ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
G. PITRUZZELLA
представено на 14 ноември 2023 година(1)
Дело C‑400/22
VT,
UR
срещу
Conny GmbH
(Преюдициално запитване, отправено от Landgericht Berlin (Областен съд Берлин, Германия)
„Преюдициално запитване — Защита на потребителите — Директива 2011/83/ЕС — Член 8, параграф 2 — Задължения за предоставяне на преддоговорна информация — Изисквания относно формата на договорите от разстояние — Договори, сключени по електронен път — Поръчка, направена чрез активиране на бутон в интернет сайт — Задължение на търговеца да постави на този бутон надпис „поръчка със задължение за плащане“ — Условно задължение за плащане“
1. Трябва ли при сключване на договор от разстояние между потребител и търговец за всяко нареждане за плащане, обусловено от настъпването на събитие извън сферата на влияние на потребителя, да се прилагат същите наложени от правото на Съюза формални изисквания като в случай на незабавно и безусловно нареждане за плащане?
I. Правна уредба
А. Правото на Европейския съюз
2. Съображения 4, 5, 7 и 39 от Директива 2011/83/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2011 година относно правата на потребителите, за изменение на Директива 93/13/ЕИО на Съвета и Директива 1999/44/ЕО на Европейския парламент и на Съвета и за отмяна на Директива 85/577/ЕИО на Съвета и Директива 97/7/ЕО на Европейския парламент и на Съвета (OB L 304, 2011 г., стр. 64) гласят:
„(4) В съответствие с член 26, параграф 2 ДФЕС вътрешният пазар трябва да обхваща пространство без вътрешни граници, в което са гарантирани свободното движение на стоки и услуги и свободата на установяване. Хармонизацията на някои аспекти на потребителските договори от разстояние или извън търговския обект е необходима с цел утвърждаването на истински вътрешен пазар за потребителите, който предлага справедлив баланс между високо равнище на защита на потребителите и конкурентоспособност на предприятията, при спазване на принципа на субсидиарността.
(5) […] Поради това пълната хармонизация на информацията за потребителите и правото на отказ при договорите от разстояние и тези извън търговския обект ще допринесат за високо равнище на защита на потребителите и за по-добро функциониране на вътрешния пазар между търговците и потребителите.
[…]
(7) Пълната хармонизация на някои съществени нормативни аспекти следва да увеличи значително правната сигурност както за потребителите, така и за търговците. По този начин както потребителите, така и търговците следва да могат да разчитат на единна нормативна рамка, изградена върху ясно дефинирани правни понятия, с която се уреждат някои аспекти на договорите между търговци и потребители в рамките на Съюза. Тази хармонизация следва да има за резултат премахването на пречките, породени от фрагментирането на правилата, и завършването на вътрешния пазар в тази област. Единственият начин за премахване на тези пречки е установяването на единни правила на равнището на Съюза. Същевременно потребителите следва да се ползват от общо високо равнище на защита в целия Съюз.
[…]
(39) Важно е да се обезпечи, че при договори от разстояние, сключени чрез уебсайтове, потребителят е в състояние напълно да прочете и разбере основните елементи на договора, преди да направи поръчката. За тази цел следва да се предвиди разпоредба в настоящата директива основните елементи на договора да бъдат изписани в непосредствена близост до необходимия бутон за потвърждаване на поръчката. Също така е важно да се обезпечи, че при такива ситуации потребителят ще бъде в състояние да определи момента, в който поема задължението за плащане към търговеца. Затова чрез използването на недвусмислена формулировка следва да се привлече вниманието на потребителя специално върху факта, че даването на поръчката поражда задължение за плащане към търговеца“.
3. Съгласно член 1 от Директива 2011/83, озаглавен „Предмет“:
„Целта на настоящата директива е чрез постигането на високо равнище на защита на потребителите да допринесе за правилното функциониране на вътрешния пазар, като сближи някои аспекти на законовите, подзаконовите и административните разпоредби на държавите членки относно договорите, сключени между потребители и търговци“.
4. Член 2 от тази директива, озаглавен „Определения“, гласи:
„За целите на настоящата директива се прилагат следните определения:
[…]
7. „договор от разстояние“ означава всеки договор, сключен между търговеца и потребителя в рамките на организирана система за продажби от разстояние или предоставяне на услуги от разстояние без едновременното физическо присъствие на търговеца и потребителя, чрез изключителното използване на едно или повече средства за комуникация от разстояние до сключването на договора, включително и момента на сключване на договора;
[…]“.
5. Член 3 от същата директива, озаглавен „Приложно поле“, предвижда следното:
„1. Настоящата директива се прилага при условията и до степента, предвидени в разпоредбите ѝ, към всички договори, сключени между търговец и потребител.
[…]
5. Настоящата директива не засяга националното общо договорно право, като правилата относно действителността, сключването или действието на договора, доколкото аспектите на общото договорно право не са уредени в настоящата директива“.
6. Член 6 от Директива 2011/83, озаглавен „Изисквания за предоставяне на информация при договорите от разстояние и договорите извън търговския обект“, предвижда следното:
„1. Преди потребителят да се обвърже с договор от разстояние или договор извън търговския обект, или от съответно предложение за сключване на договор, търговецът предоставя на потребителя по ясен и разбираем начин следната информация:
[…]“.
7. Член 8 от Директивата, озаглавен „Изисквания относно формата на договорите от разстояние“, гласи:
„[…]
2. Ако договор от разстояние, който следва да бъде сключен по електронен път, предвижда задължение за потребителя за плащане, търговецът съобщава на потребителя по ясен и видим начин и непосредствено преди потребителят да направи своята поръчка, информацията, посочена в член 6, параграф 1, букви а), д), о) и п).
Търговецът трябва да обезпечи, че потребителят, когато дава своята поръчка, потвърждава изрично, че поръчката е свързана със задължение за плащане. Ако даването на поръчка е свързано с активиране на бутон или подобна функция, бутонът или подобната функция се надписват по четлив начин само с думите „поръчка със задължение за плащане“ или със съответна недвусмислена формулировка, от която става ясно, че даването на поръчка води до задължение за плащане. Ако търговецът не спази настоящата алинея, договорът или поръчката не задължава потребителя.
[…]“.
Б. Германското право
8. Член 312j от Bürgerliches Gesetzbuch (Граждански кодекс, наричан по-нататък „BGB“) е озаглавен „Специфични задължения към потребителите в електронната търговия“ и предвижда в параграфи 3 и 4, че:
„3) В [случай на потребителски договор в областта на електронната търговия с предмет услуга, предоставяна от търговеца срещу заплащане], търговецът организира възлагането на поръчката по такъв начин, че потребителят, когато прави поръчката си, изрично потвърждава, че поема задължение за плащане. Ако поръчката се прави чрез бутон, задължението на търговеца по първото изречение е изпълнено само ако бутонът е надписан четливо единствено с думите „поръчка със задължение за плащане“ или със съответна еднозначна формулировка.
4) [Потребителският договор в областта на електронната търговия с предмет услуга, предоставяна от търговеца срещу заплащане] се счита за сключен само ако търговецът е изпълнил задължението си по параграф 3“.
II. Фактите, спорът и преюдициалният въпрос
9. Ищецът в първоинстанционното производство (Conny, наричано по-нататък „ищецът“), дружество с ограничена отговорност, действащо в качеството на правоприемник на наемателя на апартамент (наричан по-нататък „наемателят“), предявява права срещу наемодателя на този имот (VT и UR, наричани по-нататък „ответниците“) поради надвишаване на ограничението върху размера на наема, установено в член 556d от BGB.
10. По-конкретно, ищецът предлага на наематели на жилища, чрез създаден от него интернет сайт, възможността да му възложат поръчка за събиране на вземания, свързани с превишаването на максималния размер на наема, срещу наемодателите, посредством натискане на бутон с надпис „Продължи“ или „Възложи поръчка за намаляване на наема“, или „Запази спестената част от наложения таван на наема“. След като се регистрират на уебсайта, наемателите трябва да потвърдят, че желаят да възложат поръчката на ищеца, като подпишат специален формуляр.
11. В случай че опитите на ищеца да упражни правата на наемателите, се увенчаят с успех и по този начин бъдат събрани сумите, надвишаващи предвидения максимум, наемателите заплащат: i) възнаграждение в размер на една трета (33,33 %) от спестения годишен наем (наричана по-нататък „комисиона“), както и, веднага щом се изпрати напомняне до наемодателя, (ii) хонорар в размера, който би бил дължим на адвокат съгласно разпоредбите на Закона за адвокатските възнаграждения.
12. В настоящия случай наемателят наема, от 15 ноември 2018 г., апартамент в Берлин, собственост на ответниците. Договореният размер на месечния наем е по-висок от максималния праг, предвиден в приложимото национално законодателство (член 556d от BGB).
13. С регистрацията в създадения от ищеца уебсайт и подписването на съответния формуляр наемателят възлага на ищеца да предяви срещу ответниците правата му, произтичащи от превишаването на максималния наем. В договора за възлагане на поръчката обаче не е посочено задължение за плащане от страна на наемателя.
14. С писмо от 21 януари 2020 г. до ответниците ищецът твърди, че е налице нарушение на разпоредбите за ограничаване на размера на наема (член 556d от BGB), и предявява различни права за предоставяне на информация и възстановяване на платени суми.
15. Amtsgericht Berlin Mitte (Районен съд Централен Берлин, Германия) уважава иска, като установява, че исканият наем надвишава допустимия наем със сума, равна на предявената от ищеца.
16. В производството пред Landgericht Berlin (Регионален съд Берлин, Германия) ответниците поддържат по-конкретно, че ищецът не е имал право да защитава правата на наемателя, тъй като поръчката му е била възложена въз основа на недействителен договор. Тази недействителност произтичала по-точно от факта, че начинът на сключване на договора за възлагане на поръчката между ищеца и наемателя не отговарял на изискванията на член 312j, параграфи 3 и 4 от BGB, който транспонира в националното право член 8, параграф 2, втора алинея от Директива 2011/83, тъй като върху бутона в уебсайта на ищеца, който наемателят е използвал, за да сключи договора, трябвало да има надпис с думите „поръчка със задължение за плащане“ или подобна формулировка, която да подчертава съществуването на договорното задължение за плащане.
17. В този контекст Landgericht Berlin отправя преюдициално запитване до Съда, тъй като изпитва съмнения относно приложимостта в конкретния случай на член 8, параграф 2, втора алинея от Директива 2011/83, както е транспониран в германското законодателство с член 312j, параграфи 3 и 4 от BGB, съгласно който бутонът за финализиране на поръчката в уебсайта на ищеца трябва да споменава изрично поемането от наемателя на задължението за плащане. Във връзка с това запитващата юрисдикция отбелязва, че посоченото задължение не възниква само по силата на поръчката, направена от наемателя на уебсайта на ищеца, а изисква настъпването на бъдещи и несигурни събития.
18. Landgericht Berlin отбелязва също така, че националното законодателство, което транспонира член 8, параграф 2, втора алинея от Директива 2011/83 във вътрешния правен ред, а именно член 312j, параграфи 3 и 4 от BGB, не се тълкува еднозначно от националните съдилища(2).
19. Поради това Landgericht Berlin решава да спре производството и да отправи следния преюдициален въпрос:
„Съвместимо ли е с член 8, параграф 2, втора алинея от Директива 2011/83/ЕС национална разпоредба (в случая член 312j, параграфи 3 и 4 от BGB в редакцията, приложима от 13 юни 2014 г. до 27 май 2022 г.), да бъде тълкувана в смисъл, че приложното ѝ поле, подобно на това на член 8, параграф 2, втора алинея от Директива 2011/83/ЕС, обхваща и случаите, когато в момента на сключване на договора по електронен път задължението за плащане, което потребителят има към търговеца, не е безусловно, а възниква само при определени допълнителни условия, например единствено в случай на последващо уважаване на иска, чието предявяване е възложено с поръчка, или в случай на последващо изпращане на напомняне до трето лице?“.
III. Правен анализ
20. Запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали член 8, параграф 2, втора алинея от Директива 2011/83 трябва да се тълкува в смисъл, че в приложното поле на тази разпоредба попада хипотеза, при която към момента на сключване на договор от разстояние по електронен път този договор не поражда автоматично задължение за плащане от страна на потребителя, но това задължение е обвързано с настъпването на определени бъдещи и несигурни събития (в настоящия случай — дали събирането на кредита от посредника е успешно).
21. По-специално, запитващата юрисдикция си задава въпроса дали съгласно нейното национално право (член 312j, параграфи 3 и 4 от BGB) договор, сключен от разстояние по електронен път от потребител, може да се счита за действителен в съответствие с разпоредбите на член 8, параграф 2, втора алинея от Директива 2011/83, ако към момента на сключването му търговецът не е указал изрично поемането на задължение за плащане на възнаграждение за въпросната договорна услуга от страна на потребителя.
22. В случай че този договор е недействителен, трябва освен това да се провери дали въпросното национално законодателство (член 312j, параграфи 3 и 4 от BGB), в съответствие с член 8, параграф 2, втора алинея от Директива 2011/83, позволява на съда да запази действието на договора, ако потребителят се противопостави на неприлагането на спорната клауза.
23. Фактическата ситуация следователно е доста необичайна: наемателят на имот подписва договор от разстояние, с който възлага на професионален посредник поръчка да събере кредит, състоящ се от по-голяма сума, платена на наемодателя като наем. По време на производството, инициирано от посредника срещу наемодателя за възстановяване на сумите, наемодателят противопоставя недействителността на договора между посредника и наемателя поради нарушението на разпоредба от националното право за транспониране на Директива 2011/83. Тази разпоредба изисква към момента на подписване на договора от разстояние върху бутона, с който се сключва споразумението, да има недвусмислен надпис, че потребителят поема задължение за плащане. Разглежданият случай обаче се характеризира с обстоятелството, че поетото от потребителя задължение за плащане е под условие, защото е обусловено от реалното събиране на дължимите суми от посредника.
24. Освен въпроса за допустимостта, на който ще обърна внимание накратко в следващата точка, правните въпроси, които трябва да бъдат разгледани, за да се даде полезен отговор на преюдициалното запитване, са: а) приложимостта в хипотезата на „задължение за плащане под условие“ на предвиденото в член 8, параграф 2, втора алинея от Директива 2011/83; б) в случай на утвърдителен отговор, отражението на нарушението на предвиденото в него задължение върху сключения договор и особено върху волята на потребителя и легитимацията на трета страна да се позовава на евентуалната недействителност.
А. По допустимостта
25. Преди всичко следва да се отбележи, че ищецът по главното производство оспорва допустимостта на преюдициалния въпрос с мотива, че трето лице, в случая наемодателят, не може валидно да се позовава на недействителността на правоотношението между прехвърлителя (наемателя) и приобретателя. От това следва, че според ищеца исканото от националния съд тълкуване на Директива 2011/83 е ирелевантно за целите на разрешаването на спора, с който е сезиран.
26. Тези доводи обаче не могат да бъдат възприети, тъй като, както става ясно от акта за преюдициално запитване и от разясненията на запитващата юрисдикция, исканото тълкуване на правото на Съюза е свързано с предмета на главното производство. Както е известно, според трайната практика на Съда въпросите, които са свързани с тълкуването на правото на Съюза и са поставени от националния съд в нормативната и фактическата рамка, която той определя съгласно своите правомощия, и проверката на чиято точност не е задача на Съда, се ползват с презумпция за релевантност. Съдът може да откаже да се произнесе по отправеното от национална юрисдикция преюдициално запитване само когато е очевидно, че исканото тълкуване на правото на Съюза няма никаква връзка с действителността или с предмета на спора в главното производство, когато проблемът е от хипотетично естество или когато Съдът не разполага с необходимите данни от фактическа и правна страна, за да бъде полезен с отговора на поставените му въпроси(3).
27. В настоящия случай преценката на националния съд, потвърдена и в горепосочените искания за разяснения, изглежда, позволява да се направи извод за релевантността на въпроса, без да се засяга фактът, че след това самият национален съд ще трябва да приложи принципите, изложени в главното производство.
28. Установеното в съдебното заседание обстоятелство, че наемателят е изразил волята си да остане обвързан с договора, ако бъде потвърдено, със сигурност е релевантно за разрешаването на спора, включително в светлината на аргументите, които ще бъдат развити по-нататък, но според мен не засяга допустимостта на въпроса, тъй като в това отношение Съдът трябва да се основава на това, което е видно от преписката, и на изводите, направени от националния съд в акта за преюдициално запитване. Във всички случаи обаче фактът, че в конкретна ситуация дадено лице решава да не се позове на предвидената в законодателството недействителност, не може да повлияе на преценката дали задължението за условно плащане трябва да се счита за задължение за плащане sans phrase.
Б. По същество
1. Изисквания относно формата на договорите от разстояние и задължение за плащане „под условие“
29. Основната цел на Директива 2011/83, както е посочено в член 1, разглеждан в контекста на съображения 4, 5 и 7, е да допринесе за правилното функциониране на вътрешния пазар, като осигури високо равнище на защита на правата на потребителите при сделки с търговци. В политиките на Съюза защитата на потребителите е предвидена в член 169 ДФЕС, както и в член 38 от Хартата на основните права на Европейския съюз(4).
30. Както става ясно от член 3, Директивата обхваща договори между търговци и потребители, сключени от разстояние, определението за които е изрично установено в член 2, точка 7.
31. Договор за възлагане на поръчка, сключен между наемател на недвижим имот (потребител) и търговец чрез нарочен уебсайт от вида на разглеждания по главното производство, несъмнено може да бъде квалифициран като договор от разстояние, попадащ в приложното поле на Директивата.
32. За да се защити сигурността на потребителите при сделки с търговци, член 6 налага на търговците, за валидното сключване на договори от разстояние, задължението да предоставят на потребителя по ясен и разбираем начин определена съществена информация.
33. В този контекст член 8, при прочита си в светлината на съображение 39, посочва и определен брой формални изисквания, които трябва да бъдат спазени.
34. В частност член 8, параграф 2 включва, наред с останалото, задължението на търговеца да съобщи на потребителя по ясен и видим начин, преди потребителят да направи своята поръчка, че сключването на договора предполага задължение за плащане.
35. Освен това, ако даването на поръчка е свързано с активиране на бутон или подобна функция, бутонът или подобната функция се надписват „по четлив начин само с думите „поръчка със задължение за плащане“ или със съответна недвусмислена формулировка, от която става ясно, че даването на поръчка води до задължение за плащане. В противен случай, ако търговецът не спази тези формалности, потребителят няма да бъде обвързан от договора или поръчката.
36. Тези разпоредби, в даденото им от Съда тълкуване(5), подчертават необходимостта търговецът, в момента на сключването на договор от разстояние по електронен път, ясно да укаже на потребителя задължението да заплати престацията по договора. От това следва, че задължението за предоставяне на такива точни указания е свързано с приемането на договорното задължение.
37. Необходимо е да се направи оценка на естеството и характеристиките на договорите, сключени от разстояние по електронен път, които съдържат условно задължение за плащане — от същия вид като разглежданото по главното производство — за да се установи дали съдържащите се в такива договори указания позволяват на потребителя в момента на сключването на договора да потвърди изрично, в съответствие с член 8 от Директивата, задължението за плащане в негова тежест.
38. Според мен текстуалното и систематичното тълкуване и целите на Директивата водят до едно и също решение: формалните изисквания, наложени от член 8, параграф 2, втора алинея от Директива 2011/83, се прилагат и когато плащането, за което потребителят се задължава, е поставено в зависимост от настъпването на определено условие извън сферата на влияние на самия потребител.
39. Що се отнася до текста на Директивата, използваният израз, че „[т]ърговецът трябва да обезпечи, че потребителят, когато дава своята поръчка, потвърждава изрично, че поръчката е свързана със задължение за плащане“, не провежда разграничение между безусловни и „условни“ плащания.
40. Както правилно отбелязва Комисията, ако законодателят на Съюза е искал да ограничи задължението за информиране само до случаите на безусловно задължение за плащане, той е щял да го направи изрично. Това не е направено(6). Сключването на договор по електронен път само по себе си „е свързано“ със задължение за плащане дори когато това задължение не възниква непременно, а е само възможно. Условието, от което зависи конкретното възникване на задължението за плащане, всъщност не е в сферата на влияние на потребителя и след сключването на договора няма да има друг момент, в който потребителят да бъде поканен да даде съгласието си за плащането.
41. Средностатистическият потребител без задълбочени технически и правни познания не може да разбере дали даден договор е обвързан с условия или не. Следователно може да се каже, че правата на потребител, който сключва договор от разстояние по електронен път, какъвто е случаят по главното производство, са адекватно защитени само ако в момента на натискането на бутона за сключване на договора той е изрично информиран за факта, че поема задължение за плащане, без да е необходимо допълнително волеизявление от негова страна.
42. По отношение на първоначално изтъкнатите от ищеца разграничения, според които не става въпрос за истинско „заплащане на хонорар“ поради особеностите на ситуацията, е достатъчно да се отбележи, че начинът на заплащане чрез резултативен хонорар (success fee) е доста разпространен в търговския оборот и представлява действителен начин на заплащане за предоставената услуга. Всъщност търговецът е този, който едностранно избира да получи възнаграждение само в случай на успех на предлаганата професионална услуга, и потребителят не играе никаква роля в това. Причините, които са в основата на този начин на заплащане на възнаграждение, могат да бъдат най-различни, но в повечето случаи са от чисто търговски характер, за да се стимулира потребителят да подпише договора и да не действа на своя отговорност. Според мен обаче това не влияе на квалификацията на success fee като възнаграждение или заплащане.
43. Систематичното тълкуване и целите на Директивата са в същия смисъл. Както Съдът ясно посочва в решение Fuhrmann-2(7), моментът на приемането е решаващ момент за предоставяне на информация на потребителя. В това отношение Съдът подчертава, че завършването на процес на поръчка, водещ до задължение на потребителя за плащане, е основен етап, тъй като предполага, че потребителят приема да бъде обвързан не само от договора от разстояние, но и от задължението за плащане. Следователно да се приеме, че с активирането на бутон или подобна функция потребителят би трябвало от обстоятелствата по този процес да направи извод, че поема обвързващо задължение за плащане, когато надписът на този бутон или функция не му позволява да установи с абсолютна сигурност такива последици, би възпрепятствало постигането на целта на Директива 2011/83, която се състои в гарантирането на високо равнище на защита на правата на потребителите в областта на информираността.
44. Договорното отношение, което представлява правното условие за задължението за плащане, възниква по-скоро в момента, в който потребителят изрази волята си, т.е. когато натисне бутона за потвърждаване на поръчката.
45. Съгласен съм с Комисията(8), че и тълкуване, основано на полезния ефект на разпоредбата, води до същия резултат: задължението за спазване на формалните изисквания по член 8, параграф 3 от Директива 2011/83 и в случай на плащане „под условие“ всъщност е единственият начин да се гарантират в достатъчна степен информираността и сигурността на потребителите в деловите им отношения с търговците. В много случаи действителното задължение на потребителя за плащане зависи от бъдещи събития, върху които той няма никакъв контрол, и изключването на всички такива случаи от обхвата на задължението за информиране би застрашило по недопустим начин установения от Директивата обхват на защита.
46. Ищецът поддържа, че решение като предложеното носи риска да създаде двусмислие за потребителя, защото не е ясна самата вероятност на задължението за плащане, обвързано с условието за събиране на недължимо платените суми. Считам, че в светлината на целите на Директивата за защита на потребителите разяснението на ефективния обхват на задължението може да бъде дадено в договорните условия, предоставени на потребителя преди приемането на задължението за плащане. Противоположното решение, т.е. включването в договорните условия на поемането на задължение за плащане (макар и условно) без изрично указване в момента на сключването на договора, би осуетило целите на Директивата.
47. Освен това следва да се добави, обратно на това, което, изглежда, поддържа ищецът, че предвид целта на Директивата да гарантира на потребителя високо равнище на защита, не е налице никакво изискване, свързано с предприятието, което да се претегля спрямо тази цел. Това означава, че не е ясно какви допълнителни разходи или вреди би претърпяло предприятието, ако адаптира бутона към задълженията, предвидени в Директивата(9).
48. Запитващата юрисдикция поставя по-нататък въпроса дали в случай на задължения за плащане под условие текстът на самия бутон може да бъде разширен, за да укаже, че задължението за плащане възниква само когато са изпълнени определени условия. По този въпрос също съм съгласен с Комисията(10), че недвусмислената формулировка на член 8, параграф 2, втора алинея от Директива 2011/83 изключва подобно разширяване на текста върху бутона. Всъщност текстът гласи, че бутонът трябва да е надписан по четлив начин само с думите „поръчка със задължение за плащане“ или със съответна формулировка. Това е в съответствие с намерението на законодателя да информира потребителя в момента на сключването на договора, посочвайки неговото задължение за плащане по ясен и недвусмислен начин, а добавянето на допълнителна информация върху бутона би могло да наруши яснотата.
2. Последици от нарушаването на изискванията за форма върху действителността на договора: воля на потребителя и легитимация на трети лица
49. Както правилно припомня Комисията в становището си(11), съгласно член 3, параграф 5 от Директива 2011/83 тя не засяга националното договорно право, като например правилата относно действителността, сключването или действието на договора, доколкото тези аспекти не са изрично уредени от самата директива.
50. Член 8, параграф 2, втора алинея от Директивата във връзка със задължението за ясно посочване на задължението за плащане в момента на даване на поръчката посочва само, че ако търговецът не спази предвидените в нея изисквания, „договорът или поръчката не задължава потребителя“.
51. В настоящия спор обаче на недействителността на договора между търговеца и потребителя не се позовава потребителят (наемателят), а трето лице (наемодателят), което несъмнено има интерес от обявяването на договора за недействителен, тъй като то би довело до елиминирането на предявената срещу него претенция от търговеца.
52. Както е видно от трайната практика на Съда(12), неравноправните клаузи не трябва да се прилагат, освен ако потребителят възрази срещу това. Следователно, ако потребителят изрази съгласието си неравноправните клаузи да бъдат запазени, системата за защита срещу посочените клаузи не се прилага. Това всъщност би довело до изкривяващи ефекти, които нямат връзка с целта на Директива 2011/83, където защитата на индивидуалния интерес на потребителя е определена като абсолютен приоритет.
53. Следователно обхватът на член 8 в частта, в която предвижда, че потребителят няма да бъде обвързан от поръчката, не е безусловен, а в съответствие с горепосочените решения на Съда е ограничен от волята на потребителя.
54. В конкретния случай това означава, че установяването на недействителността и последващото неприлагане на спорната клауза, а при необходимост и на целия договор между потребителя и търговеца, са оставени на волята на потребителя, за чиято защита недействителността на клаузата е специално предвидена.
55. Според мен от това следва, че при липса на разпоредби в обратен смисъл в националното право (предвид принципа на процесуална автономия на държавите членки) трето лице може законно да се позове на недействителността на клауза от договор, сключен между търговец и потребител, ако има интерес от това, защото срещу него е предявен иск въз основа на този договор. Съдът обаче ще трябва да прецени дали интересът на третото лице и този на потребителя съвпадат (или във всички случаи интересите на третото лице могат да допринесат за защитата на потребителя), или се разминават. Във втория случай, поради причисляването на недействителността, предвидена в директивите за защита на потребителите, към категорията „защитна нищожност“, независимо от точната класификация в националното право, съдът ще трябва да вземе решение в съответствие с волята на потребителя. В случай че потребителят ясно изрази волята си да запази действието на клаузата и на договора, последицата може да бъде само отхвърляне на искането на третото лице за установяване на недействителността на договора(13).
56. Ако националното право не забранява това, считам, че трето лице има право да се позове на евентуалната недействителност на клауза от договор, сключен между потребител или търговец, ако има интерес от това, но тъй като предвидената в член 8 недействителност е „защитна“, в крайна сметка винаги потребителят ще трябва да реши дали желае да се ползва от недействителността, или пък с последващо волеизявление да потвърди действието на недействителната клауза (относителна недействителност). Следователно е изключено трето лице да постигне обявяване за недействителна на клауза от договор между потребител и търговец като опорочена, против волята и интереса на потребителя, когото законодателният акт защитава.
57. Последният въпрос, относно последиците от нарушението, е свързан с текстовите различия между националната разпоредба (член 312j, параграфи 3 и 4 от BGB) и член 8, параграф 3 от Директива 2011/83.
58. Всъщност текстът на националната разпоредба, с която се въвежда в изпълнение Директива 2011/83, предвижда по същество, че договорът може да се счита за сключен само ако търговецът спазва предвидените в нея задължения. Няма съмнение, че разликата в смисъла в сравнение с текста на Директивата не е ирелевантна, тъй като изобщо не се споменава волята на потребителя. От това може да се изведе, че по смисъла на националното право недействителността на договора в случай на нарушение на формалните изисквания е абсолютна.
59. Националният съд ще трябва да установи дали е възможно да се даде тълкуване на националното право, което е в съответствие с правото на Съюза, като се приложи трайната практика на Съда. Принципът за съответстващо на директивите тълкуване всъщност изисква националните юрисдикции да използват всички свои правомощия, като вземат предвид цялото вътрешно право и като приложат признатите от последното методи за тълкуване, за да гарантират пълната ефективност на съответната директива и да стигнат до разрешение, което съответства на преследваната от нея цел. Изискването за такова съответстващо тълкуване включва по-специално задължението за националните юрисдикции при необходимост да изменят постоянната съдебна практика, ако тя се основава на тълкуване на националното право, което е несъвместимо с целите на директива. Следователно националната юрисдикция не би имала основание да приеме в частност, че е изправена пред невъзможност да тълкува национална разпоредба в съответствие с правото на Съюза, единствено поради факта, че тази разпоредба трайно е тълкувана в несъвместим с това право смисъл(14). Задължението за съответстващо тълкуване на националното право обаче има известни ограничения, и по-конкретно не би могло да служи за основа на тълкуване contra legem на националното право(15).
60. Следователно националният съд в настоящия случай ще трябва да вземе предвид вътрешното право като цяло, включително принципа на добросъвестност, за да прецени дали е възможно тълкуване на националното право в съответствие с текста и духа на Директивата.
61. По-конкретно, в разглеждания спор, където, изглежда, е налице воля на наемателя да остане обвързан от поръчката, направена в уебсайта на ищеца, националният съд би могъл да тълкува член 312j, параграфи 3 и 4 в смисъл да не остави без приложение неравноправната клауза, като по този начин се запазва действието на договорното правоотношение между ищеца и наемателя, разглеждано по главното производство(16).
IV. Заключение
62. Въз основа на всички гореизложени съображения предлагам на Съда да отговори на преюдициалния въпрос, както следва:
„Член 8, параграф 2, втора алинея от Директива 2011/83/ЕС трябва да се тълкува в смисъл, че
в контекста на поръчка за сключване на договор от разстояние по електронен път, която включва активирането на бутон или подобна функция, текстът върху този бутон трябва да отговаря на изискванията на посочената разпоредба и в случаите, когато към момента на сключване на договора потребителят е обвързан от задължение за плащане, което зависи от настъпването на бъдещо събитие извън сферата на влияние на потребителя. Това е така при условие че няма последващ момент, в който потребителят да може да изрази съгласието си за плащането“.