxi a absolvovaném studiu a jsou zapsána do rejstříků odpovídajících této praxi. Zahraniční projektové kanceláře a projektanti nemusí být v těchto rejstřících zapsáni. Pro každý trh jsou požadovány konkrétní kategorie osvědčení v závislosti na odborné praxi vyžadované pro tento trh.
15 Zákon č. 716 z roku 1977 byl zrušen a nahrazen zákonem č. 3316 z roku 2005.
16 Na základě stížnosti zaslala Komise dne 28. června 2005 příslušným řeckým orgánům dopis, ve kterém zdůraznila, že určitá ustanovení sporného oznámení o vyhlášení zakázky jsou v rozporu s určitými ustanoveními směrnice 93/38 a zásadou zákazu diskriminace na základě státní příslušnosti. Řecké orgány odpověděly dopisem ze dne 22. července 2005. Po posouzení této odpovědi zaslala Komise dne 18. října 2005 Řecké republice výzvu dopisem. Dvě výtky uvedené v tomto dopise se týkaly jednak diskriminace v neprospěch zahraničních projektových kanceláří a projektantů z důvodu formulace části III bodu 2.1.3 písm. b) druhého pododstavce sporného oznámení o vyhlášení zakázky, a jednak skutečnosti, že v témže oznámení se v části IV bodu 2 nerozlišuje mezi kritérii výběru a kritérii pro zadání zakázky.
17 Vzhledem k tomu, že nepovažovala odpověď řeckých úřadů ze dne 14. prosince 2005 na tuto výzvu dopisem za uspokojivou, zaslala Komise dne 4. července 2006 Řecké republice odůvodněné stanovisko, na které tento stát odpověděl dopisem ze dne 30. srpna 2006. Jelikož ji tato odpověď nepřesvědčila, rozhodla se Komise podat projednávanou žalobu.
K žalobě
K přípustnosti
18 Řecká republika vznáší námitku nepřípustnosti žaloby.
19 Tvrdí, zaprvé, že zákon č. 716 z roku 1977, ze kterého vychází sporné oznámení o vyhlášení zakázky, byl zrušen novým zákonem před uplynutím lhůty stanovené v odůvodněném stanovisku, tedy před časovým okamžikem, který je časovým limitem, podle kterého se posuzuje existence porušení povinnosti. Oznámení o vyhlášení zakázky vydaná na základě tohoto nového zákona již podle Řecké republiky neobsahují taková ustanovení, jaká jsou předmětem tohoto sporu. Cílem řízení o nesplnění povinnosti přitom podle ní není stigmatizace členského státu, ale má mu umožnit, aby přijal právní úpravu, která je v souladu s právem Společenství, čehož bylo dosaženo zákonem č. 3316 z roku 2005.
20 Podstatou dalšího tvrzení Řecké republiky je, že čl. 2 odst. 6 směrnice 92/13 byl proveden do řeckého práva čl. 4 odst. 2 zákona č. 2252 z roku 1997, podle kterého po přidělení zakázky, již nelze toto přidělení zpochybnit. Zrušení a posteriori smlouvy uzavřené na základě sporného oznámení o vyhlášení zakázky, která je okamžitou zakázkou, jelikož se týká vypracování studie, je vyloučeno, a to tím spíše, že udělení této zakázky bylo potvrzeno třemi soudními rozhodnutími na vnitrostátní úrovni, vydanými v rámci řízení o předběžném opatření. Řecká republika tak ve skutečnosti naznačuje, že se žaloba Komise stala bezpředmětnou.
21 Tuto argumentaci nelze přijmout.
22 Je totiž třeba jednak uvést, že z návrhu i repliky Komise vyplývá, jak posledně uvedená potvrdila na jednání před Soudním dvorem, že předmětem žaloby není neúplné nebo nesprávné provedení směrnice 93/38 do vnitrostátního práva ani ustálená správní praxe vycházející ze zákona č. 716 z roku 1977 odporující této směrnice, ale týká se nesprávného použití této směrnice v daném zadávacím řízení.
23 Komise je přitom jako jediná příslušná k rozhodnutí o tom, zda je příhodné zahájit řízení o nesplnění povinnosti, a na základě jakého konání či opomenutí přičitatelného dotyčnému členskému státu má být toto řízení zahájeno. Může se tedy domáhat toho, aby Soudní dvůr konstatoval nesplnění povinnosti, které spočívá v nedosažení výsledku, který je směrnicí sledován, v určitém případě (rozsudek ze dne 10. dubna 2003, Komise v. Německo, C‑20/01 a C‑28/01, Recueil, s. I‑3609, bod 30 a citovaná judikatura). Zrušení zákona č. 716 z roku 1977 a přijetí nového zákona před uplynutím lhůty stanovené v odůvodněném stanovisku tedy nečiní projednávanou žalobu bezpředmětnou.
24 Krom toho je třeba zdůraznit, že v souladu s judikaturou Soudního dvora nemůže mít čl. 2 odst. 6 směrnice 89/665, jehož obsah je totožný s obsahem čl. 2 odst. 6 směrnice 92/13, dopad na žalobu podanou na základě článku 226 ES (rozsudek ze dne 18. července 2007, Komise v. Německo, C‑503/04, Sb. rozh. s. I‑6153, bod 34). V případě uvedených směrnic totiž nelze mít za to, že tím, že ukládají členským státům povinnost přijmout opatření nezbytná pro zajištění účinného přezkumu rozhodnutí učiněných zadavateli, upravují rovněž vztah mezi členskými státy a Společenstvím, a mají tak vliv na uplatňování článku 226 ES (viz, v tomto smyslu, rozsudek ze dne 15. října 2009, Komise v. Německo, C‑275/08, body 33 a 35).
25 V každém případě, skutečnost, že sporná smlouva již nemůže být případně zrušena, nečiní řízení o nesplnění povinnosti bezpředmětným.
26 Mimoto je třeba konstatovat, že ke dni uplynutí dvouměsíční lhůty stanovené v odůvodněném stanovisku, tedy 4. září 2006, u dotčené zakázky ještě nedošlo k vyčerpání jejích účinků, přičemž takové vyčerpání účinků představuje podmínku vyžadovanou ustálenou judikaturou Soudního dvora, aby byla žaloba Komise považována za nepřípustnou (viz, zejména, rozsudky ze dne 2. června 2005, Komise v. Řecko, C‑394/02, Sb. rozh. s. I‑4713, bod 18 a citovaná judikatura, jakož i ze dne 11. října 2007, Komise v. Řecko, C‑237/05, Sb. rozh. s. I‑8203, bod 29).
27 Ze spisu k projednávané věci vyplývá, že dotčená smlouva zněla na dvě studie, které měly být vypracovány úspěšným uchazečem. Nehledě na skutečnost, že, jak tvrdí Řecká republika, první studie byla případně předpokladem studie druhé, nebylo popřeno, že tyto studie tvořily celek, pokud jde o výkon povinností úspěšného uchazeče. Podle samotných vyjádření Řecké republiky na jednání před Soudním dvorem nebyla druhá studie dne 4. září 2006 ještě dokončena, a tedy odevzdána zadavateli. K tomuto dni tedy u dotčené zakázky ještě nedošlo k vyčerpání veškerých jejích účinků.
28 Na základě výše uvedených úvah je třeba dojít k závěru, že je žaloba Komise přípustná.
K věci samé
29 Úvodem je třeba upřesnit, že je, jak vyplývá ze spisu k projednávané věci, ERGA OSE veřejnoprávním podnikem, jehož činnost spočívá v provozování sítí k poskytování veřejných služeb v oblasti železniční dopravy. Je tedy zadavatelem ve smyslu čl. 2 odst. 1 písm. a) a odst. 2 písm. c) směrnice 93/38. Mimoto je odhadovaná hodnota zakázky, které se týká sporné oznámení o vyhlášení zakázky, 3 240 000 eur, takže značně přesahuje hranici stanovenou v čl. 14 odst. 1 písm. c) bodu i) téže směrnice. Dotčené zadávací řízení tedy spadá do rozsahu působnosti uvedené směrnice.
30 Žalobní důvody uvedené v projednávané žalobě se zaměřují jednak na ustanovení uvedené v části III bodu 2.1.3 písm. b) druhém pododstavci sporného oznámení o vyhlášení zakázky, a jednak na část IV, bod 2 uvedeného oznámení.
K ustanovení uvedenému v části III bodu 2.1.3 písm. b) druhém pododstavci sporného oznámení o vyhlášení zakázky
31 Komise tvrdí, že ustanovení uvedené v části III bodu 2.1.3 písm. b) druhém pododstavci sporného oznámení o vyhlášení zakázky – podle kterého zahraniční projektové kanceláře nebo projektanti, kteří vyjádřili zájem o účast ve veřejných soutěžích organizovaných ERGA OSE v období šesti měsíců předcházejícím datu vyjádření zájmu z jejich strany o účast ve veřejné soutěži, která je předmětem uvedeného oznámení, a kteří uvedli kvalifikace odpovídající kategoriím osvědčení odlišným od těch, které jsou vyžadovány v tomto řízení, nebudou přijati – porušuje čl. 31 odst. 1 a 2 téže směrnice tím, že stanoví dodatečný důvod pro vyloučení, mimo důvodů taxativně stanovených právem Společenství v oblasti veřejných zakázek. Uvedené ustanovení zavádí rovněž diskriminaci vůči zahraničním projektovým kancelářím a projektantům v rozporu se zásadou rovného zacházení uvedenou v čl. 4 odst. 2 směrnice 93/38 a vyplývající z článků 12 ES a 49 ES. Porušuje rovněž zásadu vzájemného uznávání diplomů a jiných dokladů o dosažené kvalifikaci.
32 Úvodem je třeba zdůraznit, že Komise nezpochybňuje řecký systém třídění osvědčení projektových kanceláří a projektantů do kategorií v závislosti na získané odborné praxi a absolvovaném studiu ani zápis těchto subjektů do rejstříků odpovídajících této praxi. Nenapadá ani skutečnost, že členské státy mohou požadovat doklady prokazující tuto praxi nebo skutečnost, že zahraniční projektové kanceláře a projektanti nemusí být v těchto rejstřících zapsáni a že mohou prokázat svoji praxi jakýmkoli způsobem.
33 Po tomto úvodním upřesnění je třeba uvést, zaprvé, že řízení, kterého se týkalo sporné oznámení o vyhlášení zakázky, bylo otevřeným řízením. Když byla Komise na jednání ohledně této skutečnosti dotazována, připustila přitom, že je sporné, zda se článek 31 směrnice 93/38 vztahuje na řízení této povahy vzhledem ke skutečnosti, že ve svém odstavci 1 výslovně uvádí omezená a vyjednávací řízení, a nikoli řízení otevřená. Komise při této příležitosti upřesnila, že její žalobní důvod s ohledem na sporné ustanovení vychází hlavně z porušení čl. 4 odst. 2 uvedené směrnice.
34 Za těchto podmínek je třeba mít za to, že Komise vzala zpět svůj žalobní důvod vycházející z porušení článku 31 směrnice 93/38 sporným ustanovením.
35 Zadruhé je třeba konstatovat, že uvedené jednoznačně formulované ustanovení, musí být chápáno v tom smyslu, že pokud se zahraniční projektové kanceláře nebo projektanti zúčastnili řízení vyhlášeného stejným zadavatelem, tedy ERGA OSE, v období šesti měsíců předcházejícím datu nového zadávacího řízení a pokud v rámci předchozího řízení uvedli kvalifikace odpovídající kategoriím osvědčení odlišným od těch, které jsou vyžadovány v novém řízení, nebude jim povolena účast v tomto novém řízení.
36 Řecká republika nicméně tvrdí, že toto ustanovení se vždy používalo v tom smyslu, že jakýkoli zájemce v případě pochybností ohledně své situace mohl požádat dotyčného zadavatele o vyjasnění a mohl prokázat, že splňuje podmínky účasti v dotčeném řízení jakýmkoli vhodným způsobem.
37 V tomto ohledu je třeba uvést, že v souladu s ustálenou judikaturou Soudního dvora zahrnuje v sobě zásada rovného zacházení zásadu transparentnosti. Tyto zásady, které představují základ směrnic Společenství v oblasti veřejných zakázek, zejména znamenají, že se uchazeči, včetně potenciálních uchazečů, musí obecně nacházet na stejné úrovni a mít stejné příležitosti při formulaci svých žádostí o účast nebo nabídek (viz, v tomto smyslu, rozsudky ze dne 12. prosince 2002, Universale-Bau a další, C‑470/99, Recueil, s. I‑11617, bod 93, a ze dne 16. prosince 2008, Michaniki, C‑213/07, Sb. rozh. s. I-9999, body 44 a 45, jakož i citovaná judikatura).
38 Konkrétně se případní uchazeči musí nacházet ve stejné situaci, pokud jde o dosah informací obsažených v oznámení o vyhlášení zakázky. Není v souladu s těmito zásadami, jestliže se jedna kategorie těchto uchazečů musí obrátit na dotyčného zadavatele se žádostí o vyjasnění a poskytnutí dodatečných informací ohledně skutečného významu obsahu oznámení o vyhlášení zakázky, jelikož formulace posledně uvedeného oznámení nevyvolává žádné pochybnosti u přiměřeně obezřetného uchazeče, který si počíná s náležitou péčí.
39 Mimoto Soudní dvůr rozhodl, že čl. 4 odst. 2 směrnice 93/38 tím, že zakazuje jakoukoli diskriminaci mezi uchazeči, rovněž chrání ty, kteří jsou odrazeni od své účasti, protože jsou znevýhodněni postupem uplatňovaným zadavatelem (rozsudek ze dne 5. října 2000, Komise v. Francie, C‑16/98, Recueil, s. I‑8315, bod 109).
40 Nelze popřít, že sporné ustanovení může mít vzhledem ke své jednoznačné formulaci odrazující účinek na projektové kanceláře nebo projektanty, jak tomu ostatně v daném případě skutečně bylo.
41 Uvedené ustanovení jednoznačně vede k přesvědčení, že případný rozdíl mezi kvalifikacemi uvedenými v předcházejícím řízení vyhlášeném stejným zadavatelem a kvalifikacemi požadovanými pro řízení, ke kterému se vztahuje sporné oznámení o vyhlášení zakázky, má za následek automatické vyloučení z účasti na tomto řízení.
42 Takový zahraniční uchazeč, jako je autor stížnosti předložené Komisi, tedy nemá stejné příležitosti jako domácí uchazeči, a to v důsledku odrazujícího jednoznačného znění uvedeného ustanovení, a v důsledku nutnosti provést navzdory tomuto znění dodatečné kroky k objasnění vstupních podmínek tohoto výběrového řízení.
43 Je tedy třeba konstatovat, že způsob, jakým je formulováno sporné oznámení o vyhlášení zakázky, má za následek rozdíl v zacházení v závislosti na členském státu původu uchazeče v neprospěch zahraničních uchazečů, což je rozdíl, který Řecká republika nijak neodůvodnila.
44 Zatřetí je třeba uvést, že podle bodu 34 odůvodnění směrnice 93/38 „požaduje-li se pro účast v zadávacím řízení nebo veřejné soutěži na projekt doklad o zvláštní odborné způsobilosti, platí příslušné předpisy Společenství o vzájemném uznávání diplomů, osvědčení a jiných dokladů o dosažené kvalifikaci“.
45 V projednávané věci ze znění ustanovení obsaženého v části III bodu 2.1.3 písm. b) druhém pododstavci sporného oznámení o vyhlášení zakázky jednoznačně vyplývá, že zahraniční uchazeči, kteří předtím vyjádřili zájem v jiných řízeních vyhlášených stejným zadavatelem, nemají podle všeho na rozdíl od domácích uchazečů možnost dovolávat se u uvedeného zadavatele svých diplomů nebo odborných kvalifikací.
46 Na druhé straně, z toho, jak uvedené ustanovení zní, nelze učinit závěr, že tento zadavatel zásadně odmítá přihlížet k diplomům nebo jiným dokladům o odborné kvalifikaci vydaným jiným členským státem.
47 Z toho vyplývá, že žalobní důvod Komise týkající se porušení pravidel Společenství o vzájemném uznávání dokladů o dosažené kvalifikaci není opodstatněný.
48 Vzhledem k předchozím úvahám je třeba dojít k závěru, že sporné ustanovení není v souladu s čl. 4 odst. 2 směrnice 93/38.
49 Za těchto podmínek není nutné přezkoumat ostatní tvrzení Komise směřující rovněž k prokázání takovéhoto diskriminačního zacházení.
K části IV bodu 2 sporného oznámení o vyhlášení zakázky
50 Komise tvrdí, že bod 2 části IV sporného oznámení o vyhlášení zakázky, nazvaný „Kritéria pro zadání zakázky“, nepřípustně zaměňuje kvalitativní kritéria výběru uchazečů s kritérii pro zadání zakázky. Tvrdí, že směrnice 93/38 zavádí systém obdobný systému zavedenému směrnicí 92/50, podle kterého je třeba rozlišovat mezi dvěma fázemi řízení, první fází spočívající ve stanovení kritérií výběru uchazečů a druhou fází spočívající ve stanovení kritérií pro zadání zakázky. Jedná se tak o dvě samostatné fáze zadávacího řízení, které mají odlišné cíle, i když není podle Komise zakázáno současně posuzovat vhodnost uchazečů a zadávat zakázky.
51 V tomto ohledu z judikatury vyplývá, že i když směrnice Společenství v oblasti veřejných zakázek teoreticky nevylučují, že potvrzení vhodnosti uchazečů a zadání zakázky mohou probíhat souběžně, nemění to nic na tom, že se tyto dvě operace od sebe liší a že se řídí rozdílnými pravidly (viz, obdobně, rozsudky ze dne 20. září 1988, Beentjes, 31/87, Recueil, s. 4635, body 15 a 16, jakož i ze dne 24. ledna 2008, Lianakis a další, C‑532/06, Sb. rozh. s. I‑251, bod 26).
52 Potvrzení vhodnosti uchazečů je totiž prováděno zadavateli v souladu s kritérii hospodářské, finanční a technické způsobilosti (tzv. „kvalitativními kritérii výběru“), uvedenými v projednávané věci v článcích 30 a 31 směrnice 93/38 (viz, obdobně, výše uvedené rozsudky Beentjes, bod 17, a Lianakis a další, bod 27).
53 Naproti tomu zadání zakázky je založeno na kritériích stanovených v projednávané věci v čl. 34 odst. 1 téže směrnice, a sice buď nejnižší ceně, nebo ekonomicky nejvýhodnější nabídce (viz, obdobně, výše uvedené rozsudky Beentjes, bod 18, a Lianakis a další, bod 28).
54 I když platí, že v tomto posledně uvedeném případě, jak dokazuje použití výrazu „například“, nestanoví ustanovení čl. 34 odst. 1 písm. a) směrnice 93/38 taxativní výčet kritérií, která mohou zadavatelé zvolit, a tudíž ponechává na zadavatelích volbu kritérií pro zadání zakázky, která zamýšlejí přijmout, nemění to nic na tom, že tato volba se může týkat jen kritérií směřujících k určení ekonomicky nejvýhodnější nabídky (viz, obdobně, výše uvedený rozsudek Beentjes, bod 19; rozsudky ze dne 18. října 2001, SIAC Construction, C‑19/00, Recueil, s. I‑7725, body 35 a 36; ze dne 17. září 2002, Concordia Bus Finland, C‑513/99, Recueil, s. I‑7213, body 54 a 59; ze dne 19. června 2003, GAT, C‑315/01, Recueil, s. I‑6351, body 63 a 64, jakož i výše uvedený rozsudek Lianakis a další, bod 29).
55 Jako „kritéria pro zadání zakázky“ jsou tudíž vyloučena kritéria, jejichž cílem není určení ekonomicky nejvýhodnější nabídky, nýbrž v zásadě souvisí s posouzením vhodnosti uchazečů provést dotčenou zakázku (výše uvedený rozsudek Lianakis a další, bod 30).
56 V projednávané věci se kritéria zvolená zadavatelem jako „kritéria pro zadání zakázky“ v části IV bodě 2 sporného oznámení o vyhlášení zakázky týkají zkušenosti a skutečné schopnosti zajistit řádné provedení dotčené zakázky. Jedná se o kritéria, která se týkají vhodnosti uchazečů provést tuto zakázku, a tudíž nemají povahu „kritérií pro zadání zakázky“ ve smyslu čl. 34 odst. 1 směrnice 93/38, což ostatně řecké orgány ve skutečnosti nepopřely.
57 Vzhledem k předchozím úvahám je třeba dojít k závěru, že bod 2 části IV sporného oznámení o vyhlášení zakázky není v souladu s čl. 34 odst. 1 písm. a) směrnice 93/38.
58 Vzhledem k výše uvedenému je třeba konstatovat, že Řecká republika jednak tím, že vyloučila na základě části III bodu 2.1.3 písm. b) druhého pododstavce sporného oznámení o vyhlášení zakázky zahraniční projektové kanceláře a projektanty, kteří vyjádřili zájem o účast ve veřejných soutěžích vyhlášených ERGA OSE v období šesti měsíců předcházejícím datu vyjádření zájmu z jejich strany o účast ve veřejné soutěži, která je předmětem uvedeného oznámení, a kteří uvedli kvalifikace odpovídající kategoriím osvědčení odlišným od těch, které jsou vyžadovány v této soutěži, a jednak tím, že v části IV bodě 2 uvedeného oznámení nečinila rozdíl mezi kvalitativními kritérii výběru a kritérií pro zadání předmětné zakázky, nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z čl. 4 odst. 2 a čl. 34 odst. 1 písm. a) směrnice 93/38.
59 Ve zbývající části se žaloba zamítá.
K nákladům řízení
60 Podle čl. 69 odst. 2 jednacího řádu se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud to účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval. V souladu s odst. 3 prvním pododstavcem téhož článku může Soudní dvůr nicméně rozdělit náklady nebo rozhodnout, že každý z účastníků řízení ponese vlastní náklady, pokud každý účastník měl ve věci částečně úspěch i neúspěch. Jelikož Komise i Řecká republika neměly částečně ve věci úspěch, je namístě rozhodnout, že ponesou vlastní náklady řízení.
Z těchto důvodů Soudní dvůr (čtvrtý senát) rozhodl takto:
1) Řecká republika jednak tím, že vyloučila na základě části III bodu 2.1.3 písm. b) druhého pododstavce oznámení o vyhlášení zakázky vydaného společností ERGA OSE AE dne 16. října 2003 pod čísly 2003/S 205-185214 a 2003/S 206-186119 zahraniční projektové kanceláře a projektanty, kteří vyjádřili zájem o účast ve veřejných soutěžích vyhlášených ERGA OSE AE v období šesti měsíců předcházejícím datu vyjádření zájmu z jejich strany o účast ve veřejné soutěži, která je předmětem uvedeného oznámení, a kteří uvedli kvalifikace odpovídající kategoriím osvědčení odlišným od těch, které jsou vyžadovány v této soutěži, a jednak tím, že v části IV bodě 2 uvedeného oznámení nečinila rozdíl mezi kvalitativními kritérii výběru a kritérií pro zadání předmětné zakázky, nesplnila povinnosti, které pro ni vyplývají z čl. 4 odst. 2 a čl. 34 odst. 1 písm. a) směrnice Rady 93/38/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací.
2) Ve zbývající části se žaloba zamítá.
3) Komise Evropských společenství a Řecká republika ponesou vlastní náklady řízení.
Podpisy.