WYROK TRYBUNAŁU (czwarta izba)
z dnia 3 grudnia 2009 r.(*)
Uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego – Łączność elektroniczna – Dyrektywa 2002/19/WE – Dyrektywa 2002/21/WE – Dyrektywa 2002/22/WE – Sieci i usługi – Uregulowania krajowe – Nowe rynki
W sprawie C‑424/07
mającej za przedmiot skargę o stwierdzenie, na podstawie art. 226 WE, uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego, wniesioną w dniu 13 września 2007 r.,
Komisja Wspólnot Europejskich, reprezentowana przez G. Brauna oraz A. Nijenhuisa, działających w charakterze pełnomocników,
strona skarżąca,
przeciwko
Republice Federalnej Niemiec, reprezentowanej przez M. Lummę, działającego w charakterze pełnomocnika, wspieranego przez profesora C. Koeniga oraz S. Loetza, Rechtsanwalt,
strona pozwana,
TRYBUNAŁ (czwarta izba),
w składzie: K. Lenaerts, prezes trzeciej izby, pełniący obowiązki prezesa czwartej izby, R. Silva de Lapuerta, E. Juhász, G. Arestis (sprawozdawca) i T. von Danwitz, sędziowie,
rzecznik generalny: M. Poiares Maduro,
sekretarz: K. Sztranc-Sławiczek, administrator,
uwzględniając procedurę pisemną i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 5 lutego 2009 r.,
po zapoznaniu się z opinią rzecznika generalnego na posiedzeniu w dniu 23 kwietnia 2009 r.,
wydaje następujący
Wyrok
1 Komisja Wspólnot Europejskich wnosi w skardze do Trybunału o stwierdzenie, że przyjmując przepisy § 3 pkt 2b i § 9a Telekommunikationsgesetz (ustawy o telekomunikacji, zwanej dalej „TKG”) z dnia 22 czerwca 2004 r. (BGBl. 2004 I, s. 1190), wprowadzone przez Gesetz zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften (ustawę zmieniającą przepisy dotyczące telekomunikacji) z dnia 18 lutego 2007 r. (BGB1. 2007 I, s. 106), Republika Federalna Niemiec uchybiła zobowiązaniom, które na niej ciążą na mocy art. 8 ust. 4 dyrektywy 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń (dyrektywy o dostępie) (Dz.U. L 108, s. 7), art. 6, 7, art. 8 ust. 1 i 2, art. 15 ust. 3 i art. 16 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywy ramowej) (Dz.U. L 108, s. 33), oraz art. 17 ust. 2 dyrektywy 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywy o usłudze powszechnej) (Dz.U. L 108, s. 51).
Ramy prawne
Uregulowania wspólnotowe
2 Artykuł 8 ust. 4 dyrektywy o dostępie stanowi:
„Obowiązki nałożone zgodnie z niniejszym artykułem muszą opierać się na charakterze stwierdzonego problemu oraz muszą być proporcjonalne i uzasadnione w świetle celów określonych w art. 8 dyrektywy 2002/21/WE [dyrektywy ramowej]. Obowiązki te mogą być nałożone tylko po przeprowadzeniu konsultacji zgodnie z art. 6 oraz 7 wspomnianej dyrektywy”.
3 Zgodnie z motywem 27 dyrektywy ramowej „[w]ażne jest, by ustanowione uprzednio obowiązki prawne były nakładane w razie braku efektywnej konkurencji, tj. na rynkach, gdzie działa jedno lub więcej przedsiębiorstw o znaczącej pozycji rynkowej, oraz w razie, gdy środki podejmowane na mocy przepisów wspólnotowego lub krajowego prawa konkurencji okazały się niewystarczające dla rozwiązania problemu. W takiej sytuacji Komisja przygotuje, zgodnie z zasadami prawa konkurencji, projekt wytycznych wyznaczających kierunki działania Wspólnoty, według których to wytycznych krajowe organy regulacyjne [zwane dalej „KOR”] będą postępować przy ocenie, czy konkurencja jest efektywna oraz czy mamy do czynienia ze znaczną pozycją rynkową. [KOR] powinny dokonać analizy tego, czy dany towar lub dana usługa są efektywnie konkurencyjne w danym obszarze geograficznym, którym może być całość bądź część terytorium danego państwa członkowskiego albo sąsiadujące ze sobą części terytoriów innych państw członkowskich. Analiza efektywnej konkurencji winna zawierać analizę perspektyw rozwoju konkurencyjności [konkurencji] na danym rynku, a tym samym wskazywać, czy brak efektywnej konkurencji jest trwały. Takie wytyczne winny także odnosić się do kwestii nowo rozwijających się rynków, na których faktycznie lider rynku prawdopodobnie będzie mieć znaczny udział w rynku, ale nie powinien być poddany nieodpowiednim obowiązkom. Komisja dokona przeglądu wytycznych regularnie, aby odpowiadały one szybko rozwijającym się rynkom. [KOR] będą ze sobą współpracować, jeżeli okaże się, że odnośny rynek ma charakter ponadpaństwowy”.
4 Jak stanowi motyw 11 dyrektywy ramowej, „[z]godnie z zasadą rozdziału funkcji regulacyjnych od operacyjnych, państwa członkowskie winny zapewnić niezależność [KOR], aby umożliwić im wydawanie decyzji w sposób bezstronny […]”.
5 Artykuł 1 ust. 1 dyrektywy ramowej precyzuje:
„Niniejsza dyrektywa ustanawia zharmonizowane ramy prawne dla świadczenia usług łączności elektronicznej, sieci łączności elektronicznej, urządzeń towarzyszących i usług. Określa zadania [KOR] oraz procedury zmierzające do zapewnienia zharmonizowanego stosowania uregulowań prawnych w obrębie Wspólnoty”.
6 Artykuł 3 ust. 2 i 3 postanawia:
„2. Państwa członkowskie zagwarantują niezależność [KOR], zapewniając, by były one prawnie oddzielone i funkcjonalnie niezależne od wszelkich organizacji udostępniających sieci, urządzenia lub usługi łączności elektronicznej. Państwa członkowskie, które zachowają prawo własności przedsiębiorstw udostępniających sieci łączności elektronicznej lub usług lub które będą sprawowały nad nimi kontrolę, zobowiązane będą zapewnić skuteczny strukturalny rozdział funkcji regulacyjnych od działalności związanej z wykonywaniem prawa własności lub kontroli.
3. Państwa członkowskie zapewnią, by [KOR] wykonywały swoje uprawnienia w sposób bezstronny i jawny”.
7 Zgodnie z art. 6 dyrektywy ramowej:
„Wyjąwszy sytuacje objęte zakresem art. 7 ust. 6, art. 20 lub 21, państwa członkowskie zapewnią, by [KOR], zmierzając do podjęcia środków mogących mieć znaczący wpływ na relewantny [właściwy] rynek, zgodnie z postanowieniami niniejszej dyrektywy lub dyrektyw szczegółowych, umożliwiły zainteresowanym stronom wypowiedzenie się w rozsądnym terminie w kwestii proponowanych środków. [KOR] ogłoszą przeprowadzenie procedur [postępowań] konsultacyjnych. Państwa członkowskie zapewnią, by został ustanowiony jeden punkt informacyjny, do którego wszystkie bieżące konsultacje będą docierały. Wyniki procedur [postępowań] konsultacyjnych zostaną udostępnione przez krajowy organ regulacyjny, chyba że będą one dotyczyć informacji poufnych, o których mowa w przepisach prawa wspólnotowego i krajowego o tajemnicy przedsiębiorcy”.
8 Artykuł 7 tejże dyrektywy przewiduje, co następuje:
„1. Realizując swoje zadania wynikające z postanowień niniejszej dyrektywy lub dyrektyw szczegółowych, [KOR] wezmą przede wszystkim pod uwagę cele określone w art. 8, zwłaszcza w odniesieniu do funkcjonowania rynku wewnętrznego.
2. [KOR] będą przyczyniać się do rozwoju rynku wewnętrznego poprzez przejrzystą wzajemną współpracę oraz współpracę z Komisją celem zapewnienia jednolitego wdrażania we wszystkich państwach członkowskich postanowień niniejszej dyrektywy i dyrektyw szczegółowych. W tym celu będą one w szczególności zmierzać do osiągnięcia porozumienia co do rodzajów instrumentów i środków naprawczych najlepiej nadających się do zastosowania w określonych sytuacjach rynkowych.
3. Oprócz konsultacji, o której mowa w art. 6, jeżeli [KOR] zamierza podjąć środek, który:
a) objęty jest zakresem art. 15 lub 16 niniejszej dyrektywy, art. 5 lub 8 dyrektywy 2002/19/WE (dyrektywy o dostępie) lub art. 16 dyrektywy 2002/22/WE (dyrektywy o usłudze powszechnej), oraz
b) oddziaływałby na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi,
powinien on jednocześnie udostępnić projekt danego środka Komisji oraz [KOR innych państw członkowskich], wraz z uzasadnieniem zastosowania danego środka, zgodnie z art. 5 ust. 3, oraz zawiadomić o tym Komisję i inne [KOR]. [Inne KOR] oraz Komisja będą mogły przedstawić danemu [KOR] swoje uwagi wyłącznie w terminie jednego miesiąca lub w terminie określonym w art. 6, jeżeli jest to termin dłuższy. Termin jednomiesięczny nie może zostać przedłużony.
4. Jeżeli proponowany środek, o którym mowa w ust. 3, zmierza do:
a) oznaczenia rynku relewantnego [właściwego] w sposób odbiegający od sposobu określonego w zaleceniu przyjętym zgodnie z art. 15 ust. 1, lub
b) podjęcia decyzji o wskazaniu lub niewskazaniu przedsiębiorstwa jako dysponującego, samodzielnie bądź łącznie z innymi, znaczącą pozycją rynkową, zgodnie z art. 16 ust. 3, 4 lub 5,
oraz oddziaływałby na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi, zaś Komisja poinformowała [KOR] o swojej opinii, zgodnie z którą proponowany środek stanowiłby przeszkodę w funkcjonowaniu rynku jednolitego, lub o swoich poważnych wątpliwościach co do zgodności tego środka z przepisami prawa wspólnotowego, a w szczególności z celami wskazanymi w art. 8, wówczas proponowany środek nie powinien być stosowany dłużej niż przez okres najbliższych dwóch miesięcy. Okres ten nie może być przedłużony. Przed upływem tego terminu Komisja będzie mogła, zgodnie z procedurą określoną w art. 22 ust. 2, podjąć decyzję, na mocy której zobowiąże [KOR] do wycofania proponowanego środka. Do decyzji tej winny być załączone szczegółowa i obiektywna analiza motywów, dla których Komisja uznała, że proponowany środek nie powinien zostać podjęty oraz szczegółowa propozycja zmian odnoszących się do danego środka.
5. Dany [KOR] weźmie przede wszystkim pod uwagę opinie innych [KOR] oraz Komisji i będzie mógł, z wyjątkiem sytuacji określonych w ust. 4, podjąć proponowany odpowiedni środek, zaś w przypadku podjęcia tego środka — powiadomić o tym Komisję.
[…]”.
9 Artykuł 8 dyrektywy ramowej, zatytułowany „Cele prowadzonej polityki oraz zasady prawne”, w ust. 1 i 2 stanowi:
„1. Państwa członkowskie zapewnią, by krajowe organy regulacyjne, wypełniając swoje zadania wynikające z postanowień niniejszej dyrektywy lub dyrektyw szczegółowych [Wypełniając swoje zadania wynikające z postanowień niniejszej dyrektywy lub dyrektyw szczegółowych państwa członkowskie zapewnią, by KOR] podejmowały stosowne środki zmierzające do realizacji celów określonych w ust. 2, 3 oraz 4. Takie środki winny być proporcjonalne do celów, jakie mają zostać osiągnięte.
Państwa członkowskie zapewnią, by [KOR], wypełniając swoje zadania wynikające z postanowień niniejszej dyrektywy lub dyrektyw szczegółowych, w szczególności te związane z zapewnieniem efektywnej konkurencji, brały przede wszystkim pod uwagę dążenie do zagwarantowania neutralności technologicznej przyjmowanych norm prawnych.
[…].
2. [KOR] będą wspierać konkurencję w dziedzinie udostępniania sieci i usług łączności elektronicznej oraz urządzeń towarzyszących i usług, m.in.:
a) zapewniając, by użytkownicy, w tym użytkownicy niepełnosprawni, czerpali maksymalne korzyści, jeżeli chodzi o różnorodność, ceny i jakość usług;
b) zapewniając, że nie występuje zniekształcenie czy ograniczenie konkurencji w sektorze łączności elektronicznej;
c) wspierając efektywne inwestowanie w dziedzinie infrastruktury oraz promując technologie innowacyjne;
d) wspierając skuteczne wykorzystywanie oraz zarządzanie radiowymi częstotliwościami i zasobami numeracyjnymi”.
10 Artykuł 15 dyrektywy ramowej dotyczy procedury definiowania rynku. Ustęp 3 tego artykułu przewiduje, co następuje:
„Mając przede wszystkim na uwadze treść wytycznych oraz zalecenia, [KOR] definiują odnośne [właściwe] rynki stosownie do okoliczności występujących w danym państwie, a w szczególności odnośne [właściwe] rynki geograficzne w obrębie danego terytorium, zgodnie z przepisami prawa konkurencji. [KOR] będą postępować zgodnie z procedurami, o których mowa w art. 6 oraz 7, zanim zdefiniują rynki różne od tych, które zostały zdefiniowane w zaleceniu”.
11 Artykuł 16 tejże dyrektywy, dotyczący procedury analizy rynku, stanowi:
„1. Możliwie niezwłocznie po uchwaleniu zalecenia lub jego zmian, [KOR] przeprowadzą analizę odnośnych [właściwych] rynków, mając przede wszystkim na uwadze treść wytycznych. Państwa członkowskie zapewnią, by taka analiza została przeprowadzona w miarę potrzeb we współpracy z krajowymi organami odpowiedzialnymi za ochronę konkurencji.
2. Jeżeli na mocy postanowień art. 16, 17, 18 lub 19 dyrektywy [o usłudze powszechnej] albo art. 7 lub 8 dyrektywy [o dostępie], [KOR] zobowiązany jest podjąć decyzję w sprawie nałożenia, utrzymania, zmiany lub cofnięcia wymogów w odniesieniu do przedsiębiorstw, winien on na podstawie analizy rynku, o której mowa w ust. 1 niniejszego artykułu, stwierdzić, czy na danym odnośnym [właściwym] rynku występuje efektywna konkurencja.
3. Jeżeli [KOR] ustali, że na danym rynku występuje efektywna konkurencja, nie będzie nakładać ani utrzymywać żadnych specyficznych wymogów, o których mowa w ust. 2 niniejszego artykułu. W przypadku, gdy dla danego specyficznego sektora istnieją już wymogi prawne, organ regulacyjny uchyli wymogi nałożone na przedsiębiorstwa na tym odnośnym rynku. Osobom, których uchylenie takich wymogów będzie dotyczyło, zostanie przyznane prawo złożenia wypowiedzenia w odpowiednim terminie.
4. Jeżeli [KOR] ustali, że na danym odnośnym [właściwym] rynku nie występuje efektywna konkurencja, wskaże on przedsiębiorstwa posiadające znaczną pozycję na tym rynku, zgodnie z art. 14. [KOR] nałoży na takie przedsiębiorstwa stosowne specyficzne wymogi, o których mowa w ust. 2 niniejszego artykułu, albo utrzyma w mocy lub zmieni dotychczas obowiązujące wymogi.
5. W przypadku rynków ponadpaństwowych wskazanych w decyzji, o której mowa w art. 15 ust. 4, właściwe [KOR] wspólnie przeprowadzą analizę rynku, mając przede wszystkim na uwadze treść wytycznych, a następnie, działając wspólnie podejmą decyzję w przedmiocie nałożenia, utrzymania, zmiany lub cofnięcia wymogów regulacyjnych, o których mowa w ust. 2 niniejszego artykułu.
6. Środki, o których mowa w ust. 3, 4 oraz 5 niniejszego artykułu, podejmowane będą zgodnie z procedurami, o których mowa w art. 6 oraz 7”.
12 Artykuł 17 ust. 2 dyrektywy o usłudze powszechnej stanowi:
„Obowiązki nałożone na mocy ust. 1 opierają się na naturze zidentyfikowanego problemu i są proporcjonalne do i uzasadnione w świetle celów ustanowionych w art. 8 dyrektywy [ramowej]. Nałożone obowiązki mogą dotyczyć wymagania, aby określone przedsiębiorstwa nie ustanawiały nadmiernych cen, [nie] hamowały wejści[a] na rynek lub [nie] ograniczały konkurencj[i] w drodze ustalania drapieżnych cen, nie okazywały niezasłużonych preferencji określonym użytkownikom końcowym czy nierozsądnie łączyły usługi. Wobec takich przedsiębiorstw [KOR] mogą zastosować odpowiednie środki limitowania cen detalicznych, środki kontroli poszczególnych taryf lub środki zorientowania taryf na koszty lub ceny na porównywalnych rynkach, w celu ochrony interesów użytkownika końcowego przy wspieraniu skutecznej konkurencji”.
13 Zgodnie z motywem 15 zalecenia Komisji z dnia 11 lutego 2003 r. w sprawie właściwych rynków produktów i usług w sektorze łączności elektronicznej podlegających regulacji ex ante zgodnie z dyrektywą 2002/21 (Dz.U. L 114, s. 45, zwanego dalej „zaleceniem Komisji”) [tłumaczenie nieoficjalne, podobnie jak wszystkie cytaty z tego zalecenia poniżej], rynki nowe i powstające, na których pozycja jest wynikiem przewagi na skutek szybszego wejścia na rynek, nie powinny, co do zasady, podlegać regulacji ex ante.
14 Punkt 1 zalecenia Komisji stanowi:
„Przed zdefiniowaniem rynków właściwych zgodnie z art. 15 ust. 3 dyrektywy [ramowej] [KOR] powinny poddać analizie rynki produktów i usług określone w załączniku”.
15 Jak stanowi pkt 1 wytycznych Komisji w sprawie analizy rynków i oceny pozycji rynkowej zgodnie ze wspólnotowymi ramami regulacyjnymi sieci i usług łączności elektronicznej (Dz.U. 2002, C 165, s. 6, zwanych dalej „wytycznymi”) [tłumaczenie nieoficjalne, podobnie jak wszystkie cytaty z tego zalecenia poniżej]:
„Niniejsze wytyczne ustanawiają zasady do stosowania przez [KOR] w analizach rynków i skutecznej konkurencji na mocy nowych ram regulacyjnych dla sieci i usług łączności elektronicznej”.
16 Punkt 6 wytycznych stanowi:
„Celem niniejszych wytycznych jest udzielenie KOR wskazówek co do sprawowania przez nie nowych obowiązków w zakresie definiowania rynków i oceny pozycji na tych rynkach. […]”.
17 Zgodnie z pkt 32 wytycznych:
„W odniesieniu do rynków powstających, motyw 27 dyrektywy ramowej zwraca uwagę, że rynki te, na których de facto lider rynku prawdopodobnie będzie mieć znaczny udział w rynku, nie powinny jednak być poddane niewłaściwej regulacji ex ante. Przedwczesne nałożenie regulacji ex ante może mieć bowiem nieodpowiedni wpływ na warunki konkurencji, jakie kształtują się na nowym i powstającym rynku. […]”.
Uregulowania krajowe
18 Zgodnie z § 2 ust. 2 TKG, zatytułowanym „Regulacje i cele”
„Regulacja ma na celu:
1. ochronę interesów użytkowników, w szczególności konsumentów, w zakresie telekomunikacji, jak również ochronę tajemnicy telekomunikacyjnej;
2. zapewnienie zrównoważonej konkurencji i promowanie trwałych konkurencyjnych rynków telekomunikacyjnych w zakresie usług i sieci telekomunikacyjnych oraz urządzeń usług towarzyszących, w obszarach zarówno wiejskich, jak i zurbanizowanych;
3. wspieranie efektywnego inwestowania w dziedzinie infrastruktury i promowanie technologii innowacyjnych;
4. promowanie rozwoju rynku wewnętrznego Unii Europejskiej;
5. zapewnienie podstawowego zestawu usług telekomunikacyjnych na całym terytorium (świadczenie usługi powszechnej) po przystępnych cenach;
6. promowanie usług telekomunikacyjnych w instytucjach publicznych;
7. zapewnienie efektywnego i wolnego od zakłóceń wykorzystania częstotliwości, z uwzględniniem interesów związnych z usługami nadawczymi;
8. zapewnienie efektywnego wykorzystania zasobów numeracyjnych;
9. ochronę interesów bezpieczeństwa publicznego”.
19 Zgodnie z § 3 pkt 12b TKG, zatytułowanym „Definicje”
„»Nowy rynek« oznacza rynek usług lub produktów różniących się znacząco od aktualnie dostępnych usług lub produktów pod względem wydajności, zasięgu, dostępności dla znacznej liczby użytkowników (zdolności stworzenia rynku masowego), ceny lub jakości z punktu widzenia odpowiednio poinformowanego nabywcy, których rola nie ogranicza się do prostego zastąpienia aktualnie dostępnych produktów”.
20 Paragraf 9a TKG, zatytułowany „Nowe rynki” stanowi:
„1. Z zastrzeżeniem ust. 2, nowe rynki nie podlegają, co do zasady, regulacji w rozumieniu części 2.
2. W przypadku gdy na podstawie okoliczności faktycznych można zakładać, że w braku regulacji rozwój trwałego konkurencyjnego rynku w dziedzinie usług lub sieci telekomunikacyjnych napotykałby długofalowe przeszkody, Bundesnetzagentur (niemiecki organ regulacji sektora telekomunikacji) może, w drodze odstępstwa od ust. 1, poddać nowy rynek regulacji w rozumieniu części 2, zgodnie z przepisami § 9, 10, 11 i 12. Przy dokonywaniu oceny, czy regulacja jest niezbędna oraz przy nakładaniu odpowiednich środków, Bundesnetzagentur ma na względzie w szczególności wspieranie efektywnego inwestowania w dziedzinie infrastruktury oraz promocję technologii innowacyjnych”.
Postępowanie poprzedzające wniesienie skargi
21 W wyniku kontaktów pomiędzy Komisją i Republiką Federalną Niemiec, których przedmiotem były zastrzeżenia Komisji odnośnie do zgodności nowych przepisów TKG ze wspólnotowymi ramami regulacyjnymi w zakresie łączności elektronicznej, pismem z dnia 26 lutego 2007 r. Komisja wszczęła postępowanie w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego, przewidziane w art. 226 WE, wzywając Republikę Federalną Niemiec do usunięcia uchybenia i przedstawienia uwag w terminie piętnastu dni. Na wniosek tego państwa członkowskiego termin ten został przedłużony o kolejne piętnaście dni.
22 W piśmie z dnia 28 marca 2007 r. Republika Federalna Niemiec stwierdziła, że nowe przepisy TKG są całkowicie zgodne z prawem wspólnotowym.
23 W dniu 3 maja 2007 r. Komisja wydała uzasadnioną opinię wzywającą to państwo członkowskie do zastosowania się do niej w terminie miesiąca od dnia jej doręczenia. W piśmie z dnia 4 czerwca 2007 r. Republika Federalna Niemiec podtrzymała swoje stanowisko, a w dniu 5 czerwca 2007 r. przedstawiła Komisji przepisy administracyjne wydane przez Bundesnetzagentur, zatytułowane „Zasady interpretacji Bundesnetzagentur dotyczące § 9a TKG”.
24 W tej sytuacji Komisja postanowiła wnieść niniejszą skargę.
W przedmiocie skargi
W przedmiocie dopuszczalności
Argumentacja stron
25 Republika Federalna Niemiec uważa skargę w niniejszej sprawie za niedopuszczalną ze względu na fakt, że Komisja ani nie wszczęła w należyty sposób postępowania poprzedzającego wniesienie skargi, ani go właściwie nie prowadziła, ani nie przestrzegała prawa Republiki Federalnej Niemiec do obrony.
26 Po pierwsze, jak podnosi Republika Federalna Niemiec, Komisja postanowiła wszcząć postępowanie w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego w dniu 20 grudnia 2006 r., kiedy nie było jeszcze przepisów krajowych mogących uzasadniać zarzut domniemanego uchybienia, jako że przepisy te zostały opublikowane w Bundesgesetzblatt w dniu 23 lutego 2007 r. Po drugie, postawa tej instytucji, między innymi jej komunikaty prasowe, miałaby wskazywać, że była ona zdecydowana odrzucić argumenty przedstawione przez Republikę Federalną Niemiec, w ogóle ich nie badając, oraz możliwie szybko skierować skargę do Trybunału. Zdaniem tego państwa członkowskiego, taka postawa uniemożliwiła mu skuteczną obronę podczas postępowania poprzedzającego wniesienie skargi.
27 Państwo członkowskie wnosi również o uznanie skargi za niedopuszczalną z tego względu, iż w celu stwierdzenia uchybienia przepisom odnośnych dyrektyw, Komisja powinna zastosować procedurę przewidzianą w art. 7 dyrektywy ramowej, dotyczącym konsolidacji decyzji KOR wobec Komisji. Przepis ten przewiduje odrębne postępowanie – mające taki sam przedmiot jak postępowanie w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego – które ma zapewnić zgodne i jednolite wdrażanie ram regulacyjnych we wszystkich państwach członkowskich w celu umożliwienia wprowadzenia rynku wewnętrznego sieci i usług łączności.
28 Komisja odpiera te zarzuty, stwierdzając przede wszystkim, że wezwanie do usunięcia uchybienia zostało skierowane do Republiki Federalnej Niemiec po opublikowaniu spornej ustawy w Bundesgesetzblatt. Komisja wskazuje również, że nie jest zobowiązana oczekiwać na dopełnienie wszelkich formalności przewidzianych przez prawo krajowe, zanim podejmie decyzję o wszczęciu postępowania w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego.
29 Komisja wskazuje ponadto, że zbadała argumenty Republiki Federalnej Niemiec w trakcie postępowania poprzedzającego wniesienie skargi, nie mogła jednak zgodzić się z nimi. W każdym razie to państwo członkowskie nie zajmuje się w nich kwestią dopuszczalności skargi, lecz kwestionuje jej zasadność.
30 W końcu Komisja podnosi, że Trybunał orzekł już, iż ogólne uprawnienie przyznaneme Komisji na mocy art. 226 WE nie może zostać uchylone przez szczególne postępowanie przewidziane w dyrektywie.
Ocena Trybunału
31 Po pierwsze, należy wskazać, że nowe przepisy TKG zostały opublikowane w Bundesgesetzblatt w dniu 23 lutego 2007 r. i weszły w życie następnego dnia po ich ogłoszeniu. Chociaż rzeczywiście w dniu 20 grudnia 2006 r. Komisja zobowiązała właściwego komisarza do rozpoczęcia postępowania w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego przeciwko Republice Federalnej Niemiec, niemniej jednak postępowanie to zostało wszczęte przeciwko temu państwu członkowskiemu dopiero wezwaniem do usunięcia uchybienia wysłanym w dniu 26 lutego 2007 r., a wiec po opublikowaniu i wejściu w życie odnośnych przepisów. Zarzucane uchybienia były więc w każdym razie wcześniejsze niż wysłanie wezwania do usunięcia uchybień.
32 Po drugie, Republika Federalna Niemiec podnosi, że postawa Komisji wskazuje, iż ta ostatnia była zdecydowana odrzucić argumenty przedstawione przez to państwo członkowskie, w ogóle ich nie badając.
33 W tym względzie przede wszystkim należy zauważyć, że komunikat prasowy Komisji z dnia 26 lutego 2007 r., do którego odnosi się Republika Federalna Niemiec, nie wskazuje, iż Komisja nie przestrzegała prawa do obrony zainteresowanego państwa członkowskiego. W rzeczywistości okoliczność, że Komisja zapowiedziała w komunikacie prasowym wszczęcie postępowania w trybie przyspieszonym przeciwko wspomnianemu państwu członkowskiemu, nie oznacza, iż Komisja nie zamierzała wziąć pod uwagę argumentacji przedstawionej następnie przez to państwo członkowskie w czasie postępowania poprzedzającego wniesienie skargi.
34 Następnie trzeba stwierdzić, po pierwsze, że Republika Federalna Niemiec mogła skutecznie przedstawić swój punkt widzenia w czasie postępowania poprzedzającego wniesienie skargi, a po drugie, że Komisja faktycznie wzięła pod uwagę stanowisko tego państwa członkowskiego. W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z wezwaniem do usunięcia uchybienia z dnia 26 lutego 2007 r. Republika Federalna Niemiec miała przedstawić swoje uwagi w terminie piętnastu dni, który na wniosek tego państwa członkowskiego został następnie wydłużony do jednego miesiąca. Państwo członkowskie przedstawiło swoją odpowiedź na wezwanie do usunięcia uchybienia w piśmie z dnia 28 marca 2007 r. Jak wynika z uzasadnionej opinii, w szczególności z jej pkt 4, zatytułowanego „Argumenty Niemiec i odpowiedź Komisji”, Komisja w sposób właściwy wzięła pod uwagę argumentację przedstawioną przez państwo członkowskie w jego odpowiedzi na wezwanie do usunięcia uchybienia.
35 W tych okolicznościach zarzut naruszenia prawa do obrony należy odrzucić. W przypadku gdyby Komisja dokonała błędnej analizy odpowiedzi Republiki Federalnej Niemiec na wezwanie do usunięcia uchybienia, należy przypomnieć, że nawet zakładając zasadność tego zarzutu, nie byłby on przesłanką niedopuszczalności skargi, lecz okolicznością, którą w stosownym przypadku Trybunał powinien uwzględnić przy ocenie sprawy co do meritum (wyrok z dnia 14 czerwca 2007 r. w sprawie C‑148/05 Komisja przeciwko Irlandii, pkt 39).
36 Po trzecie, jeżeli chodzi o argument, że w celu stwierdzenia uchybienia przepisom dyrektyw, których dotyczy skarga będąca przedmiotem niniejszego postępowania, Komisja powinna była skorzystać z postępowania przewidzianego w art. 7 dyrektywy ramowej, należy przypomnieć, że uprawnienia Komisji określone w art. 226 WE nie mogą zostać uchylone przez postępowania szczególne ani zostać nimi zastępione (zob. w szczególności wyrok z dnia 24 stycznia 1995 r. w sprawie C‑359/93 Komisja przeciwko Niderlandom, Rec. s. I–157, pkt 13).
37 Z powyższych rozważań wynika, że skargę należy uznać za dopuszczalną.
Co do istoty
38 Na poparcie swojej skargi Komisja podnosi, w istocie, dwa zarzuty. Pierwszy dotyczy faktu, że Republika Federalna Niemiec, z pogwałceniem art. 8 ust. 1 i 2, art. 15 i 16 dyrektywy ramowej, art. 8 ust. 4 dyrektywy o dostępie i art. 17 ust. 2 dyrektywy o usłudze powszechnej, ograniczyła uprawnienia uznaniowe KOR poprzez zdefiniowanie w nowych przepisach TKG pojęcia „nowych rynków”, poprzez wprowadzenie zasady nieregulowania tych rynków, poprzez narzucenie bardziej restrykcyjnych niż przewidziane przez wspólnotowe ramy regulacyjne warunków kiedy, w drodze wyjątku, rynki te mogą podlegać regulacji, i poprzez uprzywilejowanie jednego określonego celu regulacji podczas analizy wspomnianych rynków. Drugi zarzut dotyczy nieprzestrzegania procedur konsultacji i konsolidacji przewidzianych w art. 6 i 7 dyrektywy ramowej.
39 Republika Federalna Niemiec zaprzecza uchybieniu, które jest jej zarzucane.
W przedmiocie zarzutu ograniczenia uprawnień uznaniowych KOR
Argumentacja stron
40 Komisja podnosi, że nowe zasady wprowadzone w § 3 pkt 12b i § 9a TKG ograniczają uprawnienia uznaniowe KOR. Zdaniem Komisji przepisy te omijają procedury dotyczące definiowania i analizy rynku, jak również procedurę dotyczącą nałożenia regulacyjnych środków zaradczych, ustanowione przez wspólnotowe ramy regulacyjne łączności elektronicznej.
41 Zdaniem Komisji, przyjmując § 3 pkt 12b i § 9a TKG ustawodawca niemiecki zdefiniował pojecie „nowych rynków”, wprowadził zasadę nieregulowania tych rynków, z góry określił restrykcyjne warunki, w których KOR ma prawo, w drodze wyjątku, poddać te rynki regulacji, oraz narzucił, aby w sposób szczególny brał on pod uwagę jeden określony cel regulacji. Wspomniane przepisy TKG są w opinii Komisji sprzeczne z postanowieniami wspólnotowych ram regulacyjnych określającymi zakres uprawnień KOR, to znaczy z art. 8 dyrektywy o dostępie, art. 8, 15 i 16 dyrektywy ramowej oraz art. 17 dyrektywy o usłudze powszechnej.
42 Komisja uważa przede wszystkim, że definiując nowe rynki, § 3 pkt 12b TKG ogranicza uprawnienia uznaniowe niemieckiego KOR przewidziane w art. 15 ust. 3 dyrektywy ramowej. Na mocy tego przepisu KOR definiują bowiem rynki właściwe stosownie do okoliczności występujących w danym państwie, w szczególności właściwe rynki geograficzne w obrębie swojego terytorium, zgodnie z przepisami prawa konkurencji.
43 Ponadto Komisja wskazuje, że wbrew procedurom dotyczącym definiowania i analizy rynku przewidzianym przez wspólnotowe ramy regulacyjne, § 9a ust. 1 TKG przewiduje, że co do zasady nowe rynki nie podlegają „regulacji” w rozumieniu części 2 TKG.
44 Co więcej, Komisja podnosi, że § 9a TKG, przewidując w drodze wyjątku możliwość poddania nowego rynku regulacji, określa wymagane po temu warunki w sposób bardziej restrykcyjny niż art. 16 dyrektywy ramowej. Ten ostatni wymaga bowiem jedynie występowania braku skutecznej konkurencji na rynku właściwym, nie zaś, jak czyni to przywołany wyżej przepis TKG, istnienia długofalowych przeszkód dla rozwoju trwałego konkurencyjnego rynku.
45 W końcu, zdaniem Komisji, § 9a ust. 2 TKG narusza art. 8 ust. 1 i 2 dyrektywy ramowej. Przepis ten kładzie szczególny nacisk na jeden tylko cel regulacji, to znaczy na wspieranie efektywnego inwestowania w dziedzinie infrastruktury oraz promocję technologii innowacyjnych. Tymczasem art. 8 ust. 2 dyrektywy ramowej nie ustala żadnej hierarchii tych celów, zaś art. 8 ust. 4 dyrektywy o dostępie i art. 17 ust. 2 dyrektywy o usłudze powszechnej stanowią wyraźnie, że KOR nakładają środki zaradcze proporcjonalne i uzasadnione w świetle celów określonych w art. 8 ramowej, przy czym żadnemu ze wspomnianych celów nie jest przyznany szczególny priorytet.
46 Republika Federalna Niemiec uważa, że § 3 pkt 12b i § 9a TKG są zgodne ze wspólnotowymi ramami regulacyjnymi łączności elektronicznej.
47 Państwo członkowskie podnosi, że dyrektywy wchodzące w skład owych ram regulacyjnych zmierzają do harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich i w związku z tym pozostawiają zakres swobodnego uznania pozwalający tym ostatnim uściślić abstrakcyjne pojęcia użyte w dyrektywach i zapewnić skuteczność celów przez nie zamierzonych. Zdaniem państwa członkowskiego zarzut Komisji oparty jest na rozszerzającej wykładni ram regulacyjnych telekomunikacji oraz na niewłaściwej ocenie skutków przepisów TKG.
48 Republika Federalna Niemiec podnosi, że § 3 pkt 12b i § 9a TKG wstępnie porządkują uprawnienia uznaniowe KOR, zmierzając do zagwarantowania większej pewności prawa, zgodnie z celami wskazanymi w art. 4 dyrektywy ramowej. W tym względzie, zdaniem Republiki Federalnej Niemiec, Komisja nie wskazuje ani przepisów dyrektyw wchodzących w skład wspólnotowych ram regulacyjnych łączności elektronicznej, które pozwalałyby stwierdzić, że takie uznaniowe uprawnienia istnieją, ani, w każdym razie, przepisu TKG, który miałby te uprawnienia ograniczać. Użycie słowa „może” w § 9a ust. 2 TKG wskazuje bowiem, że KOR powinien wykorzystać swoje uznaniowe uprawnienia w celu zbadania potrzeby poddania nowego rynku regulacji. Zdaniem Republiki Federalnej Niemiec, Komisja wymaga zatem dosłownej transpozycji przepisów dyrektywy, tak jak gdyby chodziło o rozporządzenie, dążąc tym samym bardziej do ujednolicenia niż do harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich.
49 W opinii Republiki Federalnej Niemiec, z motywu 27 dyrektywy ramowej, z punktu 32 wytycznych oraz z motywu 15 zalecenia Komisji wynika, że co do zasady nowe rynki nie powinny podlegać regulacji ex ante. Z tego względu § 9a TKG nie wprowadza nowej procedury odrębnej weryfikacji, lecz uściśla, w odniesieniu do nowych rynków, przepisy dotyczące ogólnej procedury regulacji rynku, przewidziane w §§ 10 i 11 TKG. Tym samym potrzeba regulacji danego rynku jest badana w każdym przypadku, ale przedsięwzięcie środków regulacyjnych przez KOR jest wykluczone, na podstawie § 9a ust. 1 TKG, jeżeli taka potrzeba nie została stwierdzona.
50 Jeżeli chodzi o definiowanie rynku właściwego, Republika Federalna Niemiec stwierdza, że wspólnotowe ramy regulacyjne nie stoją na przeszkodzie zdefiniowaniu rynku właściwego przez ustawodawcę krajowego. Podnosi ona, że w każdym razie § 3 pkt 12b TKG nie stanowi definicji rynku, tylko ustanawia abstrakcyjne kryteria, które umożliwiają stwierdzenie, w następstwie zdefiniowania rynku, czy chodzi o nowy rynek, czy nie. Tym samym § 3 pkt 12b i § 9a TKG pozwalają KOR zdefiniować dla każdego przypadku oddzielnie rynek właściwy zgodnie z zasadami prawa konkurencji i nie wprowadzają rozbieżności w stosunku do normalnej procedury definiowania rynku.
51 Ponadto Republika Federalna Niemiec stoi na stanowisku, że kryterium trwałego konkurencyjnego rynku jak również wymóg istnienia na danym rynku długofalowych przeszkód, przewidziane w § 9a ust. 2 TKG, nie stanowią warunków bardziej restrykcyjnych niż warunki narzucone przez dyrektywy wchodzące w skład wspólnotowych ram regulacyjnych ani nie zmieniają procedury definiowania i analizy wynikającej z §§ 10 i 11 TKG. Jej zdaniem są to warunki przewidziane w motywie 27 dyrektywy ramowej oraz w zaleceniu Komisji, uściślających pojęcie „skutecznej konkurencji” w odniesieniu do nowych rynków.
52 Państwo członkowskie twierdzi w końcu, że ustawodawca krajowy może, w ramach zakresu swobodnego uznania, przyznać szczególną wagę jednemu z celów regulacji określonych w dyrektywach tworzących wspólnotowe ramy regulacyjne łączności elektronicznej. Użycie terminu „w szczególności” w zdaniu drugim w § 9a ust. 2 TKG wskazuje ponadto, że cel, który jest tam wskazany, nie jest jedynym, który powinien być brany pod uwagę.
Ocena Trybunału
53 Tytułem wstępu należy zauważyć, że zgodnie ze swoim art. 1 ust. 1 dyrektywa ramowa ustanawia zharmonizowane ramy prawne dla usług łączności elektronicznej, sieci łączności elektronicznej oraz towarzyszących urządzeń i usług. Dyrektywa ta określa zadania KOR oraz procedury zmierzające do zapewnienia zharmonizowanego stosowania uregulowań prawnych w obrębie Wspólnoty.
54 Jak stanowią art. 3 ust. 2 i 3 dyrektywy ramowej oraz jej motyw 11, państwa członkowskie powinny, zgodnie z zasadą rozdziału funkcji regulacyjnych od operacyjnych, zapewnić niezależność KOR, aby umożliwić im wykonywanie ich uprawnień w sposób bezstronny i jawny.
55 Dyrektywa ramowa powierza KOR określone zadania w zakresie regulacji rynków łączności elektronicznej. Zgodnie z art. 15 dyrektywy ramowej, a w szczególności z ust. 3 tego przepisu, KOR powinny, w ścisłej współpracy z Komisją, zdefiniować rynki właściwe w sektorze łączności elektronicznej.
56 Zgodnie z art. 16 dyrektywy ramowej, KOR przeprowadzają następnie analizę rynków w ten sposób zdefiniowanych i oceniają, czy na tych rynkach występuje skuteczna konkurencja. Jeżeli na rynku nie występuje skuteczna konkurencja, odnośny KOR nakłada obowiązki regulacyjne ex ante na przedsiębiorstwa posiadające znaczącą pozycję na tym rynku.
57 Artykuł 15 ust. 3 dyrektywy ramowej uściśla, że KOR, definiując rynki właściwe, mają przede wszystkim na uwadze treść wytycznych oraz zalecenia Komisji.
58 Zgodnie z art. 16 ust. 1 wspomnianej dyrektywy, przeprowadzając analizę rynków właściwych w celu ustalenia, czy powinny one zostać poddane regulacji ex ante, KOR również mają przede wszystkim na uwadze treść wytycznych.
59 Przy wykonywaniu swoich zadań KOR powinny, na mocy art. 7 ust. 1 dyrektywy ramowej, brać przede wszystkim pod uwagę cele określone w art. 8. Zgodnie ze wspomnianym art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, zadaniem państw członkowskich jest zapewnienie, aby KOR podejmowały wszelkie stosowne środki zmierzające do realizacji celów określonych w tymże art. 8. Wspomniany przepis uściśla ponadto, że środki podejmowane przez KOR powinny być proporcjonalne do tych celów.
60 Również art. 8 ust. 4 dyrektywy o dostępie, podobnie jak art. 17 ust. 2 dyrektywy o usłudze powszechnej stanowią, że KOR, nakładając obowiązki regulacyjne ex ante na podstawie tych dyrektyw, powinny brać pod uwagę cele przewidziane w art. 8 dyrektywy ramowej. Obowiązki regulacyjne ex ante muszą być proporcjonalne i uzasadnione w świetle wspomnianych celów.
61 Przy wykonywaniu swoich funkcji regulacyjnych KOR dysponują szerokimi uprawnieniami, umożliwiającymi im ocenę potrzeby poddania danego rynku regulacji, w zależności od sytuacji, dla każdego przypadku oddzielnie (zob. podobnie wyrok z dnia 24 kwietnia 2008 r. w sprawie C‑55/06 Arcor, Zb.Orz. s. I‑2931, pkt 153–156).
62 W świetle powyższych uwag Trybunał powinien ocenić zasadność skargi w niniejszej sprawie.
63 W pierwszej kolejności Trybunał uważa za wskazane zbadanie, czy – jak twierdzi Komisja – Republika Federalna Niemiec uchybiła zobowiązaniom, które ciążą na niej na mocy art. 16 dyrektywy ramowej, wprowadzając w § 9a TKG zasadę nieregulowania nowych rynków.
64 W tym względzie należy najpierw przypomnieć, że zgodnie z art. 16 dyrektywy ramowej KOR przeprowadzają analizę rynków właściwych zdefiniowanych zgodnie z art. 15 tej dyrektywy, aby ocenić, czy rynki te powinny być poddane regulacji ex ante. Przepisy te odnoszą się do sektora łączności elektronicznej w całości i nie wyłączają nowych rynków, ani zresztą żadnych innych rynków, z obszaru ich zastosowania.
65 Następnie należy przypomnieć w tym względzie, że § 9a ust. 1 TKG stanowi, iż z zastrzeżeniem ust. 2, nowe rynki nie podlegają, co do zasady, „regulacji” w rozumieniu części 2 TKG. Zgodnie z § 9a ust. 2, w przypadku gdy na podstawie okoliczności faktycznych można zakładać, że w braku regulacji rozwój trwałego konkurencyjnego rynku w dziedzinie usług lub sieci telekomunikacyjnych napotykałby długofalowe przeszkody, KOR może, w drodze odstępstwa od ust. 1, poddać nowy rynek regulacji w rozumieniu części 2 TKG.
66 Paragraf 9a ust. 1 i 2 wyraźnie stanowi, że nowe rynki nie powinny być regulowane, chyba że pewne okoliczności, takie jak brak trwałej konkurencji na rynku, wykażą konieczność ich uregulowania. Tym samym ów przepis prawa o charakterze ogólnym wprowadza najpierw, w ust. 1, zasadę nieregulowania, a następnie przewiduje, w ust. 2, wyjątki od tej zasady.
67 Republika Federalna Niemiec podnosi jednak, że zasada nieregulowania nowych rynków jest wpisana we wspólnotowe ramy regulacyjne łączności elektronicznej. Państwo członkowskie opiera to twierdzenie na brzmieniu motywu 27 dyrektywy ramowej, pkt 32 wytycznych oraz motywu 15 zalecenia Komisji, zgodnie z którymi, co do zasady, nowe rynki nie powinny podlegać regulacji ex ante.
68 Nie można jednak zgodzić się z takim argumentem.
69 Najpierw motyw 27 dyrektywy ramowej stanowi, że wytyczne powinny odnieść się do kwestii nowych rynków, na których de facto lider rynku prawdopodobnie będzie mieć znaczny udział w rynku, ale nie powinien być poddany nieodpowiednim obowiązkom. Motyw ten przewiduje, że regulacja nowych rynków powinna uwzględniać ich specyfikę. W konsekwencji trzeba uznać, że przepis ten nie może być rozumiany jako wprowadzający zasadę nieregulowania wspomnianych rynków.
70 Ponadto, zgodnie z pkt 32 wytycznych, motyw 27 dyrektywy ramowej wskazuje, że rynki powstające, na których de facto lider rynku prawdopodobnie będzie mieć znaczny udział w rynku, nie powinny jednak być poddane niewłaściwej regulacji ex ante. Według tego przepisu wytycznych, przedwczesne nałożenie regulacji ex ante może mieć bowiem nieodpowiedni wpływ na warunki konkurencji, jakie kształtują się na nowym i powstającym rynku.
71 Wspomniany przepis ogranicza się zatem do powtórzenia treści motywu 27 dyrektywy ramowej, zakazując nakładania nieodpowiednich obowiązków ex ante. Tym samym wytyczne również nie przewidują ogólnej zasady nieregulowania nowych rynków. Wniosek ten znajduje zresztą potwierdzenie w brzmieniu dwóch ostatnich zdań wspomnianego motywu 32 wytycznych, które wskazują, że należy zapobiegać blokowaniu dostępu do powstających rynków przez przedsiębiorstwa zajmujące pozycję wiodącą i że KOR powinny zapewnić, aby każda forma wczesnej interwencji ex ante na rynku powstającym była w pełni uzasadniona.
72 Wreszcie, motyw 15 zalecenia Komisji wskazuje, że nowe i powstające rynki, na których pozycja jest wynikiem przewagi na skutek szybszego wejścia na taki rynek, nie powinny zasadniczo podlegać regulacji ex ante. Taki przepis przewiduje brak regulacji nowych rynków w przypadku, kiedy ze względu na „przewagę na skutek szybszego wejścia na rynek” na rynku obecne są przedsiębiorstwa mające znaczącą pozycję. Wynika z tego, że wspomniany przepis przewiduje, w razie potrzeby, weryfikację dla każdego przypadku oddzielnie warunków wymaganych przez KOR, aby podjąć decyzję o nieregulowaniu nowego rynku.
73 Powyższe wywody wskazują, że jakkolwiek motyw 27 dyrektywy ramowej, pkt 32 wytycznych i motyw 15 zalecenia Komisji sugerują, iż tam gdzie w grę wchodzą nowe rynki, KOR powinny postępować w sposób ostrożny, niemniej jednak przepisy te nie wprowadzają żadnej ogólnej zasady nieregulowania wspomnianych rynków.
74 Należy dodać, że tak czy inaczej, jak wynika to z pkt 53–61 niniejszego wyroku, dyrektywa ramowa powierza KOR, nie zaś ustawodawcy krajowemu, ocenę potrzeby regulacji rynków.
75 W tym względzie trzeba wskazać, że art. 15 i 16 dyrektywy ramowej, wyraźnie skierowane do KOR, stanowią podstawę prawną wytycznych i zalecenia Komisji i że oba te instrumenty prawne zawierają wskazania dla KOR dotyczące definiowania i analizy rynków właściwych w celu określenia, czy powinny one być poddane regulacji ex ante.
76 Zgodnie bowiem z pkt 1 wytycznych, ustanawiają one zasady do stosowania przez KOR w analizach rynków i skutecznej konkurencji na mocy wspólnotowych ram regulacyjnych dla łączności elektronicznej. Punkt 6 tych wytycznych również wskazuje, że ich celem jest udzielenie KOR wskazówek co do sprawowania przez nie nowych obowiązków w zakresie definiowania rynków i oceny pozycji na tych rynkach.
77 Zgodnie z pkt 1 zalecenia Komisji, KOR powinny poddać analizie rynki produktów i usług określone w załączniku przed zdefiniowaniem rynków właściwych zgodnie z art. 15 ust. 3 dyrektywy ramowej.
78 W konsekwencji, wprowadzając przepis, który co do zasady wyklucza regulowanie nowych rynków przez KOR, § 9a TKG wkracza w zakres szerokich uprawnień przyznanych KOR na mocy wspólnotowych ram regulacyjnych, uniemożliwiając mu podejmowanie środków regulacyjnych dostosowanych do każdego indywidualnego przypadku. Tymczasem, jak zostało to wskazane w pkt 54 opinii rzecznika generalnego, ustawodawca niemiecki nie może zmienić decyzji ustawodawcy wspólnotowego i wprowadzić ogólnej zasady wyłączającej nowe rynki spod regulacji.
79 Wynika z tego, że § 9a ust. 1 TKG, wprowadzający zasadę nieregulowania nowych rynków, nie jest zgodny z art. 16 dyrektywy ramowej.
80 W drugiej kolejności, Komisja uważa, że definiując w § 3 pkt 12b TKG pojęcie nowego rynku, Republika Federalna Niemiec ograniczyła uznaniowe uprawnienia KOR i uchybiła zobowiązaniom spoczywającym na niej na mocy art. 15 ust. 3 dyrektywy ramowej.
81 W związku z tym trzeba powiedzieć, że procedura definiowania rynku określona w art. 15 dyrektywy ramowej ma na celu umożliwienie KOR przeprowadzenie analizy rynku właściwego, zgodnie z art. 16 wspomnianej dyrektywy, a w szczególności zbadanie, czy niektóre przedsiębiorstwa obecne na odnośnym rynku posiadają znaczącą pozycję rynkową. Definicja rynku stanowi zatem punkt wyjścia dla analizy występowania na rynku skutecznej konkurencji, dokonywanej na mocy art. 16 dyrektywy ramowej.
82 W tym przedmiocie należy stwierdzić, że definicja pojęcia nowego rynku w § 3 pkt 12b TKG, która odwołuje się do „rynku usług i produktów”, nie stanowi „zdefiniowania rynku właściwego” w rozumieniu art. 15 ust. 3 dyrektywy ramowej, mogącego być przedmiotem analizy występowania skutecznej konkurencji z art. 16 wspomnianej dyrektywy. Wynika z tego, że § 3 pkt 12b TKG nie może być uznany za ograniczający uprawnienia w zakresie definiowania rynku, przyznane KOR na mocy art. 15 ust. 3 dyrektywy ramowej.
83 Trzeba natomiast stwierdzić, że ograniczenie uprawnień uznaniowych niemieckiego KOR wynikające z § 9a ust. 1 TKG niewątpliwie wpływa na uprawnienia KOR w zakresie definiowania rynku. W związku z tym należy przypomnieć, że zalecenie Komisji wskazuje w załączniku rynki, które powinny być przedmiotem badania na podstawie art. 15 ust. 3 dyrektywy ramowej. Tymczasem, ze względu na zasadę nieregulowania nowych rynków wynikającą z § 9a ust. 1 TKG, KOR nie będzie już władny zdefiniować rynków właściwych zgodnie z art. 15 ust. 3, jeżeli rynki wskazane w załączniku do zalecenia Komisji mieszczą się w zakresie definicji z §3 pkt 12b TKG.
84 W tej sytuacji § 9a ust. 1 TKG również nie jest zgodny z art. 15 ust. 3 dyrektywy ramowej.
85 W trzeciej kolejności, Komisja uważa, że § 9a ust. 2 TKG ustanawia hierarchię celów przewidzianych w art. 8 dyrektywy ramowej sprzeczną z tym przepisem.
86 Zgodnie z § 9a ust. 2 TKG, przy dokonywaniu oceny, czy regulacja jest niezbędna, oraz przy nakładaniu odpowiednich środków, KOR ma na względzie w szczególności wspieranie efektywnego inwestowania w dziedzinie infrastruktury oraz promocję technologii innowacyjnych. Pozostałe cele uwzględniane przez KOR są wymienione w § 2 TKG.
87 Republika Federalna Niemiec podnosi, że nowe przepisy TKG zmierzają do wstępnego uporządkowania interwencji KOR na nowych rynkach. To państwo członkowskie uważa, że ze względu na zakres swobodnego uznania przysługujący mu przy dokonywaniu transpozycji wspólnotowych ram regulacyjnych łączności elektronicznej może przyznać szczególną wagę jednemu z celów określonych w dyrektywie ramowej, w przypadku kiedy istnieje oczywisty związek pomiędzy tym celem a określonym rodzajem rynku, co wynika również z motywów zalecenia Komisji.
88 Należy w związku z tym przypomnieć, że zgodnie z postanowieniami art. 8 ust. 2 dyrektywy ramowej, KOR wspierają konkurencję w dziedzinie udostępniania sieci i usług łączności elektronicznej oraz towarzyszących urządzeń i usług, między innymi zapewniając, by użytkownicy czerpali maksymalne korzyści, jeżeli chodzi o różnorodność, ceny i jakość usług, zapewniając, że nie występuje zniekształcenie czy ograniczenie konkurencji w sektorze łączności elektronicznej, wspierając efektywne inwestowanie w dziedzinie infrastruktury oraz promując technologie innowacyjne, a także wspierając skuteczne wykorzystywanie i zarządzanie częstotliwościami radiowymi i zasobami numeracyjnymi.
89 Zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy ramowej państwa członkowskie zapewnią, by KOR, wypełniając swoje zadania wynikające z postanowień dyrektywy ramowej lub dyrektyw szczegółowych, podejmowały stosowne środki zmierzające do realizacji celów określonych w rzeczonym art. 8.
90 Ponadto z art. 8 ust. 4 dyrektywy o dostępie i art. 17 ust. 2 dyrektywy o usłudze powszechnej wynika, że obowiązki nałożone zgodnie z tymi artykułami muszą opierać się na charakterze stwierdzonego problemu oraz muszą być proporcjonalne i uzasadnione w świetle celów określonych w art. 8 dyrektywy ramowej.
91 Jak wynika z tych postanowień, przy wypełnianiu swoich zadań w zakresie regulacji określonych we wspólnotowych ramach regulacyjnych, KOR zobowiązane są wspierać cele regulacyjne przewidziane w art. 8 dyrektywy ramowej. W konsekwencji, jak wskazuje rzecznik generalny w pkt 64 swojej opinii, również do kompetencji KOR, nie zaś ustawodawcy krajowego, należy ważenie tych celów podczas definiowania i analizy właściwego rynku podlegającego regulacji.
92 W tym kontekście Trybunał dokonał wykładni art. 8 dyrektywy ramowej, stwierdzając, że nakłada on na państwa członkowskie obowiązek zapewnienia, że krajowe organy regulacyjne podejmują wszelkie stosowne środki mające na celu wspieranie konkurencji w dziedzinie udostępniania usług łączności elektronicznej, zapewniając, że nie występuje zniekształcenie czy ograniczenie konkurencji w sektorze łączności elektronicznej oraz usuwając ostatnie bariery rynkowe w zakresie udostępniania rzeczonych usług na szczeblu wspólnotowym (zob. wyroki: z dnia 31 stycznia 2008 r. w sprawie C‑380/05 Centro Europa 7, Zb.Orz. s. I‑349, pkt 81; z dnia 13 listopada 2008 r. w sprawie C‑227/07 Komisja przeciwko Polsce, Zb.Orz. s. I‑8403, pkt 63).
93 Tymczasem przepis krajowy taki jak § 9a ust. 2 TKG, uprzywilejowując, podczas analizy przez KOR potrzeby regulacji nowego rynku, tylko jeden z celów określonych w dyrektywie ramowej, dokonuje ważenia wspomnianych celów, mimo iż ważenie to leży w kompetencji KOR w ramach wykonywania powierzonych mu zadań regulacyjnych.
94 Wynika z tego, że § 9a ust. 2 TKG, uprzywilejowując jeden szczególny cel regulacyjny, narusza art. 8 ust. 4 dyrektywy o dostępie, art. 8 ust. 1 i 2 dyrektywy ramowej, jak również art. 17 ust. 2 dyrektywy o usłudze powszechnej i ogranicza w sposób sprzeczny ze wspomnianymi dyrektywami uprawnienia uznaniowe KOR.
95 W czwartej kolejności, w odniesieniu do zarzutu Komisji, iż § 9a ust. 2 TKG ustanawia bardziej restrykcyjne warunki analizy rynków niż warunki przewidziane w dyrektywie ramowej, należy przypomnieć, że przepis ten stanowi, iż w przypadku, gdy na podstawie okoliczności faktycznych można zakładać, że w braku regulacji rozwój trwałego konkurencyjnego rynku w dziedzinie usług lub sieci telekomunikacyjnych napotykałby długofalowe przeszkody, KOR może, w drodze odstępstwa od ust. 1 tego przepisu, poddać nowy rynek regulacji w rozumieniu części 2 TKG, zgodnie z przepisami §§ 9–12 TKG.
96 Zatem, jak wynika z § 9a ust. 2 TKG, KOR jest zobowiązany do przeprowadzenia analizy, czy istnieje potrzeba regulowania nowych rynków, wówczas gdy istnieje ryzyko, że rozwój trwałej konkurencji na tych rynkach napotykałby długotrwałe przeszkody.
97 Należy przypomnieć, że zgodnie z art. 16 dyrektywy ramowej, KOR mają obowiązek ocenić, czy na właściwych rynkach występuje skuteczna konkurencja. Jeżeli rynek nie jest skutecznie konkurencyjny, właściwy KOR nałoży obowiązki regulacyjne ex ante na przedsiębiorstwa posiadające znaczącą pozycję na tym rynku.
98 Wymagania stawiane w § 9a ust. 2 TKG, aby nowy rynek mógł w drodze wyjątku zostać poddany regulacji ex ante, to znaczy ryzyko istnienia długofalowych przeszkód dla rozwoju trwałej konkurencji, są bardziej restrykcyjne niż warunki określone w art. 16 dyrektywy ramowej, które uzależniają regulację wyłącznie od stwierdzenia, że na danym rynku nie wystepuje skuteczna konkurencja.
99 W związku z powyższym, § 9a ust. 2 TKG, ustanawiając bardziej restrykcyjne niż określone w dyrektywie ramowej warunki analizy rynków podlegających regulacji, narusza art. 16 dyrektywy ramowej i ogranicza uprawnienia uznaniowe KOR.
100 Z powyższych rozważań wynika, że zarzut ograniczenia uprawnień uznaniowych KOR powinien zostać uwzględniony.
W przedmiocie zarzutu naruszenia procedur konsultacji i konsolidacji przewidzianych w art. 6 i 7 dyrektywy ramowej
Argumentacja stron
101 Komisja podnosi, że na podstawie § 9a TKG KOR jest zobowiązany do przestrzegania procedur konsultacji i konsolidacji wyłącznie, jeżeli uzna, że zachodzi potrzeba regulacji ex ante. Tym samym KOR może zdefiniować i poddać analizie „rynek” w rozumieniu art. 15 ust. 3 dyrektywy ramowej oraz postanowić nie regulować go zgodnie z art. 16 tej dyrektywy, nie przeprowadzając postępowań przewidzianych przez wspólnotowe ramy regulacyjne.
102 Tymczasem takie ograniczenie procedury konsultacji jest zdaniem Komisji sprzeczne z art. 6 i 7 dyrektywy ramowej. Komisja wskazuje, że uznając, iż obowiązek przeprowadzenia wspomnianych postępowań istnieje wyłącznie, kiedy stwierdzony zostanie obowiązek regulacji ex ante, Republika Federalna Niemiec myli definiowanie rynku z uznaniem go za rynek podlegający takiej regulacji.
103 Republika Federalna Niemiec podnosi, że poinformowała już Komisję, iż stosownie do zasad interpretacji Bundesnetzagentur procedury konsultacji i konsolidacji nowych rynków będą prowadzone zgodnie z wymaganiami wspólnotowych ram regulacyjnych łączności elektronicznej.
104 Państwo członkowskie stoi ponadto na stanowisku, że § 9a zapewnia przestrzeganie procedur konsultacji i konsolidacji. Po pierwsze, przepis ten ma zastosowanie w ramach normalnej procedury definiowania i analizy rynku, a po drugie, jego ust. 2 zakłada istnienie rynku określonego w ramach procedury definiowania rynku w oparciu o § 10 ust. 2 TKG, która jest zgodna z zasadami prawa konkurencji. Republika Federalna Niemiec uważa, że w tym względzie w pełni wypełniła swoje zobowiązania w zakresie konsultacji i konsolidacji, wynikające z art. 6 i 7 dyrektywy ramowej. Natomiast Komisja, w opinii Republiki Federalnej Niemiec, nie stwierdziła żadnego naruszenia tych obowiązków i oparła zarzut uchybienia na zwykłych domniemaniach.
Ocena Trybunału
105 Należy wskazać, że zarówno art. 15 ust. 3 dyrektywy ramowej, jak i jej art. 16 ust. 6 w przedmiocie definiowania rynków właściwych odsyłają do procedur przewidzianych w art. 6 i 7 wspomnianej dyrektywy.
106 W tym względzie zostało już stwierdzone, że zasada nieregulowania nowych rynków, przewidziana w § 9a ust. 1 TKG, ogranicza uprawnienia uznaniowe KOR wynikające z art. 15 ust. 3 i art. 16 dyrektywy ramowej. Tymczasem ograniczenie uprawnień KOR w zakresie możliwości definiowania i analizy nowych rynków w pewnych sytuacjach niewątpliwie powoduje nieprzestrzeganie procedur przewidzianych w art. 6 i 7 dyrektywy ramowej.
107 W związku z powyższym drugi zarzut Komisji również należy uwzględnić.
108 Z całości powyższych rozważań wynika, że przyjmując § 9a TKG, Republika Federalna Niemiec uchybiła zobowiązaniom ciążącym na niej na mocy art. 8 ust. 4 dyrektywy o dostępie, art. 6, 7, art. 8 ust. 1 i 2, art. 15 ust. 3 oraz art. 16 dyrektywy ramowej, jak również art. 17 ust. 2 dyrektywy o usłudze powszechnej.
W przedmiocie kosztów
109 Zgodnie z art. 69 § 2 regulaminu kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ Komisja wniosła o obciążenie Republiki Federalnej Niemiec kosztami postępowania, a Republika Federalna Niemiec przegrała sprawę, należy obciążyć ją kosztami postępowania.
Z powyższych względów Trybunał (czwarta izba) orzeka, co następuje:
1) Przyjmując § 9a Telekommunikationsgesetz (ustawy o telekomunikacji) z dnia 22 czerwca 2004 r., Republika Federalna Niemiec uchybiła zobowiązaniom ciążącym na niej na mocy art. 8 ust. 4 dyrektywy 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń (dyrektywy o dostępie), art. 6, 7, art. 8 ust. 1 i 2, art. 15 ust. 3 i art. 16 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywy ramowej), oraz art. 17 ust. 2 dyrektywy 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywy o usłudze powszechnej).
2) Republika Federalna Niemiec zostaje obciążona kosztami postępowania.
Podpisy