UNIONIN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (kolmas jaosto)

26 päivänä lokakuuta 2023 (*)

Ennakkoratkaisupyyntö – SEUT 101 artikla – Kartellit ja muut yhteistoimintajärjestelyt – Yhteistoimintajärjestelyjen kielto – Yritysten väliset sopimukset – Vertikaalisen sopimuksen ja horisontaalisen sopimuksen välinen ero – Potentiaalinen kilpailu – Tarkoitukseen tai vaikutukseen perustuva kilpailunrajoitus – Sähköntoimittajan ja hyper- ja supermarketteja ylläpitävän kulutushyödykkeiden vähittäismyyntiyhtiön välinen sopimus – Kilpailukieltoehto – Asetus (EU) N:o 330/2010 – Edustussopimus – Sähköntoimitusmarkkinoiden vapauttaminen

Asiassa C‑331/21,

jossa on kyse SEUT 267 artiklaan perustuvasta ennakkoratkaisupyynnöstä, jonka Tribunal da Relação de Lisboa (Lissabonin ylioikeus, Portugali) on esittänyt 6.4.2021 tekemällään päätöksellä, joka on saapunut unionin tuomioistuimeen 26.5.2021, saadakseen ennakkoratkaisun asiassa

EDP – Energias de Portugal SA,

EDP Comercial – Comercialização de Energia SA,

MC retail, SGPS SA, aiemmin Sonae MC, SGPS SA, ja

Modelo Continente Hipermercados SA

vastaan

Autoridade da Concorrência,

ja jossa asian käsittelyyn osallistuu

Ministério Público,

UNIONIN TUOMIOISTUIN (kolmas jaosto),

toimien kokoonpanossa: jaoston puheenjohtaja K. Jürimäe (esittelevä tuomari) sekä tuomarit N. Picarra, M. Safjan, N. Jääskinen ja M. Gavalec,

julkisasiamies: A. Rantos,

kirjaaja: johtava hallintovirkamies M. Ferreira,

ottaen huomioon kirjallisessa käsittelyssä ja 9.11.2022 pidetyssä istunnossa esitetyn,

ottaen huomioon huomautukset, jotka sille ovat esittäneet

–        EDP – Energias de Portugal SA, edustajinaan C. Botelho Moniz, T. Coelho Magalhães, T. Geraldo, P. Gouveia e Melo, J. Lima Cluny ja L. Nascimento Ferreira, advogados,

–        EDP Comercial – Comercialização de Energia SA, edustajinaan C. Botelho Moniz, T. Coelho Magalhães, T. Geraldo, P. Gouveia e Melo, J. Lima Cluny ja L. Nascimento Ferreira, advogados,

–        MC retail, SGPS SA, aiemmin Sonae MC, SGPS SA, edustajinaan I. Gouveia, G. Rosas, D. Silva Ramalho ja C. Vieira Peres, advogados,

–        Modelo Continente Hipermercados SA, edustajanaan J. Vieira Peres, advogado,

–        Autoridade da Concorrência, edustajinaan D. Cardoso, A. Cruz Nogueira ja I. Nascimento, advogadas,

–        Portugalin hallitus, asiamiehinään P. Barros da Costa ja C. Chambel Alves, avustajanaan S. Assis Ferreira, advogada,

–        Euroopan komissio, asiamiehinään S. Baches Opi, T. Baumé, P. Caro de Sousa ja B. Rechena,

kuultuaan julkisasiamiehen 2.3.2023 pidetyssä istunnossa esittämän ratkaisuehdotuksen,

on antanut seuraavan

tuomion

1        Ennakkoratkaisupyyntö koskee SEUT 101 artiklan ja Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 101 artiklan 3 kohdan soveltamisesta tiettyihin vertikaalisten sopimusten ja yhdenmukaistettujen menettelytapojen ryhmiin 20.4.2010 annetun komission asetuksen (EU) N:o 330/2010 (EUVL 2010, L 102, s. 1) 1 artiklan 1 kohdan a ja c alakohdan tulkintaa.

2        Tämä pyyntö on esitetty asiassa, jossa asianosaisina ovat yhtäältä EDP – Energias de Portugal SA (jäljempänä EDP Energias), EDP Comercial – Comercialização de Energia SA (jäljempänä EDF Comercial), MC retail, SGPS SA (aiemmin Sonae MC, SGPS SA ja pääasian tosiseikkojen tapahtuma-aikaan Sonae Investimentos, SGPS SA ja SONAE MC – Modelo Continente SGPS; jäljempänä MC retail) sekä Modelo Continente Hipermercados SA (jäljempänä Modelo Continente) ja toisaalta Autoridade da Concorrência (Portugalin kilpailuviranomainen, jäljempänä AdC) ja jossa on kyse seuraamusmaksuista, jotka on määrätty kilpailunvastaisen sopimuksen tekemisestä.

 Asiaa koskevat oikeussäännöt

 Unionin oikeus

 Asetus N:o 330/2010

3        Asetuksen N:o 330/2010 1 artiklassa, jonka otsikko on ”Määritelmät”, säädetään seuraavaa:

”1.      Tässä asetuksessa tarkoitetaan:

a)      ’vertikaalisella sopimuksella’ sopimusta tai yhdenmukaistettuja menettelytapoja, joita sovelletaan sopimuksen tai yhdenmukaistettujen menettelytapojen kannalta eri tuotanto- tai jakeluportailla toimivien kahden tai useamman yrityksen välillä ja jotka liittyvät edellytyksiin, joiden täyttyessä osapuolet voivat ostaa, myydä tai jälleenmyydä tiettyjä tavaroita tai palveluita;

b)      ’vertikaalisella rajoituksella’ [SEUT] 101 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan kuuluvaa kilpailunrajoitusta vertikaalisessa sopimuksessa;

c)      ’kilpailevalla yrityksellä’ todellista tai mahdollista kilpailijaa; ’todellisella kilpailijalla’ samoilla merkityksellisillä markkinoilla toimivaa yritystä; ’mahdollisella kilpailijalla’ yritystä, jolla vertikaalisen sopimuksen puuttuessa on realistiset edellytykset eikä ainoastaan teoreettiset mahdollisuudet toteuttaa lyhyellä aikavälillä tarvittavat lisäinvestoinnit tai vastata muista välttämättömistä vaihtokustannuksista voidakseen tulla merkityksellisille markkinoille, jos suhteellisissa hinnoissa tapahtuu pieni mutta pysyvä muutos;

– –”

 Vertikaalisia rajoituksia koskevat suuntaviivat

4        Vertikaalisista rajoituksista annetuissa suuntaviivoissa, jotka sisältyvät 10.5.2010 annettuun komission tiedonantoon (SEK(2010) 411 lopullinen; jäljempänä vertikaalisista rajoituksista annetut suuntaviivat), täsmennetään muun muassa asetuksen N:o 330/2010 soveltamisalaa.

5        Vertikaalisista rajoituksista annettujen suuntaviivojen II jaksossa, jonka otsikko on ”[SEUT] 101 artiklan 1 kohdan soveltamisalan ulkopuolelle yleensä jäävät vertikaaliset sopimukset”, on 2 jakso, jonka otsikko on ”Edustussopimukset” ja joka sisältää muun muassa näiden suuntaviivojen 12–17 kohdan, joissa todetaan seuraavaa:

”(12)      Kauppaedustaja on oikeushenkilö tai luonnollinen henkilö, jolle annetaan valtuudet neuvotella sopimuksista ja/tai tehdä sopimuksia toisen henkilön (päämies) lukuun joko kauppaedustajan omissa nimissä tai päämiehen nimissä, kun tarkoituksena on:

–        tavaroiden tai palveluiden ostaminen päämiehen lukuun, tai

–        päämiehen toimittamien tavaroiden tai palveluiden myynti.

(13)      Ratkaiseva tekijä arvioitaessa, sovelletaanko [SEUT] 101 artiklan 1 kohtaa, on kauppaedustajan taloudellinen tai kaupallinen riski niiden toimintojen osalta, joita hoitamaan päämies on kauppaedustajan nimittänyt. Arvioinnin kannalta ei ole merkitystä sillä, onko kauppaedustajalla yksi vai useampi päämies. Myöskään sillä, kuinka sopimuspuolet määrittävät sopimuksensa tai kuinka se määritetään kansallisessa lainsäädännössä, ei ole merkitystä arvioinnin kannalta.

(14)      On kolme taloudellisen ja kaupallisen riskin lajia, joilla on merkitystä edustussopimuksen määrittelyssä sovellettaessa [SEUT] 101 artiklan 1 kohtaa. Ensimmäisen lajin muodostavat sopimuskohtaiset riskit, jotka liittyvät suoraan sopimuksiin, jotka kauppaedustaja on tehnyt ja/tai neuvotellut päämiehen lukuun, esimerkiksi varaston rahoittamiseen liittyvät riskit. Toisen lajin muodostavat riskit, jotka liittyvät markkinakohtaisiin investointeihin. Tällaisia ovat investoinnit, jotka ovat tarpeen sen toiminnan hoitamiseksi, jota varten päämies on kauppaedustajan nimittänyt, eli ne ovat tarpeen, jotta kauppaedustaja voi tehdä ja/tai neuvotella kyseisen sopimuksen. Tällaiset investoinnit katsotaan yleensä uponneiksi, millä tarkoitetaan sitä, että toiminnan loputtua investointia ei voida käyttää muuhun toimintaan eikä myydä ilman suuria tappioita. Kolmannen lajin muodostavat riskit, jotka liittyvät muihin samoilla tuotemarkkinoilla harjoitettaviin toimintoihin, siltä osin kuin päämies edellyttää kauppaedustajan harjoittavan kyseistä toimintaa, ei kuitenkaan päämiehen lukuun toimivana kauppaedustajana vaan omalla riskillään.

(15)      Sovellettaessa [SEUT] 101 artiklan 1 kohtaa sopimus katsotaan edustussopimukseksi, jos kauppaedustajan riski on olematon tai merkityksetön päämiehen lukuun tehtyjen ja/tai neuvoteltujen sopimusten osalta, kyseisen toiminnan lajin edellyttämien markkinakohtaisten investointien osalta ja muiden sellaisten toimintojen osalta, joiden toteuttamista päämies edellyttää samoilla tuotemarkkinoilla. Riskeillä, jotka liittyvät kauppaedustajan palveluiden tarjoamiseen yleisesti, kuten riski, että kauppaedustajan tulot riippuvat edustustoiminnan onnistumisesta tai esimerkiksi toimitiloihin tai henkilöstöön tehdyistä investoinneista, ei ole kuitenkaan arvioinnin kannalta merkitystä.

(16)      Sovellettaessa [SEUT]101 artiklan 1 kohtaa sopimus katsotaan sen vuoksi yleensä edustussopimukseksi, jos ostettujen tai myytyjen sopimustavaroiden omistusoikeus ei siirry kauppaedustajalle tai kauppaedustaja ei itse tarjoa sopimuspalveluita eikä kauppaedustaja:

a)      osallistu sopimustavaroiden tai ‑palveluiden tarjoamiseen/ostoon liittyviin kustannuksiin, mukaan lukien kuljetuskustannukset. Tämä ei estä kauppaedustajaa suorittamasta kuljetuspalveluita, jos päämies vastaa niiden kustannuksista;

b)      pidä sopimustavaroita varastossa omalla kustannuksellaan tai riskillään, mukaan lukien varaston rahoituksesta ja varaston menetyksestä aiheutuvat kustannukset, ja voi palauttaa myymättä jääneen tavaran päämiehelle ilman veloitusta, ellei kauppaedustaja ole vastuussa vahingosta (jos se esimerkiksi ei ole ryhtynyt riittäviin turvatoimiin estääkseen varaston menetyksen);

c)      vastaa myydyn hyödykkeen kolmansille aiheuttamasta vahingosta (tuotevastuu), ellei se ole kauppaedustajana vastuussa vahingosta;

d)      ota vastuuta tapauksissa, joissa asiakas ei täytä sopimusta, lukuun ottamatta kauppaedustajan provision menetystä, ellei kauppaedustaja ole vastuussa vahingosta (jos se esimerkiksi ei ole noudattanut riittäviä turva- tai varkauden estotoimia taikka ei ole ryhtynyt riittäviin toimenpiteisiin ilmoittaakseen varkaudesta päämiehelle tai poliisille taikka ei ole välittänyt päämiehelleen kaikkea saatavissaan olevaa tarpeellista tietoa asiakkaan taloudellisesta luotettavuudesta);

e)      ole velvollinen osallistumaan suoraan tai välillisesti myynninedistämiseen, kuten päämiehen mainosbudjetteihin;

f)      tee investointeja kyseisille markkinoille tyypillisiin laitteisiin, tiloihin tai henkilöstön koulutukseen (esimerkiksi polttoainetankkeihin polttoaineen vähittäismyyntiä varten tai erityisiin tietokoneohjelmiin vakuutusten myyntiä varten, jos kyseessä on vakuutusasiamies), ellei kauppaedustaja saa päämieheltä näistä kustannuksista täyttä korvausta;

g)      harjoita muita päämiehen edellyttämiä toimintoja samoilla tuotemarkkinoilla, ellei se saa päämieheltä näistä toiminnoista täyttä korvausta.

(17)      Luettelo ei ole tyhjentävä. Jos kauppaedustajaan kuitenkin kohdistuu yksi tai useampi 14, 15 ja 16 kohdassa luetelluista riskeistä tai kustannuksista, kauppaedustajan ja päämiehen välistä sopimusta ei katsota edustussopimukseksi. Riski on arvioitava tapauskohtaisesti taloudellisten realiteettien eikä niinkään oikeudellisten seikkojen perusteella. Käytännön syistä riskianalyysi voidaan aloittaa sopimuskohtaisten riskien arvioinnista. Jos kauppaedustajaan kohdistuu sopimuskohtaisia riskejä, se on riittävä peruste edustajan toteamiselle riippumattomaksi jakelijaksi. Jos kauppaedustajaan ei sitä vastoin kohdistu sopimuskohtaisia riskejä, analyysia on jatkettava arvioimalla markkinakohtaisiin investointeihin liittyvät riskit. Jollei kauppaedustajaan kohdistu lainkaan sopimuskohtaisia riskejä eikä markkinakohtaisiin investointeihin liittyviä riskejä, voi lisäksi olla tarpeen ottaa huomioon muihin samoilla tuotemarkkinoilla vaadittuihin toimintoihin liittyvät riskit.”

6        Mainittujen suuntaviivojen 24 ja 25 kohdassa todetaan seuraavaa:

”(24)      [Asetuksen N:o 330/2010] 1 artiklan 1 kohdan a alakohdassa vertikaalinen sopimus määritellään ’sopimukseksi tai yhdenmukaistetuiksi menettelytavoiksi, joita sovelletaan sopimuksen tai yhdenmukaistettujen menettelytapojen kannalta eri tuotanto- tai jakeluportailla toimivien kahden tai useamman yrityksen välillä ja jotka liittyvät edellytyksiin, joiden täyttyessä osapuolet voivat ostaa, myydä tai jälleenmyydä tiettyjä tavaroita tai palveluita’.

(25)      Edellä 24 kohdassa tarkoitettu vertikaalisen sopimuksen määritelmä sisältää neljä keskeistä osaa:

– –

c)      Sopimuksesta tai yhdenmukaistetusta menettelytavasta on sovittu sopimuksen kannalta eri tuotanto- tai jakeluportailla toimivien yritysten välillä. Tämä tarkoittaa esimerkiksi sitä, että toinen yritys tuottaa raaka-ainetta, jota toinen yritys käyttää tuotannossaan, tai että yksi yritys on valmistaja, toinen tukkukauppias ja kolmas vähittäiskauppias. Tämä ei estä yritystä toimimasta useammalla tuotanto- tai jakeluportaalla.

– –”

7        Suuntaviivojen 27 kohdassa todetaan seuraavaa:

”[Asetuksen N:o 330/2010] 2 artiklan 4 kohdassa jätetään ’kilpailevien yritysten väliset vertikaaliset sopimukset’ soveltamisalan ulkopuolelle. Kilpailevien yritysten välisiä vertikaalisia sopimuksia ja niihin liittyvää mahdollista kilpailunvastaista yhteistyötä käsitellään [horisontaalista yhteistyötä koskevia sopimuksia koskevissa suuntaviivoissa]. Kyseisten sopimusten vertikaalisia näkökohtia on kuitenkin arvioitava näiden suuntaviivojen perusteella. [Asetuksen N:o 330/2010] 1 artiklan 1 kohdan c alakohdassa määritellään kilpaileva yritys ’todelliseksi tai mahdolliseksi kilpailijaksi’. Kaksi yritystä katsotaan todellisiksi kilpailijoiksi, jos ne toimivat samoilla merkityksellisillä markkinoilla. Yritys katsotaan toisen yrityksen mahdolliseksi kilpailijaksi, jos on todennäköistä, että suhteellisten hintojen pieni mutta pysyvä korotus aiheuttaisi ilman sopimusta sen, että ensin mainittu yritys toteuttaisi lyhyen, yleensä enintään vuoden pituisen jakson kuluessa tarvittavat lisäinvestoinnit tai muut siirtymiskustannukset päästäkseen merkityksellisille markkinoille, joilla toinen yritys toimii. Arvioinnin on perustuttava realistisiin odotuksiin. Pelkkä teoreettinen mahdollisuus tulla markkinoille ei riitä. Jos jakelija antaa valmistajalle eritelmät tiettyjen tavaroiden valmistamiseksi jakelijan tuotenimellä, jakelijaa ei pidetä kyseisten omalla tuotenimellä valmistettujen tavaroiden valmistajana.”

 Portugalin oikeus

8        Uuden kilpailusäännöstön hyväksymisestä sekä 11.6.2003 annetun lain nro 18/2003 ja 25.8.2006 annetun lain nro 39/2006 kumoamisesta ja 13.1.1999 annetun lain nro 2/99 muuttamisesta toisen kerran 8.5.2012 annetussa laissa nro 19/2012 (Lei n.^o 19/2012 – que aprova o Novo Regime Jurídico da Concorrência, revogando as Leis n^os 18/2003, de 11 de junho, e 39/2006, de 25 de agosto, e procede à Segunda Alteração à Lei n^o 2/99, de 13 de janeiro (Diário da República, 1. sarja, nro 89/2012, 8.5.2012, jäljempänä NRJC) 9 §:n 1 momentissa säädetään seuraavaa:

”Kiellettyjä ovat yritysten väliset sopimukset, yritysten yhdenmukaistetut menettelytavat ja yritysten yhteenliittymien päätökset, joiden tarkoituksena on estää, rajoittaa tai vääristää tuntuvasti kilpailua kotimaan markkinoilla tai niiden osalla tai joiden seurauksena kilpailu näillä markkinoilla estyy, rajoittuu tai vääristyy tuntuvasti – –”

 Pääasia ja ennakkoratkaisukysymykset

9        Ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee, että Modelo Continente ja MC retail ovat osa konsernia, joka toimii useilla toimialoilla, kuten vähittäiskaupassa, televiestinnässä ja audiovisuaalialalla, kauppakeskustoiminnassa, puutuotteissa, matkailussa ja energia-alalla ja joka on organisoitu toimialoittain ja/tai liiketoiminta-alueittain jäsenneltyjen holdingyhtiöiden ja alaholdingyhtiöiden avulla (jäljempänä Sonae-konserni).

10      Tässä konsernissa Modelo Continente harjoittaa elintarvikkeiden ja kulutushyödykkeiden vähittäismyyntiä Portugalissa. Se harjoittaa suoraan tai välillisesti osakkuuksien kautta toimintaa useissa Continente-, Continente Modelo- ja Continente Bom Dia ‑nimillä toimivissa liikkeissä. MC retail, jonka toimialana oli yhtiöosuuksien hallinnointi, toimi pääasian tosiseikkojen tapahtuma-aikaan vähittäismyynnin alalla. Se omisti kokonaan Modelo Continente Hipermercadosin osakepääoman.

11      EDP Energias ja EDP Comercial kuuluvat portugalilaiseen monialayhtymään, jonka emoyhtiö EDP Energias harjoittaa toimintaa eritysesti sähkön ja maakaasun tuotannon ja toimituksen aloilla (jäljempänä EDP-konserni). EDP-konserni on Portugalin merkittävin toimija sähkön tuotanto-, jakelu- ja toimitusmarkkinoilla, kolmanneksi suurin sähköntuotannon toimija ja yksi Pyreneiden niemimaan suurimmista kaasunjakelijoista.

12      EDP Comercial ja Modelo Continente tekivät 5.1.2012 kumppanuussopimuksen, jossa määriteltiin ”EDP Continente ‑ohjelman” ehdot. Tämän ohjelman tarkoituksena oli houkutella asiakkaita, edistää myyntiä ja tarjota kuluttajille alennuksia. Mainitun sopimuksen tekohetkellä nämä kaksi yhtiötä eivät tosiasiallisesti kilpailleet keskenään toisistaan erillisillä elintarvikkeiden ja kulutushyödykkeiden vähittäismyynnin markkinoilla ja sähkön ja maakaasun toimitusmarkkinoilla Portugalissa.

13      Kumppanuussopimuksen 2.1 kohdassa määriteltiin sopimuksen kohde ja soveltamisala määräämällä, että edistettäisiin EDP Comercialin harjoittamaa sähköntoimitusta ja Modelo Continenten harjoittamaa elintarvikkeiden ja kulutushyödykkeiden vähittäismyyntitoimintaa hyper- ja supermarketeissa sekä myymälöissä, joissa toimintaa harjoittivat muut Sonae-konserniin kuuluvat yritykset.

14      Liiketoiminnalliselta kannalta EDP Continente ‑ohjelmassa sovittiin sähkönhinnanalennuksista, jotka oli varattu vain Modelo Continenten kanta-asiakasohjelmassaan myöntämän Continente ‑kortin eli alennuskortin haltijoille.

15      EDP Continente ‑ohjelmaan haluavien asiakkaiden oli kyseisen kanta-asiakaskortin hankkimisen lisäksi tehtävä EDP Comercialin kanssa sopimus pienjännitesähkön toimituksesta Portugalin vapautetuilla markkinoilla. Nämä asiakkaat saivat tuolloin 10 prosentin alennuksen sähkönkulutuksestaan. Alennus myönnettiin alennusseteleinä, joiden arvo vastasi kyseisen alennuksen määrää ja jotka hyvitettiin asianomaisten asiakkaiden Continente-kortille. Viimeksi mainitut asiakkaat saattoivat siis käyttää alennusseteleitä ostoksiin pääasiassa kyseessä olevan kumppanuussopimuksen 2.1 kohdassa tarkoitetuissa myymälöissä.

16      Alun perin EDP Comercial kustansi alennusten määrän kokonaan. Modelo Continenten oli toimitettava kuukausittain edellisen kuukauden aikana liikkeeseen laskettujen ja tosiasiallisesti aktivoitujen alennussetelien määrää koskeva veloituslasku, joka piti maksaa kunkin laskun laatimiskuukauden lopussa. Oli kuitenkin sovittu, että Sonae-konsernin myymälöiden myynnin ja EDP Continente ‑ohjelmaan perustuvan liikevaihdon kasvaessa Modelo Continente ryhtyisi vastaamaan osasta myönnettyjä alennuksia.

17      EDP Comercial ja Modelo Continente vastasivat yhtä suurilla osuuksilla muista kumppanuuden kustannuksista, jotka liittyivät mainontaan, markkinointiin, tiedotukseen ja menettelyissä puolustautumiseen.

18      Pääasiassa kyseessä olevan kumppanuussopimuksen 12.1 kohdassa, jonka otsikko oli ”Yksinoikeus”, määrättiin seuraavaa:

”Tämän sopimuksen voimassaoloaikana ja yhden vuoden ajan sopimuksen päättymisestä Modelo Continente sitoutuu

a.      olemaan harjoittamatta suoraan tai sellaisen yhtiön kautta, jonka enemmistöomistaja on Sonae Investimentos, SGPS SA, sähkön ja maakaasun toimittamista Manner-Portugalissa

b.      olemaan neuvottelematta tai tekemättä kumppanuussopimuksia, yhteisyrityksiä, puitesopimuksia, mainoskampanjoita tai muita välineitä sähköä tai maakaasua tarjoavan sellaisen yrityksen kanssa, joka ei ole EDP Comercialin – – määräysvallassa tai kuulu sen kanssa samaan konserniin, niin että sopimuksen tarkoituksena tai seurauksena olisi sähköön tai maakaasuun liittyvien alennusten tai muiden rahallisten etujen myöntäminen.

– –”

19      Tämän sopimuksen 12.2 kohdan mukaan EDP Comercial sitoutui täyttämään vastaavat velvollisuudet elintarvikkeiden vähittäismyynnin markkinoilla Manner-Portugalissa.

20      Pääasiassa kyseessä oleva kumppanuussopimus oli voimassa 31.12.2012 saakka, mutta kuluttajien oli mahdollista liittyä EDP Continente-ohjelmaan vain 9.1.2012–4.3.2012.

21      Sähköntoimitusta koskevien sopimusten tekeminen oli mahdollista 180 myymälää käsittävässä Modelo Continenten verkostossa, jonka toimituksista huolehtivat EDP Comercial ja Modelo Continente yhdessä. Kaikkiaan 146 775 asiakasta liittyi EDP Continente ‑ohjelmaan, ja heistä 137 144 pysyi sopimussuhteessa EDP Comercialiin kampanjan ajan ja sen päättymisen jälkeen.

22      EDP Continente ‑ohjelman jäsenten saamien alennusten yhteenlaskettu määrä oli 6 907 354 euroa, ja alennusseteleitä käytettiin kaikkiaan noin 6 024 252 euron arvosta. Modelo Continente kustansi kyseisestä määrästä 1 795 912 euroa.

23      Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin huomauttaa, että pääsiassa kyseessä olevan kumppanuussopimuksen tekemisen aikaan elettiin myös sähköntoimitusmarkkinoiden vapautumisen kannalta ratkaisevaa vaihetta, kun yleisen pienjännitteen tariffien sääntely päättyi vuoden 2012 lopussa. EDP-konserni on siis pyrkinyt hankkimaan huomattavan määrän asiakkaita vapautetuilta kotimaan markkinoilta hyötymällä ajanjaksosta, jona näillä markkinoilla ei vielä ollut koettu pienjänniteasiakkaiden siirtymisen huippua.

24      Tältä osin ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee, että sähköntoimituksen vapauttaminen toteutettiin Portugalissa asteittain vuodesta 1995 lähtien. Sähköenergian myyntiin sovellettavassa Portugalin lainsäädännössä alettiin suosia vuodesta 1995 alkaen kyseisellä alalla vapaan kilpailun järjestelmää yksinkertaistamalla sähköntoimituksen aloittamisen ja toiminnan harjoittamisen oikeudellisia edellytyksiä niin, että toimintaan vaadittiin toimiluvan sijaan pelkkä rekisteriin ilmoittautuminen, mikä kannusti riippumattomia toimijoita tulemaan markkinoille.

25      Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin täsmentää, että Portugali otti vuonna 2006 käyttöön siirtymäajan, jonka kuluessa kuluttajat saattoivat valita säänneltyjen markkinoiden ja vapautettujen markkinoiden välillä pelkästään kannustinten ja tarjousten kaupallisen houkuttelevuuden perusteella ilman lainsäädännön taholta tulevaa rasitetta tai rajoitusta.

26      Siirto-, suur- ja keskijännitesähkön sekä pienjännitesähkön toimitukseen loppuasiakkaille sovellettavat säännellyt tariffit poistuivat ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan käytöstä 1.1.2011 alkaen. Pienjännitesähkön toimitukseen (pienyritykset/kotitaloudet) sovelletut säännellyt tariffit poistuivat käytöstä 1.7.2012 alkaen niiden loppuasiakkaiden osalta, joiden tilaama sähköteho oli vähintään 10,35 kVA, ja 1.1.2013 alkaen niiden loppuasiakkaiden osalta, joiden tilaama sähköteho oli alle 10,35 kVA. Kyseisten päivämäärien jälkeen uusien sopimusten tekeminen oli mahdollista vain vapautetuilla markkinoilla. Niitä kuluttajia varten, jotka eivät olleet viimeksi mainittuina ajankohtina valinneet sopimuksen tekemistä vapautetuilla markkinoilla, otettiin kuitenkin käyttöön siirtymäkauden tariffimekanismit. Entidade Reguladora dos Serviços Energéticosin (energiapalvelujen sääntelyviranomainen, Portugali) määrittämiä tariffeja sovelletaan näihin kuluttajiin korotetuilla hinnoilla vapautetuille markkinoille siirtymisen edistämiseksi. Näistä siirtymäjärjestelyistä viimeisen voimassaolo päättyi 31.12.2017.

27      Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan Sonae-konserni on tässä yhteydessä harjoittanut vuosina 2002–2008 toimintaa Portugalin sähköntoimitusmarkkinoilla Endesan, joka on perinteinen toimija Espanjassa sähkön tuotanto- ja toimitusmarkkinoilla, kanssa toteuttaman kumppanuuden avulla. Tämä kumppanuus toteutettiin 1.5.2002 perustetun Sodesa – Comercialização de Energia SA ‑yhteisyrityksen muodossa (jäljempänä Sodesa); kumpikin osallistuvista yhtiöistä omistaa siitä 50 prosenttia, ja sen tarkoituksena on toimittaa sähköä ja palveluja Portugalin vapautetuilla markkinoilla.

28      EDP-konserni menetti toukokuussa 2007 markkinaosuuksiaan vapautetuilla sähköntoimitusmarkkinoilla Portugalissa. Sen kilpailijat, kuten Sodesa ja Unión Fenosa, olivat saaneet yli 50 prosentin yhteenlasketut markkinaosuudet asiakkaista, jotka olivat päättäneet vaihtaa toimittajaa. Tämä markkinaosuuksien menetys rajoittui kuitenkin teollisuusalaan.

29      Lisäksi vuodesta 2004 lähtien Modelo Continente ja Petróleos de Portugal – Petrogal SA, joka on toimija muun muassa Portugalin sähköntoimitusmarkkinoilla ja polttoainetoimitusmarkkinoilla, toteuttivat kumppanuutta, jossa yhteisille asiakkaille myönnettiin alennuksia. Lisäksi Sonae-konserni toimi vuodesta 2009 lähtien sähköntuotannon markkinoilla käytössä olevien tilojen katoille asennettujen aurinkopaneelien avulla.

30      AdC määräsi 4.5.2017 tekemällään päätöksellä pääasian valittajille seuraamusmaksuja NRJC:n 9 §:n, jossa toistetaan olennaisilta osin SEUT 101 artikla, rikkomisesta.

31      AdC:n mukaan kilpailuoikeuden rikkominen muodostui siitä, että nämä yritykset tekivät kumppanuussopimuksen, jonka tarkoituksena oli markkinoiden jakaminen kilpailukieltoehdon muodossa sähköntoimituksen, maakaasun toimituksen ja elintarvikkeiden vähittäismyynnin markkinoilla Manner-Portugalissa. Lisäksi kyseinen sopimus pantiin täytäntöön ratkaisevana ajankohtana kansallisten sähköntoimitusmarkkinoiden vapauttamisprosessin kannalta, mikä vahvisti sopimuksen kilpailunvastaista luonnetta.

32      AdC katsoi myös, että pääasiassa kyseessä oleva kumppanuussopimus ei ollut kilpailusääntöjen soveltamisen kannalta edustussopimus eikä vertikaalinen sopimus ja ettei voitu sulkea pois sitä, että kyseisen sopimuksen 12.1 kohdan a alakohta ja 12.2 kohta kuuluvat horisontaalisen yhteistyön alaan. Kyseiseen sopimukseen sisältyvää kilpailukieltoehtoa oli näin ollen pidettävä tarkoitukseen perustuvana kilpailunrajoituksena, ja sillä rikottiin NRJC:n 9 §:ssä säädettyä kieltoa.

33      Pääasian valittajien nostaman kanteen johdosta Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (kilpailu-, sääntely- ja valvonta-asioiden tuomioistuin, Portugali) vahvisti 30.9.2020 antamallaan tuomiolla pääasiassa kyseessä olevan seuraamuksen määräämisestä annetun päätöksen mutta alensi määrättyjen seuraamusmaksujen määrää 10 prosentilla. Tarkoitukseen perustuvan kilpailunrajoituksen olemassaolon toteamiseksi kyseinen tuomioistuin otti huomioon muun muassa Sonae-konsernin toiminnan sähkön tuotanto- ja toimitusmarkkinoilla ennen kumppanuussopimuksen voimaantuloa ja sen voimassaolon aikana.

34      Pääasian valittajat ja AdC valittivat tästä tuomiosta ennakkoratkaisua pyytäneeseen tuomioistuimeen eli Tribunal da Relação de Lisboaan (Lissabonin ylioikeus, Portugali).

35      Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin epäilee sitä, ovatko pääasiassa kyseessä oleva kumppanuussopimus ja erityisesti sen sisältämä kilpailukieltoehto voineet vaikuttaa kielteisesti kilpailuun asianomaisilla markkinoilla. Se korostaa tältä osin, että pääasian valittajat eivät olleet toistensa todellisia kilpailijoita näillä markkinoilla. Lisäksi se toteaa, ettei ole olemassa seikkoja, jotka osoittaisivat, että Modelo Continente tai Sonae-konserniin kuuluvat yhtiöt olisivat valmistelleet tai tehneet merkittäviä ja riittäviä valmisteluja tai investointeja.

36      Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pohtii myös edellytyksiä, joiden täyttyessä tällaista sopimusta voidaan pitää tarkoitukseen perustuvana kilpailunrajoituksena eikä vaikutukseen perustuvana kilpailunrajoituksena, kun otetaan huomioon, että kuluttajat ovat saaneet siitä tiettyjä etuja.

37      Se huomauttaa, että unionin tuomioistuimen viimeaikaisen oikeuskäytännön mukaan on mahdollista kumota olettama, jonka mukaan tietyillä menettelytavoilla, jotka ovat tarkoituksensa perusteella riittävän vahingollisia kilpailulle, on kilpailunvastaisia vaikutuksia, kun sopimuksilla pyritään oikeutettuihin ja oikeasuhteisiin tavoitteisiin tai kun on osoitettu kilpailua edistäviä tavoitteita tai vaikutuksia. Se pohtii lisäksi, voidaanko pääasiassa kyseessä olevaa kumppanuussopimusta pitää edustussopimuksena ja voidaanko se näin ollen SEUT 101 artiklan 3 kohtaa vastaavan kansallisen määräyksen nojalla jättää kyseisen artiklan 1 kohdassa määrätyn kiellon soveltamisalan ulkopuolelle.

38      Tässä tilanteessa Tribunal da Relação de Lisboa on päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:

”1)      Onko SEUT 101 artiklaa, johon [Portugalin kilpailulain eli NRJC:n] 9 § perustuu, tulkittava siten, että sen mukaan kilpailukieltoehtoa, jonka sisältö on kumppanuussopimuksen 12.1 ja 12.2 kohdan kaltainen – –, voidaan pitää tarkoitukseltaan kilpailua rajoittavana sopimuksena, joka on tehty sähkönmyyntiyhtiön ja markettitoimintaa harjoittavan, elintarvikealan vähittäismyyntiyhtiön välillä ja jonka tarkoituksena on myöntää alennuksia asiakkaille, jotka liittyvät samalla sähkönmyyntiyhtiön tarjoamaan, Manner-Portugalissa saatavilla olevaan tiettyyn sähkönhintaohjelmaan ja jotka ovat elintarvikealan vähittäismyyntiyhtiön kanta-asiakaskortin haltijoita, niin että nämä alennukset voidaan vähentää vain ostettaessa hyödykkeitä vähittäismyyntiyhtiön tai siihen etuyhteydessä olevien yritysten myymälöissä, kun kyseiseen sopimukseen sisältyy muita sopimusehtoja, joiden mukaan sopimuksen tarkoituksena on ollut sen osapuolina olleiden yritysten toiminnanharjoittamisen edistäminen – –, ja kun kuluttajille on osoitettu aiheutuneen hyötyä – – mutta edellä mainituista 12.1 ja 12.2 kohdasta kilpailulle aiheutuvia haittavaikutuksia ei ole arvioitu?

2)      Voidaanko SEUT 101 artiklan 1 kohtaa tulkita siten, että sopimus, joka koskee pidättymistä tietyn taloudellisen toiminnan harjoittamisesta sekä markkinoiden jakamista kahden yrityksen välillä, voidaan katsoa tarkoitukseltaan kilpailua rajoittavaksi, kun se on tehty sellaisten yritysten välillä, jotka eivät ole toistensa todellisia eivätkä mahdollisia kilpailijoita millään kyseisen velvoitteen soveltamisalaan kuuluvilla markkinoilla, vaikka velvoitteen soveltamisalaan kuuluvia markkinoita voidaan pitää vapaina eli niille pääsyn estävää lainsääntöä ei ole?

3)      Voidaanko SEUT 101 artiklan 1 kohtaa tulkita siten, että toistensa mahdollisina kilpailijoina on pidettävä sähkönmyyntiyhtiötä ja markettitoimintaa harjoittavaa elintarvikealan vähittäismyyntiyhtiötä, joiden kesken on tehty sopimus, jonka tarkoituksena on edistää keskinäisesti liiketoimintaa ja kasvattaa vastapuolen (sekä elintarvikealan vähittäismyyntiyhtiön kohdalla niiden yhtiöiden, joissa vähittäismyyntiyhtiön emoyhtiö on enemmistöomistajana) myyntiä, kun vähittäismyyntiyhtiö ja viimeksi mainitut siihen etuyhteydessä olevat yhtiöt eivät harjoittaneet sopimuksen tekohetkellä sähkönmyyntiä merkityksellisillä maantieteellisillä markkinoilla tai millään muillakaan markkinoilla ja kun asian käsittelyssä ei ole osoitettu, että niillä olisi ollut tuolloin aikomus harjoittaa kyseistä toimintaa tai että ne olisivat toteuttaneet valmistelevia toimia kyseisen toiminnan harjoittamiseen valmistautuakseen?

4)      Onko edelliseen kysymykseen annettava vastaus sama, jos toinen yhtiö, jonka enemmistöomistaja on sopimuksen osapuolena olevan vähittäismyyntiyhtiön emoyhtiö (ja [AdC] ei ole syyttänyt kumpaakaan näistä kahdesta yhtiöstä tai määrännyt näille seuraamusta eivätkä nämä ole olleet ennakkoratkaisua pyytävässä tuomioistuimessa käytävän menettelyn asianosaisia) ja joka ei ole kuulunut kilpailukieltovelvoitteen henkilölliseen soveltamisalaan, omistaa 50 prosenttia kolmannesta yhtiöstä, joka on harjoittanut sähkönmyyntiä Portugalissa, ja tämä sähkönmyynti on päättynyt kyseisen kolmannen yhtiön purkamiseen kolme ja puoli vuotta ennen sopimuksen tekemistä?

5)      Onko edelliseen kysymykseen annettava vastaus sama, jos sopimuksen osapuolena oleva vähittäismyyntiyritys tuottaa sähköenergiaa myymälöidensä kattorakenteissa sijaitsevilla pien- ja mikrovoimaloilla ja kaikki tuotettu energia luovutetaan säännellyin hinnoin sähkön toimituksista viime kädessä vastaavalle taholle?

6)      Onko neljänteen kysymykseen annettava vastaus sama, jos sopimuksen osapuolena oleva vähittäismyyntiyritys on tehnyt kahdeksan vuotta ennen kyseessä olevan sopimuksen tekemistä toisen kaupallista yhteistyötä koskevan sopimuksen (joka on ollut voimassa kyseessä olevan sopimuksen tekohetkellä) sellaisen kolmannen osapuolen kanssa, joka harjoittaa nestemäisten polttoaineiden myyntiä, ja tämän toisen sopimuksen tarkoituksena on ollut myöntää ristikkäisiä alennuksia kyseisten polttoaineiden ja vähittäismyyntiyrityksen marketeissa myytyjen tuotteiden ostoista, ja sen toisena osapuolena oleva yritys harjoittaa puolestaan nestemäisten polttoaineiden myynnin ohella myös sähkönmyyntiä Manner-Portugalissa, kun ei ole osoitettu, että osapuolilla olisi ollut sopimuksen tekohetkellä aikomus ulottaa mainittu sopimus koskemaan sähkönmyyntiä tai että ne olisivat tehneet valmisteluja tätä varten?

7)      Onko neljänteen kysymykseen annettava vastaus sama, jos toinen yhtiö, jonka enemmistöomistaja on sopimuksen osapuolena olevan vähittäismyyntiyhtiön emoyhtiö (ja [AdC] ei ole syyttänyt kumpaakaan näistä kahdesta yrityksestä tai määrännyt näille rangaistusta eivätkä nämä ole olleet ennakkoratkaisua pyytävässä tuomioistuimessa käytävän menettelyn asianosaisia) ja joka ei ole kuulunut kilpailukieltovelvoitteen henkilölliseen soveltamisalaan, tuottaa sähköenergiaa yhteistuotantolaitoksessa ja kaikki tuotettu energia luovutetaan säännellyin hinnoin sähkön toimituksista viime kädessä vastaavalle taholle?

8)      Jos edellisiin kysymyksiin vastataan myöntävästi, onko SEUT 101 artiklan 1 kohtaa tulkittava siten, että sopimusehtoa, joka estää asianomaista elintarvikealan vähittäismyyntiyhtiötä tai yhtiötä, jonka enemmistöomistaja on sen emoyhtiö, jota esillä oleva asia koskee, harjoittamasta sähkönmyyntiä sopimuksen soveltamisalaan kuuluvalla alueella sopimuksen voimassaolon aikana ja välittömästi sitä seuraavan vuoden aikana, voidaan pitää tarkoitukseltaan kilpailua rajoittavana?

9)      Voidaanko SEUT 101 artiklan 1 kohdassa [ja asetuksen N:o 330/2010 1 artiklan 1 kohdan c alakohdassa] tarkoitettua mahdollisen kilpailijan käsitettä tulkita siten, että se kattaa yrityksen, jota sitoo kilpailukieltoehto ja joka toimii kokonaan toisilla tuotemarkkinoilla kuin sopimuksen toinen osapuoli, kun kansallisessa tuomioistuimessa käsiteltävässä asiassa ei ole ilmennyt mitään konkreettisia seikkoja (esimerkiksi suunnitelmia, investointeja tai muita valmistelutoimia), jotka viittaisivat siihen, että kyseinen yritys olisi voinut ennen ehdon voimaantuloa tai ilman ehtoa lyhyellä aikavälillä tulla toisen osapuolen markkinoille, ja kun ei ole osoitettu myöskään, että sopimuksen toinen osapuoli olisi pitänyt kyseistä yritystä ennen ehdon voimaantuloa tai ilman ehtoa mahdollisena kilpailijana merkityksellisillä markkinoilla?

10)      Voidaanko SEUT 101 artiklan 1 kohtaa tulkita siten, että pelkkä sähköntoimitusmarkkinoilla toimivan yrityksen ja elintarvikkeiden ja kodin kulutustavaroiden vähittäismyynnin alalla toimivan yrityksen väliseen [pääasiassa kyseessä olevaan] kumppanuussopimukseen, jolla pyritään edistämään ristikkäin molempien yritysten toimintaa (ja jonka mukaisesti muun muassa ensin mainittu yritys myöntää asiakkailleen sähkönkulutuksesta alennuksia, jotka jälkimmäinen yritys vähentää kyseisten asiakkaiden suorittamista ostoista vähittäismyymälöissä), sisältyvä sopimusehto, jossa osapuolet sitoutuvat olemaan kilpailematta toistensa kanssa ja olemaan tekemättä samankaltaisia sopimuksia toisen osapuolen kilpailijoiden kanssa, merkitsee, että kyseisen ehdon tarkoituksena on rajoittaa kilpailua SEUT 101 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla, vaikka

–        kyseisen sopimusehdon ajallinen ulottuvuus (yhden vuoden pituinen sopimuksen voimassaoloaika, johon lisätään yksi vuosi) vastaa kyseisessä sopimuksessa määriteltyä aikaväliä, jonka aikana osapuolet eivät saa käyttää kumppanuuden toteuttamisen aikana hankittuja liikesalaisuuksia tai taitotietoa kolmansien kanssa toteutettavissa hankkeissa

–        sopimusehdon maantieteellinen soveltamisala rajoittuu sopimuksen maantieteelliseen soveltamisalaan

–        sopimusehdon henkilöllinen soveltamisala rajoittuu sopimuksen osapuoliin ja yrityksiin, joiden enemmistöomistajia sopimuksen osapuolet ovat, sekä niiden kanssa samaan konserniin kuuluviin muihin yrityksiin, jotka omistavat sopimuksen soveltamisalaan kuuluvia vähittäismyymälöitä ja/tai harjoittavat niissä toimintaa

–        sopimusehdon henkilöllinen soveltamisala ei kata valtaosaa osapuolten kanssa samaan konserniin kuuluvista yhtiöistä, joita kyseinen sopimusehto ei näin ollen sido ja jotka voivat kilpailla toisen osapuolen kanssa niin sopimuksen voimassaoloaikana kuin sen jälkeen

–        kilpailukieltoehdon soveltamisalaan kuuluvat yritykset ovat läsnä täysin erilaisilla tuotemarkkinoilla eikä ole osoitettu, että niillä olisi ollut sopimuksen tekohetkellä hankkeita tai suunnitelmia tai että ne olisivat tehneet investointeja tai muita valmisteluja toisen osapuolen tuotemarkkinoille tulemista varten?

11)      Onko SEUT 101 artiklan 1 kohdassa [ja asetuksen N:o 330/2010 1 artiklan 1 kohdan a alakohdassa] tarkoitettua vertikaalisen sopimuksen käsitettä tulkittava siten, että se kattaa sopimuksen, joka on ominaispiirteiltään edellisissä kysymyksissä kuvatun kaltainen ja jonka soveltamisalalla osapuolet ovat läsnä täysin erilaisilla tuotemarkkinoilla, eikä ole osoitettu, että osapuolet olisivat toteuttaneet ennen sopimusta tai ilman sopimusta minkäänlaisia hankkeita, investointeja tai suunnitelmia toisen osapuolen tuotemarkkinoille tulemista varten, ja jonka yhteydessä osapuolet ovat kyseisen sopimuksen soveltamiseksi antaneet toistensa käyttöön liiketoimintaverkostonsa, myyntihenkilöstönsä ja taitotietonsa toisen osapuolen asiakaskunnan lisäämiseksi sekä liiketoiminnan edistämiseksi ja kasvattamiseksi?”

 Unionin tuomioistuimen toimivalta ja ennakkoratkaisukysymysten tutkittavaksi ottaminen

39      Ensinnäkin unionin tuomioistuimen toimivallasta on todettava, että pääasian valittajat on tuomittu Portugalin oikeuden nojalla eli NRJC:n perusteella eikä unionin oikeuden säännöksen tai määräyksen nojalla. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin huomauttaa kuitenkin, että asian kannalta merkityksellisissä kansallisissa säännöksissä toistetaan olennaisilta osin SEUT 101 artikla ja että niitä tulkitaan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön valossa samalla tavalla kuin kyseistä unionin oikeuden määräystä.

40      Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan unionin tuomioistuimella ei ole SEUT 267 artiklassa määrätyssä menettelyssä toimivaltaa tulkita kansallista oikeutta, sillä tämä tehtävä kuuluu yksinomaan ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle (ks. vastaavasti tuomio 1.12.1965, Dekker, 33/65, EU:C:1965:118, s. 1116 ja tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym., C‑307/18, EU:C:2020:52, 25 kohta).

41      Unionin tuomioistuin on kuitenkin toimivaltainen ratkaisemaan ennakkoratkaisupyynnön, joka koskee unionin oikeuden määräyksiä ja säännöksiä, tilanteissa, joissa – vaikka pääasian tosiseikat eivät suoraan kuulu unionin oikeuden soveltamisalaan – mainitun oikeuden määräykset ja säännökset on tehty sovellettaviksi kansallisella oikeudella siinä unionin oikeuden määräysten ja säännösten sisältöön tehdyllä viittauksella (ks. vastaavasti tuomio 18.10.1990, Dzodzi, C‑297/88 ja C‑197/89, EU:C:1990:360, 41 ja 42 kohta ja tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym., C‑307/18, EU:C:2020:52, 26 kohta).

42      On nimittäin niin, että kun kansallisessa lainsäädännössä noudatetaan täysin jäsenvaltion sisäisten tilanteiden ratkaisemiseksi unionin oikeudessa tehtyjä ratkaisuja esimerkiksi mahdollisten kilpailun vääristymisten välttämiseksi tai yhden ainoan menettelyn noudattamisen varmistamiseksi toisiinsa rinnastettavissa tilanteissa, on olemassa unionin selvä intressi siihen, että tulevien tulkintaerojen välttämiseksi unionin oikeudesta omaksuttuja säännöksiä tai käsitteitä tulkitaan yhdenmukaisesti riippumatta siitä, missä olosuhteissa niitä on sovellettava (ks. vastaavasti tuomio 18.10.1990, Dzodzi, C‑297/88 ja C‑197/89, EU:C:1990:360, 37 kohta ja tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym., C‑307/18, EU:C:2020:52, 27 kohta).

43      Kuten ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen toimittamista tiedoista ilmenee, nyt käsiteltävässä asiassa NRJC:n 9 §:ssä toistetaan SEUT 101 artiklan sisältö, ja toimivaltaiset kansalliset viranomaiset ja kansalliset tuomioistuimet soveltavat pykälää viimeksi mainitun määräyksen mukaisesti.

44      Tästä seuraa, että unionin tuomioistuin on toimivaltainen vastaamaan ennakkoratkaisukysymyksiin.

45      Toiseksi ennakkoratkaisukysymysten tutkittavaksi ottamisesta on muistutettava, että ennakkoratkaisumenettely, joka on unionin tuomioistuimen ja kansallisten tuomioistuinten välisen yhteistyön väline, perustuu tuomareiden väliseen vuoropuheluun. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävänä ei ole vain arvioida, onko unionin oikeussäännön tulkinta tarpeen sen käsiteltävänä olevan riita-asian ratkaisemiseksi, vaan SEUT 267 artiklan mukaisen menettelymekanismin mukaan mainitun tuomioistuimen on myös ratkaistava, millä tavalla kyseiset kysymykset on muotoiltava. Vaikka tämä tuomioistuin voi pyytää käsiteltävänään olevan riita-asian asianosaisilta ehdotuksia ennakkoratkaisupyynnön muotoilusta, sen on kuitenkin viime kädessä yksin päätettävä sekä kysymysten muodosta että niiden sisällöstä (tuomio 29.6.2023, Super Bock Bebidas, C‑211/22, EU:C:2023:529, 21 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

46      Olettamana on, että kansallisen tuomioistuimen niiden oikeudellisten seikkojen ja tosiseikkojen perusteella, joiden määrittämisestä se vastaa ja joiden paikkansapitävyyden tarkastaminen ei ole unionin tuomioistuimen tehtävä, esittämillä unionin oikeuden tulkintaan liittyvillä kysymyksillä on merkitystä asian ratkaisun kannalta. Unionin tuomioistuin voi jättää tutkimatta kansallisen tuomioistuimen esittämän pyynnön ainoastaan, jos on ilmeistä, että pyydetyllä unionin oikeuden tulkitsemisella ei ole mitään yhteyttä kansallisessa tuomioistuimessa käsiteltävän asian tosiseikkoihin tai kohteeseen, jos kyseinen ongelma on luonteeltaan hypoteettinen taikka jos unionin tuomioistuimella ei ole tiedossaan niitä tosiseikkoja ja oikeudellisia seikkoja, jotka ovat tarpeen, jotta se voisi antaa hyödyllisen vastauksen sille esitettyihin kysymyksiin (tuomio 29.6.2023, Super Bock Bebidas, C‑211/22, EU:C:2023:529, 22 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

47      Tältä osin on huomautettava, että sen vakiintuneen oikeuskäytännön, joka ilmenee nykyään unionin tuomioistuimen työjärjestyksen 94 artiklan a ja b alakohdasta, mukaan on niin, että jotta unionin oikeutta voitaisiin tulkita siten, että tulkinta olisi kansalliselle tuomioistuimelle hyödyllinen, kansallisen tuomioistuimen on määritettävä esittämiinsä kysymyksiin liittyvät tosiseikat ja oikeudelliset seikat tai ainakin selostettava ne tosiseikkoja koskevat lähtökohdat, joihin nämä kysymykset perustuvat. Nämä vaatimukset pätevät erityisesti kilpailun alalla, jolle ovat luonteenomaisia monitahoiset tosiseikat ja oikeudelliset seikat (tuomio 29.6.2023, Super Bock Bebidas, C‑211/22, EU:C:2023:529, 23 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

48      On lisäksi välttämätöntä, että – kuten työjärjestyksen 94 artiklan c alakohdassa määrätään – ennakkoratkaisupyyntöön sisältyy selostus niistä syistä, joiden vuoksi ennakkoratkaisua pyytävä tuomioistuin on ryhtynyt tarkastelemaan kysymystä unionin oikeuden tiettyjen säännösten tulkinnasta tai pätevyydestä, sekä ennakkoratkaisua pyytävän tuomioistuimen toteama yhteys kyseisten säännösten ja pääasian oikeudenkäynnissä sovellettavien kansallisen oikeuden säännösten välillä.

49      Käsiteltävänä olevassa asiassa on todettava, että tuomareiden väliselle vuoropuhelulle ominaisen yhteistyön hengessä ja sen mahdollistamiseksi, että unionin tuomioistuin voi antaa mahdollisimman hyödyllisen ratkaisun, olisi ollut suotavaa, että ennakkoratkaisupyynnön esittänyt tuomioistuin olisi esittänyt tiiviimmin ja selkeämmin oman käsityksensä käsiteltävänään olevasta oikeusriidasta ja ennakkoratkaisupyynnön taustalla olevista oikeudellisista kysymyksistä sen sijaan, että se on toistanut kohtuuttoman pitkästi lukuisia otteita sille toimitetuista asiakirjoista.

50      Samalla tavoin on niin – kuten komissio ja Portugalin hallitus toteavat – että vaikka ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on tosin esittänyt syyt, joiden vuoksi se on esittänyt unionin tuomioistuimelle ennakkoratkaisupyynnön, olisi ollut hyödyllisen yhteistyön kannalta tarkoituksenmukaista, että se olisi myös muotoillut uudelleen pääasian asianosaisten sille ehdottamat kysymykset, jotta näiden kysymysten tarpeettomilta päällekkäisyyksiltä olisi vältytty, ja selvittänyt ne oikeudelliset ja tosiseikkoihin liittyvät lähtökohdat, joihin kysymykset perustuvat.

51      Lisäksi on todettava, että ennakkoratkaisupyynnössä erotetaan merkityksellisten tosiseikkojen joukosta ne, joita pidetään toteen näytettyinä, niistä tosiseikoista, joita ei pidetä toteen näytettyinä. Toinen kysymys perustuu tosiseikkoja koskeviin oletuksiin, joista on todettu, että niitä ei ole näytetty toteen, koska kysymyksen lähtökohtana on, ettei mahdollista kilpailua ole, vaikka yksi ennakkoratkaisupyynnön esittämisen perusteena olevista oikeudellisista pääkysymyksistä koskee tätä käsitettä.

52      Yhdeksännessä kysymyksessä esitetään myös oletus, jonka mukaan ei ole olemassa näyttöä siitä, että sähköntoimitusmarkkinoilla toimiva yritys olisi pitänyt sopimuskumppaninaan olevaa elintarvikkeiden vähittäismyyjää mahdollisena kilpailijana. Tämä tilanne ei kuitenkaan kuulu ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen esittämiin toteennäytettyihin tosiseikkoihin. Ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee sitä vastoin, että Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão otti asian ensimmäisenä oikeusasteena ratkaistessaan huomioon sen, että pääasian valittajat katsoivat kumpikin olevan toistensa mahdollisia kilpailijoita.

53      Lopuksi on todettava, että kymmenennen kysymyksen tosiseikkoja koskeva oletus, jonka mukaan kilpailukieltoehdon ajallinen ulottuvuus osuu ajankohtaan, jona pääasiassa kyseessä olevan kumppanuussopimuksen osapuolilla ei ole ollut ollut lupaa käyttää kyseisen kumppanuuden toteutuksen aikana tietoon saatuja liikesalaisuuksia tai taitotietoa, ei liity toteennäytettyihin tosiseikkoihin vaan päinvastoin tosiseikkoihin, joita ei ole näytetty toteen.

54      Edellä esitetyn perusteella toinen kysymys on jätettävä tutkimatta. Yhdeksäs ja kymmenes kysymys on jätettävä tutkimatta siltä osin kuin ne perustuvat edellisissä kohdissa mainittuihin oletettuihin tilanteisiin.

 Ennakkoratkaisukysymysten tarkastelu

55      Aluksi on huomautettava, että ennakkoratkaisukysymykset ovat päällekkäisiä siltä osin kuin ne koskevat tiettyjen unionin oikeuden käsitteiden tulkintaa, mutta tosiseikkoja koskevat oletukset ovat niissä erilaisia.

56      Tästä on todettava, että unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan kansallisten tuomioistuinten ja unionin tuomioistuimen välille SEUT 267 artiklalla luodussa yhteistyömenettelyssä unionin tuomioistuimen tehtävänä on antaa kansalliselle tuomioistuimelle hyödyllinen vastaus, jonka perusteella kansallinen tuomioistuin voi ratkaista siinä vireillä olevan asian. Unionin tuomioistuimen on tämän vuoksi tarvittaessa muotoiltava sille esitetyt kysymykset uudelleen. Unionin tuomioistuimen on tältä osin poimittava kaikista kansallisen tuomioistuimen esittämistä seikoista ja erityisesti ennakkoratkaisupyynnön perusteluista ne unionin oikeutta koskevat seikat, joita on syytä tulkita, kun otetaan huomioon riidan kohde (ks. vastaavasti tuomio 29.11.1978, Redmond, 83/78, EU:C:1978:214, 26 kohta ja tuomio 20.4.2023, Blue Air Aviation, C‑775/21 ja C‑826/21, EU:C:2023:307, 58 kohta).

57      Kuten julkisasiamies esittää ratkaisuehdotuksensa 33 ja 34 kohdassa, nyt käsiteltävässä asiassa esitetyt kysymykset on muotoiltava uudelleen yhdistämällä ne, koska ne koskevat samaa ongelmaa, johon ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin haluaa selvennystä.

58      Tältä osin kolmas, neljäs, viides, kuudes, seitsemäs ja yhdeksäs kysymys koskevat merkityksellisiä arviointiperusteita sen määrittämiseksi, voidaanko kahden eri tuotemarkkinoilla toimivan yrityksen katsoa olevan potentiaalisen kilpailun tilanteessa. Yhdestoista kysymys koskee edustussopimuksen ja vertikaalisen sopimuksen käsitteitä. Kymmenes kysymys koskee edellytyksiä, joiden täyttyessä kilpailunrajoitusta voidaan pitää sopimuksen liitännäisehtona, kun kyseisen sopimuksen tarkoitus ei ole kilpailunvastainen. Myös ensimmäistä ja kahdeksatta kysymystä voidaan tarkastella yhdessä, koska ne koskevat tarkoitukseen perustuvan kilpailunrajoituksen ja vaikutuksiin perustuvan kilpailunrajoituksen käsitteiden välistä eroa.

 Kolmas, neljäs, viides, kuudes, seitsemäs ja yhdeksäs kysymys, jotka koskevat potentiaalisen kilpailun käsitettä

59      Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kysyy kolmannella, neljännellä, viidennellä, kuudennella, seitsemännellä ja yhdeksännellä kysymyksellään, onko SEUT 101 artiklan 1 kohtaa tulkittava ja millä edellytyksillä sitä voidaan tulkita siten, että kulutushyödykkeiden vähittäismyyntiverkostoa ylläpitävää yritystä voidaan pitää sähkömarkkinoilla sellaisen sähköntoimittajan mahdollisena kilpailijana, jonka kanssa se on tehnyt kilpailukieltoehdon sisältävän kumppanuussopimuksen, vaikka kyseinen yritys ei harjoittaisi mitään toimintaa näillä tuotemarkkinoilla.

60      Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan sen arvioimiseksi, onko yritys, joka ei ole markkinoilla, potentiaalista kilpailua koskevassa suhteessa yhden tai useamman näillä markkinoilla jo toimivan yrityksen kanssa, on ensinnäkin määritettävä, onko olemassa tosiasiallisia ja konkreettisia mahdollisuuksia siihen, että ensin mainittu yritys tulee mainituille markkinoille ja kilpailee viimeksi mainitun tai mainittujen kanssa (tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym., C‑307/18, EU:C:2020:52, 36 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

61      Kun on kyse sopimuksesta, jonka seurauksena yritys pidetään tilapäisesti poissa markkinoilta, on selvitettävä, olisiko yrityksellä ollut tosiasialliset ja konkreettiset mahdollisuudet päästä kyseisille markkinoille ja kilpailla niillä vakiintuneesti toimivien yritysten kanssa ilman kyseistä sopimusta (tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym., C‑307/18, EU:C:2020:52, 37 kohta).

62      Tällainen arviointiperuste sulkee pois sen, että potentiaalista kilpailua koskevan suhteen toteaminen voisi perustua pelkkään täysin hypoteettiseen mahdollisuuteen tällaiseen markkinoille tuloon tai pelkkään yrityksen, joka ei toimi kyseisillä markkinoilla, tämänsuuntaiseen tahtoon. Käänteisesti siinä ei millään tavoin edellytetä, että osoitetaan varmasti, että kyseinen yritys tosiasiallisesti tulee kyseisille markkinoille, eikä etenkään, että se pystyy myöhemmin pysymään kyseisillä markkinoilla (tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym., C‑307/18, EU:C:2020:52, 38 kohta).

63      Potentiaalisen kilpailun tilanteen osoittamista on siis tuettava useilla yhtäpitävillä tosiseikoilla, joissa otetaan huomioon markkinoiden rakenne sekä markkinoiden toimintaa sääntelevä taloudellinen ja oikeudellinen asiayhteys ja joilla pyritään osoittamaan, että asianomaisella yrityksellä olisi ollut ilman sopimusta tosiasialliset ja konkreettiset mahdollisuudet päästä kyseisille markkinoille (ks. vastaavasti tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym., C‑307/18, EU:C:2020:52, 39 kohta).

64      Unionin tuomioistuin otti 30.1.2020 antamassaan tuomiossa Generics (UK) ym. (C‑307/18, EU:C:2020:52, 58 kohta) siis huomioon lääkemarkkinoiden erityispiirteet sekä näille markkinoille ominaisen taloudellisen ja oikeudellisen asiayhteyden todetakseen, että rinnakkaislääkkeiden valmistajaa on pidettävä alkuperäislääkkeiden valmistajan, joka on asianomaista lääkettä koskevien patenttien haltija, potentiaalisena kilpailijana silloin, kun se on tosiasiallisesti vakaasti päättänyt päästä markkinoille ja kykenevä itse tekemään niin.

65      Kuten julkisasiamies on todennut ratkaisuehdotuksensa 55 kohdassa ja toisin kuin pääasian valittajat väittävät, unionin tuomioistuimen edellisessä kohdassa mainitussa tuomiossa potentiaalisen kilpailun käsitteestä antamaa tulkintaa ei voida pitää yleisesti sovellettavana. Tällainen näyttökynnys, jota vaaditaan sen osoittamiseksi, että asianomaisella yrityksellä olisi ilman sopimusta ollut tosiasialliset ja konkreettiset mahdollisuudet päästä kyseisille markkinoille, perustuu nimittäin arviointiin, joka koskee nimenomaan mainittuun tuomioon johtaneessa asiassa kyseessä olleita lääkemarkkinoita.

66      Nyt käsiteltävässä asiassa ennakkoratkaisupyynnöstä käy ilmi, että pääsiassa kyseessä olevan kumppanuussopimuksen tekemisen aikaan elettiin myös sähköntoimitusmarkkinoiden vapautumisen kannalta ratkaisevaa vaihetta, kun yleisen pienjännitteen tariffien sääntely päättyi vuoden 2012 lopussa. Luvan saaminen ei näin ollen enää ollut tarpeen toiminnan kehittämiseksi kyseisillä markkinoilla. EDP-konserni pyrki siis hankkimaan huomattavan määrän asiakkaita vapautetuilta kansallisilta markkinoilta hyötymällä ajanjaksosta, jolloin näillä markkinoilla ei vielä ollut koettu pienjänniteasiakkaiden siirtymisen huippua. Tällaisesta kuvauksesta ilmenee siten, että ellei ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen yksinomaiseen toimivaltaan kuuluvista tarkistuksista muuta johdu, näiden markkinoiden erityistä taloudellista ja oikeudellista asiayhteyttä ei voida verrata lääkemarkkinoihin, jotka ovat pitkälle säänneltyjä ja joilla on markkinoille pääsyn esteitä, kuten kyseessä olevia lääkkeitä suojaavat patentit.

67      Tässä yhteydessä ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kysyy unionin tuomioistuimelta lähinnä, ovatko tietyt todisteet, jotka voidaan ottaa huomioon potentiaalisen kilpailun tilanteen olemassaolon osoittamiseksi, merkityksellisiä. Se kysyy unionin tuomioistuimelta erityisesti, onko otettava huomioon aikomus tai käsitys, joka kyseisen kumppanuussopimuksen osapuolilla oli sen konsernin, johon yritys, joka ei toimi kyseessä olevilla markkinoilla, kuului, yksikköjen toiminnasta tai kyseisen yrityksen toiminnasta näillä markkinoilla ja tuotantoketjun alkupään markkinoilla tai liitännäisillä markkinoilla ennen pääasiassa kyseessä olevan sopimuksen allekirjoittamista, sekä mainitun yrityksen valmistelevat toimet kyseisille markkinoille pääsemiseksi.

68      Vaikka on ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävä arvioida sen käytettävissä olevien tietojen merkityksellisyyttä käsiteltävässä asiassa, unionin tuomioistuin voi kuitenkin esittää sille tältä osin tiettyjä hyödyllisiä toteamuksia.

69      Ensinnäkin unionin tuomioistuin on jo todennut subjektiivisten todisteiden merkityksellisyydestä, kuten tämän tuomion 63 kohdassa on muistutettu, että potentiaalisen kilpailun tilanteen osoittamista on tuettava useilla yhtäpitävillä tosiseikoilla ottamalla huomioon markkinoiden rakenne sekä markkinoiden toimintaa sääntelevä taloudellinen ja oikeudellinen asiayhteys. Näin ollen subjektiivinen seikka, kuten pelkästään yrityksen, joka ei toimi kyseessä olevilla markkinoilla, halukkuus tulla näille markkinoille tai se, miten kyseisillä markkinoilla jo toimiva yritys mieltää tämän yrityksen, ei voi olla itsenäinen, ratkaiseva tai välttämätön todiste potentiaalisen kilpailun tilanteesta.

70      Kuten julkisasiamies on todennut ratkaisuehdotuksensa 66 kohdassa, mikään ei kuitenkaan estä sitä, että tällainen subjektiivinen seikka otetaan huomioon yhtäpitävien objektiivisten seikkojen tueksi ja siten kyseisille markkinoille pääsyä koskevien tosiasiallisten ja konkreettisten mahdollisuuksien olemassaolon osoittamiseksi.

71      Erityisesti siitä käsityksestä, joka markkinoilla jo toimivalla yrityksellä on yrityksestä, jonka kanssa se on tehnyt sopimuksen, jonka mukaan kyseinen yritys pidetään näiden markkinoiden ulkopuolella, on huomautettava, kuten julkisasiamies on todennut ratkaisuehdotuksensa 73 kohdassa, että tällaisen sopimuksen tekeminen on vahva viite potentiaalisen kilpailun tilanteen olemassaolosta. On nimittäin niin, että jos kilpailukieltosopimuksen osapuolet eivät näkisi toisiaan mahdollisina kilpailijoina, niillä ei olisi lähtökohtaisesti mitään syytä tehdä tällaista sopimusta. Tällainen viite voi siis hyödyllisesti tukea objektiivisia seikkoja, joilla pyritään osoittamaan, että yrityksellä, joka ei toimi markkinoilla, on todelliset ja konkreettiset mahdollisuudet päästä markkinoille.

72      Toiseksi sen konsernin, johon kyseinen yritys kuuluu, yksiköiden toiminnasta sekä kyseisen yrityksen toiminnasta asianomaisilla markkinoilla sekä tuotantoketjun alkupään markkinoilla ja liitännäismarkkinoilla ennen kyseessä olevan sopimuksen allekirjoittamista on katsottava, että myös tällaiset seikat voidaan ottaa huomioon potentiaalisen kilpailun tilanteen tunnistamisessa. Kyseisille markkinoille pääsyä koskevien tosiasiallisten ja konkreettisten mahdollisuuksien olemassaoloa on toki arvioitava kyseessä olevan sopimuksen tekopäivänä, joten tämän sopimuksen tekemisen jälkeisiin olosuhteisiin liittyvät seikat on loogisesti suljettu pois. Tämä ei kuitenkaan koske yrityksen, joka ei toimi kyseisillä markkinoilla, konsernin yksiköiden tai itse mainitun yrityksen aikaisempaa taloudellista toimintaa asianomaisilla markkinoilla tai tuotantoketjun alkupään markkinoilla tai liitännäisillä markkinoilla. Tällainen toiminta voi nimittäin olla merkityksellistä määritettäessä mahdollisia markkinoille pääsyn esteitä tai markkinoiden rakennetta, tai ne voivat olla osoitus mahdollisesta toteuttamiskelpoisesta taloudellisesta strategiasta kyseisille markkinoille pääsyssä.

73      Nyt käsiteltävässä asiassa ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa, että Sodesa, joka on Sonae-konsernin ja Endesan, joka on perinteinen toimija sähkön tuotanto- ja toimitusmarkkinoilla Espanjassa, yhteisessä määräysvallassa, toimi Portugalin sähköntoimitusmarkkinoilla vuosina 2002–2008. Sonae-konserni hankki myös yhden yksikkönsä välityksellä yrityksen, joka omisti sähkön ja lämmön yhteistuotantolaitoksen ja harjoitti sen toimintaa. Lisäksi Modelo Continente tuotti pääasiassa kyseessä olevan kumppanuussopimuksen tekohetkellä sähköä myymälöidensä kattorakenteissa sijaitsevilla pien- ja mikrovoimaloilla ja myi tämän sähkön edelleen toimituksista viime kädessä vastaavalle taholle. Liitännäisten markkinoiden osalta ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin mainitsee myös sen, että Modelo Continente on tehnyt nestemäisten polttoaineiden toimittajan kanssa pääasiassa kyseessä olevaa kumppanuussopimusta vastaavan ristikkäisten alennusten myöntämistä koskevan sopimuksen.

74      Kuten julkisasiamies on todennut ratkaisuehdotuksensa 78 kohdassa, tältä osin on katsottava, että riippumatta siitä, voitiinko Sonae-konsernia pitää kilpailuoikeudessa tarkoitettuna yhtenä ainoana yrityksenä, konsernin eri yksiköiden taloudellinen toiminta asianomaisilla markkinoilla ennen pääasiassa kyseessä olevan kumppanuussopimuksen allekirjoittamista voidaan ottaa huomioon, koska ne ovat merkityksellisiä tosiseikkoja potentiaalisen kilpailun tilanteen luonnehtimisen kannalta. Kyseisille markkinoille pääsyn kannalta hyödyllisen taitotiedon mahdollisen muodostumisen tai siirtymisen lisäksi tällaiset tekijät voivat olla merkityksellisiä erityisesti arvioitaessa, oliko asianomaisella yrityksellä todennäköisesti toteuttamiskelpoinen taloudellinen strategia kyseisille markkinoille pääsemiseksi. Näin voisi olla erityisesti, jos kyseinen yritys olisi jo osoittanut kykenevänsä käyttämään vahvaa läsnäoloaan tietyillä maantieteellisillä markkinoilla päästäkseen uusille toimialoille kumppanuuksien avulla sellaisten yritysten kanssa, jotka jo toimivat kyseisillä tuotemarkkinoilla. Samalla tavoin kyseessä olevan yrityksen toiminta näihin markkinoihin liitännäisillä markkinoilla voidaan ottaa huomioon, jos tällä toiminnalla voidaan osoittaa kyseisen yrityksen tosiasialliset ja konkreettiset mahdollisuudet tulla näille markkinoille.

75      Kolmanneksi asianomaisen yrityksen kyseessä oleville markkinoille pääsemistä koskevien valmistelevien toimien merkityksellisyydestä on todettava, etteivät ne voi olla – kuten julkisasiamies on todennut ratkaisuehdotuksensa 69 kohdassa – potentiaalisen kilpailun tilanteen toteen näyttämistä koskeva erillinen edellytys. Tällaisilla toimilla on nimittäin merkitystä vain siltä osin kuin ne voivat olla hyödyllisiä sen osoittamiseksi, että asianomaisella yrityksellä oli tosiasialliset ja konkreettiset mahdollisuudet päästä kyseisille markkinoille. Ei siis voida katsoa, että olisi välttämättä osoitettava, että asianomainen yritys on toteuttanut valmistelevia toimia, jotta sitä voitaisiin pitää mahdollisena kilpailijana kyseisillä markkinoilla.

76      Tällaisten toimien mahdollinen merkitys kyseisille markkinoille tulon kannalta riippuu joka tapauksessa muun muassa näiden markkinoiden rakenteesta sekä niiden toimintaa sääntelevästä taloudellisesta ja oikeudellisesta asiayhteydestä. Unionin tuomioistuin on siten katsonut, että tällaiset toimenpiteet voivat osoittautua merkittäviksi silloin, kun kyseisillä markkinoilla on lääkemarkkinoiden tavoin lukuisia markkinoille pääsyn esteitä (ks. vastaavasti tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym., C‑307/18, EU:C:2020:52, 43 kohta).

77      Kaiken edellä esitetyn perusteella kolmanteen, neljänteen, viidenteen, kuudenteen, seitsemänteen ja yhdeksänteen kysymykseen on vastattava, että SEUT 101 artiklan 1 kohtaa on tulkittava siten, että kulutushyödykkeiden vähittäismyyntiverkostoa ylläpitävää yritystä on pidettävä sähkömarkkinoilla sellaisen sähköntoimittajan mahdollisena kilpailijana, jonka kanssa se on tehnyt kilpailukieltoehdon sisältävän kumppanuussopimuksen, vaikka kyseinen yritys ei harjoittaisi mitään toimintaa näillä tuotemarkkinoilla kyseisen sopimuksen tekemishetkellä, edellyttäen, että kaikkien yhtäpitävien tosiseikkojen, joissa otetaan huomioon markkinoiden rakenne sekä niiden toimintaa sääntelevä taloudellinen ja oikeudellinen asiayhteys, perusteella osoitetaan, että mainitulla yrityksellä on tosialliset ja konkreettiset mahdollisuudet päästä kyseisille markkinoille ja kilpailla kyseisen sähköntoimittajan kanssa.

 Yhdestoista kysymys, joka koskee vertikaalisen sopimuksen ja horisontaalisen sopimuksen välistä eroa

78      Yhdennellätoista kysymyksellään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kysyy, onko SEUT 101 artiklan 3 kohtaa, luettuna yhdessä asetuksen N:o 330/2010 1 artiklan 1 kohdan a alakohdan kanssa, tulkittava siten, että kahden yrityksen, jotka toimivat eri tuotemarkkinoilla, jotka eivät sijoitu toistensa tuotantoketjun alku- tai loppupäähän, välinen liikekumppanuussopimus kuuluu vertikaalisten sopimusten ja edustussopimusten ryhmiin, kun tällä sopimuksella pyritään edistämään näiden kahden yrityksen tuotteiden myyntiä ristikkäisiä myynninedistämistoimia ja alennuksia koskevan mekanismin avulla ja kumpikin näistä yrityksistä vastaa osasta tämän kumppanuuden täytäntöönpanoon liittyviä kustannuksia.

79      Aluksi on huomautettava yhtäältä, että – kuten julkisasiamies on todennut ratkaisuehdotuksensa 98 kohdassa – ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on arvioitava kilpailukieltoehdon kilpailua rajoittavaa luonnetta riippumatta pääasiassa kyseessä olevan kumppanuussopimuksen luonteesta erityisesti sen valossa, onko ehto liitännäinen kyseiseen sopimukseen nähden. Tähän kysymykseen on siis vastattava yksinomaan viimeksi mainitun vaihtoehdon näkökulmasta.

80      Toisaalta SEUT 101 artiklan 3 kohdassa määrätään SEUT 101 artiklan 1 kohdan soveltamista koskevasta poikkeuksesta sellaisten sopimusten osalta, joiden edut ylittävät kilpailunvastaiset vaikutukset. Ensin mainitun määräyksen soveltamiseksi asetuksessa N:o 330/2010 vahvistetaan tiettyjen sopimusryhmien osalta edellytykset, joiden täyttyessä mainitussa määräyksessä tehty poikkeus voidaan panna täytäntöön. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävänä on siis tarkistaa paitsi se, kuuluuko pääasiassa kyseessä oleva kumppanuussopimus johonkin näin yksilöidyistä sopimusten ryhmistä, tarvittaessa myös se, täyttyvätkö kaikki mainitussa asetuksessa säädetyt edellytykset tosiasiallisesti, jotta pääasiassa kyseessä olevaan kumppanuussopimukseen voidaan soveltaa mainitussa määräyksessä tehtyä poikkeusta.

81      Tämän täsmennyksen jälkeen on todettava, että asetuksen N:o 330/2010 1 artiklan 1 kohdan a alakohdan mukaan ”vertikaalinen sopimus” tarkoittaa sopimusta tai yhdenmukaistettua menettelytapaa, jota sovelletaan sopimuksen tai yhdenmukaistetun menettelytavan kannalta eri tuotanto- tai jakeluportailla toimivien kahden tai useamman yrityksen välillä ja joka liittyy edellytyksiin, joiden täyttyessä osapuolet voivat ostaa, myydä tai jälleenmyydä tiettyjä tavaroita tai palveluita.

82      Vertikaalisista rajoituksista annetuissa suuntaviivoissa edustussopimukset mainitaan vertikaalisina sopimuksina, jotka eivät lähtökohtaisesti kuulu SEUT 101 artiklan 1 kohdan soveltamisalaan, ja ne määritellään sopimuksiksi, joilla kauppaedustajalle annetaan valtuudet neuvotella sopimuksista ja/tai tehdä sopimuksia toisen henkilön eli päämiehen lukuun, kun tarkoituksena on esimerkiksi päämiehen toimittamien tavaroiden tai palveluiden myynti. Kuten suuntaviivojen 13 kohdasta ilmenee, ratkaiseva tekijä arvioitaessa, sovelletaanko SEUT 101 artiklan 1 kohtaa, on kauppaedustajan taloudellinen tai kaupallinen riski niiden toimintojen osalta, joita hoitamaan päämies on kauppaedustajan nimittänyt. Toisin sanoen tätä määräystä sovellettaessa sopimus katsotaan edustussopimukseksi, jos kauppaedustajan riski on olematon tai merkityksetön päämiehen lukuun tehtyjen tai neuvoteltujen sopimusten osalta.

83      Nyt käsiteltävässä asiassa pääasian valittajat väittävät, että pääasiassa kyseessä olevaa kumppanuussopimusta on pidettävä kahtena ristikkäisenä edustussopimuksena, joissa kummankin sopimuspuolen tehtävänä on edistää toisen sopimuspuolen myyntiä. Ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee kuitenkin, että kumppanuussopimuksen osapuolet vastasivat tasapuolisesti EDP Continente ‑ohjelman täytäntöönpanokustannuksista.

84      Tältä osin tämän tuomion 81 ja 82 kohdasta ilmenee, ettei edustussopimukseksi voida luokitella sopimusta, jossa sopimuspuolten kesken jaetaan siinä määrättyihin liiketoimiin liittyvät riskit. Tällaista luokittelua ei myöskään voida tehdä silloin, kun sopimuspuolet eivät kyseistä sopimusta tai yhdenmukaistettua menettelytapaa soveltaessaan toimi samassa tuotanto- tai jakeluketjussa.

85      On kuitenkin yksinomaan ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävänä luokitella pääasiassa kyseessä oleva kumppanuussopimus ottamalla huomioon kaikki edellä esitetyt täsmennykset.

86      Edellä esitetyn perusteella yhdenteentoista kysymykseen on vastattava, että SEUT 101 artiklan 3 kohtaa, luettuna yhdessä asetuksen N:o 330/2010 1 artiklan 1 kohdan a alakohdan kanssa, on tulkittava siten, että kahden yrityksen, jotka toimivat eri tuotemarkkinoilla, jotka eivät sijoitu toistensa tuotantoketjun alku- tai loppupäähän, välinen liikekumppanuussopimus ei kuulu vertikaalisten sopimusten eikä edustussopimusten ryhmiin, kun tällä sopimuksella pyritään edistämään näiden kahden yrityksen tuotteiden myyntiä ristikkäisiä myynninedistämistoimia ja alennuksia koskevan mekanismin avulla ja kumpikin näistä yrityksistä vastaa osasta tämän kumppanuuden täytäntöönpanoon liittyviä kustannuksia.

 Kymmenes kysymys, joka koskee liitännäisrajoituksen käsitettä

87      Kymmenennellä kysymyksellään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kysyy, onko SEUT 101 artiklan 1 kohtaa tulkittava siten, että kahden eri tuotemarkkinoilla toimivan yrityksen väliseen liikekumppanuussopimukseen, jolla pyritään edistämään näiden kahden yrityksen tuotteiden myyntiä ristikkäisiä myynninedistämistoimia ja alennuksia koskevan mekanismin avulla, sisältyvää kilpailukieltoehtoa voidaan pitää tämän kumppanuussopimuksen liitännäisrajoituksena.

88      Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan on niin, että jos tietty järjestely tai toiminta jää kilpailuvaikutustensa neutraaliuden tai myönteisyyden vuoksi SEUT 101 artiklan 1 kohdassa määrätyn kieltoperiaatteen soveltamisalan ulkopuolelle, tähän järjestelyyn tai toimintaan osallistuvan toimijan tai toimijoiden kaupallisen itsemääräämisoikeuden rajoitus ei myöskään kuulu mainitun kieltoperiaatteen soveltamisalaan, jos kyseinen rajoitus on objektiivisesti tarpeellinen asianomaisen järjestelyn tai toiminnan toteuttamiseksi ja oikeassa suhteessa järjestelyn tai toiminnan tavoitteisiin (ks. vastaavasti tuomio 11.9.2014, MasterCard ym. v. komissio, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, 89 kohta ja tuomio 23.1.2018, F. Hoffmann-La Roche ym., C‑179/16, EU:C:2018:25, 69 kohta).

89      Niinpä silloin, kun tällaista pääjärjestelyn tai päätoiminnan rajoitusta ei voida erottaa järjestelyn tai toiminnan olemassaoloa tai sen tarkoitusta vaarantamatta, on tarkasteltava rajoituksen yhteensoveltuvuutta SEUT 101 artiklan kanssa yhdessä sen pääjärjestelyn tai päätoiminnan yhteensoveltuvuuden kanssa, jonka liitännäisrajoituksena tätä rajoitusta on pidettävä, siitä huolimatta, että erikseen tarkasteltuna samanlainen rajoitus voi ensiarviolta vaikuttaa kuuluvan SEUT 101 artiklan 1 kohdan kieltoperiaatteen soveltamisalaan (ks. vastaavasti tuomio 11.9.2014, MasterCard ym. v. komissio, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, 90 kohta ja tuomio 23.1.2018, F. Hoffmann-La Roche ym., C‑179/16, EU:C:2018:25, 70 kohta).

90      Kun on kyse sen määrittämisestä, voiko kilpailunvastainen rajoitus välttyä SEUT 101 artiklan 1 kohdassa määrätyn kiellon soveltamiselta sillä perusteella, että sitä on pidettävä sellaisen pääjärjestelyn liitännäisrajoituksena, joka ei ole kilpailunvastainen, on tutkittava, olisiko tämän järjestelyn toteuttaminen mahdotonta ilman kyseistä rajoitusta. Se seikka, että kyseinen järjestely olisi ilman tätä rajoitusta vaikeammin toteutettavissa tai kannattamattomampi, ei tee tästä rajoituksesta liitännäisrajoitukseksi luonnehtimisen edellyttämällä tavalla objektiivisesti tarpeellista. Tällainen tulkinta merkitsisi nimittäin kyseisen käsitteen ulottamista sellaisiin rajoituksiin, jotka eivät ole ehdottoman tarpeellisia pääjärjestelyn toteuttamiseksi. Tällaisella lopputuloksella vaarannettaisiin SEUT 101 artiklan 1 kohdassa määrätyn kiellon tehokas vaikutus (ks. vastaavasti tuomio 11.9.2014, MasterCard ym. v. komissio, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, 91 kohta ja tuomio 23.1.2018, F. Hoffmann-La Roche ym., C‑179/16, EU:C:2018:25, 71 kohta).

91      Nyt käsiteltävässä asiassa ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee, että kukin pääasiassa kyseessä olevan kumppanuussopimuksen sopimuspuolista sitoutui siihen sisältyvän kilpailukieltoehdon nojalla olemaan kehittämättä suoraan tai välillisesti toimintaa markkinoilla, joilla toinen sopimuskumppani toimi, kahden vuoden ajan, mikä ylitti vuodella kyseisen kumppanuussopimuksen keston. Erityisesti sähköntoimitusmarkkinoiden osalta tämä kilpailukieltoehto ei rajoittunut pelkästään pienjännitesähkön toimittamiseen kuten kyseessä oleva kumppanuussopimus, vaan se kattoi myös sähkön toimittamisen teollisuusasiakkaille keski- ja suurjännitekäyttöön. Kyseisessä ehdossa myös kiellettiin Modelo Continentea neuvottelemasta tai tekemästä toisen sähköntoimittajan kanssa sopimusta, jonka tarkoituksena tai seurauksena oli sähköntoimitukseen liittyvien alennusten tai muiden rahallisten etujen myöntäminen.

92      Pääasian valittajat väittävät, että pääasiassa kyseessä olevaan kumppanuussopimukseen sisältyvän kilpailukieltoehdon tarkoituksena oli ainoastaan estää kyseisen sopimuksen osapuolia hyödyntämästä EDP Continente ‑ohjelman toteuttamiseksi vaihdettuja kaupallisesti arkaluonteisia tietoja ja että nämä tiedot koskivat muun muassa EDP Continente ‑ohjelmaan liittyneiden asiakkaiden sähkönkulutusmallia. Salassapitoa sekä immateriaalioikeuksien suojaa ja tietosuojaa koskevat lausekkeet eivät kuitenkaan pääasian valittajien mukaan riittäneet suojaamaan investointeja ja jaettua taitotietoa. Pääasiassa kyseessä olevalla kilpailukieltoehdolla pystyttiin siis kattamaan tämä riski.

93      Tältä osin ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on arvioitava, oliko tämä kilpailukieltoehto objektiivisesti tarpeellinen pääasiassa kyseessä olevan kumppanuussopimuksen täytäntöönpanemiseksi ja oliko se oikeassa suhteessa kyseisellä sopimuksella tavoiteltuihin päämääriin nähden. Tätä varten on muun muassa tarkistettava, ettei ollut olemassa vähemmän kilpailua rajoittavaa ratkaisua, johon mainitun sopimuksen osapuolet olisivat voineet turvautua sopimuksen tekohetkellä näiden tavoitteiden saavuttamiseksi. Tätä varten ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin voi ottaa huomioon muun muassa kilpailukieltoehdon ulottuvuuden selvittääkseen, vastaako se pääasiassa kyseessä olevan kumppanuussopimuksen tarkoitusta sekä alueellista ja ajallista ulottuvuutta.

94      Edellä esitetystä seuraa, että kymmenenteen kysymykseen on vastattava, että SEUT 101 artiklan 1 kohtaa on tulkittava siten, että kahden eri tuotemarkkinoilla toimivan yrityksen väliseen liikekumppanuussopimukseen, jolla pyritään edistämään näiden kahden yrityksen tuotteiden myyntiä ristikkäisiä myynninedistämistoimia ja alennuksia koskevan mekanismin avulla, sisältyvää kilpailukieltoehtoa ei voida pitää tämän kumppanuussopimuksen liitännäisrajoituksena, paitsi jos tästä ehdosta aiheutuva rajoitus on objektiivisesti tarpeellinen kyseisen kumppanuussopimuksen täyttämiseksi ja oikeassa suhteessa sen tavoitteisiin nähden.

 Ensimmäinen ja kahdeksas kysymys, jotka koskevat tarkoitukseen perustuvan kilpailunrajoituksen ja vaikutukseen perustuvan kilpailunrajoituksen välistä eroa

95      Ensimmäisellä ja kahdeksannella kysymyksellään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kysyy, onko SEUT 101 artiklan 1 kohtaa tulkittava siten, että kilpailukieltoehtoa, jolla muun muassa kielletään liikekumppanuussopimuksen yhteydessä kyseisen sopimuksen osapuolta tulemasta kansallisille sähköntoimitusmarkkinoille, joilla toinen kyseisen sopimuksen osapuolista on merkittävä toimija, kun samaan aikaan ovat käynnissä kyseisten markkinoiden vapautumisen viimeiset vaiheet, on pidettävä sopimuksena, jonka tarkoituksena on estää kilpailu taikka rajoittaa tai vääristää sitä, vaikka kuluttajat saavat kyseisestä sopimuksesta tiettyjä etuja ja vaikka kyseisen kilpailukieltoehdon voimassaolo on ajallisesti rajoitettu.

96      SEUT 101 artiklan 1 kohdan mukaan sisämarkkinoille soveltumattomia ja kiellettyjä ovat sellaiset yritysten väliset sopimukset, yritysten yhteenliittymien päätökset sekä yritysten yhdenmukaistetut menettelytavat, jotka ovat omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan ja joiden tarkoituksena on estää kilpailu sisämarkkinoilla taikka rajoittaa tai vääristää sitä tai joista seuraa, että kilpailu estyy, rajoittuu tai vääristyy sisämarkkinoilla.

97      Jotta sopimus kuuluisi SEUT 101 artiklan 1 kohdassa määrätyn kiellon piiriin, sopimuksen on oltava sellainen, että sen ”tarkoituksena tai vaikutuksena” on kilpailun estäminen, rajoittaminen tai vääristäminen sisämarkkinoilla. Unionin tuomioistuimen 30.6.1966 annetusta tuomiosta LTM (56/65, EU:C:1966:38) lähtien vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tämän edellytyksen vaihtoehtoisuus, joka osoitetaan konjunktiolla ”tai”, johtaa siihen, että on tarkasteltava ensiksi sopimuksen tarkoitusta (ks. vastaavasti tuomio 26.11.2015, Maxima Latvija, C‑345/14, EU:C:2015:784, 16 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja tuomio 18.11.2021, Visma Enterprise, C‑306/20, EU:C:2021:935, 54 ja 55 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Näin ollen on niin, että kun sopimuksen kilpailunvastainen tarkoitus on osoitettu, ei ole tarpeen tutkia sen vaikutuksia kilpailuun (tuomio 29.6.2023, Super Bock Bebidas, C‑211/22, EU:C:2023:529, 31 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

98      Lisäksi tarkoitukseen perustuvan kilpailurajoituksen käsitettä on tulkittava suppeasti. Kyseistä käsitettä voidaan soveltaa ainoastaan tietyntyyppisiin yritysten välisiin toiminnan yhteensovittamisiin, jotka ilmentävät siinä määrin riittävää vahingollisuutta kilpailulle, että voidaan katsoa, että niiden vaikutusten tutkiminen ei ole tarpeen (tuomio 29.6.2023, Super Bock Bebidas, C‑211/22, EU:C:2023:529, 32 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

99      Tietyntyyppisiset yritysten väliset kollusiiviset käytännöt ovat nimittäin itsessään ja kun otetaan huomioon niiden määräysten sisältö, niiden tavoitteet sekä taloudellinen ja oikeudellinen asiayhteys, johon ne kuuluvat, riittävän vahingollisia kilpailulle, jotta voidaan katsoa, ettei niiden vaikutusten tutkiminen ole tarpeen, koska tiettyjen yritysten välisten toiminnan yhteensovittamisen tyyppien voidaan jo luonteensa puolesta katsoa haittaavan normaalin kilpailun asianmukaista toimintaa (ks. vastaavasti tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym., C‑307/18, EU:C:2020:52, 67 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

100    Näihin kollusiivisiin käytäntöihin, jotka voivat kuulua tarkoitukseen perustuvien rajoitusten luokkaan, kuuluvat markkinoiden jakamista koskevat sopimukset. Tällaiset sopimukset merkitsevät nimittäin erityisen vakavia kilpailusääntöjen rikkomisia (ks. vastaavasti tuomio 5.12.2013, Solvay Solexis v. komissio, C‑449/11 P, EU:C:2013:802, 82 kohta ja tuomio 4.9.2014, YKK ym. v. komissio, C‑408/12 P, EU:C:2014:2153, 26 kohta), koska niillä on itsessään kilpailua rajoittava tarkoitus ja ne kuuluvat SEUT 101 artiklan 1 kohdassa nimenomaisesti kiellettyyn sopimusten luokkaan, eikä tällaista tarkoitusta voida oikeuttaa analysoimalla sitä taloudellista asiayhteyttä, johon kyseessä oleva kilpailunvastainen menettely kuuluu (ks. vastaavasti tuomio 20.1.2016, Toshiba Corporation v. komissio, C‑373/14 P, EU:C:2016:26, 28 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

101    Sama koskee markkinoilta sulkemista koskevia sopimuksia, joiden tarkoituksena on poistaa potentiaalinen kilpailu ja estää vapaa kilpailu pitämällä mahdollinen kilpailija kyseisten markkinoiden ulkopuolella.

102    Tällaisessa tilanteessa sopimuksen taloudellisen ja oikeudellisen asiayhteyden tarkastelu voidaan rajoittaa siihen, mikä osoittautuu ehdottoman tarpeelliseksi tarkoitukseen perustuvan kilpailunrajoituksen olemassaolon toteamiseksi (ks. vastaavasti tuomio 20.1.2016, Toshiba Corporation v. komissio, C‑373/14 P, EU:C:2016:26, 29 kohta). Tämänkaltaisen sopimuksen kilpailunvastaisen tarkoituksen voi tältä osin vahvistaa se, että se liittyy markkinoiden vapauttamisen erityiseen asiayhteyteen, joka vastaa merkittävien markkinoille pääsyn esteiden purkamista.

103    Unionin tuomioistuin on myös todennut, että kun kyseisen sopimuksen osapuolet vetoavat sopimukseen liittyviin kilpailua edistäviin vaikutuksiin, nämä vaikutukset on tämän sopimuksen asiayhteyden osatekijöinä otettava asianmukaisesti huomioon luonnehdittaessa se tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi siltä osin kuin ne voivat saattaa kyseenalaiseksi kokonaisarvioinnin, joka koskee kyseessä olevan kollusiivisen käytännön riittävää vahingollisuutta kilpailulle, ja näin ollen sen luonnehdinnan tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi (tuomio 12.1.2023 HSBC Holdings ym. v. komissio, C‑883/19 P, EU:C:2023:11, 139 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

104    Pelkkä kilpailua edistävien vaikutusten olemassaolo ei kuitenkaan riitä tällaisen luonnehdinnan sivuuttamiseen. Luokittelu tarkoitukseen perustuvaksi kilpailunrajoitukseksi voidaan sivuuttaa ainoastaan, jos tällaiset vaikutukset on näytetty toteen, ne ovat merkityksellisiä, kyseiselle sopimukselle ominaisia ja riittävän merkittäviä ja niiden perusteella voidaan kohtuudella epäillä kyseisen sopimuksen riittävää vahingollisuutta kilpailulle (ks. vastaavasti tuomio 30.1.2020, Generics (UK) ym., C‑307/18, EU:C:2020:52, 103 ja 105–107 kohta).

105    Nyt käsiteltävässä asiassa ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on otettava huomioon se ennakkoratkaisupyynnössä esiin tuomansa seikka, että pääasiassa kyseessä olevan kilpailukieltoehdon soveltaminen ajoittui Portugalin sähköntoimitusmarkkinoiden vapauttamisen viimeisen vaiheen erityiseen asiayhteyteen. Samoin ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on siinä tapauksessa, että kilpailukieltoehto ei ollut pääasiassa kyseessä olevan kumppanuussopimuksen liitännäisrajoitus, tarkistettava, olivatko kilpailua edistävät vaikutukset, joihin pääasian valittajat vetoavat, tosiasiallisesti ominaisia tälle ehdolle eivätkä vain kyseiseen sopimukseen liittyviä.

106    Kaiken edellä esitetyn perusteella ensimmäiseen ja kahdeksanteen kysymykseen on vastattava, että SEUT 101 artiklan 1 kohtaa on tulkittava siten, että kilpailukieltoehtoa, jolla muun muassa kielletään liikekumppanuussopimuksen yhteydessä kyseisen sopimuksen osapuolta tulemasta kansallisille sähköntoimitusmarkkinoille, joilla toinen kyseisen sopimuksen osapuolista on merkittävä toimija, kun samaan aikaan ovat käynnissä kyseisten markkinoiden vapautumisen viimeiset vaiheet, on pidettävä sopimuksena, jonka tarkoituksena on estää kilpailu taikka rajoittaa tai vääristää sitä, vaikka kuluttajat saavat kyseisestä sopimuksesta tiettyjä etuja ja vaikka kyseisen kilpailukieltoehdon voimassaolo on ajallisesti rajoitettu, edellyttäen, että tämän ehdon sisällön sekä sen taloudellisen ja oikeudellisen asiayhteyden tarkastelusta ilmenee, että kyseinen ehto on riittävän vahingollinen kilpailulle, jotta voidaan katsoa, ettei sen vaikutusten tutkiminen ole tarpeen.

 Oikeudenkäyntikulut

107    Pääasian asianosaisten osalta asian käsittely unionin tuomioistuimessa on välivaihe kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan asian käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisen tuomioistuimen asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta. Oikeudenkäyntikuluja, jotka ovat aiheutuneet muille kuin näille asianosaisille huomautusten esittämisestä unionin tuomioistuimelle, ei voida määrätä korvattaviksi.

Näillä perusteilla unionin tuomioistuin (kolmas jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti:

1)      SEUT 101 artiklan 1 kohtaa

on tulkittava siten, että

kulutushyödykkeiden vähittäismyyntiverkostoa ylläpitävää yritystä on pidettävä sähkömarkkinoilla sellaisen sähköntoimittajan mahdollisena kilpailijana, jonka kanssa se on tehnyt kilpailukieltoehdon sisältävän kumppanuussopimuksen, vaikka kyseinen yritys ei harjoittaisi mitään toimintaa näillä tuotemarkkinoilla kyseisen sopimuksen tekemishetkellä, edellyttäen, että kaikkien yhtäpitävien tosiseikkojen, joissa otetaan huomioon markkinoiden rakenne sekä niiden toimintaa sääntelevä taloudellinen ja oikeudellinen asiayhteys, perusteella osoitetaan, että mainitulla yrityksellä on tosialliset ja konkreettiset mahdollisuudet päästä kyseisille markkinoille ja kilpailla kyseisen sähköntoimittajan kanssa.

2)      SEUT 101 artiklan 3 kohtaa, luettuna yhdessä Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 101 artiklan 3 kohdan soveltamisesta tiettyihin vertikaalisten sopimusten ja yhdenmukaistettujen menettelytapojen ryhmiin 20.4.2010 annetun komission asetuksen (EU) N:o 330/2010 1 artiklan 1 kohdan a alakohdan kanssa,

on tulkittava siten, että

kahden yrityksen, jotka toimivat eri tuotemarkkinoilla, jotka eivät sijoitu toistensa tuotantoketjun alku- tai loppupäähän, välinen liikekumppanuussopimus ei kuulu vertikaalisten sopimusten eikä edustussopimusten ryhmiin, kun tällä sopimuksella pyritään edistämään näiden kahden yrityksen tuotteiden myyntiä ristikkäisiä myynninedistämistoimia ja alennuksia koskevan mekanismin avulla ja kumpikin näistä yrityksistä vastaa osasta tämän kumppanuuden täytäntöönpanoon liittyviä kustannuksia.

3)      SEUT 101 artiklan 1 kohtaa

on tulkittava siten, että

kahden eri tuotemarkkinoilla toimivan yrityksen väliseen liikekumppanuussopimukseen, jolla pyritään edistämään näiden kahden yrityksen tuotteiden myyntiä ristikkäisiä myynninedistämistoimia ja alennuksia koskevan mekanismin avulla, sisältyvää kilpailukieltoehtoa ei voida pitää tämän kumppanuussopimuksen liitännäisrajoituksena, paitsi jos tästä ehdosta aiheutuva rajoitus on objektiivisesti tarpeellinen kyseisen kumppanuussopimuksen täyttämiseksi ja oikeassa suhteessa sen tavoitteisiin nähden.

4)      SEUT 101 artiklan 1 kohtaa

on tulkittava siten, että

kilpailukieltoehtoa, jolla muun muassa kielletään liikekumppanuussopimuksen yhteydessä kyseisen sopimuksen osapuolta tulemasta kansallisille sähköntoimitusmarkkinoille, joilla toinen kyseisen sopimuksen osapuolista on merkittävä toimija, kun samaan aikaan ovat käynnissä kyseisten markkinoiden vapautumisen viimeiset vaiheet, on pidettävä sopimuksena, jonka tarkoituksena on estää kilpailu taikka rajoittaa tai vääristää sitä, vaikka kuluttajat saavat kyseisestä sopimuksesta tiettyjä etuja ja vaikka kyseisen kilpailukieltoehdon voimassaolo on ajallisesti rajoitettu, edellyttäen, että tämän ehdon sisällön sekä sen taloudellisen ja oikeudellisen asiayhteyden tarkastelusta ilmenee, että kyseinen ehto on riittävän vahingollinen kilpailulle, jotta voidaan katsoa, ettei sen vaikutusten tutkiminen ole tarpeen.

Allekirjoitukset

*      Oikeudenkäyntikieli: portugali.