Language of document : ECLI:EU:C:2021:321

ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ

J. KOKOTT

представено на 22 април 2021 година(1)

Дело C109/20

Република Полша

срещу

PL Holdings Sàrl

(Преюдициално запитване, отправено от Högsta domstol (Върховен съд, Швеция)

„Преюдициално запитване — Инвестиционно споразумение от 1987 г. между Полша, Люксембург и Белгия — Разпоредба, съгласно която инвеститор от едната договаряща се страна може да сезира арбитражен съд в случай на спор с другата договаряща се страна — Неприложимост на тази арбитражна клауза — Арбитражното споразумение — Компетентност, основана на явяване на ответника — Приложимост — Съвместимост с членове 267 ДФЕС и 344 ДФЕС — Автономия на правото на Съюза“






I.      Въведение

1.        С решение Achmea(2) Съдът приема, че арбитражна клауза, предвидена в полза на инвеститори в инвестиционно споразумение между държави членки, е несъвместима с членове 267 ДФЕС и 344 ДФЕС и поради това не трябва да се прилага. Но какви са последиците, ако държава членка не се позове на недействителността на арбитражната клауза преди постановяването на арбитражното решение? От това при проверката на валидността на арбитражно решение шведски съд прави извода, че съответната държава членка, като се явява на арбитражното производство, без да повдигне възражение, сключва ad hoc арбитражно споразумение за разглеждания спор. Högsta domstol (Върховен съд, Швеция) обаче се съмнява дали това е съвместимо със споменатото решение Achmea и поради това сезира Съда.

II.    Правна уредба

А.      Инвестиционното споразумение, сключено между Полша, Люксембург и Белгия

2.        На 19 май 1987 г. Полша, от една страна, и Люксембург и Белгия, от друга страна, сключват споразумение за насърчаване на инвестициите (наричано по-нататък „инвестиционното споразумение“). То влиза в сила на 2 август 1991 г. С цел защита на инвеститорите то позволява спорове със съответната насрещна страна да бъдат отнасяни за решаване пред арбитражен съд, какъвто е Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut (Арбитражен институт към Търговската камара в Стокхолм, Швеция). Арбитражният съд прилага по-специално правото на държавата, която е страна по спора и в която е извършена инвестицията. Неговите решения са окончателни.

Б.      Шведски закон за арбитражните производства

3.        В преюдициалното запитване са посочени следните относими към разглеждания случай разпоредби от Lagen (1999:116) om skiljeförfarande (Закон за арбитражните производства).

4.        Съгласно член 1 от Закона за арбитражните производства споровете, които страните могат да уредят чрез спогодба, при наличието на съгласие могат да бъдат отнесени за решаване пред един или повече арбитри.

5.        Арбитражното производство се основава на арбитражно споразумение. То почива на правото на страните да се спогодят относно предмета на спора. Член 1 предвижда, че не подлежат на арбитраж споровете, при които е налице по-висш обществен интерес. В разпоредби от специалните закони може също да се предвиди, че спор по конкретен въпрос не може да бъде отнесен до арбитраж.

6.        По силата на член 34, първа алинея, точка 1 от Закона за арбитражните производства при обжалване на арбитражното решение от някоя от страните, то може да бъде отменено изцяло или частично, когато за него липсва действително арбитражно споразумение между страните.

7.        Въпреки това съгласно член 34, втора алинея от Закона за арбитражните производства страна няма право да се позовава на обстоятелство, за което въз основа на нейното участие в производството, без да възрази, или въз онова на каквото и да е друго поведение може да се счита, че тя не е повдигнала.

8.        Съгласно член 33, първа алинея, точка 1 от Закона за арбитражните производства арбитражното решение е недействително, когато в него е разгледан въпрос, който съгласно шведското право не подлежи на арбитраж. Съгласно член 33, първа алинея, точка 2 арбитражното решение е недействително и ако редът или условията за неговото постановяване са в явно несъответствие с шведския правен ред. Съдът е длъжен да разгледа служебно основанията за недействителност.

9.        Съгласно шведското право сключването на арбитражно споразумение не е подчинено на никакви изисквания относно формата. Въпросът дали е сключено действително арбитражно споразумение следва да се прецени с оглед на общите норми на облигационното право. Може да възникне действително арбитражно споразумение например в резултат на конклудентните действия на страните или на бездействието на една от страните.

III. Фактическа обстановка и преюдициално запитване

А.      Инвестиционният спор

10.      PL Holdings S.à.r.l. е дружество с ограничена отговорност, регистрирано в Люксембург и подчинено на люксембургското право.

11.      Между 2010 г. и 2013 г. PL Holdings придобива дял от капитала на две полски банки, които се сливат през 2013 г. В резултат на това PL Holdings става собственик на повече от 99 % от капитала на новата банка.

12.      През юли 2013 г. Komisja Nadzoru Finansowego (Комисия за финансовите пазари, Полша) — органът, който съгласно полското право отговаря за надзора на банките и кредитните институции в Полша — решава да отнеме правото на глас на PL Holdings, основано на дяловото му участие в капитала на посочената банка, като разпорежда това участие да бъде продадено. Упражняваното от PL Holdings влияние застрашавало благоразумното и стабилно управление на банката(3).

Б.      Арбитражното производство

13.      С оглед на това и на основание на инвестиционното споразумение PL Holdings завежда арбитражно производство срещу Полша пред Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut (Арбитражния институт към Търговската камара в Стокхолм). Полша отговаря с писмо от 30 ноември 2014 г.

14.      На 7 август 2015 г. PL Holdings предявява иск. В писмената си защита, представена на 13 ноември 2015 г., Полша изтъква, че PL Holdings не може да се счита за инвеститор по смисъла на инвестиционното споразумение и че следователно арбитражният съд не е компетентен да разгледа спора. С писмено становище от 27 май 2016 г. Полша оспорва действителността на арбитражното споразумение, с мотива че инвестиционното споразумение не съответства на правото на Съюза.

15.      В отделно арбитражно решение от 28 юни 2017 г., т.е. преди постановяването на решение Achmea на 8 март 2018 г., арбитражният съд отхвърля по-специално възражението за недействителност на клаузата. Макар и закъсняло, това възражение било от основно значение за арбитражното производство. Присъединяването на Полша към Съюза обаче не довело до невалидността на инвестиционното споразумение съгласно международното публично право(4).

16.      Освен това в специалното арбитражно решение арбитражният съд вече констатирал, че Полша е нарушила инвестиционното споразумение, като е разпоредила да се продаде притежаваното от PL Holdings дялово участие в полската банка. Съгласно тези констатации действията на надзорния орган били противоречиви(5) и възпрепятствали ефективната правна защита срещу надзорните мерки(6) Следователно PL Holdings имало право на обезщетение за вреди(7).

17.      На 28 септември 2017 г. арбитражният съд постановява окончателното решение. То осъжда Полша да заплати на PL Holdings сумата от 653 639 384 PLN (полски злоти) (около 150 милиона евро), заедно с лихвите, както и направените от него съдебни разноски, свързани с арбитражното производство(8).

В.      Съдебното производство

18.      Тогава Полша предявява искове срещу PL Holdings пред шведски юрисдикции както по отношение на специалното арбитражно решение, така и на окончателното решение. Полша изтъква отново по-специално довода, че арбитражната клауза от инвестиционното споразумение е недействителна, тъй като нарушава правото на Съюза.

19.      Svea Hovrätt (Апелативен съд Стокхолм, Швеция) отхвърля исковете на Полша. Макар съгласно решение Achmea арбитражната клауза от инвестиционното споразумение да е недействителна, това не било пречка държава членка и инвеститор да сключат впоследствие арбитражно споразумение за същия спор. В такъв случай арбитражното споразумение би било основано на общата воля на страните и би било сключено съгласно същите принципи като производствата за търговски арбитраж. Решение Achmea обаче не изключвало допустимостта точно на подобни споразумения. В настоящия случай арбитражното споразумение се счита за сключено, тъй като Полша взема участие в производството, без да повдигне своевременно възражение за недействителност на арбитражната клауза.

Г.      Преюдициалното запитване

20.      Понастоящем жалбата на Полша се разглежда от Högsta domstol (Върховен съд). Той поставя на Съда следния преюдициален въпрос:

„Следва ли от членове 267 ДФЕС и 344 ДФЕС съгласно тълкуването им в решение Achmea(9), че е недействително арбитражно споразумение, сключено между държава членка и инвеститор — когато инвестиционното споразумение съдържа арбитражна клауза, която е недействителна, тъй като споразумението е сключено между две държави членки — поради факта че, след като инвеститорът завел арбитражното дело, държавата членка по своя воля се въздържала от възражения относно компетентността?“.

21.      В настоящото производство PL Holdings и Република Полша като страни по главното производство, както и Чешката република, Федерална република Германия, Кралство Испания, Френската република, Италианската република, Великото херцогство Люксембург, Унгария, Кралство Нидерландия, Полша като държава членка, Словашката република, Република Финландия, Кралство Швеция и Европейската комисия излагат становищата си най-напред писмено, а след това в съдебното заседание на 15 март 2021 г.

IV.    Правен анализ

22.      Högsta domstol (Върховен съд) иска да се установи дали констатациите в решение Achmea не допускат и индивидуално арбитражно споразумение (по този въпрос вж. буква A). В тази връзка следва да се изясни какво е значението на съдебната практика относно съвместимостта на търговския арбитраж с правото на Съюза (по този въпрос вж. буква Б), както и на принципа на равно третиране (по този въпрос вж. буква В). В допълнение при условията на евентуалност ще разгледам какво влияние има формата на постигнатото споразумение, а именно отказът на държавата членка да повдигне възражение за липса на компетентност на арбитражния съд, т.нар. явяване без възражение (по този въпрос вж. буква Г). В заключение следва да се изясни дали трябва да се ограничи действието във времето на предложеното решение (по този въпрос вж. буква Д).

А.      Правото на Съюза и арбитражни споразумения между държави членки и инвеститори

23.      В решение Achmea Съдът приема, че членове 267 ДФЕС и 344 ДФЕС не допускат разпоредба на сключено от държави членки международно споразумение, съгласно която всеки инвеститор от една от тези държави членки може в случай на спор във връзка с инвестиции в другата държава членка да заведе дело срещу последната пред арбитражен съд, чиято компетентност тази държава членка се е задължила да приеме(10).

24.      Решение Achmea се отнася до обща разпоредба, която в определени случаи позволява да се сезира арбитражен съд. За разлика от това в настоящия случай трябва да се реши дали членове 267 ДФЕС и 344 ДФЕС допускат индивидуално арбитражно споразумение на държава членка с инвеститор.

25.      Член 267 ДФЕС регламентира производството за преюдициално запитване и не съдържа изрични правила относно арбитражното производство. В това производство обаче чрез окончателно и обвързващо тълкуване на правото на Съюза Съдът би гарантирал, че това право се прилага еднакво при спорове между държави членки и инвеститори пред национални юрисдикции.

26.      Това е така, защото Договорите създават система за правораздаване, за да гарантират запазването на специфичните особености и на автономията на правния ред на Съюза. В тази връзка съгласно член 19, параграф 1 ДЕС националните юрисдикции и Съдът са длъжни да гарантират пълното прилагане на правото на Съюза във всички държави членки, както и защитата по съдебен ред на правата, които правните субекти черпят от посоченото право. По-специално, ключовият елемент в така създадената правораздавателна система е производството за преюдициално запитване, предвидено в член 267 ДФЕС, което с установяването на диалог между съдии именно между Съда и юрисдикциите на държавите членки има за цел да осигури единното тълкуване на правото на Съюза. Така това производство дава възможност да се осигурят неговата непротиворечивост, пълното му действие и автономията му, както и, в последна сметка, присъщият характер на установеното с Договорите право(11).

27.      Член 344 ДФЕС гарантира установената с Договорите уредба на правомощията, и следователно — самостоятелността на правната система на Съюза, чието зачитане се осигурява от Съда(12). Това е така, защото в тази разпоредба държавите членки се задължават да не уреждат споровете, отнасящи се до тълкуването или прилагането на Договорите, по начини, различни от тези, предвидени в тях. При това тълкуването или прилагането на Договорите обхваща всички разпоредби на правото на Съюза(13).

28.      Освен в членове 272 ДФЕС и 273 ДФЕС Договорите не предвиждат други арбитражни производства. Тези разпоредби предоставят на Съда правомощия на арбитражен орган, без обаче да позволяват сезирането на друг арбитражен съд.

29.      Освен това член 344 ДФЕС обхваща не само абстрактното уреждане на спорове по принцип, но и уреждането на отделни спорове. Решение MOX-Plant например се отнася до конкретното сезиране на арбитражен съд от Ирландия в спор с Обединеното кралство(14).

30.      В съответствие с това в решение Achmea Съдът приема за недопустимо разглежданото споразумение между две държави членки, с което те изключат определени спорове, които може да се отнасят до прилагането или тълкуването на правото на Съюза, от системата от способи за съдебна защита, която член 19, параграф 1, втора алинея ДЕС ги задължава да установят в областите, обхванати от това право(15). Това е така, защото арбитражните съдилища не могат да отправят преюдициални запитвания и поради това не са част от тази система.

31.      Индивидуално арбитражно споразумение между държава членка и инвеститор може да изключи от правораздавателната система на Съюза спорове, които се отнасят до прилагането и тълкуването на правото на Съюза по същия начин, както общо инвестиционно споразумение между държави членки, което предвижда уреждането по арбитражен ред на спорове между държава членка и инвеститор. При това дали отделен случай ще бъде изключен от правораздавателната система зависи от конкретния спор, а не от това дали спорът се разглежда пред арбитражен съд въз основа на общо инвестиционно споразумение или въз основа на индивидуално арбитражно споразумение между инвеститор и държава членка.

32.      В случая по главното производство страните спорят, както самите те изтъкват, относно прилагането на разпоредби за банковия надзор, предвидени в правото на Съюза, и по-специално в член 21, параграф 2 от Директивата относно предприемането и осъществяването на дейност от кредитните институции(16). PL Holdings също така се позовава на свободата на установяване. Макар шведските юрисдикции да е трябвало да проверят дали този привидно убедителен довод е верен, той най-малкото дава основание да се приеме, че арбитражното споразумение действително се отнася до спор във връзка с правото на Съюза.

33.      Арбитражното решение не прилага нормите на правото на Съюза за банковия надзор(17), а се опира на разпоредбите на инвестиционното споразумение. Независимо от това то установява критерии, които според арбитражния съд Полша би трябвало да спазва при упражняването на предвидения от правото на Съюза банков надзор, по отношение например на пропорционалността(18) или ефективната правна защита(19). Макар да приема, че тези критерии съответстват на правото на Съюза(20), арбитражният съд не извършва всеобхватна проверка на този въпрос.

34.      Съгласно решение Achmea изключване на подобен спор от правораздавателната система на Съюза чрез индивидуално арбитражно споразумение между държава членка и инвеститор от друга държава членка в действителност би било несъвместимо с членове 267 ДФЕС и 344 ДФЕС. Такова споразумение най-малкото би било заобикаляне на посоченото решение, както по-специално отбелязва Испания, а също така и Полша, Германия, Унгария, Словакия и Комисията.

35.      Съдът е признал определени арбитражни съдилища като юрисдикции на държави членки по смисъла на член 267 ДФЕС и следователно като част от правораздавателната система на Съюза. Тези съдилища се отличават с редица особености, като например законоустановен, постоянен и задължителен характер, състезателност на производството, прилагане на правни норми и независимост(21). Ето защо тези съдилища могат да отправят преюдициални въпроси. Това е признато от Съда например в случай пред датски арбитражен съд във връзка с тълкуването на колективни трудови договори(22) и за португалски арбитражни съдилища за уреждане на данъчни спорове(23) или на спорове във връзка с интелектуалната собственост(24). По тази причина тяхната компетентност за спорове във връзка с правото на Съюза не е в противоречие с членове 267 ДФЕС и 344 ДФЕС.

36.      Шведските юрисдикции обаче приемат, че компетентността на разглеждания арбитражен съд се основава на споразумение между страните, а именно на арбитражно споразумение. Ето защо най-малкото липсва задължителният характер на този съд(25). Освен това той, също както и разглежданият в решение Achmea, не е част от правораздавателната система на държава членка и е сезиран точно по тази причина(26). Следователно арбитражният съд в случая по главното производство не е част от правораздавателната система на Съюза и не може да сезира по-специално Съда в случай на неясноти при прилагането на правото на Съюза(27).

37.      Вярно е, че Съдът редовно прави извода, че автономията на правото на Съюза е изложена на риск, когато инстанция извън системата на Съюза тълкува разпоредби от правото на Съюза(28). Този риск обаче би бил минимален, ако арбитражният съд — както, изглежда, е в настоящия случай(29) — прилага предимно разпоредби от международно споразумение на държавите членки за защита на инвестициите(30). И противно на становището на Полша, въпреки основното значение на принципа на пропорционалност в правото на Съюза, арбитражният съд не е приложил този принцип като част от правото на Съюза, а поради причината, че той важи и в други правни системи, и по-специално в областта за защита на инвестициите съгласно международното право(31).

38.      Германия и Франция обаче правилно заявяват, че съгласно инвестиционното споразумение арбитражният съд по принцип е трябвало да вземе предвид правото на Съюза като част от националното право. Преди всичко обаче съществува рискът арбитражният съд да вземе решения, които в крайна сметка да доведат до нарушение на правото на Съюза.

39.      В настоящия случай например не може да се изключи, че арбитражният съд е преценил погрешно задълженията на полския орган за банков надзор съгласно съответната директива. Освен това съществува опасността не само полският орган за банков надзор, но и органи на други държави членки да вземат предвид решението на този арбитражен съд при бъдещо прилагане на същата правна уредба на Съюза, особено ако Съдът все още не е постановил решение по този въпрос. В такъв случай арбитражното решение би представлявало прецедент за подобни спорове и би могло да доведе до искове за обезщетение от други инвеститори.

40.      Вярно е, че както рискът от нарушение на правото на Съюза, така и рискът от различно тълкуване биха могли да бъдат ограничени или дори изключени, ако националните юрисдикции извършват всеобхватна проверка — евентуално след като отправят преюдициално запитване — дали съответните арбитражни решения спазват правото на Съюза.

41.      В Швеция арбитражното решение е недействително съгласно член 33, първа алинея, точка 1 от Закона за арбитражните производства, когато в него е разгледан въпрос, по който съгласно шведското право не може да се произнася арбитър. Съгласно член 33, първа алинея, точка 2 арбитражното решение е недействително и ако редът или условията за неговото постановяване са в явно несъответствие с шведския правен ред. Сезираната юрисдикция е длъжна да разгледа служебно основанията за недействителност. Степента, до която тези разпоредби позволяват всеобхватно прилагане на правото на Съюза, може да бъде оценена само от шведските юрисдикции. Prima facie обаче става въпрос за изключително ограничен контрол с оглед на обществения ред, каквито критерии за проверка е приложил впрочем и апелативният съд в случая по главното производство(32).

42.      По този начин признаването на индивидуални арбитражни споразумения между държави членки и инвеститори от други държави членки би създало риск арбитражните съдилища да нарушават правото на Съюза, доколкото националните юрисдикции не биха могли да гарантират, че арбитражните решения зачитат правото на Съюза.

Б.      Съдебната практика относно търговския арбитраж

43.      Съдът обаче поне имплицитно е признал за допустимо някои спорове да се разрешават чрез арбитражно производство и при това е приел, че е възможен ограничен контрол върху спазването на правото на Съюза. Това се отнася до така наречения търговски арбитраж.

44.      Наистина, в решение Nordsee относно определено арбитражно производство той най-напред констатира, че страните по споразумението не могат свободно да се отклоняват от правото на Съюза, тъй като то трябва да се спазва в пълна степен на територията на държавите членки. В този контекст той подчертава, че националните юрисдикции могат да разглеждат въпроси от областта на правото на Съюза, които възникват във връзка с арбитражно производство, и при определени обстоятелства да поставят преюдициални въпроси на Съда(33). Тези съображения биха могли да се разбират в смисъл, че националните юрисдикции трябва да упражняват всеобхватен контрол върху спазването на правото на Съюза в арбитражните производства.

45.      В решение Eco Swiss обаче по-късно Съдът признава, че изискванията във връзка с ефективността на арбитражното производство са основателна причина за ограничаване на контрола над арбитражните решения и предвижда отмяна на арбитражно решение или отказ за признаването му само в изключителни случаи. Националните юрисдикции обаче трябва да гарантират спазването на основни разпоредби, които са абсолютно необходими за изпълнението на задачите, възложени на Съюза, и по-специално за функционирането на вътрешния пазар(34).

46.      Следователно и двата подхода позволяват сезиране на арбитражни съдилища за решаване на спорове, въпреки че те не могат да гарантират правилното и еднакво прилагане на правото на Съюза чрез отправяне на преюдициални запитвания по реда на член 267 ДФЕС. В по-новото от двете посочени решения дори се приема, че е възможно арбитражни решения да нарушават правото на Съюза, стига съответните разпоредби да не са от основно естество.

47.      Решение Achmea разграничава търговския арбитраж между частноправни субекти, който е допустим съгласно тази съдебна практика, от недопустимия арбитраж между частноправен субект и държава членка въз основа на инвестиционно споразумение, тъй като първият произтича от автономията на волята на страните по спора, а вторият е резултат от споразумение между държави членки(35).

48.      Както отбелязват PL Holdings, Люксембург, Финландия и Швеция, това разграничение допуска индивидуално арбитражно споразумение между инвеститор и държава членка. Това е така, защото едно такова споразумение произтича от автономията на волята на страните в арбитражното производство. В този случай би било допустимо контролът от страна на националните юрисдикции върху арбитражното решение по дела във връзка със защита на инвестициите да се ограничи до спазването на основните разпоредби на правото на Съюза.

49.      Трябва обаче да се изрази съгласие с Италия, че за окончателното дефиниране на разграничението не е достатъчно само обвързването му с волята на страните.

50.      В скорошно заключение генералният адвокат Szpunar приема, че разграничението в решение Achmea за търговския арбитраж се състои по-скоро в това, че държавите членки не трябва чрез предварително поемане на правни задължения систематично да изключват от правораздавателната система на Съюза спорове, свързани с правото на Съюза(36). Едно такова тълкуване също допуска разглежданото арбитражно споразумение.

51.      Това становище не е убедително за мен, както и за различни участващи страни. Защо държавите членки трябва да разполагат с правомощия да изключват в отделни случаи от правораздавателната система на Съюза спорове във връзка с правото на Съюза, ако не могат да поемат предвидимо общо задължение в този смисъл? Към рисковете за еднаквото прилагане на правото на Съюза би се добавила и опасността от неравно третиране на различни инвеститори(37).

52.      С довода за автономията на волята или съответно за свободата на волята на страните Съдът по-скоро изрично аргументира единствено търговския арбитраж. При него се разглеждат спорове между равнопоставени страни. При подобни спорове автономната воля на страните е в основата не само на арбитражното споразумение, но и на спорното правоотношение.

53.      Дори в арбитражните производства по потребителски дела, които поне на практика не се характеризират с равнопоставеност на страните, Съдът изисква стриктен служебен контрол дали арбитражното споразумение изобщо е валидно(38).

54.      Както Полша, Италия, Унгария, Нидерландия, Словакия и Комисията посочват, случаят по главното производство обаче не е търговски спор между равнопоставени страни, а се отнася до упражняването на правомощия от полски публични органи. Ако по отношение на частноправен субект се прилага мярка от публичен орган — в случая банков надзор — тя най-малкото не допуска свободна воля. Само поради тази причина изглежда малко вероятно държава членка впоследствие по собствена воля да сключи арбитражно споразумение за тази мярка с частноправния субект.

55.      Държавите членки обаче не могат да изключват от правораздавателната система на Съюза преди всичко спорове във връзка с прилагането на правото на Съюза от публични органи(39).

56.      Именно по силата на принципа за лоялно сътрудничество, закрепен в член 4, параграф 3 ДЕС, в рамките на своите правомощия всички органи на държавите членки имат задължението да гарантират спазването на нормите на правото на Съюза(40). Това задължение на държавите членки е конкретизирано в член 344 ДФЕС(41). То не се ограничава до спазване на основните разпоредби, а засяга всички разпоредби на правото на Съюза.

57.      Така самият Съюз с държавите членки, както и държавите членки помежду си са обвързани взаимно от структурирана система от принципи, норми и взаимозависими правоотношения, с които се обяснява автономията на правото на Съюза както спрямо правото на държавите членки, така и спрямо международното право(42).

58.      Частноправни субекти, които по собствена воля участват като страни в търговски арбитраж, не са обвързани с тези задължения. По-специално член 344 ДФЕС не се прилага за спорове между частноправни субекти(43). Поради това, въпреки риска от нарушение на правото на Съюза, е логично да се допускат арбитражни производства, които се отнасят до спорове между частноправни субекти.

59.      За разлика от това е проблематично, ако при спорове във връзка с правото на Съюза органите на държавите членки използват арбитражен съд, който нито е част от системата на Съюза, нито подлежи на всеобхватен контрол от страна на националните юрисдикции по отношение на спазването на правото на Съюза. Това е така, защото в такъв случай не може да се изключи възможността арбитражното решение да не спази правото на Съюза и по този начин да застраши неговата ефективност(44).

60.      Вярно е, че нарушения на правото на Съюза, които са резултат от индивидуално арбитражно споразумение, могат да доведат до искове за обезщетение срещу съответната държава членка или да бъдат предмет на производство за установяване на неизпълнение(45). Тези форми на прилагане на правото на Съюза обаче са относително тромави и следователно не могат да гарантират пълната му ефективност.

61.      Съдът допуска риска от нарушаване на правото на Съюза, ако арбитражното производство се основава на споразумение между Съюза и трети държави(46) или на все още валидни съгласно член 351 ДФЕС споразумения, които държави членки са сключили с трети държави, преди да се присъединят към Съюза(47). За разлика от това правото на Съюза се прилага с предимство пред международните споразумения, които държавите членки сключват помежду си(48). Също толкова несъвместими с приложимостта на правото на Съюза са индивидуални арбитражни споразумения, които създават риск арбитражното решение да наруши правото на Съюза, да бъдат сключвани от държави членки с определени инвеститори относно мерки, предприемани от публични органи за целите на прилагането на правото на Съюза.

62.      Рискът от нарушение на правото на Съюза обаче може да бъде избегнат, ако юрисдикциите на държавите членки не само проверяват дали арбитражното решение съответства на основните разпоредби от правото на Съюза, но и упражняват всеобхватен контрол върху спазването на правото на Съюза и при необходимост сезират Съда.

63.      Както вече беше посочено, не е сигурно дали шведското право гарантира такъв контрол(49). Във всеки случай, в разрез с твърденията на PL Holdings, Svea Hovrätt не извършва всеобхватна проверка на съвместимостта на арбитражното решение с правото на Съюза, а само изключва нарушение на основни задължения по това право. При това той се ограничава до въпроса дали арбитражното споразумение е съвместимо с правото на Съюза, без обаче да вземе отношение относно съответните изисквания на правото на Съюза към банковия надзор(50).

64.      Имунитетът, от който се ползват на държавите членки по силата на международното публично право и който Франция отбелязва, не е пречка за всеобхватен контрол. Вярно е, че имунитетът на държавите по принцип изключва актове на публичните органи на дадена държава да се проверяват от юрисдикциите на други държави(51). Държавата обаче, която е страна в арбитражно производство, вече се е отказала от този имунитет, доколкото арбитражното решение и разглежданите актове на публични органи подлежат на проверка съгласно националното право по седалището на арбитражния съд.

65.      Следователно индивидуални арбитражни споразумения между държави членки и инвеститори от други държави членки относно прилагането на правото на Съюза от публични органи са съвместими със задължението за лоялно сътрудничество съгласно член 4, параграф 3 ДФЕС, както и с автономията на правото на Съюза съгласно членове 267 ДФЕС и 344 ДФЕС само ако юрисдикциите на държавите членки могат да извършват — след отправяне при необходимост на преюдициално запитване съгласно член 267 ДФЕС — всеобхватна проверка на арбитражното решение по отношение на неговата съвместимост с правото на Съюза.

В.      По равното третиране

66.      Освен това Комисията правилно подчертава правото на всички инвеститори да бъдат третирани еднакво при прилагането на правото на Съюза.

67.      Принципът на равно третиране е общ принцип на правото на Съюза, който е закрепен в член 20 от Хартата на основните права. Той изисква да не се третират по различен начин сходни положения и да не се третират еднакво различни положения, освен ако такова третиране не е обективно обосновано. Разликата в третирането е обоснована, когато се основава на обективен и разумен критерий, т.е. когато е свързана с допустима от закона цел на разглежданото законодателство и когато е съразмерна на преследваната от съответното третиране цел(52).

68.      Неравно третиране би било налице, ако при спорове с държавата членка едни инвеститори трябва да се отнесат към национални юрисдикции, а други могат да сезират арбитражен съд.

69.      Ако това неравно третиране — за разлика от настоящия случай — се основава на инвестиционно споразумение, то вероятно би било обосновано от обстоятелството, че споразумението олицетворява баланса между легитимните интереси на двете страни(53). Подобни съображения биха могли да обосноват и арбитражни клаузи, които се договарят между държава членка и международен инвеститор като предварително условие за инвестицията или от държава членка в рамките на правоотношение между равнопоставени страни.

70.      От друга страна, трудно е да си представим легитимна цел, с която държава членка би могла да обоснове обстоятелството, че с едни инвеститори постига арбитражно споразумение по вече възникнал спор, а други отпраща към националните юрисдикции.

71.      В крайна сметка обаче задължение на националната юрисдикция е да провери дали евентуално е налице основание за неравното третиране(54). За настоящото производство е достатъчно да се посочи, че индивидуалните арбитражни споразумения между държави членки и инвеститори от други държави членки относно прилагането на правото на Съюза от публични органи трябва да са съвместими и с принципа на равно третиране съгласно член 20 от Хартата на основните права.

Г.      Формата на арбитражното споразумение

72.      С оглед на изложените съображения несъвместимостта на арбитражното споразумение с правото на Съюза не зависи от това дали то е постигнато под формата на явяване в арбитражното производство без възражение. Поради това изяснявам какво е значението на тази форма само доколкото Съдът е на различно мнение по вече разгледаните въпроси.

73.      На първо място, трябва да се подчертае, че признаването на такива арбитражни споразумения временно може да има огромно практическо значение, тъй като трябва да се има предвид, че това засяга голям брой висящи арбитражни производства и спорни арбитражни решения между държави членки и инвеститори от други държави членки, във връзка с които съответните държави членки не са повдигнали своевременно възражението за несъвместимост с правото на Съюза на арбитражната клауза в съответното инвестиционно споразумение(55).

74.      В средносрочен план обаче се очаква заинтересованите държави членки да повдигат това възражение своевременно(56), ако инвеститорите изобщо започнат съответните арбитражни производства.

75.      Този практически аспект показва, че признаването на такива арбитражни споразумения чрез явяване без възражение до известна степен би ограничило ефективността на решение Achmea, а именно по отношение на някои арбитражни производства, които по това време вече са били образувани, въпреки че в това решение Съдът не разглежда такова ограничение. При все това обаче, ако изложените дотук съображения не могат да убедят Съда, че съвместимостта на настоящото арбитражно споразумение с правото на Съюза е под въпрос, то въпросът за приложимостта на решение Achmea в зависимост от формата на арбитражното споразумение не е от решаващо значение.

76.      По принцип правото на Съюза — противно на мнението на Германия и Франция — не съдържа разпоредба, която да забранява на държавите членки да сключват арбитражно споразумение под формата на явяване без възражение.

77.      Напротив, както посочва PL Holdings, правото на Съюза признава концепцията за явяване без възражение в различни, неприложими към настоящия случай разпоредби(57). Наистина, Франция се позовава на обстоятелството, че по потребителски дела, въпреки неповдигнати своевременно възражения, Съдът изисква юрисдикциите служебно да проверяват действителността на арбитражна клауза(58). Държавите членки обаче не се нуждаят от тази форма за защита в арбитражните производства. Напротив, следва да се приеме, че те са представени там от изключителни професионалисти и следователно имат достатъчна възможност своевременно да повдигнат възражения.

78.      Следователно този въпрос по настоящия случай не е уреден в правото на Съюза, поради което формата на арбитражното споразумение няма значение за неговата съвместимост с правото на Съюза.

79.      За разлика от нея правилата на арбитражните организации, подчертани от Швеция, може да придобият още по-голямо значение пред националните юрисдикции. Както UNCITRAL (Комисията по международно търговско право на Организацията на обединените нации)(59), така и ICSID (Международният център за разрешаване на инвестиционни спорове)(60) предвиждат, че участващите страни не могат да се позовават на възражения, ако не са ги повдигнали веднага. Унгария обаче подчертава, че в преговорите по Конвенцията на ICSID договарящите се държави са приели условието компетентността на арбитражния съд да е установена още при създаването му, а не да се обосновава впоследствие(61).

Д.      По ограничението във времето на действието

80.      И накрая, PL Holdings иска да се ограничи действието във времето на решението по настоящото дело, в случай че Съдът обяви индивидуални арбитражни споразумения за несъвместими с правото на Съюза. Не следва да бъдат засегнати най-малкото арбитражните производства, които вече са открити, и следователно току-що приключилите арбитражни производства.

81.      Тълкуването, което Съдът дава на норма от правото на Съюза при упражняване на компетентността си по член 267 ДФЕС, уточнява и изяснява значението и приложното поле на тази норма, както тя трябва или е трябвало да се разбира и прилага от момента на нейното влизане в сила(62). Единствено по изключение, въз основа на присъщия на правния ред на Съюза общ принцип на правна сигурност, Съдът може да ограничи възможността всяко заинтересовано лице да се позове на тълкувана от него разпоредба, за да оспори добросъвестно установени правоотношения. За да бъде наложено подобно ограничение, е необходимо да са изпълнени два основни критерия, а именно добросъвестност на заинтересованите лица и риск от сериозни смущения(63).

82.      Предложеният тук отговор на преюдициалното запитване обаче изисква единствено да се упражнява всеобхватен контрол върху спазването на правото на Съюза в арбитражното решение. Но добросъвестността на заинтересованите лица не може да се свързва с обстоятелството, че липсва пълно прилагане на правото на Съюза. Само поради тази причина ограничението във времето на действието е недопустимо.

83.      Освен това ограничение във времето на действието на подобно тълкуване се допуска единствено в самото решение по искането за тълкуване. Всъщност е необходимо да се определи един-единствен момент, който да установява действието във времето на поисканото тълкуване, което Съдът прави във връзка с разпоредба от правото на Съюза. В това отношение принципът, според който ограничение се допуска само в решението по исканото тълкуване, гарантира равно третиране от страна на това право на държавите членки и другите страни в производството и по този начин изпълнява и произтичащите от принципа на правната сигурност изисквания(64).

84.      В настоящия случай основните изисквания произтичат от самото решение Achmea, чието действие във времето Съдът не е ограничил. Освен това неограниченото признаване на арбитражни споразумения въз основа на несвоевременно подадени възражения срещу компетентността на арбитражния съд временно би лишило това решение от неговия практически ефект(65). Това е още една причина, поради която не е възможно да се ограничи действието във времето на решението, което ще бъде постановено в настоящото производство.

V.      Заключение

85.      С оглед на изложеното предлагам на Съда на Европейския съюз да постанови следното:

„Индивидуални арбитражни споразумения между държави членки и инвеститори от други държави членки относно прилагането на правото на Съюза от публични органи са съвместими със задължението за лоялно сътрудничество съгласно член 4, параграф 3 ДФЕС, както и с автономията на правото на Съюза съгласно членове 267 ДФЕС и 344 ДФЕС само ако юрисдикциите на държавите членки могат да извършват всеобхватна проверка на арбитражното решение по отношение на неговата съвместимост с правото на Съюза, като при необходимост отправят преюдициално запитване съгласно член 267 ДФЕС. Такива арбитражни споразумения трябва да са съвместими и с принципа на равно третиране съгласно член 20 от Хартата на основните права на Европейския съюз“.


1      Език на оригиналния текст: немски.


2      Решение от 6 март 2018 г., Achmea (C‑284/16, EU:C:2018:158).


3      Partial Award PL Holdings S.à.r.l. v. Republic of Poland (V 2014/163, т. 189).


4      Partial Award PL Holdings S.à.r.l. v. Republic of Poland (V 2014/163, т. 306 и сл.).


5      Partial Award PL Holdings S.à.r.l. v. Republic of Poland (V 2014/163, т. 229, 234, 418 и сл.).


6      Partial Award PL Holdings S.à.r.l. v. Republic of Poland (V 2014/163, т. 408 и 444.).


7      Partial Award PL Holdings S.à.r.l. v. Republic of Poland (V 2014/163, т. 318 и сл.).


8      Final Award PL Holdings S.à.r.l. v. Republic of Poland (V 2014/163).


9      Решение от 6 март 2018 г. (C‑284/16, EU:C:2018:158).


10      Решение от 6 март 2018 г., Achmea (C‑284/16, EU:C:2018:158, т. 60).


11      Решение от 6 март 2018 г., Achmea (C‑284/16, EU:C:2018:158, т. 35—37 и цитираната съдебна практика).


12      Вж. решения от 30 май 2006 г., Комисия/Ирландия (MOX-Plant) (C‑459/03, EU:C:2006:345, т. 123), и от 6 март 2018 г., Achmea (C‑284/16, EU:C:2018:158, т. 32).


13      Вж. решение от 30 май 2006 г., Комисия/Ирландия (MOX-Plant) (C‑459/03, EU:C:2006:345, т. 127 и 128).


14      Решение от 30 май 2006 г., Комисия/Ирландия (MOX-Plant) (C‑459/03, EU:C:2006:345).


15      Решение от 6 март 2018 г., Achmea (C‑284/16, EU:C:2018:158, т. 55). Вж. също Становище 1/09 (Създаване на унифицирана система за патентно съдопроизводство) от 8 март 2011 г. (EU:C:2011:123, т. 80).


16      Действащата тогава Директива 2006/48/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 14 юни 2006 г. (OB L 177, 2006 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 9, стр. 3), изменена с Договора за присъединяване на Хърватия (ОВ L 112, 2012 г., стр. 10). Тази директива е заменена с Директива 2013/36/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 юни 2013 година относно достъпа до осъществяването на дейност от кредитните институции и относно пруденциалния надзор върху кредитните институции и инвестиционните посредници (OB L 176, 2013 г., стр. 338), а споменатият член 21, параграф 2 от предишната директива  с член 26, параграф 2 от новата.


17      Partial Award PL Holdings S.à.r.l. v. Republic of Poland (V 2014/163, т. 87 и 88, както и 248) все пак споменава правната уредба на Съюза.


18      Partial Award PL Holdings S.à.r.l. v. Republic of Poland (V 2014/163, по-специално т. 229 и 234, както и 418 и сл.).


19      Partial Award PL Holdings S.à.r.l. v. Republic of Poland (V 2014/163, т. 408 и 444.).


20      Partial Award PL Holdings S.à.r.l. v. Republic of Poland (V 2014/163, т. 339).


21      Вж. решение от 12 юни 2014 г., Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754, т. 23).


22      Решение от 17 октомври 1989 г., Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark (109/88, EU:C:1989:383, т. 7—9).


23      Решение от 12 юни 2014 г., Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta (C‑377/13, EU:C:2014:1754, т. 28—34).


24      Определение от 13 февруари 2014 г., Merck Canada (C‑555/13, EU:C:2014:92, т. 19—25).


25      Вж. решения от 23 март 1982 г., Nordsee (102/81, EU:C:1982:107, т. 11), и от 27 януари 2005 г., Denuit и Cordenier (C‑125/04, EU:C:2005:69, т. 13).


26      Решение от 6 март 2018 г., Achmea (C‑284/16, EU:C:2018:158, т. 45).


27      Решения от 23 юни 1982 г., Nordsee (102/81, EU:C:1982:107, т. 11—13), и от 1 юни 1999 г., Eco Swiss (C‑126/97, EU:C:1999:269, т. 34).


28      Становища 1/91 (Споразумение ЕИП‐I) от 14 декември 1991 г. (EU:C:1991:490, т. 34 и 35), 2/13 (Присъединяване на Съюза към ЕКПЧ) от 18 декември 2014 г. (EU:C:2014:2454, т. 184 и 223—231) и 1/17 (ВИТС между Европейския съюз и Канада) от 30 април 2019 г. (EU:C:2019:341, т. 123—126), както и решение от 6 март 2018 г., Achmea (C‑284/16, EU:C:2018:158, т. 40—42).


29      Испания обаче правилно посочва, че във връзка с определянето на своята компетентност арбитражният съд е тълкувал член 344 ДФЕС в противоречие с постановеното по-късно решение от 6 март 2018 г., Achmea (C‑284/16, EU:C:2018:158) (Partial Award PL Holdings S.à.r.l. v. Republic of Poland (V 2014/163, т. 314 и 315).


30      Вж. Становище 1/17 (ВИТС между Европейския съюз и Канада) от 30 април 2019 г. (EU:C:2019:341, т. 121—123).


31      Вж. например De Brabandere, E., & da Cruz, P. B. M. (2020). The Role of Proportionality in International Investment Law and Arbitration: A System-Specific Perspective — Nordic Journal of International Law, 89(3—4), 471—491.


32      Вж. решение на Svea Hovrätt (Апелативен съд) от 22 февруари 2019 г., Полша/PL Holdings (T 8538‑17 и T 12033‑17, стр. 48 и 49 от превода на английски език).


33      Решение от 23 март 1982 г., Nordsee (102/81, EU:C:1982:107, т. 14 и 15).


34      Решение от 1 юни 1999 г., Eco Swiss (C‑126/97, EU:C:1999:269, т. 35 и сл.). Вж. също решения от 26 октомври 2006 г., Mostaza Claro (C‑168/05, EU:C:2006:675, т. 35), и от 6 март 2018 г., Achmea (C‑284/16, EU:C:2018:158, т. 54).


35      Решение от 6 март 2018 г., Achmea (C‑284/16, EU:C:2018:158, т. 55).


36      Заключение по дело Komstroy (C‑741/19, EU:C:2021:164, т. 61 и 62).


37      Вж. по този въпрос и по-долу точка 66 и сл.


38      Решения от 26 октомври 2006 г., Mostaza Claro (C‑168/05, EU:C:2006:675, т. 39), и от 6 октомври 2009 г., Asturcom Telecomunicaciones (C‑40/08, EU:C:2009:615, т. 59), както и определение от 16 ноември 2010 г., Pohotovosť (C‑76/10, EU:C:2010:685, т. 54).


39      Комисията освен това посочва, че съгласно шведското право действия от страна на шведските публични органи не могат да бъдат изключени от компетентността на държавните юрисдикции. Съгласно принципа на еквивалентност шведските юрисдикции трябва да прилагат това правило и за приетите от публични органи на други държави членки актове, ако същите са основани на правото на Съюза.


40      Решения от 12 юни 1990 г., Германия/Комисия (C‑8/88, EU:C:1990:241, т. 13), от 13 януари 2004 г., Kühne & Heitz (C‑453/00, EU:C:2004:17, т. 20), и от 4 октомври 2012 г., Бянков (C‑249/11, EU:C:2012:608, т. 64). Вж. също решение от 6 март 2018 г., Achmea (C‑284/16, EU:C:2018:158, т. 34 и 58).


41      Решение от 30 май 2006 г., Комисия/Ирландия (MOX-Plant) (C‑459/03, EU:C:2006:345, т. 169).


42      Решения от 6 март 2018 г., Achmea (C‑284/16, EU:C:2018:158, т. 33), и от 10 декември 2018 г., Wightman и др. (C‑621/18, EU:C:2018:999, т. 45).


43      Становище 1/09 (Създаване на унифицирана система за патентно съдопроизводство) от 8 март 2011 г. (EU:C:2011:123, т. 63).


44      Вж. точка 39 по-горе.


45      За разлика от изходното положение в Становище 1/09 (Споразумение за създаване на унифицирана система за патентно съдопроизводство) от 8 март 2011 г. (EU:C:2011:123, т. 86 и 87).


46      Становище 1/17 (ВИТС между Европейския съюз и Канада) от 30 април 2019 г. (EU:C:2019:341, т. 117).


47      Решение от 15 септември 2011 г., Комисия/Словакия (C‑264/09, EU:C:2011:580, т. 32).


48      Решения от 27 февруари 1962 г., Комисия/Италия (10/61, EU:C:1962:2, т. 22), от 27 септември 1988 г., Matteucci (235/87, EU:C:1988:460, т. 21 и 22), и от 20 май 2003 г., Ravil (C‑469/00, EU:C:2003:295, т. 37), както и в този смисъл решение от 6 март 2018 г., Achmea (C‑284/16, EU:C:2018:158, т. 58).


49      Вж. точка 41 по-горе.


50      Решение на Svea Hovrätt (Апелативен съд) от 22 февруари 2019 г., Полша/PL Holdings (T 8538‑17 и T 12033‑17, стр. 48 и 49 от превода на английски език).


51      Вж. решение на Международния съд от 3 февруари 2012 г., Immunités juridictionnelles de l’Etat (Allemagne c. Italie; Grèce (intervenant), C.I.J. Recueil 2012, стр. 99, т. 55—61).


52      Решения от 17 октомври 2013 г., Schaible (C‑101/12, EU:C:2013:661, т. 76 и 77), и от 3 февруари 2021 г., Fussl Modestraße Mayr (C‑555/19, EU:C:2021:89, т. 95).


53      Решение от 5 юли 2005 г., D. (C‑376/03, EU:C:2005:424, т. 62). Вж. също Становище 1/17 (ВИТС между Европейския съюз и Канада) от 30 април 2019 г. (EU:C:2019:341, т. 169). Вж. обаче и решение от 27 септември 1988 г., Matteucci (235/87, EU:C:1988:460, т. 23).


54      Решение от 3 февруари 2021 г., Fussl Modestraße Mayr (C‑555/19, EU:C:2021:89, т. 97).


55      Вж. по-специално Vattenfall AB and others v. Germany (ядрена енергетика), Decision on the Achmea Issue от 31 август 2018 г. (ICSID Case No. ARB/12/12, т. 18). Участващите страни в това производство, изглежда, наскоро са постигнали споразумение (Федерално правителство, пресконференция на правителството от 5 март 2021 г., Vattenfall, съобщение за пресата от 5 март 2021 г.).


56      На 5 май 2020 г. 23 държави членки подписаха Споразумението за прекратяване на двустранните инвестиционни договори между държавите — членки на Европейския съюз (ОВ L 169, 2020 г., стр. 1).


57      Вж. например член 5 от Регламент (ЕО) № 4/2009 на Съвета от 18 декември 2008 г. относно компетентността, приложимото право, признаването и изпълнението на съдебни решения и сътрудничеството по въпроси, свързани със задължения за издръжка (ОВ L 7, 2009 г. стр. 1) или член 26 от Регламент (ЕС) № 1215/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 12 декември 2012 г. относно компетентността, признаването и изпълнението на съдебни решения по граждански и търговски дела (ОВ L 351, 2012 г., стр. 1). Вж. също решения от 14 декември 1995 г., van Schijndel и van Veen (C‑430/93 и C‑431/93, EU:C:1995:441, т. 21), и от 27 февруари 2014 г., Cartier parfums-lunettes и Axa Corporate Solutions assurances (C‑1/13, EU:C:2014:109, т. 34 и 36, както и цитираната съдебна практика).


58      Вж. решение от 26 октомври 2006 г., Mostaza Claro (C‑168/05, EU:C:2006:675, т. 36—39).


59      Член 4 от Model Law on International Commercial Arbitration (1985) with amendments as adopted in 2006.


60      Членове 27 и 41 от Rules of Procedure for Arbitration Proceedings, ICSID Convention.


61      За това Унгария се позовава на Christoph H. Schreuer (et al.), The ICSID Convention — A Commentary (Cambridge University Press, 2-ро издание, 2009 г.), член 25, точка 481. Вж. обаче и точка 498.


62      Решения от 6 март 2007 г., Meilicke и др. (C‑292/04, EU:C:2007:132, т. 34), и от 23 април 2020 г., Herst (C‑401/18, EU:C:2020:295, т. 54).


63      Решения от 6 март 2007 г., Meilicke и др. (C‑292/04, EU:C:2007:132, т. 35), и от 23 април 2020 г., Herst (C‑401/18, EU:C:2020:295, т. 56).


64      Решения от 6 март 2007 г., Meilicke и др. (C‑292/04, EU:C:2007:132, т. 36 и 37), и от 23 април 2020 г., Herst (C‑401/18, EU:C:2020:295, т. 57).


65      Вж. точка 73 по-горе.