ARREST VAN HET HOF (Zevende kamer)
16 februari 2023 (*)
„Prejudiciële verwijzing – Sociale politiek – Bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever – Richtlijn 2008/94/EG – Artikel 9, lid 1 – Onderneming die haar zetel in een lidstaat heeft en haar diensten in een andere lidstaat aanbiedt – In die andere lidstaat wonende werknemer – Werkzaamheden die zijn verricht in de lidstaat waar zijn werkgever zijn zetel heeft en, om de andere week, in de lidstaat waar hij woont – Vaststelling van de lidstaat waarvan het waarborgfonds bevoegd is om onvervulde loonaanspraken te honoreren”
In zaak C‑710/21,
betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Oberste Gerichtshof (hoogste federale rechter in civiele en strafzaken, Oostenrijk) bij beslissing van 14 september 2021, ingekomen bij het Hof op 25 november 2021, in de procedure
IEF Service GmbH
tegen
HB,
wijst
HET HOF (Zevende kamer),
samengesteld als volgt: M. L. Arastey Sahún (rapporteur), kamerpresident, N. Wahl en J. Passer, rechters,
advocaat-generaal: J. Richard de la Tour,
griffier: A. Calot Escobar,
gezien de stukken,
gelet op de opmerkingen van:
– HB, vertegenwoordigd door C. Orgler, Rechtsanwalt,
– de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door A. Posch, J. Schmoll en F. Werni als gemachtigden,
– de Tsjechische regering, vertegenwoordigd door O. Serdula, M. Smolek en J. Vláčil als gemachtigden,
– de Duitse regering, vertegenwoordigd door J. Möller en A. Hoesch als gemachtigden,
– de Europese Commissie, vertegenwoordigd door B.‑R. Killmann en D. Recchia als gemachtigden,
gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten,
het navolgende
Arrest
1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 9, lid 1, van richtlijn 2008/94/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2008 betreffende de bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever (PB 2008, L 283, blz. 36).
2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen IEF Service GmbH en HB over de betaling aan HB van een insolventie-uitkering voor achterstallige loonaanspraken.
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
Richtlijn 2008/94
3 Artikel 1, lid 1, van richtlijn 2008/94 bepaalt:
„Deze richtlijn is van toepassing op uit arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voortvloeiende aanspraken van werknemers tegenover werkgevers die in staat van insolventie in de zin van artikel 2, lid 1, verkeren.”
4 Artikel 2, lid 1, van deze richtlijn luidt:
„Voor de toepassing van deze richtlijn wordt een werkgever geacht in staat van insolventie te verkeren wanneer is verzocht om opening van een in de wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen van een lidstaat neergelegde, op de insolventie van de werkgever berustende collectieve procedure die ertoe leidt dat deze het beheer en de beschikking over zijn vermogen geheel of ten dele verliest en dat een curator of een persoon met een vergelijkbare functie wordt aangewezen, en wanneer de uit hoofde van de genoemde wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen bevoegde autoriteit:
a) hetzij heeft besloten tot opening van de procedure;
b) hetzij heeft geconstateerd dat de onderneming of de vestiging van de werkgever definitief is gesloten, en dat het beschikbare vermogen ontoereikend is om opening van de procedure te rechtvaardigen.”
5 Artikel 3, eerste alinea, van deze richtlijn bepaalt:
„De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat waarborgfondsen onder voorbehoud van artikel 4 de onvervulde aanspraken van de werknemers honoreren die voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen, met inbegrip van de vergoeding wegens beëindiging van de arbeidsverhouding, indien de nationale wetgeving hierin voorziet.”
6 Artikel 9 van die richtlijn, dat deel uitmaakt van hoofdstuk IV („Bepalingen inzake grensoverschrijdende gevallen”) ervan, bepaalt in lid 1:
„Wanneer een onderneming met activiteiten op het grondgebied van ten minste twee lidstaten in staat van insolventie verkeert in de zin van artikel 2, lid 1, is het waarborgfonds dat bevoegd is om de onvervulde aanspraken van de werknemers te honoreren, het fonds van de lidstaat op het grondgebied waarvan de werknemers gewoonlijk hun arbeid verrichten of verrichtten.”
Verordening nr. 883/2004
7 Artikel 3 van verordening (EG) nr. 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels (PB 2004, L 166, blz. 1, met rectificatie in PB 2004, L 200, blz. 1), zoals gewijzigd bij verordening (EU) nr. 465/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2012 (PB 2012, L 149, blz. 4) (hierna: „verordening nr. 883/2004”), heeft als opschrift „Materiële werkingssfeer” en bepaalt in lid 1:
„Deze verordening is van toepassing op alle wetgeving betreffende de volgende takken van sociale zekerheid:
a) prestaties bij ziekte;
b) moederschaps- en daarmee gelijkgestelde vaderschapsuitkeringen;
c) uitkeringen bij invaliditeit;
d) uitkeringen bij ouderdom;
e) uitkeringen aan nabestaanden;
f) prestaties bij arbeidsongevallen en beroepsziekten;
g) uitkeringen bij overlijden;
h) uitkeringen bij werkloosheid;
i) uitkeringen bij vervroegde uittreding;
j) gezinsbijslagen.”
8 Artikel 12 van deze verordening, met als opschrift „Bijzondere regels”, bepaalt in lid 1:
„Degene die werkzaamheden in loondienst verricht in een lidstaat voor rekening van een werkgever die daar zijn werkzaamheden normaliter verricht, en die door deze werkgever wordt gedetacheerd om voor zijn rekening werkzaamheden in een andere lidstaat te verrichten, blijft onderworpen aan de wetgeving van de eerstbedoelde lidstaat, mits de te verwachten duur van die werkzaamheden niet meer dan 24 maanden bedraagt en de betrokkene niet wordt uitgezonden om een andere gedetacheerde persoon te vervangen.”
9 Artikel 13 van deze verordening, met als opschrift „Verrichten van werkzaamheden in twee of meer lidstaten”, bepaalt in lid 1:
„Op degene die in twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt te verrichten, is van toepassing:
a) de wetgeving van de lidstaat waar hij woont, indien hij aldaar een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden verricht, of
b) indien hij niet een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden verricht in de lidstaat waar hij woont:
i) de wetgeving van de lidstaat waar de zetel of het domicilie van de onderneming of de werkgever zich bevindt, indien hij in dienst is van één onderneming of werkgever, of
ii) de wetgeving van de lidstaat waar de zetel of het domicilie van de ondernemingen of de werkgevers zich bevindt, indien hij in dienst is van twee of meer ondernemingen of werkgevers die hun zetel of domicilie in slechts één lidstaat hebben, of
iii) de wetgeving van de lidstaat waar de zetel of het domicilie van de onderneming of de werkgever zich bevindt, niet zijnde de lidstaat waar hij woont, indien hij in dienst is van twee of meer ondernemingen of werkgevers die hun zetel of domicilie hebben in twee lidstaten, waarvan één de lidstaat is waar de betrokkene woont, of
iv) de wetgeving van de lidstaat waar hij woont, indien hij in dienst is van twee of meer ondernemingen of werkgevers, waarvan ten minste twee hun zetel of domicilie in verschillende lidstaten hebben, niet zijnde de lidstaat waar de betrokkene woont.”
Verordening nr. 987/2009
10 Artikel 5 van verordening (EG) nr. 987/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 16 september 2009 tot vaststelling van de wijze van toepassing van verordening nr. 883/2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels (PB 2009, L 284, blz. 1) heeft als opschrift „Juridische waarde van in een andere lidstaat afgegeven documenten en bewijsstukken” en bepaalt in lid 1:
„De door het orgaan van een lidstaat voor de toepassing van [verordening nr. 883/2004] en [de onderhavige verordening] afgegeven documenten over iemands situatie en de bewijsstukken op grond waarvan de documenten zijn afgegeven, zijn voor de organen van de andere lidstaten bindend zolang de documenten of bewijsstukken niet door de lidstaat waar zij zijn afgegeven, zijn ingetrokken of ongeldig verklaard.”
11 Artikel 19 van deze verordening, met als opschrift „Verstrekking van informatie aan betrokkenen en werkgevers”, bepaalt in lid 2:
„Op verzoek van de betrokkene of de werkgever verstrekt het bevoegde orgaan van de lidstaat waarvan de wetgeving op grond van een bepaling van titel II van [verordening nr. 883/2004] van toepassing is, een verklaring dat die wetgeving van toepassing is en vermeldt het eventueel tot welke datum en onder welke voorwaarden.”
Oostenrijks recht
12 § 1, lid 1, van het Insolvenz-Entgeltsicherungsgesetz (wet op loongarantie bij insolventie, BGBl. 324/1977), laatstelijk gewijzigd bij BGBl. I, 218/2021 (hierna: „IESG”), luidt:
„De werknemer, de zelfstandige medewerker in de zin van § 4, lid 4, van het Allgemeine Sozialversicherungsgesetz [(algemene wet op de sociale zekerheid, BGBl. 189/1955; hierna: „ASVG”)], de thuisarbeider, hun nagelaten betrekkingen en rechtsopvolgers ingevolge overlijden (rechthebbenden) hebben recht op een insolventie-uitkering met betrekking tot de in lid 2 genoemde vorderingen, wanneer zij een arbeidsverhouding (respectievelijk een verhouding als zelfstandige of opdrachtnemer) hebben of hebben gehad en volgens § 3, lid 1 of lid 2, onder a) tot en met d), ASVG geacht worden (werden) op het nationale grondgebied werkzaam te zijn en op dit grondgebied een procedure krachtens de Insolvenzordnung [(insolventiewet)] tegen hun werkgever (respectievelijk opdrachtgever) […] wordt ingeleid.”
13 § 12, lid 1, van deze wet luidt:
„De uitgaven van het insolventie-waarborgfonds worden gefinancierd uit:
[…]
4) een door de werkgever te betalen aanvulling op het door de werkgever te betalen deel van de bijdrage voor de werkloosheidsverzekering […]
[…]”.
14 § 3 ASVG bepaalt:
„1. Werknemers in loondienst die hun werkzaamheden op het nationale grondgebied verrichten […], en zelfstandigen, voor zover de zetel van hun bedrijf zich op het nationale grondgebied bevindt, worden geacht op het nationale grondgebied werkzaam te zijn.
2. Als op het nationale grondgebied werkzame werknemers worden eveneens beschouwd:
a) werknemers die tot het varend personeel behoren van een scheepvaartmaatschappij voor het internationale vervoer over binnenwateren of over zee […];
[…]
d) werknemers wier werkgever zijn zetel in Oostenrijk heeft en die naar het buitenland worden gedetacheerd, mits de duur van de werkzaamheden in het buitenland niet meer dan vijf jaar bedraagt; […]
[…]”
15 § 4, lid 1, van deze wet bepaalt:
„Personen zijn krachtens deze federale wet (volledig) verzekerd voor ziekte, ongevallen en pensioen indien de betrokken werkzaamheden noch volgens § 5 en § 6 van de volledige verzekering zijn uitgesloten noch volgens § 7 slechts tot een gedeeltelijke verzekering leiden:
1) werknemers die bij een of meer werkgevers werkzaam zijn;
[…]”
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
16 Sinds 1 juli 2017 werkte HB als hoofd strategische bedrijfsontwikkeling bij S GmbH, gevestigd te Graz (Oostenrijk). Deze onderneming bood haar diensten ook aan in Duitsland en werkte daar samen met een zelfstandige verkoopmedewerker, maar had er geen andere medewerkers in dienst.
17 De arbeidsovereenkomst van HB bepaalde dat het centrum van belangen van zijn werkzaamheden en de plaats waar hij zijn arbeid gewoonlijk verrichtte, zich in Oostenrijk bevonden. HB gaf leiding aan twee afdelingen en was verantwoordelijk voor de medewerkers van het kantoor in Graz. De facto werkte hij afwisselend een week in Graz, en een week thuis in Duitsland, waar hij zijn hoofdverblijfplaats had.
18 HB beschikt over een door een Duits verzekeringsorgaan overeenkomstig artikel 19, lid 2, van verordening nr. 987/2009 verstrekte verklaring volgens welke de Duitse socialezekerheidswetgeving op hem van toepassing is.
19 Op 4 juni 2019 is tegen S een saneringsprocedure ingeleid waarbij deze niet zelf het beheer voerde.
20 IEF Service vertegenwoordigt het fonds dat bij insolventie van de werkgever compensatie verstrekt in de zin van richtlijn 2008/94. Het gaat om het Oostenrijkse waarborgfonds.
21 HB heeft een insolventie-uitkering aangevraagd voor zijn loonaanspraken die nog niet gehonoreerd waren op het moment dat de saneringsprocedure is ingeleid. Hij heeft deze aanvraag zowel bij IEF Service als bij het Duitse waarborgfonds ingediend. Zoals uit de verwijzingsbeslissing blijkt, is de uitkomst van de procedure in Duitsland nog niet bekend.
22 Bij vonnis van 14 oktober 2019 heeft het Landesgericht für Zivilrechtssachen Graz (rechter in civiele zaken Graz, Oostenrijk) de vordering die door HB was ingesteld, toegewezen.
23 IEF Service heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het Oberlandesgericht Graz (hoogste rechter van de deelstaat Stiermarken, Oostenrijk), dat dit vonnis bij arrest van 18 juni 2020 heeft bevestigd.
24 Daarop heeft IEF Service tegen dat arrest beroep in Revision ingesteld bij de verwijzende rechter, het Oberste Gerichtshof (hoogste federale rechter in civiele en strafzaken, Oostenrijk).
25 Deze rechter is van mening dat, zoals blijkt uit het arrest van 6 september 2018, Alpenrind e.a. (C‑527/16, EU:C:2018:669), een geldige A1-verklaring die door het bevoegde orgaan van een lidstaat is afgegeven krachtens artikel 19, lid 2, van verordening nr. 987/2009, niet alleen bindend is voor de organen van de lidstaat waar de werkzaamheden worden verricht, maar ook voor de rechterlijke instanties van die lidstaat.
26 Hoewel HB zijn arbeidsovereenkomst in Oostenrijk heeft gesloten en hij de helft van zijn werkzaamheden in loondienst heeft verricht op de zetel van S in Oostenrijk, voldoet hij dus in het land waar hij woont, te weten Duitsland, aan de voorwaarden voor de verplichte verzekering en is in dit geval de Duitse wetgeving van toepassing, aldus de verwijzende rechter. Bovendien heeft hij volgens deze wetgeving wellicht – in elk geval fictief – een standplaats in Duitsland.
27 Aangegeven wordt dat de Oostenrijkse wetgever de bepalingen van richtlijn 2008/94 in § 1, lid 1, IESG aldus heeft omgezet dat er sprake is van tewerkstelling op het nationale grondgebied wanneer er een arbeidsverhouding bestaat in de zin van § 3, lid 1 of lid 2, onder a) tot en met d), ASVG. In dit verband ontstaat er op het Oostenrijkse grondgebied een verzekeringsplicht.
28 Volgens de rechtspraak van het Oberste Gerichtshof heeft een in het buitenland werkzame werknemer geen recht op een insolventie-uitkering krachtens § 1, lid 1, IESG wanneer hij in Oostenrijk niet verzekeringsplichtig is op grond van zijn werkzaamheden.
29 Aangezien HB zijn arbeidstijd gelijk verdeelde tussen Oostenrijk en Duitsland, maar aan de Duitse socialezekerheidswetgeving onderworpen was, rijst volgens de verwijzende rechter in casu de vraag of artikel 9 van richtlijn 2008/94 inzake grensoverschrijdende gevallen van toepassing is. Deze rechter is van oordeel dat het antwoord hierop afhangt van de vraag of de door S in Duitsland aangeboden diensten, de vastgestelde samenwerking met een zelfstandige verkoopmedewerker en de omstandigheid dat HB regelmatig van huis uit werkte in Duitsland volstaan als aanknopingspunten om te kunnen veronderstellen dat de werkgever „duurzaam economisch aanwezig” was in Duitsland in de zin van de arresten van 16 oktober 2008, Holmqvist (C‑310/07, EU:C:2008:573), en 10 maart 2011, Defossez (C‑477/09, EU:C:2011:134).
30 Indien dit het geval is, dient – gelet op de gelijke verdeling van de arbeidstijd met inhoudelijk dezelfde werkzaamheden en met inachtneming van de criteria betreffende de woonplaats en verzekeringsplicht van HB – te worden bepaald in welke staat hij de arbeid „gewoonlijk” heeft verricht in de zin van artikel 9, lid 1, van richtlijn 2008/94, om op basis daarvan vast te kunnen stellen welk nationaal waarborgfonds bevoegd is.
31 De verwijzende rechter voegt hieraan toe dat, zelfs indien ervan wordt uitgegaan dat er geen band tussen de bijdrageverplichting en het waarborgrecht hoeft te zijn (zie in die zin arrest van 25 februari 2016, Stroumpoulis e.a., C‑292/14, EU:C:2016:116, punt 68), het in overeenstemming met de doelstelling van de fundamentele vrijheden lijkt om te voorkomen dat dubbele belasting wordt opgelegd aan werkgevers wier werknemers werken in twee lidstaten die met uit bijdragen gefinancierde insolventie-waarborgfondsen hebben.
32 Daarop heeft het Oberste Gerichtshof de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1) Moet artikel 9, lid 1, van richtlijn 2008/94 aldus worden uitgelegd dat een onderneming in de zin van dit artikel reeds activiteiten op het grondgebied van ten minste twee lidstaten verricht, wanneer zij haar diensten in een andere lidstaat aanbiedt, zij voor dat doel een zelfstandige verkoopmedewerker aldaar tewerkstelt en een op de zetel van de onderneming werkzame werknemer in de regel om de andere week in die lidstaat van huis uit werkt?
Ingeval de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord:
2) Moet artikel 9, lid 1, van richtlijn 2008/94 aldus worden uitgelegd dat een werknemer van een dergelijke onderneming die in de tweede lidstaat woont en aldaar verplicht is om socialeverzekeringsbijdragen af te dragen, maar die afwisselend een week in de lidstaat werkt waar de werkgever zijn zetel heeft en een week in de lidstaat waar hij woont en aan de sociale verzekering is onderworpen, zijn arbeid ‚gewoonlijk’ in beide lidstaten verricht in de zin van dat artikel?
Ingeval de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord:
3) Moet artikel 9, lid 1, van richtlijn 2008/94 aldus worden uitgelegd dat voor het honoreren van de onvervulde aanspraken van een werknemer die zijn arbeid gewoonlijk in twee lidstaten verricht of verrichtte,
a) het waarborgfonds bevoegd is van de lidstaat aan de wetgeving waarvan de werknemer in het kader van de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels (sociale verzekering) is onderworpen, wanneer de waarborgfondsen overeenkomstig artikel 3 van richtlijn 2008/94 in beide lidstaten zo zijn opgezet dat de werkgeversbijdragen voor de financiering van het waarborgfonds als deel van de verplichte socialezekerheidsbijdragen dienen te worden betaald, of
b) het waarborgfonds van de andere lidstaat, waar de insolvente onderneming haar zetel heeft, bevoegd is, of
c) de waarborgfondsen van beide lidstaten bevoegd zijn, zodat de werknemer bij het indienen van zijn aanvraag kan kiezen op welk fonds hij een beroep wenst te doen?”
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Eerste vraag
33 Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 9, lid 1, van richtlijn 2008/94 aldus moet worden uitgelegd dat er voor de vaststelling van de lidstaat waarvan het waarborgfonds bevoegd is om onvervulde aanspraken van werknemers te honoreren, van moet worden uitgegaan dat de werkgever die in staat van insolventie verkeert, in de zin van die bepaling activiteiten verricht op het grondgebied van ten minste twee lidstaten wanneer de arbeidsovereenkomst van de betrokken werknemer bepaalt dat het centrum van belangen van zijn werkzaamheden en de plaats waar hij zijn arbeid gewoonlijk verricht zich bevinden in de lidstaat waar de werkgever zijn zetel heeft, maar die werknemer voor een gelijk deel van zijn arbeidstijd zijn werkzaamheden op afstand verricht vanuit een andere lidstaat en aldaar zijn hoofdverblijfplaats heeft.
34 Voor het antwoord op deze vraag zij er om te beginnen aan herinnerd dat de lidstaten overeenkomstig artikel 3, eerste alinea, van richtlijn 2008/94 de nodige maatregelen treffen opdat waarborgfondsen onder voorbehoud van artikel 4 van deze richtlijn de onvervulde aanspraken van de werknemers honoreren die voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen, met inbegrip van de vergoeding wegens beëindiging van de arbeidsverhouding, indien de nationale wetgeving hierin voorziet.
35 Artikel 9, lid 1, van richtlijn 2008/94, dat betrekking heeft op grensoverschrijdende gevallen, bepaalt dat wanneer een onderneming met activiteiten op het grondgebied van ten minste twee lidstaten in staat van insolventie verkeert in de zin van artikel 2, lid 1, van deze richtlijn, het waarborgfonds dat bevoegd is om de onvervulde aanspraken van de werknemers te honoreren, het fonds is van de lidstaat op het grondgebied waarvan de werknemers gewoonlijk hun arbeid verrichten of verrichtten.
36 Om te beoordelen of artikel 9, lid 1, van richtlijn 2008/94 van toepassing is in een geval als bedoeld in punt 33 van het onderhavige arrest, moet worden onderzocht of de werkgever „activiteiten op het grondgebied van ten minste twee lidstaten verricht” in de zin van deze bepaling.
37 In dit verband moet worden vastgesteld dat in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 16 oktober 2008, Holmqvist (C‑310/07, EU:C:2008:573), het Hof verzocht werd om uitlegging te geven aan artikel 8 bis, lid 1, van richtlijn 80/987/EEG van de Raad van 20 oktober 1980 betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten inzake de bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever (PB 1980, L 283, blz. 23), zoals gewijzigd bij richtlijn 2002/74/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 (PB 2002, L 270, blz. 10), dat inhoudelijk overeenstemt met artikel 9, lid 1, van richtlijn 2008/94.
38 Het Hof heeft geoordeeld dat in artikel 8 bis, lid 1, van richtlijn 80/987, zoals gewijzigd bij richtlijn 2002/74, weliswaar geen strikte aanknopingsvoorwaarden besloten liggen en dat er voor de aanwezigheid van een onderneming minder dan een filiaal of een vaste inrichting vereist is, maar dat de redenering niet kan worden gevolgd dat het volstaat dat een werknemer voor zijn werkgever enigerlei arbeid verricht in een andere lidstaat en dat die arbeid wordt verricht ten behoeve en op instructie van die werkgever, opdat de betrokken onderneming wordt geacht activiteiten op het grondgebied van die andere lidstaat te hebben (zie arrest van 16 oktober 2008, Holmqvist, C‑310/07, EU:C:2008:573, punt 29).
39 Het begrip „activiteiten” in die bepaling moet aldus worden begrepen dat het verwijst naar elementen die een enigermate duurzame aanwezigheid op het grondgebied van een lidstaat impliceren. Die duurzame aanwezigheid kan de vorm aannemen van de duurzame inzet van een of meer werknemers op het grondgebied van die lidstaat (zie arrest van 16 oktober 2008, Holmqvist, C‑310/07, EU:C:2008:573, punt 30).
40 Het is juist dat er, gelet op de verschillende vormen die grensoverschrijdende arbeid kan aannemen, op de wijzigingen in de arbeidsomstandigheden en op de ontwikkelingen in de telecommunicatiesector, niet op goede gronden kan worden gesteld dat een onderneming noodzakelijkerwijze over een fysieke voorziening moet beschikken om duurzaam economisch aanwezig te zijn in een andere lidstaat dan die van haar maatschappelijke zetel. De verschillende handelingen die een arbeidsverhouding vereist, met name het geven van instructies aan de werknemer, het toezenden van rapporten door de werknemer aan de werkgever en het betalen van de bezoldiging, kunnen thans immers van een afstand worden verricht (zie arrest van 16 oktober 2008, Holmqvist, C‑310/07, EU:C:2008:573, punt 32).
41 Een in een lidstaat gevestigde onderneming kan echter slechts worden geacht activiteiten op het grondgebied van een andere lidstaat te hebben wanneer zij duurzaam economisch aanwezig is in die staat. Dit veronderstelt de aanwezigheid van personeel dat haar in staat stelt aldaar activiteiten te verrichten (zie arrest van 16 oktober 2008, Holmqvist, C‑310/07, EU:C:2008:573, punt 34).
42 In het onderhavige geval heeft HB, zoals blijkt uit de aan het Hof overgelegde stukken, temporeel gezien weliswaar de facto de helft van zijn werkzaamheden vanuit zijn woonplaats in Duitsland verricht, maar lag het centrum van belangen van deze werkzaamheden – namelijk het leiden van twee departementen en het dragen van de verantwoordelijkheid voor de werknemers van het kantoor van de werkgever in Oostenrijk – overeenkomstig de arbeidsovereenkomst en in de praktijk in Oostenrijk.
43 Bovendien bevestigt de omstandigheid dat de werkgever van HB geen andere werknemers had in Duitsland – met uitzondering van een zelfstandige verkoopmedewerker met wie deze werkgever in deze lidstaat samenwerkte – dat er bij de activiteiten van HB geen sprake kon zijn van een duurzame aanwezigheid van deze werkgever in Duitsland.
44 Gelet op de in de punten 38 tot en met 41 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak moet worden vastgesteld dat in deze omstandigheden een werkgever als die van HB geen activiteiten verricht op het grondgebied van ten minste twee lidstaten in de zin van artikel 9, lid 1, van richtlijn 2008/94.
45 Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het feit dat HB beschikt over een overeenkomstig artikel 19, lid 2, van verordening nr. 987/2009 afgegeven verklaring op grond waarvan de Duitse wetgeving op hem van toepassing is. Zoals de Europese Commissie in haar schriftelijke opmerkingen heeft aangegeven, heeft deze verklaring, zoals blijkt uit artikel 5, lid 1, van verordening nr. 987/2009, weliswaar bindende werking met betrekking tot de verplichtingen die voortvloeien uit de nationale socialezekerheidswetgevingen waarop de bij verordening nr. 883/2004 ingestelde coördinatie betrekking heeft, maar heeft een dergelijke verklaring geen invloed op de vaststelling van de lidstaat waar HB overeenkomstig richtlijn 2008/94 zijn onvervulde loonaanspraken moet doen gelden.
46 Gelet op alle voorgaande overwegingen dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 9, lid 1, van richtlijn 2008/94 aldus moet worden uitgelegd dat er voor de vaststelling van de lidstaat waarvan het waarborgfonds bevoegd is om onvervulde aanspraken van werknemers te honoreren, van moet worden uitgegaan dat de werkgever die in staat van insolventie verkeert, niet in de zin van deze bepaling activiteiten verricht op het grondgebied van ten minste twee lidstaten wanneer de arbeidsovereenkomst van de betrokken werknemer bepaalt dat het centrum van belangen van zijn werkzaamheden en de plaats waar hij zijn arbeid gewoonlijk verricht zich bevinden in de lidstaat waar de werkgever zijn zetel heeft, maar die werknemer voor een gelijk deel van zijn arbeidstijd zijn werkzaamheden op afstand verricht vanuit een andere lidstaat en aldaar zijn hoofdverblijfplaats heeft.
Tweede en derde vraag
47 Gelet op het antwoord op de eerste vraag hoeven de tweede en de derde vraag niet te worden beantwoord.
Kosten
48 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof (Zevende kamer) verklaart voor recht:
Artikel 9, lid 1, van richtlijn 2008/94/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2008 betreffende de bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever
moet aldus worden uitgelegd dat
er voor de vaststelling van de lidstaat waarvan het waarborgfonds bevoegd is om onvervulde aanspraken van werknemers te honoreren, van moet worden uitgegaan dat de werkgever die in staat van insolventie verkeert, niet in de zin van deze bepaling activiteiten verricht op het grondgebied van ten minste twee lidstaten wanneer de arbeidsovereenkomst van de betrokken werknemer bepaalt dat het centrum van belangen van zijn werkzaamheden en de plaats waar hij zijn arbeid gewoonlijk verricht zich bevinden in de lidstaat waar de werkgever zijn zetel heeft, maar die werknemer voor een gelijk deel van zijn arbeidstijd zijn werkzaamheden op afstand verricht vanuit een andere lidstaat en aldaar zijn hoofdverblijfplaats heeft.
ondertekeningen