URTEIL DES GERICHTS (Dritte Kammer)
16. Oktober 2013(*)
„Gemeinschaftsmarke – Widerspruchsverfahren – Anmeldung der Gemeinschaftswortmarke Maxigesic – Ältere Gemeinschaftswortmarke OXYGESIC – Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 207/2009“
In der Rechtssache T‑328/12
Mundipharma GmbH mit Sitz in Limburg a. d. Lahn (Deutschland), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt F. Nielsen,
Klägerin,
gegen
Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch D. Walicka als Bevollmächtigte,
Beklagter,
andere Beteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer des HABM und Streithelferin vor dem Gericht:
AFT Pharmaceuticals Ltd mit Sitz in Takapuna (Neuseeland), Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte M. Nentwig, L. Kouker und G. M. Becker,
betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des HABM vom 23. Mai 2012 (Sache R 1788/2010‑4) zu einem Widerspruchsverfahren zwischen der Mundipharma GmbH und der AFT Pharmaceuticals Ltd
erlässt
DAS GERICHT (Dritte Kammer)
unter Mitwirkung des Präsidenten O. Czúcz, der Richterin I. Labucka und des Richters D. Gratsias (Berichterstatter),
Kanzler: T. Weiler, Verwaltungsrätin,
aufgrund der am 24. Juli 2012 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,
aufgrund der am 2. November 2012 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortungen des HABM und der Streithelferin,
auf die mündliche Verhandlung vom 29. Mai 2013
folgendes
Urteil
Vorgeschichte des Rechtsstreits
1 Am 10. Juli 2008 meldete die Streithelferin, die AFT Pharmaceuticals Ltd, gemäß der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in ihrer geänderten Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EG] Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke [ABl. L 78, S. 1]) beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) eine Gemeinschaftsmarke an.
2 Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um das Wortzeichen Maxigesic.
3 Die Waren, für die die Eintragung beantragt wurde, gehören zur Klasse 5 im Sinne des Abkommens von Nizza vom 15. Juni 1957 über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken in seiner revidierten und geänderten Fassung und entsprechen der Beschreibung „Pharmazeutische Erzeugnisse; Schmerzmittel; schmerzstillende Medikamente“.
4 Die Anmeldung wurde im Blatt für Gemeinschaftsmarken Nr. 40/2008 vom 6. Oktober 2008 veröffentlicht.
5 Am 5. Januar 2009 erhob die Klägerin, die Mundipharma GmbH, nach Art. 41 der Verordnung Nr. 207/2009 Widerspruch gegen die Eintragung der angemeldeten Marke für die oben in Randnr. 3 genannten Waren.
6 Der Widerspruch war auf die ältere Gemeinschaftswortmarke OXYGESIC gestützt, die am 27. Januar 1999 unter der Nr. 537886 eingetragen und deren Schutz bis zum 14. Mai 2017 verlängert worden war, und zwar für folgender Beschreibung entsprechende Waren in Klasse 5 „Pharmazeutische Präparate für die Anwendung beim Menschen“. Für den Widerspruch wurden die Widerspruchsgründe des Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 angeführt.
7 Am 13. Juli 2009 beantragte die Streithelferin die Zurückweisung des Widerspruchs und machte die Nichtbenutzung der älteren Marke geltend.
8 Die Widerspruchsabteilung des HABM ging davon aus, dass die ältere Marke in Verbindung mit Schmerzmitteln in Deutschland benutzt worden sei, und gab dem Widerspruch am 31. August 2010 statt.
9 Am 15. September 2010 legte die Streithelferin beim HABM gemäß den Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009 Beschwerde gegen die Entscheidung der Widerspruchsabteilung ein.
10 Mit Entscheidung vom 23. Mai 2012 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) hob die Vierte Beschwerdekammer des HABM die Entscheidung der Widerspruchsabteilung auf und wies den Widerspruch zurück.
11 Im Einzelnen vertrat die Beschwerdekammer die Auffassung, dass die ältere Marke für die Waren „Schmerzmittel“ als benutzt anzusehen sei, und zwar ohne Einschränkung auf verschreibungspflichtige Medikamente. Diese von der älteren Marke erfassten Waren seien mit den von der angemeldeten Marke erfassten offenkundig identisch. Außerdem bestehe zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen ein geringer Grad visueller Ähnlichkeit und ein mittlerer Grad klanglicher Ähnlichkeit. In begrifflicher Hinsicht seien die Marken unterschiedlich. Die Beschwerdekammer kam zu dem Ergebnis, dass trotz der Identität der Waren und bei Berücksichtigung der normalen Kennzeichnungskraft der älteren Marke keine Verwechslungsgefahr bestehe, da erstens der gemeinsame Bestandteil „gesic“ – der sich aus dem englischen Begriff „analgesic“ (Analgetikum) ableite, beschreibend sei und im Bereich der Schmerzmittel vielfach verwendet werde – kennzeichnungsschwach sei, zweitens deutliche, vor allem begriffliche Unterschiede am Wortanfang der Zeichen bestünden und drittens die Verbraucher eine erhöhte Aufmerksamkeit aufbrächten.
Anträge der Verfahrensbeteiligten
12 Die Klägerin beantragt,
– die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
– dem HABM die Kosten aufzuerlegen.
13 Das HABM und die Streithelferin beantragen,
– die Klage abzuweisen;
– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Rechtliche Würdigung
14 Die Klägerin stützt ihre Klage auf einen einzigen Klagegrund, mit dem sie einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 rügt.
15 Sie macht im Wesentlichen geltend, dass die Beschwerdekammer das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 zu Unrecht verneint habe. Wegen der Identität der betreffenden Waren und der in der Gesamtheit normalen Kennzeichnungskraft der älteren Marke könne das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr nur dann ausgeschlossen werden, wenn der Grad der Ähnlichkeit der Zeichen hinreichend schwach sei, was hier nicht der Fall sei. Im Übrigen sei die grundsätzlich gesteigerte Aufmerksamkeit, die der Verbraucher gesundheitsbezogenen Produkten entgegenbringe, nicht geeignet, die Verwechslungsgefahr zu mindern, da es sich bei den im vorliegenden Fall betroffenen Waren um Schmerzmittel handle, die nicht verschreibungspflichtig seien und die abgegeben werden könnten, ohne dass der Verbraucher sich von einem Arzt oder Apotheker beraten lassen müsste.
16 Das HABM und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
17 Nach Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 ist die angemeldete Marke auf Widerspruch des Inhabers einer älteren Marke von der Eintragung ausgeschlossen, wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen in dem Gebiet besteht, in dem die ältere Marke Schutz genießt. Dabei schließt die Gefahr von Verwechslungen die Gefahr ein, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.
18 Nach ständiger Rechtsprechung liegt eine Verwechslungsgefahr vor, wenn das Publikum glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Nach dieser Rechtsprechung ist das Vorliegen der Verwechslungsgefahr umfassend gemäß der Wahrnehmung der fraglichen Zeichen und Waren oder Dienstleistungen durch die maßgeblichen Verkehrskreise und unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Wechselbeziehung zwischen der Zeichenähnlichkeit und der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen, zu beurteilen (vgl. Urteil des Gerichts vom 9. Juli 2003, Laboratorios RTB/HABM – Giorgio Beverly Hills [GIORGIO BEVERLY HILLS], T‑162/01, Slg. 2003, II‑2821, Randnrn. 30 bis 33 und die dort angeführte Rechtsprechung).
19 Im Rahmen der Anwendung von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 setzt eine Verwechslungsgefahr voraus, dass Identität oder Ähnlichkeit zwischen den einander gegenüberstehenden Marken und zugleich Identität oder Ähnlichkeit zwischen den mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen besteht. Es handelt sich hierbei um kumulative Voraussetzungen (vgl. Urteil des Gerichts vom 22. Januar 2009, Commercy/HABM – easyGroup IP Licensing [easyHotel], T‑316/07, Slg. 2009, II‑43, Randnr. 42 und die dort angeführte Rechtsprechung).
20 Nach der Rechtsprechung ist bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr auf einen normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der in Frage stehenden Art von Waren abzustellen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers je nach Art der in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann (vgl. Urteil des Gerichts vom 13. Februar 2007, Mundipharma/HABM – Altana Pharma [RESPICUR], T‑256/04, Slg. 2007, II‑449, Randnr. 42 und die dort angeführte Rechtsprechung).
21 Konkret in Bezug auf pharmazeutische Erzeugnisse ist der Rechtsprechung zu entnehmen, dass bei Arzneimitteln die maßgeblichen Verkehrskreise aus den Fachleuten der Medizin und den Patienten als den Endverbrauchern dieser Produkte bestehen (vgl. Urteil des Gerichts vom 15. Dezember 2010, Novartis/HABM – Sanochemia Pharmazeutika [TOLPOSAN], T‑331/09, Slg. 2010, II‑5967, Randnr. 21 und die dort angeführte Rechtsprechung).
22 Im Licht dieser Erwägungen ist zu prüfen, ob im vorliegenden Fall eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 besteht.
Zu den maßgeblichen Verkehrskreisen und zum Grad ihrer Aufmerksamkeit
23 Unstreitig bestehen die maßgeblichen Verkehrskreise zum einen aus Fachkreisen wie Ärzten und Apothekern und zum anderen aus angemessen informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchern.
24 Was die Fachkreise angeht, steht außer Streit, dass sie einen erhöhten Grad an Aufmerksamkeit aufbringen.
25 In Bezug auf den Durchschnittsverbraucher befand die Beschwerdekammer, dass dieser zum einen, da es sich bei den betreffenden Waren um pharmazeutische Erzeugnisse handle, einen erhöhten Grad an Aufmerksamkeit zugrunde lege, zumal es um Erzeugnisse gehe, die seinen gesundheitlichen Zustand beeinflussten, und zum anderen bei seiner Produktwahl durch hoch qualifizierte Fachleute unterstützt werde.
26 Die Klägerin bestreitet nicht, dass die Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers bei einer Begegnung mit pharmazeutischen Erzeugnissen im Allgemeinen gesteigert sei. Jedoch gelte nicht das Gleiche, wenn es wie hier um nicht verschreibungspflichtige Schmerzmittel gehe, da deren Erwerb in der Regel aufgrund von durch medizinische Laien ausgesprochenen und entgegengenommenen Empfehlungen ohne Beratung durch den Arzt oder Apotheker vonstattengehe. In diesem Fall könne die prinzipiell höhere Aufmerksamkeit des Verbrauchers gegenüber Gesundheitsprodukten nicht helfen, Verwechslungen zu entgehen.
27 Nach ständiger Rechtsprechung ist hinsichtlich der Endverbraucher im Fall des rezeptfreien Verkaufs pharmazeutischer Erzeugnisse davon auszugehen, dass die Verbraucher, die als angemessen unterrichtet, aufmerksam und verständig anzusehen sind, an diesen Produkten, da sie ihren gesundheitlichen Zustand beeinflussen, interessiert sind und verschiedene Produktvarianten weniger leicht verwechseln werden. Auch im Fall rezeptpflichtiger Produkte werden die Verbraucher, da es sich um pharmazeutische Erzeugnisse handelt, bei deren Verschreibung einen erhöhten Grad an Aufmerksamkeit aufbringen. Damit kann bei Arzneimitteln, ob sie auf ein Rezept hin abgegeben werden oder nicht, angenommen werden, dass ihnen die normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Verbraucher einen erhöhten Grad an Aufmerksamkeit widmen (vgl. Urteil des Gerichts vom 7. Juni 2012, Meda Pharma/HABM ‒ Nycomed [ALLERNIL], T‑492/09 und T‑147/10, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 29 und die dort angeführte Rechtsprechung). Diese Erwägungen gelten auch dann, wenn es sich bei den in Rede stehenden pharmazeutischen Erzeugnissen um nicht verschreibungspflichtige Schmerzmittel handelt (Urteil TOLPOSAN, oben in Randnr. 21 angeführt, Randnr. 26).
28 Daher ist davon auszugehen, dass die Beschwerdekammer entgegen dem Vorbringen der Klägerin zutreffend angenommen hat, dass der Durchschnittsverbraucher der in Rede stehenden Schmerzmittel einen gesteigerten Grad an Aufmerksamkeit aufbringen wird.
29 Nach Ansicht der Streithelferin ist der Grad an Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers im vorliegenden Fall nicht nur als erhöht, sondern als besonders hoch anzusehen, da es sich bei den von der älteren Marke erfassten Waren um Schmerzmittel handle, die nur aufgrund ärztlicher Verschreibung abgegeben würden, denn die Benutzung dieser Marke sei nur für diese Waren nachgewiesen. Wie die Streithelferin in der mündlichen Verhandlung erläutert hat, wendet sie sich mit diesem Vorbringen gegen die Beurteilung der Beschwerdekammer, wonach davon auszugehen sei, dass die ältere Marke für Schmerzmittel ohne Einschränkung auf verschreibungspflichtige Medikamente benutzt worden sei (siehe oben, Randnr. 11). Soweit aber dieses Argument der Streithelferin als eigenständiges Angriffsmittel gemäß Art. 134 § 2 Abs. 2 der Verfahrensordnung des Gerichts anzusehen sein sollte, ist festzustellen, dass sich die Streithelferin in ihrer Klagebeantwortung darauf beschränkt hat, Klageabweisung zu beantragen, ohne Anträge auf Aufhebung oder Abänderung der angefochtenen Entscheidung gemäß Art. 134 § 3 der Verfahrensordnung zu stellen. In der mündlichen Verhandlung hat sie ihre Anträge im Übrigen nicht geändert. Daher ist festzustellen, dass dieses Angriffsmittel mit keinem Antrag der Streithelferin zusammenhängt und daher zurückzuweisen ist (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 21. Oktober 2008, Aventis Pharma/HABM – Nycomed [PRAZOL], T‑95/07, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 34 und die dort angeführte Rechtsprechung).
30 Jedenfalls hat die Behauptung der Streithelferin, dass nur rezeptpflichtige Schmerzmittel von der älteren Marke erfasst seien, keinerlei Auswirkungen auf den vorliegenden Fall, da der oben angeführten Rechtsprechung (siehe oben, Randnr. 27) zu entnehmen ist, dass der Verbraucher von Arzneimitteln, ob sie auf ein Rezept hin abgegeben werden oder nicht, einen erhöhten Grad an Aufmerksamkeit aufbringen wird.
Zum Vergleich der Waren
31 Es ist nicht bestritten worden, dass die unter die angemeldete Marke fallenden Waren der Klasse 5, nämlich „Pharmazeutische Erzeugnisse; Schmerzmittel; schmerzstillende Medikamente“ mit den von der älteren Marke erfassten Waren „Schmerzmittel“ in derselben Klasse identisch sind.
Zum Vergleich der Zeichen
32 Nach ständiger Rechtsprechung ist bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken nach Bild, Klang oder Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere die unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Für die umfassende Beurteilung dieser Gefahr kommt es entscheidend darauf an, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher dieser Waren oder Dienstleistungen wirkt. Der Durchschnittsverbraucher nimmt dabei eine Marke regelmäßig als Ganzes wahr und achtet nicht auf ihre verschiedenen Einzelheiten (vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 12. Juni 2007, HABM/Shaker, C‑334/05 P, Slg. 2007, I‑4529, Randnr. 35 und die dort angeführte Rechtsprechung).
33 Im Übrigen wird das maßgebliche Publikum nach ständiger Rechtsprechung einen beschreibenden Bestandteil einer komplexen Marke nicht als unterscheidungskräftiges und dominierendes Merkmal des Gesamteindrucks dieser Marke ansehen (vgl. Urteil des Gerichts vom 15. Februar 2005, Cervecería Modelo/HABM – Modelo Continente Hipermercados [NEGRA MODELO], T‑169/02, Slg. 2005, II‑505, Randnr. 34 und die dort angeführte Rechtsprechung).
34 Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdekammer die Auffassung vertreten, dass zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen ein geringer Grad visueller Ähnlichkeit und ein mittlerer Grad klanglicher Ähnlichkeit bestehe. In begrifflicher Hinsicht seien die Marken unterschiedlich. Beim Vergleich dieser Zeichen hat sie insbesondere den beschreibenden Charakter ihrer gemeinsamen Endung „gesic“ sowie die Unterschiede zwischen ihrem jeweiligen Wortanfang berücksichtigt, dem das Publikum im Allgemeinen eine erhöhte Aufmerksamkeit schenke.
Vorbemerkungen
35 Zur gemeinsamen Endung „gesic“ der einander gegenüberstehenden Zeichen ist mit der Beschwerdekammer festzustellen, dass sie vom maßgeblichen Publikum als Ableitung von dem englischen Begriff „analgesic“ (Analgetikum), der Schmerzmittel bedeutet, erkannt werden kann. Wie die Beschwerdekammer in der angefochtenen Entscheidung festgestellt hat, existieren in mehreren europäischen Sprachen vergleichbare Begriffe.
36 Die Klägerin tritt dieser Beurteilung in Bezug auf den durchschnittlichen deutschen Verbraucher entgegen und führt aus, dass dieser, obwohl es in der deutschen Sprache solche Begriffe gebe („Analgesie“ und „analgetische Wirkung“), aus einer auf „gesic“ endenden Marke wegen des fehlenden Wortanfangs „anal“ nicht abzuleiten vermöge, dass sie etwas mit Analgetika (Schmerzmitteln) zu tun habe.
37 Diese Argumentation der Klägerin vermag nicht zu überzeugen. Zum einen ist zu bemerken, dass die deutschen Wörter „Analgesie“ und „analgetisch“, wie die Beschwerdekammer in Randnr. 25 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat, allgemein verständlich sind und der Klageschrift zu entnehmen ist, dass die Klägerin selbst das Wort „Analgesie“ und den Ausdruck „analgetische Wirkung“ als in Deutschland bekannt bezeichnet. Aus der Verfahrensakte des HABM geht im Übrigen hervor, dass die Klägerin diese Begriffe in ihren eigenen Informationsbroschüren über die von der älteren Marke erfassten Schmerzmittel verwendet. Zum anderen ist festzustellen, dass die Endung „gesic“ den Endungen „gesie“ und „getisch“ der deutschen Wörter „Analgesie“ und „analgetisch“ ähnelt, so dass sie vom deutschen Verbraucher auch ohne den Wortanfang „anal“ als Hinweis auf diese Wörter verstanden werden kann. Unter diesen Umständen ist der deutsche Verbraucher in der Lage, die Endung „gesic“ mit Arzneimitteln mit analgetischer Wirkung in Verbindung zu bringen. Folglich hat die Beschwerdekammer zu Recht angenommen, dass aus Sicht des maßgeblichen Publikums, insbesondere des deutschen Verbrauchers, die den einander gegenüberstehenden Zeichen gemeinsame Endung „gesic“ für solche Produkte beschreibend ist.
38 Nach Ansicht der Beschwerdekammer wird dieser beschreibende Charakter der Endung „gesic“ durch die große Zahl von Eintragungen von Marken mit dieser Endung im pharmazeutischen Bereich im Allgemeinen und auf dem Gebiet der Schmerzmittel im Besonderen bestätigt, was zur Folge habe, dass das Publikum an die Verwendung dieser Endung in Verbindung mit solchen Waren gewöhnt ist.
39 Die Klägerin tritt dieser Wertung für die Verkehrskreise in Deutschland entgegen.
40 Insoweit ist festzustellen, dass der Hinweis der Beschwerdekammer auf die Eintragung anderer Marken mit der Endung „gesic“ nur zur Bekräftigung ihrer Beurteilung des beschreibenden Charakters dieser Endung erfolgte, die, wie oben in Randnr. 37 ausgeführt worden ist, zutreffend ist. Es handelt sich daher um eine Hilfserwägung.
41 Jedenfalls können die von der Klägerin hierzu vorgetragenen Argumente diese Beurteilung der Beschwerdekammer nicht entkräften.
42 Diese Beurteilung stützte sich nämlich auf dazu von der Streithelferin im Widerspruchsverfahren vorgelegtes Beweismaterial. Wie sie in ihrer Klagebeantwortung ausführt und wie sich aus der Verfahrensakte des HABM ergibt, hatte die Streithelferin erstens eine Liste mit 17 Gemeinschaftsmarkenregistrierungen für pharmazeutische Erzeugnisse der Klasse 5 im Sinne des Abkommens von Nizza mit dieser Endung, darunter Schmerzmittel, zweitens eine mit Eintragungsnachweisen versehene Liste mit 27 deutschen für pharmazeutische Erzeugnisse der Klasse 5 im Sinne des Abkommens von Nizza eingetragenen Marken mit der Endung „gesic“, darunter Schmerzmittel, und drittens eine Liste mit 26 auf dem Markt für pharmazeutische Erzeugnisse, u. a. für Schmerzmittel, benutzten Marken mit dieser Endung vorgelegt.
43 Die Klägerin bestreitet zwar nicht die Existenz weiterer Eintragungen von Gemeinschaftsmarken mit der Endung „gesic“, macht jedoch geltend, dass es in Deutschland, abgesehen von ihrem eigenen, unter der älteren Marke vertriebenen Erzeugnis nur drei weitere Schmerzpräparate mit dieser Endung gebe, wie aus der „Roten Liste“ für Arzneimittel hervorgehe.
44 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die „Rote Liste“, wie die Verfahrensbeteiligten in der mündlichen Verhandlung erläutert haben, ein von einer privaten Einrichtung veröffentlichtes Nachschlagewerk ist, das sich an Ärzte richtet und einen Überblick über die in Deutschland vertriebenen Arzneimittel bietet. Die Eintragung von Arzneimitteln in diese Liste ist kostenpflichtig und erfolgt auf Antrag von Arzneimittelbetrieben.
45 Demnach handelt es sich um eine Liste, die nicht zwangsläufig alle in Deutschland vertriebenen pharmazeutischen Erzeugnisse enthält. Folglich ist das Argument der Klägerin, auf dieser Liste stünden nur vier Schmerzmittel mit der Endung „gesic“, nicht geeignet, die Beurteilung der Beschwerdekammer in Frage zu stellen, die sich auf detailliertes Beweismaterial, wie es sich aus der Verfahrensakte des HABM ergibt, stützte (siehe oben, Randnr. 42).
46 Aber selbst wenn die vier in der „Roten Liste“ genannten Erzeugnisse die einzigen in der Bundesrepublik Deutschland vertriebenen Schmerzmittel mit der Endung „gesic“ wären, genügte dieser Umstand für die Annahme, dass das deutsche Publikum an die Verwendung dieser Endung für solche Waren gewöhnt ist.
47 Demnach hat die Beschwerdekammer zu Recht angenommen, dass die den einander gegenüberstehenden Zeichen gemeinsame Endung „gesic“ für Schmerzmittel beschreibend ist und ihr deshalb keine besondere Bedeutung beigemessen werden kann.
48 Die einander gegenüberstehenden Zeichen sind im Licht dieser Erwägungen miteinander zu vergleichen.
Zum visuellen Vergleich der Zeichen
49 Zum visuellen Vergleich der einander gegenüberstehenden Zeichen ist mit der Beschwerdekammer festzustellen, dass sich die beiden Zeichen nur hinsichtlich ihrer Endung „gesic“ gleichen, die beschreibend ist, während sich die Zeichen in ihren Wortanfängen „maxi“ und „oxy“ eindeutig voneinander unterscheiden. Diese Unterschiede sind von umso größerer Bedeutung, als sie am Anfang dieser Zeichen stehen, da die Wortanfänge von Marken geeignet sind, die Aufmerksamkeit des Publikums stärker auf sich zu ziehen als die Wortenden (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 23. September 2009, GlaxoSmithKline u. a./HABM – Serono Genetics Institute [FAMOXIN], T‑493/07, T‑26/08 und T‑27/08, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 68 und die dort angeführte Rechtsprechung). Unter Berücksichtigung der Bedeutung der unterschiedlichen Wortanfänge der einander gegenüberstehenden Zeichen und der geringeren Bedeutung ihrer gemeinsamen Endung, die beschreibenden Charakter hat, ist folglich mit der Beschwerdekammer davon auszugehen, dass diese Zeichen nach ihrem Gesamteindruck nur einen schwachen Grad visueller Ähnlichkeit aufweisen.
Zum klanglichen Vergleich der Zeichen
50 Nach Ansicht der Klägerin hat die Beschwerdekammer beim klanglichen Vergleich der Zeichen den von ihnen vermittelten Gesamteindruck nicht angemessen gewürdigt. Die Zeichen seien in klanglicher Hinsicht weitgehend identisch, wobei sich ihre Ähnlichkeiten nicht auf den Bestandteil „gesic“ beschränkten, was die Beschwerdekammer verkannt habe.
51 Hierzu ist festzustellen, dass die Silben „xi“ und „xy“ der einander gegenüberstehenden Zeichen klanglich identisch sind. Wie oben ausgeführt worden ist, richten die Verbraucher ihre Aufmerksamkeit jedoch eher auf den Wortanfang von Marken. Daher ist im vorliegenden Fall der Beurteilung der Beschwerdekammer beizupflichten, wonach sich die Aufmerksamkeit der Verbraucher auf die ersten Silben dieser Zeichen konzentrieren und diese von der gemeinsamen, für Schmerzmittel jedoch beschreibenden Endung „gesic“ unterscheiden werde, so dass der Verbraucher die Zeichen als zum einen aus „maxi“ und „gesic“ und zum anderen aus „oxy“ und „gesic“, nicht aber, wie die Klägerin vorträgt, als zum einen aus „ma“ und „xigesic“ und zum anderen aus „o“ und „xygesic“ zusammengesetzt wahrnehmen wird. Im Übrigen ist mit der Beschwerdekammer festzustellen, dass die Wortanfänge „maxi“ und „oxy“ dieser Zeichen, abgesehen von den klanglich identischen Silben „xi“ und „xy“, sich aufgrund der deutlichen Unterschiede zwischen den Vokalen „a“ und „o“ und dem zusätzlichen Laut „m“ in der Anmeldemarke klanglich unterscheiden. Diese Unterschiede zeigen sich am Wortanfang dieser Zeichen und sind daher von großer Bedeutung, auch wenn es sich um klanglich verwandte Vokale handelt und der Buchstabe „m“ ein klanglich schwacher Konsonant ist. Das Vorbringen der Klägerin, wonach die Vokale „a“ und „o“ eine starke Parallele aufwiesen, da sie einen dunklen Klangcharakter hätten, ändert nichts daran, dass es sich um zwei klanglich unterschiedliche Vokale handelt, zumal dem Vokal „a“ der Konsonant „m“ als erster Laut des Zeichens „Maxigesic“ vorausgeht und dadurch die Wortanfänge der beiden Zeichen, nämlich „o“ und „ma“, deutlich voneinander unterscheidbar sind. Schließlich kommt der gemeinsamen Endung „gesic“ für den klanglichen Vergleich der Zeichen keine besondere Bedeutung zu, da sie aufgrund ihres beschreibenden Charakters vom maßgeblichen Publikum als Hinweis auf Schmerzmittel wahrgenommen wird. Daher ist der Beurteilung der Beschwerdekammer beizupflichten, die gerade aufgrund dieser Erwägungen zu dem Ergebnis gekommen ist, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen in klanglicher Hinsicht eine mittlere Ähnlichkeit aufwiesen.
52 Die Argumente, mit denen die Klägerin diese Beurteilung in Zweifel zu ziehen sucht, können im Übrigen nicht überzeugen. Sowohl aus der angefochtenen Entscheidung als auch aus der Untersuchung in der vorstehenden Randnummer geht nämlich hervor, dass die Beschwerdekammer entgegen der Behauptung der Klägerin ihre Prüfung der klanglichen Ähnlichkeit der Zeichen nicht auf den Bestandteil „gesic“ beschränkt hat, sondern, unter Berücksichtigung der klanglichen Ähnlichkeit der Silben „xi“ und „xy“, der geringeren Bedeutung der gemeinsamen, jedoch beschreibenden Endung „gesic“ sowie der Unterschiedlichkeit der Wortanfänge und durch die Einbeziehung der klanglichen Merkmale der Vokale „a“ und „o“ sowie des Konsonanten „m“ den von diesen Zeichen vermittelten Gesamteindruck beurteilt hat.
Zum begrifflichen Vergleich der Zeichen
53 Zum begrifflichen Vergleich der einander gegenüberstehenden Zeichen ist mit der Beschwerdekammer festzustellen, dass diese nur hinsichtlich ihrer Endung „gesic“ ähnlich sind. Wie bereits ausgeführt worden ist, kommt dieser Übereinstimmung jedoch keine besondere Bedeutung zu, da das Element „gesic“ vom maßgeblichen Publikum als Hinweis auf die betreffenden Schmerzmittel verstanden wird. In Bezug auf den Wortanfang der Zeichen ist davon auszugehen, dass der Verbraucher zum einen „maxi“ als Hinweis auf „Maximum“ und zum anderen „oxy“ als Hinweis auf „oxygen“ (Sauerstoff) wahrnehmen kann. Daher kann ein Verbraucher das Zeichen Maxigesic als Kombination aus „Maximum“ und „Schmerzmittel“ und das Zeichen OXYGESIC als Kombination aus „oxygen“ und „Schmerzmittel“ verstehen. Was darüber hinaus konkret die Fachkreise, also Ärzte und Apotheker betrifft, ist, wie es die Beschwerdekammer in der angefochtenen Entscheidung getan hat, ohne dass die Klägerin dem widersprochen hätte, festzustellen, dass diese Verkehrskreise im Bestandteil „oxy“ einen Hinweis auf den Begriff „Oxycodon“ sehen könnten, der einen Arzneistoff aus der Gruppe der Opioide bezeichnet. Folglich hat die Beschwerdekammer zu Recht angenommen, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen sich begrifflich unterscheiden.
Zum Gesamteindruck
54 Die Klägerin wirft der Beschwerdekammer vor, beim Vergleich der einander gegenüberstehenden Zeichen den von ihnen vermittelten Gesamteindruck nicht berücksichtigt zu haben. Der Verbraucher neige nicht dazu, Begriffe, die ihm in ihrer Gesamtheit begegneten, in Einzelbestandteile zu zerlegen. Die Beschwerdekammer habe jedoch eine zergliedernde Betrachtung der Zeichen gewählt. Daher habe sie verkannt, dass die Gemeinsamkeiten der Zeichen so stark überwögen, dass ein einheitlicher Gesamteindruck vermittelt werde, mit der Folge, dass Verwechslungen unvermeidlich seien.
55 Nach ständiger Rechtsprechung nimmt zwar der Durchschnittsverbraucher eine Marke regelmäßig als Ganzes wahr und achtet nicht auf die verschiedenen Einzelheiten (vgl. die oben in Randnr. 32 angeführte Rechtsprechung), wird aber ein von ihm wahrgenommenes Wortzeichen dennoch in die Wortbestandteile zerlegen, die ihm eine konkrete Bedeutung vermitteln oder ihm bekannten Wörtern ähnlich sind (vgl. Urteil des Gerichts vom 13. Februar 2008, Sanofi‑Aventis/HABM – GD Searle [ATURION], T‑146/06, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 58 und die dort angeführte Rechtsprechung).
56 Folglich hat die Beschwerdekammer im Rahmen des Zeichenvergleichs die Bestandteile „gesic“, „maxi“ und „oxy“ zu Recht getrennt beurteilt, da diese Bestandteile, wie bereits ausgeführt worden ist, aus Sicht des maßgeblichen Publikums Bedeutungen haben können, so dass dieses die Zeichen als in diese Bestandteile gegliedert wahrnehmen wird.
57 Diese Erwägung bedeutet jedoch keineswegs, dass die Beschwerdekammer versäumt hätte, den Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen zu beurteilen. Sowohl aus der angefochtenen Entscheidung als auch aus der oben vorgenommenen Untersuchung der visuellen, klanglichen und begrifflichen Ähnlichkeit der Zeichen (vgl. Randnrn. 49 bis 53) geht nämlich hervor, dass die Beschwerdekammer entgegen dem Vorbringen der Klägerin ihre entsprechende Beurteilung im Einklang mit der vorgenannten Rechtsprechung (siehe oben, Randnr. 32) auf den von den Zeichen vermittelten Gesamteindruck gestützt hat.
Zur Verwechslungsgefahr
58 Die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (Urteil des Gerichtshofs vom 29. September 1998, Canon, C‑39/97, Slg. 1998, I‑5507, Randnr. 17, und Urteil des Gerichts vom 14. Dezember 2006, Mast-Jägermeister/HABM – Licorera Zacapaneca [VENADO mit Rahmen u. a.], T‑81/03, T‑82/03 und T‑103/03, Slg. 2006, II‑5409, Randnr. 74).
59 Die Beschwerdekammer hat die Ansicht vertreten, dass trotz der Identität der Waren und unter Berücksichtigung der normalen Kennzeichnungskraft der älteren Marke zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen keine Verwechslungsgefahr bestehe: erstens wegen der schwachen Kennzeichnungskraft ihrer gemeinsamen Endung „gesic“, zweitens wegen der deutlichen, im Wesentlichen begrifflichen Unterschiede ihrer Wortanfänge und drittens wegen der gesteigerten Aufmerksamkeit des maßgeblichen Publikums.
60 Die Klägerin macht geltend, dass die Beschwerdekammer die Wechselwirkung zwischen den einzelnen im Rahmen der Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigenden Faktoren nicht zutreffend gewürdigt habe.
61 Das HABM und die Streithelferin treten dem Vorbringen der Klägerin entgegen.
62 Zwar ist bei der Beurteilung einer Verwechslungsgefahr zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen zu berücksichtigen, dass die in Rede stehenden Waren identisch sind, doch begründet dieser Umstand für sich genommen keine Verwechslungsgefahr zwischen diesen Zeichen. Nach der Rechtsprechung (siehe oben, Randnr. 18) ist eine Verwechslungsgefahr nämlich umfassend gemäß der Wahrnehmung der in Rede stehenden Zeichen und Waren durch das maßgebliche Publikum und unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Wechselbeziehung zwischen der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren, zu beurteilen.
63 Innerhalb dieses Kontextes können im vorliegenden Fall, auch wenn die in Rede stehenden Waren identisch sind, die visuellen und klanglichen Ähnlichkeiten zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen nicht als ausreichend angesehen werden, um die deutlichen begrifflichen Unterschiede zwischen ihnen zu kompensieren, und können daher auch nicht zu einer Verwechslungsgefahr für das maßgebliche Publikum führen, zumal, wie bereits ausgeführt worden ist (siehe oben, Randnr. 28), der Grad an Aufmerksamkeit dieses Publikums gegenüber den betreffenden Waren erhöht ist.
64 Die Klägerin ist jedoch der Meinung, dass den begrifflichen Unterschieden zwischen den beiden Zeichen keine besondere Bedeutung beizumessen sei, da das maßgebliche Publikum diese Unterschiede wegen der erheblichen visuellen und klanglichen Ähnlichkeiten der Zeichen nicht wahrzunehmen vermöge.
65 Nach der Rechtsprechung können die begrifflichen Unterschiede, die zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen bestehenden visuellen oder klanglichen Ähnlichkeiten neutralisieren, wenn zumindest eines der Zeichen eine eindeutige und bestimmte Bedeutung hat, so dass die maßgeblichen Verkehrskreise sie ohne Weiteres erfassen können (vgl. Urteil des Gerichts vom 11. November 2009, Bayer Healthcare/HABM – Uriach-Aquilea OTC [CITRACAL], T‑277/08, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 53 und die dort angeführte Rechtsprechung). Außerdem wird ein Verbraucher ein von ihm wahrgenommenes Wortzeichen in die Wortbestandteile zerlegen, die ihm eine konkrete Bedeutung vermitteln oder ihm bekannten Wörtern ähnlich sind (siehe oben, Randnr. 55).
66 Im vorliegenden Fall wird, wie bereits ausgeführt worden ist, die den einander gegenüberstehenden Zeichen gemeinsame Endung „gesic“ vom maßgeblichen Publikum als Hinweis auf Schmerzmittel verstanden (siehe oben, Randnr. 47). Zudem haben die Wortanfänge dieser Zeichen für dieses Publikum ebenfalls eine Bedeutung, so dass es das eine Zeichen begrifflich leicht von dem anderen unterscheiden kann (siehe oben, Randnr. 53).
67 Demnach sind die begrifflichen Unterschiede zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen so erheblich, dass sie die visuellen und klanglichen Ähnlichkeiten zwischen ihnen neutralisieren können, zumal diese Ähnlichkeiten entgegen dem Vorbringen der Klägerin nicht erheblich sind. Zum einen sind die Zeichen in visueller Hinsicht nur von geringer Ähnlichkeit (siehe oben, Randnr. 49) und zum anderen kommt der ‒ zwar mittleren ‒ klanglichen Ähnlichkeit im Hinblick u. a. auf die schwache Kennzeichnungskraft der diesen Zeichen gemeinsamen Endung „gesic“ (siehe oben, Randnr. 51) keine besondere Bedeutung zu.
68 Nach alledem bieten unter Berücksichtigung des von den einander gegenüberstehenden Zeichen vermittelten Gesamteindrucks und des erhöhten Grades an Aufmerksamkeit des maßgeblichen Publikums die zwischen diesen Zeichen bestehenden Unterschiede trotz der vorliegenden Identität der in Rede stehenden Waren hinreichende Gründe dafür, die Gefahr von Verwechslungen bei diesem Publikum auszuschließen.
69 Die Beschwerdekammer hat daher eine Verwechslungsgefahr zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen im Sinne des Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 zu Recht verneint.
70 Nach alledem ist der einzige Klagegrund zurückzuweisen und die Klage insgesamt abzuweisen.
Kosten
71 Gemäß Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
72 Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß den Anträgen des HABM und der Streithelferin die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Dritte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Mundipharma GmbH trägt die Kosten.
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 16. Oktober 2013.
Unterschriften