SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
PAOLO MENGOZZI
vom 24. Januar 20081(1)
Rechtssache C‑206/06
Essent Netwerk Noord BV,
unterstützt durch
Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor BV
gegen
Aluminium Delfzijl BV,
Aluminium Delfzijl BV
gegen
Staat der Nederlanden
und
Essent Netwerk Noord BV
gegen
Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor BV und Saranne BV
(Vorabentscheidungsersuchen der Rechtbank Groningen [Niederlande])
„Elektrizität – Nationale Regelung, mit der den Verbrauchern ein Tarifaufschlag für den Transport von Strom auferlegt wird – Abgaben zollgleicher Wirkung – Diskriminierende einzelstaatliche Abgaben – Staatliche Beihilfen – Begriff“
1. Mit Urteil vom 19. April 2006 hat die Rechtbank Groningen (Niederlande) dem Gerichtshof gemäß Art. 234 EG zwei Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt; die erste betrifft die Auslegung der Art. 25 EG und 90 EG, die zweite die des Art. 87 Abs. 1 EG.
2. Diese Fragen traten in einem Verfahren auf, das Essent Netwerk Noord BV (im Folgenden: Essent) gegen Aluminium Delfzijl BV (im Folgenden: Aldel) eingeleitet hat und mit dem die Zahlung eines Betrags erreicht werden soll, der nach der Menge der von der Klägerin an die Beklagte gelieferten Elektrizität berechnet worden war, dessen Erhebung durch Rechtsvorschrift festgelegt war und mit der die nicht rückholbaren Kosten der nationalen Stromerzeugungsunternehmen im Zeitraum vor der Liberalisierung des Elektrizitätsmarkts in den Niederlanden gedeckt werden sollten.
I – Rechtlicher Rahmen und Rechtsvorschriften
A – Gemeinschaftsrecht
3. Art. 25 EG bestimmt:
„Ein- und Ausfuhrzölle oder Abgaben gleicher Wirkung sind zwischen den Mitgliedstaaten verboten. Dieses Verbot gilt auch für Finanzzölle.“
4. Gemäß Art. 90 EG gilt:
„Die Mitgliedstaaten erheben auf Waren aus anderen Mitgliedstaaten weder unmittelbar noch mittelbar höhere inländische Abgaben gleich welcher Art, als gleichartige inländische Waren unmittelbar oder mittelbar zu tragen haben.
Die Mitgliedstaaten erheben auf Waren aus anderen Mitgliedstaaten keine inländischen Abgaben, die geeignet sind, andere Produktionen mittelbar zu schützen.“
B – Nationale Rechtsvorschriften
5. Bis zum Inkrafttreten der Elektriciteitswet (Elektrizitätsgesetz) 1998 am 1. August 1998, mit dem die Liberalisierung des Stromsektors in Durchführung der Richtlinie 96/92/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Dezember 1996 betreffend gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt(2) eingeleitet wurde, war das Angebot elektrischer Energie in den Niederlanden durch die Elektriciteitswet von 1989 geregelt.
6. In dem für den Ausgangsrechtsstreit maßgebenden Zeitraum zwischen dem 1. August und dem 31. Dezember 2000 wurden die Erzeugung, die Einfuhr und die Übertragung von Elektrizität von vier Stromerzeugungsunternehmen (im Folgenden SEU)(3) und ihrer gemeinsamen Tochtergesellschaft, der NV Samenwerkende Elektriciteitsproductiebedrijven (SEP)(4), sichergestellt. Nach der Darstellung im Vorlageurteil wurden Ende 1999 sämtliche SEU von Gemeinden und Provinzen kontrolliert, während im Bezugszeitraum allein EPZ über ihre Aktionäre Essent und Delta(5) mittelbar in öffentlicher Hand blieb. Die SEU und SEP arbeiteten auf der Basis einer „Vereinbarung über Zusammenarbeit“ zusammen(6).
7. Während der Geltungsdauer der Elektriciteitswet 1989 führte SEP allein oder gemeinsam mit den SEU einige langfristige von der öffentlichen Hand im Rahmen der Energie- oder Umweltpolitik vorgegebene Investitionen durch, zu denen insbesondere der Abschluss von Verträgen im Rahmen von Fernheizungsprojekten und der Bau einer experimentellen Anlage zur Kohlevergasung (Demkolec) gehörten. Diese Investitionen führten zu nicht marktkonformen, d. h. in einem liberalisierten System nicht rückholbaren, Kosten (sogenannte „stranded costs“, gestrandete Kosten; im Folgenden: NR-Kosten).
8. Wegen der bevorstehenden Liberalisierung schlossen SEP und die SEU am 21. Januar 1997 mit den Elektrizitätsversorgungsunternehmen(7) eine Protokollvereinbarung über die Lieferung für den Zeitraum 1997 bis 2000 (im Folgenden: Protokoll) ab, um dem Elektrizitätserzeugungssektor die Rückholung der besagten Kosten zu ermöglichen. Aufgrund dieses Protokolls verpflichteten sich die Versorgungsunternehmen, jährlich einen Betrag von 400 Millionen NLG als Beitrag zur Deckung des Gesamtbetrags der NR-Kosten an SEP zu zahlen, der nach Maßgabe der von SEP an die einzelnen Unternehmen gelieferten Elektrizitätsmenge aufzuteilen war. Die betreffenden Beträge mussten durch eine Erhöhung der Elektrizitätstarife der Versorgungsunternehmen für bestimmte Gruppen von Verbrauchern (kleine, mittlere und große Normalverbraucher) finanziert werden.
9. Art. 97 der Elektriciteitswet 1998 schrieb die Einhaltung des Protokolls bis zum 1. Januar 2001 vor; zu diesem Zeitpunkt sollte die Liberalisierung des Strommarkts in den Niederlanden abgeschlossen sein.
10. Für das Jahr 2000 konnten diese Unternehmen wegen des Inkrafttretens neuer Tarifvorschriften, wonach die Versorgungsunternehmen die Beträge für die Lieferung von elektrischer Energie und die für den Transport getrennt in Rechnung zu stellen haben, die Beträge, die sie nach dem Protokoll an SEP zur Deckung der NR-Kosten abzuführen hatten, nicht mehr auf den Endverbraucher abwälzen.
11. Vor diesem Hintergrund wurde am 21. Dezember 2000 die Overgangswet Elektriciteitsproductiesector (Übergangsgesetz für den Elektrizitätserzeugungssektor, im Folgenden: OEPS) erlassen, deren Art. 9, der Anlass für die Frage des vorlegenden Gerichts war, wie folgt lautet:
„1. Jeder Abnehmer, der kein geschützter Abnehmer ist, schuldet außer dem, was er aufgrund der Vereinbarung dem Netzbetreiber schuldet, dem Netzbetreiber einen Betrag von 0,0117 NLG je kWh, bemessen nach der Gesamtelektrizitätsmenge, die der Netzbetreiber im Zeitraum 1. August 2000 bis 31. Dezember 2000 zu seinem Anschluss geliefert hat.
2. Jeder geschützte Abnehmer schuldet außer dem, was er aufgrund der Vereinbarung dem Inhaber einer Konzession schuldet, dem Inhaber einer Konzession einen Betrag von 0,0117 NLG je kWh, bemessen nach der Gesamtelektrizitätsmenge, die der Inhaber der Konzession ihm im Zeitraum 1. August 2000 bis 31. Dezember 2000 geliefert hat.
3. …
4. Das Aufkommen aus den Beträgen, die Abnehmer aufgrund der Abs. 1 oder 2 schulden, wird von den Netzbetreibern bzw. den Inhabern der Konzession vor dem 1. Juli 2001 an die benannte Gesellschaft(8) abgeführt.
5. Die benannte Gesellschaft teilt dem Minister die Höhe des in Abs. 4 genannten Aufkommens mit und fügt eine Erklärung eines Wirtschaftsprüfers nach Art. 393 Abs. 1 des Zweiten Buchs des Burgerlijk Wetboek über die Zuverlässigkeit der Angabe bei. Wenn der Gesamtbetrag des Aufkommens mehr als 400 Millionen NLG beträgt, führt die benannte Gesellschaft den Überschuss an den Minister ab, der diesen Betrag als Beitrag zu den in Art. 7 genannten Kosten bestimmt.“
12. Gemäß Art. 25 OEPS sind die vorgenannten Bestimmungen am 29. Dezember 2000 in Kraft getreten und gelten rückwirkend ab 1. August 2000. Nach Angabe des vorlegenden Gerichts ist die Kommission nicht gesondert von Art. 9 OEPS unterrichtet worden. Mit Schreiben vom 30. August 2000 haben jedoch die niederländischen Behörden der Kommission den Gesamtwortlaut des Gesetzesentwurfs für die OEPS einschließlich des Art. 9 übermittelt.
13. Es ist noch an die Ereignisse in Zusammenhang mit der Ausarbeitung der Art. 6 bis 8 OEPS zu erinnern, obwohl sie für das Ausgangsverfahren keine unmittelbare Bedeutung haben.
14. Im Gesetzesentwurf für das OEPS legten diese Artikel das Finanzierungsverfahren für die Deckung der NR-Kosten für den Zeitraum nach dem 1. Januar 2001 fest. Dieses Verfahren sah die Festlegung eines jährlich zu entrichtenden Zusatzbetrags zulasten aller Kunden mit Ausnahme der Netzbetreiber in Höhe eines Prozentsatzes des für den Transport der Elektrizität und für Nebenleistungen Geschuldeten durch die Regierung vor. Von diesen Artikeln wurde die Kommission ein erstes Mal am 20. Februar 1998 gemäß Art. 24 der Richtlinie 96/92 und ein zweites Mal am 16. Oktober 1998 aufgrund der Art. 87 EG und 88 EG unterrichtet. Mit Beschluss vom 8. Juli 1999 teilte die Kommission der Regierung der Niederlande mit, dass die ihr gemeldeten Vorschriften keine Maßnahmen im Sinne des Art. 24 der genannten Richtlinie enthielten, wohl aber aufgrund von Art. 87 Abs. 3 Buchst. c EG überprüft werden müssten.
15. Am 30. August 2000 teilten die Niederlande der Kommission mit, dass einige Änderungen an den betreffenden Vorschriften vorgenommen worden seien. Bei dieser Gelegenheit wurde, wie bereits erwähnt, der gesamte Wortlaut der OEPS mit den besagten Änderungen der Kommission übermittelt. In der Folge wurden die Art. 6 bis 8 OEPS erneut geändert und der in ihnen vorgesehene Mechanismus durch ein System der Finanzierung aus öffentlichen Mitteln ersetzt (jetzt Art. 7 und 8 OEPS). Mit Beschluss vom 25. Juli 2001 genehmigte die Kommission die neuen Maßnahmen gemäß Art. 87 Abs. 3 Buchst. c EG.
II – Sachverhalt und Vorabentscheidungsfragen
16. Im Dezember 1996 machten SEP, eine der SEU (Epon) und das Versorgungsunternehmen Edon(9) von der in Art. 32 der Elektriciteitswet 1989 der benannten Gesellschaft gebotenen Möglichkeit Gebrauch, mit besonderen Großkunden Vereinbarungen abzuschließen, und schlossen mit Aldel, der Beklagten des Ausgangsverfahrens, einen „Vertrag über die Zurverfügungstellung von elektrischer Leistung und die Lieferung von elektrischer Energie sowie load management“ ab. Mit diesem Vertrag wurde ein Pauschalpreis festgesetzt, in dem die NR-Kosten nicht enthalten waren.
17. Vom 1. Januar 2000 an wurde der Transport elektrischer Energie zu Aldel von Essent, der Klägerin des Ausgangsverfahrens, in ihrer Eigenschaft als Betreiberin des örtlichen Netzes(10) vorgenommen, die aus der Trennung der Tätigkeiten der Vertriebsgesellschaft Edon entstanden war. Essent ist nicht Partei des oben genannten Vertrags. Sowohl Essent als auch Aldel haben ihren Sitz in den Niederlanden.
18. Im Zeitraum zwischen dem 1. August und dem 31. Dezember 2000 transportierte Essent 717 413 761 kWh Elektrizität zum Anschluss von Aldel. Für diese Leistungen an Aldel in diesem Zeitraum stellte Essent einen Gesamtbetrag einschließlich der Erhöhung gemäß Art. 9 OEPS in Rechnung.
19. Als sich Aldel weigerte, die Beträge für die Erhöhung zu bezahlen, rief Essent die Rechtbank Groningen an, vor der Aldel die Unvereinbarkeit des Art. 9 OEPS mit dem Gemeinschaftsrecht geltend machte(11).
20. Das angerufene Gericht hat es zur Entscheidung des Rechtsstreits für erforderlich gehalten, dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:
1. Sind die Art. 25 EG und 90 EG dahin auszulegen, dass sie einer gesetzlichen Maßnahme entgegenstehen, nach der inländische Elektrizitätskunden während eines Übergangszeitraums (31. August 2000 bis 31. Dezember 2000) ihrem Netzbetreiber einen Tarifaufschlag für die für ihren Bedarf transportierte Elektrizitätsmenge schulden, wenn der Aufschlag vom Netzbetreiber an eine dafür vom Gesetzgeber bezeichnete Gesellschaft zur Bestreitung von nicht marktkonformen Kosten abgeführt werden muss, die als Folge von Verpflichtungen oder Investitionen entstanden sind, die diese Gesellschaft vor der Liberalisierung des Elektrizitätsmarkts eingegangen ist bzw. getätigt hat, und diese Gesellschaft
– das gemeinsame Tochterunternehmen der vier inländischen Erzeuger ist,
– in dem betroffenen Zeitraum (2000) als Einzige für die nicht marktkonformen Kosten, die in diesem Jahr anfielen, haftbar ist,
– zur Deckung dieser Kosten in diesem Jahr unbestritten einen Betrag von 400 Millionen NLG (181 512 086,40 Euro) benötigt und,
– sofern das Aufkommen des Tarifaufschlags den genannten Betrag übersteigt, den Überschuss an den Minister abführen muss?
2. Erfüllt die in der ersten Frage genannte Regelung die Voraussetzungen von Art. 87 Abs. 1 EG?
III – Verfahren vor dem Gerichtshof
21. Essent, Aldel, NEA (früher SEP), die Regierung der Niederlande und die Kommission haben beim Gerichtshof gemäß Art. 23 der Satzung des Gerichtshofs Erklärungen eingereicht und sind in der Sitzung vom 10. Mai 2007 angehört worden.
22. Essent, Aldel, NEA (früher SEP), die Regierung der Niederlande und die Kommission sind vom Gerichtshof aufgefordert worden, einige schriftliche Fragen vor der Sitzung zu beantworten.
IV – Rechtliche Untersuchung
A – Zur ersten Vorabentscheidungsfrage
1. Vorbemerkungen
23. Mit der ersten Vorabentscheidungsfrage fragt das vorlegende Gericht den Gerichtshof, ob die Art. 25 EG und 90 EG der Anwendung eines Tarifaufschlags wie des in Art. 9 OEPS vorgesehenen entgegenstehen.
24. Vorab ist zu bemerken, dass die Erheblichkeit dieser Frage für die Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits aus dem Vorlageurteil nicht ohne Weiteres hervorgeht. Den dem Gerichtshof übermittelten Informationen ist nämlich nicht zu entnehmen, ob und in welchem Umfang die im Zeitraum vom 1. August bis 31. Dezember 2000 an Aldel gelieferte Strommenge aus anderen Mitgliedstaaten eingeführt worden ist.
25. Es ist darauf hinzuweisen, dass eine etwaige Nichtigerklärung des streitigen Tarifaufschlags wegen Unvereinbarkeit mit den Art. 25 EG und 90 EG lediglich die Beträge beträfe, die auf eingeführte elektrische Energie erhoben worden wären. Sie würde mit anderen Worten Aldel lediglich erlauben, der Aufbürdung der auf diesem Produkt lastenden Kosten zu widersprechen, und zwar nur innerhalb der Grenzen, in denen deren Unvereinbarkeit mit den Bestimmungen des Vertrags festgestellt worden wäre.
26. Mithin hätte die Antwort des Gerichtshofs auf die erste Vorabentscheidungsfrage, wenn sich herausstellen sollte, dass der zum Anschluss von Aldel transportierte Strom ausschließlich inländischen Ursprungs war, keinerlei Bedeutung für die positive oder negative Entscheidung über die Klageansprüche von Essent gegen Aldel im Ausgangsverfahren(12).
27. Nach gefestigter Rechtsprechung ist es im Rahmen der Zusammenarbeit zwischen den nationalen Gerichten und dem Gerichtshof gemäß Art. 234 EG jedoch Sache der Erstgenannten, zunächst die Erforderlichkeit einer Vorabentscheidung für die Entscheidung des bei ihnen anhängigen Rechtsstreits und die Erheblichkeit der dem Gerichtshof vorgelegten Fragen zu beurteilen; dieser kann eine solche Einschätzung nur dann übergehen, wenn die erbetene Auslegung des Gemeinschaftsrechts offensichtlich nichts mit dem wirklichen Ausgangsverfahren und dessen Gegenstand zu tun hat(13).
28. Da dem in dieser Sache nicht so ist, schlage ich dem Gerichtshof vor, die erste Vorabentscheidungsfrage zu prüfen, obwohl die Nützlichkeit ihrer Beantwortung vom Ausgang weiterer Prüfungen abhängen wird, die Sache des vorlegenden Gerichts sind.
2. Würdigung
a) Kurze Hinweise zur Rechtsprechung
29. Im System des Vertrags verfolgen die Art. 25 EG und 90 EG, die das Verbot von Zöllen und Abgaben gleicher Wirkung und das Verbot diskriminierender inländischer Abgaben festlegen, mit einander ergänzenden Funktionen das Ziel, jede innerstaatliche Abgabenerhebung zu verhindern, die geeignet wäre, Erzeugnisse aus anderen oder für andere Mitgliedstaaten zu diskriminieren und damit deren freien Verkehr innerhalb der Gemeinschaft unter normalen Wettbewerbsbedingungen zu behindern.
30. Die Rechtsprechung des Gerichtshofs hat zwar grundsätzlich ihre gegenseitige Ergänzung anerkannt(14), jedoch auf dem formellen Unterschied zwischen den beiden vom Vertrag gewollten Verboten bestanden und mehrfach unterstrichen, dass die Art. 25 EG und 90 EG nicht nebeneinander angewandt werden können(15); mithin kann die Rechtmäßigkeit einer innerstaatlichen Abgabenregelung, die unter das erstgenannte Verbot fällt, nicht gleichzeitig im Hinblick auf das zweitgenannte Verbot gewürdigt werden(16).
31. Der Unterschied zwischen Abgaben zollgleicher Wirkung und innerstaatlichen Abgaben ist von der Rechtsprechung darin gesehen worden, dass die Erstgenannten nur ein- oder ausgeführte Erzeugnisse und nicht ähnliche oder konkurrierende inländische Erzeugnisse treffen, während die Zweitgenannten sowohl die einen als auch die anderen treffen.
32. Aufgrund der von der Rechtsprechung des Gerichtshofs anerkannten Definition stellt jede in- oder ausländischen Waren wegen ihres Grenzübertritts einseitig auferlegte finanzielle Belastung, sei sie auch noch so gering, unabhängig von ihrer Bezeichnung und der Art ihrer Erhebung eine Abgabe zollgleicher Wirkung im Sinne des Art. 25 EG dar, selbst wenn sie nicht zugunsten des Staates erhoben wird, keine diskriminierende oder protektionistische Wirkung hat und die belastete Ware nicht mit inländischen Erzeugnissen in Wettbewerb steht(17). Nach Auffassung des Gerichtshofs führt eine solche Belastung, die speziell das ausländische Erzeugnis, nicht aber das gleichartige inländische trifft und seinen Preis erhöht, zu der gleichen Auswirkung auf den Warenverkehr wie ein Zoll(18).
33. Hingegen fallen Abgaben, die Teil einer allgemeinen einzelstaatlichen Abgabenregelung sind und systematisch inländische und eingeführte Erzeugnisse nach denselben Kriterien belasten, in den Anwendungsbereich des Art. 90 EG(19).
34. Der Gerichtshof hat jedoch klargestellt, dass es für die rechtliche Qualifizierung einer Abgabe, die unterschiedslos auf inländische und eingeführte Erzeugnisse erhoben wird, erforderlich sein kann, den Bestimmungszweck des Aufkommens aus der Abgabe zu berücksichtigen, weil gerade aufgrund dieses Bestimmungszwecks nach Struktur und Erhebungsmodalitäten nach außen hin neutrale Abgaben tatsächlich eine unterschiedliche wirtschaftliche Auswirkung auf die beiden Kategorien von Erzeugnissen haben können.
35. Ist nämlich das Aufkommen aus einer solchen Abgabe auf eingeführte wie auf inländische Erzeugnisse dazu bestimmt, Tätigkeiten zu fördern, die speziell den belasteten inländischen Erzeugnissen zugutekommen, so wird die steuerliche Abgabenbelastung der inländischen Erzeugnisse durch die Vorteile, deren Finanzierung sie dient, mehr oder weniger aufgehoben, während sie für die eingeführten Erzeugnisse eine Nettobelastung darstellt(20).
36. Daher ist bei der Prüfung der Vereinbarkeit einer parafiskalischen Abgabe mit den Art. 25 EG und 90 EG nach nunmehr gefestigter Rechtsprechung zu untersuchen, in welchem Umfang die das inländische Erzeugnis treffenden Lasten durch Vorteile ausgeglichen werden, die mit dem Aufkommen aus der Abgabe finanziert werden.
37. Wenn die Vorteile die Belastung des inländischen Erzeugnisses vollständig ausgleichen, stellt diese Abgabe somit, weil sie tatsächlich nur das eingeführte Erzeugnis trifft, eine Abgabe zollgleicher Wirkung dar und ist daher in toto als rechtswidrig anzusehen; gleichen dagegen diese Vorteile nur einen Teil der Belastung des inländischen Erzeugnisses aus, ist die betreffende Abgabe als eine diskriminierende inländische Abgabe anzusehen, weil sie sich stärker auf das eingeführte als auf das inländische Erzeugnis auswirkt, und ist demnach im Verhältnis herabzusetzen(21).
38. Im Übrigen steht in der Rechtsprechung fest, dass diese Prüfung Sache des vorlegenden Gerichts ist, das allein über alle hierfür erforderlichen – auch tatsächlichen – Gesichtspunkte verfügt(22). Hierfür wird es vor allem zu prüfen haben, ob belastetes Erzeugnis und begünstigtes inländisches Erzeugnis übereinstimmen(23). Es muss außerdem in Bezug auf einen bestimmten Zeitraum klären, ob eine finanzielle Gleichwertigkeit zwischen dem Betrag der Abgabenlast der inländischen Erzeugung und den Vorteilen besteht, die ihr ausschließlich zuteil geworden sind. Der Gerichtshof hat hierzu klargestellt, dass eine solche Ermittlung von anderen als rein finanziellen Parametern – wie der Art, dem Umfang oder der Unerlässlichkeit dieser Vorteile – absieht, da diese nicht als hinreichend objektive Grundlage für die Beurteilung der Vereinbarkeit einer nationalen abgabenrechtlichen Maßnahme mit den Bestimmungen des Vertrags angesehen werden(24).
39. Am Ende dieser kurzen Zusammenfassung der Rechtsprechung halte ich es für sinnvoll, darauf hinzuweisen, wie es verschiedene Generalanwälte vor mir getan haben, dass die soeben dargestellte Rechtsprechung, weil sie von den nationalen Gerichten häufig komplexe und zufallsabhängige Beurteilungen wirtschaftlicher Art verlangt, unbezweifelbare Anwendungsschwierigkeiten mit sich bringt(25), obwohl ihre wesentlichen Aussagen doch klar sind(26). Angesichts dieser Schwierigkeiten darf nicht vergessen werden, dass der Rückgriff auf die Verbotstatbestände der Art. 25 EG und 90 EG, wenn es um die Prüfung der Rechtmäßigkeit einer parafiskalischen Abgabe nach Gemeinschaftsrecht geht, bei der das Aufkommen aus ihr dazu dient, ein staatliches System von Anreizen für die einheimische Erzeugung zu finanzieren, als schlichte Alternative gegenüber der Anwendung der Vorschriften des Vertrags über staatliche Beihilfen angesehen werden kann(27).
b) Stellt der Aufschlag gemäß Art. 9 Abs. 1 OEPS eine Abgabe zollgleicher Wirkung im Sinne des Art. 25 EG oder eine diskriminierende inländische Abgabe gemäß Art. 90 EG dar?
40. Hierzu sind vorab einige der Argumente zu prüfen, die SEP und die Regierung der Niederlande ins Feld geführt haben, weil sie anscheinend gerade die Natur des betreffenden Aufschlags als Abgabe in Frage stellen sollen. Insbesondere für SEP ist Art. 9 OEPS nichts anderes als ein Instrument, mit dessen Hilfe den Versorgungsunternehmen ermöglicht wird, die Beiträge, zu deren Erbringung an die Erzeugungsgesellschaft sie sich im Protokoll verpflichtet haben, auf ihre Kunden abzuwälzen. Auch die Niederlande tragen vor, dass der betreffende Aufschlag seine Rechtfertigung im Protokoll finde, und bestehen darauf, dass er Teil der Gegenleistung ist, die für die Dienstleistung des Transports geschuldet wird.
41. Für mich lassen solche Argumente nicht den Schluss zu, dass der betreffende Aufschlag, auch wenn er Merkmale aufweist, die ihn von einer klassischen Abgabe unterscheiden, nicht doch unter den Begriff der Abgabe gleicher Wirkung im Sinne des Art. 25 EG oder der inländischen Abgabe im Sinne des Art. 90 EG fällt.
42. Erstens wird der Begriff der Abgabe gleicher Wirkung, wie wir bereits gesehen haben, in der Rechtsprechung besonders weit verstanden. Aus diesem Verständnis folgt, dass der Kern dieses Rechtsbegriffs in den Wirkungen zu sehen ist, die eine bestimmte finanzielle Belastung auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten ausübt. Die förmlichen Aspekte wie die Bezeichnung, die Höhe, die Struktur, die Modalitäten der Erhebung, die Bestimmung, der Empfänger des Aufkommens und die verfolgten Ziele haben indessen keinerlei Bedeutung für die Einstufung als Abgabe gleicher Wirkung, falls nur die betreffende Belastung rechtliche Verbindlichkeit aufweist („einseitig auferlegt“)(28). Im vorliegenden Fall wird die Verbindlichkeit der Abgabe, die von jedem Verbraucher geschuldet wird, der die in Art. 9 Abs. 1 OEPS genannten Voraussetzungen erfüllt, nicht in Zweifel gezogen, wie auch die Notwendigkeit der Inanspruchnahme der Dienste des Netzbetreibers des Ortes, in dem der Verbraucher wohnt, selbstverständlich ist.
43. Ebenfalls als weit stellt sich der Begriff der inländischen Abgabe im Sinne des Art. 90 EG(29) dar.
44. Zweitens hat der Gerichtshof bereits Gelegenheit gehabt, auf der Grundlage der Art. 25 EG und 90 EG finanzielle Belastungen zu prüfen, die Teil eines Tarifs oder eines gesetzlich festgelegten Preises waren(30).
45. Noch immer bleibt vorab das Argument der SEP zu prüfen, dass Art. 25 EG unanwendbar sei, weil der strittige Aufschlag den Tarif für die Dienstleistung des Transports betreffe und nicht den Preis für die elektrische Energie. SEP weist ferner darauf hin, dass diese Dienstleistung von niederländischen Netzbetreibern im Hoheitsgebiet der Niederlande erbracht werde.
46. Bekanntlich betrifft Art. 25 EG lediglich Belastungen der Waren. Müsste man dem Argument von SEP folgen, wäre die Anwendung dieser Vorschrift folglich im vorliegenden Fall allein deswegen ausgeschlossen, weil es an jedwedem belasteten Erzeugnis fehlte.
47. Hierzu ist zunächst zu sagen, dass der Gerichtshof bereits bestätigt hat, dass die elektrische Energie eine Ware im Sinne der Vorschriften des Vertrags über den freien Warenverkehr ist(31). Er hat ferner bei der Entscheidung über eine Vertragsverletzungsklage wegen Verstoßes gegen Art. 31 EG klargestellt, dass „die für die Ein- oder Ausfuhr von Elektrizität und ihre Beförderung und Verteilung erforderlichen Dienstleistungen nur Mittel zur Lieferung einer Ware im Sinne des EG-Vertrags an die Verbraucher sind“(32), und deshalb den Hilfszweck dieser Dienstleistungen im Verhältnis zum Gegenstand der Lieferung anerkannt.
48. Ferner ist daran zu erinnern, dass unter den Begriff der Abgabe gleicher Wirkung jede Last fallen kann, die einheimische oder ausländische Waren aufgrund der Grenzüberschreitung ohne Rücksicht auf die Modalitäten ihrer Erhebung trifft. Diese Voraussetzungen erfüllt auch eine Abgabe, deren Entstehungstatbestand nicht durch Einfuhr oder Ausfuhr eines Gutes, sondern durch eine Dienstleistung bestimmt wird, die für die Ausführung dieser Vorgänge erforderlich oder damit verbunden ist(33) oder jedenfalls geeignet ist, auf den Verkehr des betreffenden Gutes innerhalb der Gemeinschaft Einfluss zu nehmen. Es scheint mir auf der Hand zu liegen, dass eine nach der Menge des transportierten Gutes berechnete Abgabe, die auf eine Erbringung von Transportleistungen erhoben wird, indem sie das betreffende Gut mittelbar belastet, dem Grundsatz nach geeignet ist, eine solche Auswirkung zu haben.
49. Der Gerichtshof hat überdies bereits Anlass gehabt, sich zu einer der hier geprüften ähnlichen Frage zu äußern, wenn auch nur in Bezug auf Art. 90 EG. Im Urteil Schöttle(34), auf das die Kommission in ihren Erklärungen hingewiesen hat, war der Gerichtshof mit einigen Fragen zur Auslegung dieser Vorschrift in Zusammenhang mit einer in Deutschland geltenden Besteuerung der Warenbeförderung befasst. Er hat die Argumentation der deutschen Regierung, die die Auffassung vertrat, dass die betreffende Steuer nicht in den Anwendungsbereich des Art. 90 EG falle, weil sie nicht die Ware als solche treffe, zurückgewiesen und festgestellt, dass eine solche Steuer, „die auf der Grundlage der im Inland zurückgelegten Wegstrecke und des Gewichts der beförderten Ware auf den grenzüberschreitenden Straßengüterverkehr erhoben wird“(35), als „Abgabe … zu verstehen ist, die Waren mittelbar zu tragen haben“(36). Der Gerichtshof hat ausgeführt, dass „eine solche Abgabe, die sich unmittelbar auf den Preis der inländischen und der eingeführten Waren auswirkt, nach Artikel [90 EG] nicht dergestalt erhoben werden darf, dass eingeführte Waren diskriminiert werden“(37).
50. Aus den dargelegten Gründen bin ich nicht der Meinung, dass eine Prüfung der Rechtmäßigkeit der strittigen Abgabe gemäß Art. 25 EG nur deshalb ausgeschlossen werden kann, weil der Entstehungstatbestand dieser Belastung in einer Dienstleistung (nämlich dem Transport) besteht, die für die Vermarktung der betreffenden Güter erforderlich ist.
51. Nach dieser Klarstellung sind nunmehr die Merkmale des strittigen Tarifaufschlags zu untersuchen, um zu ermitteln, ob dieser unter das Verbot des Art. 25 EG und unter das des Art. 90 EG fällt.
52. Selbstverständlich beschwert die betreffende Belastung unterschiedslos die in den Niederlanden erzeugte und die eingeführte Elektrizität nach den gleichen Erhebungsmodalitäten. Ihre augenscheinliche Neutralität scheint daher die Anwendung des Art. 25 EG auszuschließen und eher für ihre Würdigung anhand des Art. 90 EG zu sprechen.
53. Doch ist nach der oben dargelegten Rechtsprechung(38) vor einer solchen Schlussfolgerung zu prüfen, ob es an einer solchen Neutralität angesichts der Zweckbestimmung des eingenommenen Aufkommens fehlt. Falls nämlich die Belastung des einheimischen Erzeugnisses völlig durch Vorteile ausgeglichen werden sollte, die diesem eventuell infolge der Zuweisung des Aufkommens aus der Erhebung des strittigen Aufschlags erwüchsen, wäre Art. 25 EG und nicht Art. 90 EG anwendbar, weil entgegen allem Anschein dieser Aufschlag in Wirklichkeit nur das eingeführte Erzeugnis träfe.
54. Obwohl dies zu prüfen nach ständiger Rechtsprechung dem vorlegenden Gericht obliegt, halte ich es trotzdem für sachdienlich, dass der Gerichtshof in den Grenzen seiner Zuständigkeit einige sachbezogene Hinweise gibt und dabei insbesondere das Vorbringen der Parteien im Ausgangsverfahren berücksichtigt.
55. Unter diesem Blickwinkel sind die nachfolgenden Bemerkungen zu sehen.
56. Es ergibt sich aus den nationalen Rechtsvorschriften und dem Vorlageurteil, dass die von den Netzbetreibern gemäß Art. 9 Abs. 1 OEPS erhobenen Beträge von diesen an SEP zu zahlen waren. Diese Beträge sollten zusammen mit denen, die gemäß Abs. 2 dieses Artikels zu erheben waren, in den Grenzen eines Betrags von 400 Millionen NLG der Deckung der NR-Kosten für 2000 dienen, während ein etwaiger Überschuss von SEP an das Wirtschaftsministerium abzuführen und für die Finanzierung der NR-Kosten gemäß Art. 7 OEPS für die auf 2000 folgenden Jahre bestimmt war (Art. 9 Abs. 5 a. E.).
57. Aufgrund dieses Mechanismus war das Gesamtaufkommen aus den erhobenen Beträgen für die Deckung der NR-Kosten zweckgebunden und nach Art. 9 Abs. 4 OEPS an SEP (oder an die SEU) zu zahlen oder, was die 400 Millionen NLG übersteigenden Beträge anging, nach Art. 7 OEPS abzuführen.
58. Falls sich herausstellen sollte, dass die in diesen Vorschriften vorgesehenen Zahlungen tatsächlich erfolgt und die entsprechenden Beträge tatsächlich und in vollem Umfang zugunsten der einheimischen Erzeuger elektrischer Energie verwendet worden sind – und zwar so, dass sich daraus eine Gleichwertigkeit von Lasten und Vorteilen ergab –, ist daher daraus, wie dies die Kommission in ihren Erklärungen getan hat, ganz logisch zu schließen(39), dass die wirtschaftliche Auswirkung des strittigen Aufschlags auf die einheimische elektrische Energie vollkommen neutralisiert worden ist.
59. Das vorlegende Gericht muss indessen, um zu einer solchen Schlussfolgerung gelangen zu können, zuvor ermitteln, ob i) die Einnahmen aus der Erhebung des strittigen Aufschlags tatsächlich für eine Verwendung vorgesehen sind, die sich speziell für das einheimische Erzeugnis zum Vorteil auswirkt, und ii) ob Identität zwischen dem belasteten Erzeugnis und dem begünstigten einheimischen Erzeugnis besteht.
60. Was die Frage zu i anlangt, wird das vorlegende Gericht sich vergewissern müssen, ob und inwieweit die NR-Kosten, um die es geht, ohne die Sicherstellung der Deckung durch das Aufkommen aus dem strittigen Tarifaufschlag oder einen sonstigen öffentlichen Eingriff unmittelbar oder mittelbar die Bilanz der SEU belastet hätten.
61. Da das vorlegende Gericht von der Annahme auszugehen scheint, dass die Verantwortung für solche Kosten ausschließlich bei SEP lag(40), läuft eine solche Vergewisserung im Wesentlichen auf die Berücksichtigung der Finanzmechanismen hinaus, mit denen sich durch Vermittlung der SEP die zwischen den vier SEU vereinbarte Zusammenarbeit im Zeitraum der Zurechnung der betreffenden Kosten vollzog(41).
62. Es ist allerdings nicht ausgeschlossen, dass das vorlegende Gericht bei seiner Würdigung auch das Protokoll berücksichtigen muss, um zu ermitteln, unter welchen Bedingungen die grundsätzliche Verlagerung der NR-Kosten auf die Versorgungsunternehmen (oder jedenfalls auf diejenigen, die für die Erhebung des strittigen Aufschlags verantwortlich sind) festgelegt worden ist(42). Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass Essent nach dem Vorbringen von SEP die Zahlung des ihr nach dem Protokoll für 2000 Geschuldeten noch vor dem Inkrafttreten des Art. 9 OEPS vorgenommen hatte. Der in dieser Vorschrift vorgesehene Aufschlag scheint daher in erster Linie dem Versorgungssektor zugutezukommen(43), indem den einzelnen Unternehmen gestattet wird, sich das bereits an SEP Gezahlte oder ihr noch Geschuldete von den Verbrauchern zurückzuholen; es ist daher Sache des vorlegenden Gerichts zu prüfen, ob die im Protokoll vorgesehene Zahlungspflicht bei diesem Unternehmen verbleibt, falls sich eine solche Rückholung als unmöglich erweist.
63. Sollte sich bei dieser Prüfung, die, nach den Antworten der Beteiligten auf die schriftlichen Fragen des Gerichtshofs zu urteilen, voraussichtlich nicht leicht sein wird, ergeben, dass die SEU für den Zeitraum 1. August bis 31. Dezember 2000 entweder unmittelbar oder über ihre finanzielle Beteiligung an SEP als Haupt- oder als Nebenschuldner für die betreffenden NR-Kosten verantwortlich waren, könnte die Voraussetzung des Vorliegens eines speziellen Vorteils für die einheimische Erzeugung für die Anwendung des Kriteriums des Ausgleichs als erfüllt angesehen werden. Für mich hat es aber nicht den Anschein, dass der Umstand allein, dass die in Art. 9 Abs. 4 und Art. 7 OEPS vorgesehenen Zahlungen zugunsten von SEP und nicht der SEU erfolgt sind, grundsätzlich, wie von der niederländischen Regierung und SEP vorgebracht, das Vorliegen eines solchen Vorteils ausschließen könnte, falls auf jeden Fall festgestellt werden könnte, dass die gezahlten Beträge tatsächlich und in vollem Umfang für die Deckung der Kosten verwendet wurden, die unmittelbar oder mittelbar zulasten der letztgenannten Unternehmen gingen.
64. Die Regierung der Niederlande streitet ferner das Vorliegen eines Vorteils zugunsten des einheimischen Erzeugnisses mit dem Hinweis darauf ab, dass sich die Zahlungen an SEP, wie sie in Art. 9 Abs. 4 OEPS vorgesehen seien, nicht in einer Senkung des Preises für elektrische Energie aus einheimischer Erzeugung niedergeschlagen hätten.
65. Hierzu genügt der Hinweis, dass nach der Rechtsprechung das Aufkommen aus der Abgabe nicht verwendet zu werden braucht, um die Erzeugungskosten zu decken, zumal die finanziellen Lasten, die sich für das einheimische Erzeugnis aus der Erhebung dieser Abgabe ergeben, durchaus durch die Finanzierung etwa von Tätigkeiten der Umsatzförderung oder der Forschung ausgeglichen werden können, die zwar dem einheimischen Erzeugnis einen Vorteil verschaffen, aber keinen Nutzen vermitteln, der sich unmittelbar in seinem Verkaufspreis niederschlagen könnte.
66. Was die oben in Nr. 59 unter ii formulierte Frage angeht, ist es in erster Linie Sache des vorlegenden Gerichts zu prüfen, ob die notwendige Identität zwischen belastetem und begünstigtem einheimischen Erzeugnis durch die Modalitäten der Erhebung des strittigen Aufschlags und insbesondere dadurch ausgeschlossen wird, dass er nicht von den Erzeugern elektrischer Energie gezahlt, sondern den Endverbrauchern in Rechnung gestellt wird. Nach Meinung von Essent und der Regierung der Niederlande schließt dieser Umstand die Möglichkeit eines Ausgleichs in dem Sinne, wie ihn die Rechtsprechung fordert, aus.
67. Diese Auffassung scheint nicht ganz einer Grundlage zu entbehren.
68. Es trifft nämlich auch zu, dass sich ein dem Endverbraucher in Rechnung gestellter Tarifaufschlag oder Preiszuschlag in einem dem Wettbewerb offenstehenden System als Belastung für ein unmittelbar oder mittelbar belastetes Erzeugnis erweisen kann, soweit er sich auf die Marktkosten auswirkt. Nichtsdestoweniger kann man sich fragen, ob bei der Prüfung, ob ein Ausgleich im Sinne der angeführten Rechtsprechung besteht, eine solche Belastung berücksichtigt werden kann, weil diese Prüfung, wie wir gesehen haben, auf einem Vergleich zwischen Anwendungen und Vorteilen in ausschließlich finanzieller Hinsicht beruht.
69. Man kann sich ferner wohl zu Recht fragen, ob angesichts des Umstands, dass der strittige Aufschlag als zulasten des Verbrauchers gehend gedacht ist, in den Transporttarif und nicht in den Preis elektrischer Energie integriert ist und nach nicht diskriminierenden Modalitäten angewandt wird, konkret gesagt werden kann, dass das eingeführte Erzeugnis durch eine beliebige finanzielle Last belastet wird oder dass der Verkehr dieses Erzeugnisses in irgendeiner Weise geändert wird oder aber dass dieses wegen der Anwendung des besagten Aufschlags einen konkreten Wettbewerbsnachteil erleidet, der sich von dem unterscheidet, der sich aus der Bestimmung des entsprechenden Aufkommens für die Finanzierung von Maßnahmen zugunsten der einheimischen Erzeuger ergibt (und aufgrund der Vorschriften des Vertrags über staatliche Beihilfen anfechtbar ist).
70. Der Standpunkt von Essent und der Regierung der Niederlande scheint indessen der untersuchten Rechtsprechung nicht standzuhalten, die eine Übereinstimmung nicht der Rechtssubjekte, die zur Zahlung der Abgabe verpflichtet sind, und der Rechtssubjekte verlangt, die Begünstigte der Tätigkeiten sind, die aus dem Aufkommen aus dieser Abgabe finanziert werden, sondern allein eine Übereinstimmung zwischen belastetem (einheimischem) Erzeugnis und begünstigtem Erzeugnis, so dass ausgeschlossen werden kann, dass ein Ausgleich möglich ist, wenn die Einnahmen aus der Abgabe zugunsten einer anderen als der belasteten Erzeugungstätigkeit verwendet werden. Falls diese Identität der Erzeugnisse vorliegt, dürfte es daher gleichgültig sein, ob die Abgabe, um die es geht, auf die Erzeugung (und die Einfuhr) oder den Verbrauch eines Gutes erhoben wird.
71. Andererseits scheinen sich für mich der Fall, dass der Verbraucher passives Subjekt einer Abgabe ist, und der Fall, dass er hingegen das Subjekt ist, auf das die Abgabe, die zulasten des Erzeugers und des Einführers erhoben wird, mittels einer Erhöhung des Verkaufspreises für das belastete Gut durchschlägt, unter wirtschaftlichem Blickwinkel nicht besonders zu unterscheiden, weil in beiden Fällen die finanzielle Belastung infolge der Abgabe von anderen Personen als dem Erzeuger oder dem Einführer getragen wird. Und doch räumt im zweiten Fall die Rechtsprechung ein, dass ein Ausgleich möglich ist(44).
72. Wenn das vorlegende Gericht am Ende seiner Prüfung zu dem Ergebnis gelangt, dass das Aufkommen aus dem strittigen Aufschlag konkret zur Finanzierung der Kosten bestimmt ist, die unmittelbar oder mittelbar die einheimische elektrische Energie belasten, und dies deren Erzeugern gestattet hat, Lasten auszugleichen, die tatsächlich bei Erhebung dieses Aufschlags getragen wurden, wird es zu würdigen haben, ob der Ausgleich vollständig, wie Art. 9 OEPS zu entnehmen sein dürfte, oder nur teilweise stattgefunden hat. Im ersten Fall wäre der strittige Aufschlag als Abgabe gleicher Wirkung im Sinne des Art. 25 EG, im zweiten als diskriminierende inländische Abgabe nach Art. 90 EG einzustufen.
73. Wenn jedoch das vorlegende Gericht zu dem Ergebnis gelangen sollte, dass kein Ausgleich stattgefunden hat, wird weder der eine noch der andere Artikel anwendbar sein, da der strittige Aufschlag unterschiedslos auf das einheimische wie auf das eingeführte Erzeugnis in nicht diskriminierender Weise erhoben wird.
c) Ergebnis zur ersten Vorabentscheidungsfrage
74. Aufgrund all dieser Erwägungen schlage ich dem Gerichtshof vor, wie folgt auf die erste Vorabentscheidungsfrage zu antworten:
Ein Tarifaufschlag, wie er im Ausgangsverfahren in Rede steht und der unterschiedslos und unter den gleichen Voraussetzungen auf den Transport einheimischer wie auch eingeführter elektrischer Energie erhoben wird, stellt eine gemäß Art. 25 EG untersagte Abgabe zollgleicher Wirkung dar, wenn das Aufkommen daraus zur Finanzierung von Tätigkeiten bestimmt ist, die ausschließlich dem einheimischen Erzeugnis zugutekommen, und die sich daraus ergebenden Vorteile die Belastung des betreffenden Erzeugnisses vollständig ausgleichen; gleichen die entsprechenden Vorteile die Belastung des einheimischen Erzeugnisses nur teilweise aus, so stellt dieser Aufschlag eine gemäß Art. 90 EG untersagte diskriminierende inländische Abgabe dar.
Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, die erforderlichen Untersuchungen anzustellen, um die rechtliche Einstufung der entsprechenden Abgabe zu ermitteln. Es hat in diesem Zusammenhang zu prüfen, ob und inwieweit die Kosten, zu deren Deckung das Aufkommen aus dem betreffenden Tarifaufschlag bestimmt ist, unmittelbar oder mittelbar die einheimischen Erzeuger elektrischer Energie belasten.
B – Zur zweiten Vorabentscheidungsfrage
1. Vorbemerkungen
75. Mit der zweiten Vorabentscheidungsfrage will das vorlegende Gericht wissen, ob die mit Art. 9 Abs. 1 OEPS geschaffene Regelung eine staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EG ist.
76. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass das vorlegende Gericht Veranlassung haben kann, den Begriff der Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG aufgrund der unmittelbaren Wirksamkeit auszulegen, die die Rechtsprechung Art. 88 Abs. 3 Satz 3 EG zuerkennt(45). Nach ständiger Rechtsprechung ist es nämlich Sache der nationalen Gerichte, bei etwaiger Nichtbeachtung des in dieser Vorschrift verankerten Verbots der Gewährung von Beihilfen durch nationale Behörden die Rechte der Einzelnen zu wahren(46).
77. Bezüglich der Maßnahmen, die getroffen werden können oder müssen, um diesen gerichtlichen Schutz sicherzustellen, hat der Gerichtshof ausgeführt, dass „die nationalen Gerichte aus einer solchen, von den Einzelnen entsprechend dem innerstaatlichen Verfahrensrecht geltend gemachten Verletzung sämtliche Folgerungen sowohl bezüglich der Gültigkeit der Rechtsakte zur Durchführung der Beihilfemaßnahmen als auch bezüglich der Beitreibung der unter Verstoß gegen Artikel 88 Absatz 3 EG gewährten finanziellen Unterstützungen ziehen müssen“(47).
78. Obwohl das vorlegende Gericht insoweit keine Frage gestellt hat, ist es doch sinnvoll darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs die Prüfung einer Beihilfemaßnahme nicht von der Bewertung der Wirkungen ihrer Finanzierungsweise getrennt werden kann, wenn diese notwendiger Teil dieser Maßnahme ist(48). Die Finanzierungsweise einer Beihilfe, die für sich die von anderen Bestimmungen des Vertrags, insbesondere von den Art. 25 EG und 90 EG, aufgestellten Voraussetzungen erfüllt, kann diese nämlich als unvereinbar mit dem Gemeinsamen Markt erscheinen lassen(49).
79. Im Urteil Van Calster hat der Gerichtshof in Bezug auf ähnliche Fälle ferner ausgeführt: „Um die praktische Wirksamkeit der Meldepflicht sowie eine angemessene und umfassende Prüfung einer staatlichen Beihilfe durch die Kommission sicherzustellen, muss der Mitgliedstaat zur Einhaltung dieser Pflicht nicht nur den Entwurf der eigentlichen Beihilfe mitteilen, sondern auch die Finanzierungsweise der Beihilfe, soweit diese Finanzierungsweise Bestandteil der geplanten Maßnahme ist.“(50) Außerdem müssen nach Auffassung des Gerichtshofs, „[d]a die Meldepflicht auch die Finanzierungsweise der Beihilfe umfasst, … die Folgen der Missachtung von Artikel [88] Absatz 3 Satz 3 [EG] durch die staatlichen Stellen auch für diesen Aspekt der Beihilfe gelten“(51). Daraus folgt, „dass es grundsätzlich den nationalen Gerichten obliegt, die Erstattung der Abgaben oder Beiträge anzuordnen, die speziell zur Finanzierung einer Beihilfe erhoben wurden, wenn die Finanzierungsweise Bestandteil der Beihilfe ist und diese unter Missachtung der Meldepflicht durchgeführt worden ist“(52).
80. Im Urteil Streekgewest hat der Gerichtshof festgestellt, dass „eine Abgabe oder ein Teil einer Abgabe [dann] als Bestandteil einer Beihilfemaßnahme angesehen werden kann, [wenn] nach der einschlägigen nationalen Regelung zwischen der Abgabe und der Beihilfe notwendig ein zwingender Verwendungszusammenhang in dem Sinne besteh[t], dass das Abgabenaufkommen notwendig für die Finanzierung der Beihilfe verwendet wird“ und dieses unmittelbar den Umfang der Beihilfe und folglich die Beurteilung der Vereinbarkeit dieser Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt beeinflusst(53).
81. Im vorliegenden Fall wird der Aufschlag, um den es geht, eigens und ausschließlich erhoben, um SEP und/oder den SEU die Deckung der sie belastenden NR-Kosten zu ermöglichen. Der laut Gerichtshof notwendige Verwendungszusammenhang zwischen dem Aufkommen aus der Abgabe und der Finanzierung der öffentlichen Maßnahme, den das vorlegende Gericht daraufhin zu prüfen hat, ob es sich um eine staatliche Beihilfe handelt, dürfte demnach meines Erachtens gegeben sein.
82. Aufgrund der erwähnten Rechtsprechung könnte daher das Vorbringen von Essent gegenüber Aldel gemäß Art. 9 Abs. 1 OEPS zurückgewiesen werden, wenn sichergestellt wäre, dass das mit diesem Artikel geschaffene System eine Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG ist und diese Maßnahme der Kommission nicht mitgeteilt worden ist.
83. Ich werde daher nunmehr diese beiden Aspekte nacheinander prüfen.
2. Stellt die Regelung der Abs. 1 und 4 des Art. 9 OEPS eine Beihilfemaßnahme im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG dar?
84. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs müssen bei der Prüfung, ob eine öffentliche Maßnahme eine staatliche Beihilfe darstellt, vier Voraussetzungen nebeneinander erfüllt sein: Vorliegen eines Vorteils für ein Unternehmen, Selektivität dieser Maßnahme, Finanzierung dieser Maßnahme durch den Staat oder aus staatlichen Mitteln und Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten und daraus resultierende Verfälschung des Wettbewerbs(54).
85. Bei der ersten und der zweiten dieser Voraussetzungen scheint es mir auf der Hand zu liegen, dass die strittige Maßnahme einen Vorteil für SEP und/oder die SEU bedeutet und dass dieser Vorteil, da auf den Sektor der Stromerzeugung beschränkt, selektiv gewährt wird.
86. Keine entscheidende Bedeutung scheint mir dem von der Regierung der Niederlande herausgestellten Umstand zuzukommen, dass die Netzbetreiber auf jeden Fall aufgrund des Protokolls verpflichtet waren, zur Deckung der NR-Kosten beizutragen. Art. 9 OEPS lässt nämlich bei denjenigen, die zur Erhebung eines Aufschlags verpflichtet sind, eine Rechtspflicht zur Abführung des entsprechenden Aufkommens an SEP entstehen, die eigenständig und unabhängig von derjenigen ist, wie sie sich möglicherweise für ebendiese Rechtssubjekte aus dem Protokoll ergibt(55). Überdies erlaubt es der in Art. 9 OEPS vorgesehene Mechanismus der SEP, mit einer größeren Sicherheit der Zahlungen zu rechnen, deren Mittel aus der Erhebung parafiskalischer Belastungen stammen, und damit das Risiko einer etwaigen Nichterfüllung oder Unmöglichkeit der Leistung bei den durch das Protokoll gebundenen Rechtssubjekten zu vermindern oder auszuschließen(56).
87. Sollte sich indessen zeigen, dass SEP zu dem Zeitpunkt, zu dem die gemäß Art. 9 Abs. 4 OEPS zu leistenden Zahlungen erbracht wurden, bereits in Erfüllung des Protokolls die gemäß Abs. 5 dieses Artikels vorgesehenen 400 Millionen NLG ganz oder teilweise erhalten hat(57), würde sich der Vorteil, der sich für SEP und/oder die SEU aus diesem System ergibt, entsprechend verringern, bis er möglicherweise auf den bloßen Überschuss begrenzt wäre(58).
88. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, die entsprechenden Feststellungen zu treffen.
89. Meines Erachtens dürfte auch die vierte Voraussetzung, die sich auf die Auswirkungen der betreffenden Maßnahme auf den Wettbewerb und die durch sie bewirkte Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten bezieht, erfüllt sein. Ich beschränke mich insoweit auf den Hinweis, dass der diesbezügliche Ansatz des Gerichtshofs besonders weit ist. Nach ständiger Rechtsprechung bedarf es nämlich „nicht des Nachweises einer tatsächlichen Auswirkung der Beihilfen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten und einer tatsächlichen Wettbewerbsverzerrung, sondern nur der Prüfung, ob die Beihilfe geeignet ist, diesen Handel zu beeinträchtigen und den Wettbewerb zu verfälschen“(59). Insbesondere wird der innergemeinschaftliche Handel durch eine von einem Mitgliedstaat gewährte Beihilfe beeinflusst, wenn diese die Stellung eines Unternehmens gegenüber anderen Wettbewerbern im Handel zwischen Mitgliedstaaten stärkt(60).
90. SEP sorgte als gemeinsame Tochtergesellschaft der vier SEU, da sie nicht unmittelbar mit der Stromerzeugung befasst war, für die Vermarktung der von diesen erzeugten und der von ihr selbst eingeführten Elektrizität. Sie trat zumindest der Form nach als Wettbewerber auf dem Markt für die Einfuhr von nicht für die öffentliche Versorgung bestimmter elektrischer Energie auf(61), bewirtschaftete die Kohlevergasungsanlage Demkolec und war im Sektor Fernheizung tätig. Zur Auswirkung der betreffenden Maßnahme auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten ergibt sich aus dem soeben Ausgeführten, dass die Tätigkeit von SEP nicht auf den nationalen Bereich beschränkt war, sondern dass sich SEP auch im grenzüberschreitenden Handel betätigte.
91. Es ist auf jeden Fall Sache des vorlegenden Gerichts, die entsprechenden Feststellungen zu treffen(62).
92. Komplexer ist demgegenüber die Frage, ob die dritte Voraussetzung der Finanzierung der Maßnahme aus öffentlichen Mitteln erfüllt ist. Sie ist sowohl vor dem vorlegenden Gericht als auch vor dem Gerichtshof ausgiebig erörtert worden. Ich prüfe also nunmehr, ob diese Voraussetzung gegeben ist.
93. Bei dieser Untersuchung werde ich absichtlich nicht in eine inhaltliche Erörterung eintreten, die u. a. durch einige frühere Äußerungen des Gerichtshofs(63) dazu entfacht worden ist, dass es einer öffentlichen Finanzierung bedarf, um bei einer staatlichen Maßnahme von einer Beihilfe im Sinne des Art. 87 EG sprechen zu können. Ich beschränke mich hier auf den Hinweis, dass der Gerichtshof seit dem Erlass des Urteils Sloman Neptun(64) wiederholt und ohne Zögern den Grundsatz bekräftigt hat, dass eine Beihilfe „unmittelbar oder mittelbar aus staatlichen Mitteln finanziert“(65) sein muss, und damit gezeigt hat, dass dieses Erfordernis ein unerlässlicher Bestandteil des Begriffs der Beihilfe ist.
94. Dieser Grundsatz ist erneut(66) im Urteil PreussenElektra(67) bestätigt worden, in dem der Gerichtshof ausgeschlossen hat, dass eine staatliche Regelung, die zum einen private Elektrizitätsversorgungsunternehmen zur Abnahme von Strom aus erneuerbaren Energiequellen zu festgelegten Mindestpreisen verpflichtet, die über dem wirtschaftlichen Wert dieser Energieart liegen, und zum anderen die sich aus der Abnahmepflicht ergebenden finanziellen Belastungen zwischen den Lieferunternehmen und den privaten Betreibern der vorgelagerten Stromnetze aufteilt, eine staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EG darstellen kann. Nach Meinung des Gerichtshofs kann der Umstand, dass die betreffende Regelung bestimmten Unternehmen, die Strom aus erneuerbaren Energiequellen erzeugen, unbestreitbare Vorteile gewährt, und dass dieser Umstand auf einem Eingreifen der öffentlichen Gewalt beruht, nicht ausreichen, um die betreffende Maßnahme als Beihilfe einzustufen(68).
95. Unlängst hat der Gerichtshof im Urteil Pearle u. a.(69) erwogen, dass die Maßnahmen einer öffentlich-rechtlichen Einrichtung mit dem Ziel, über bei den eigenen Mitgliedern erhobene und zweckgebundene Beiträge eine von den Mitgliedern selbst beschlossene Werbekampagne zu finanzieren, keine Beihilfemaßnahme darstellten, wenn diese Finanzierung aus Mitteln erfolgte, über die diese Einrichtung niemals freie Verfügungsgewalt gehabt hatte. Der Gerichtshof maß insbesondere der Frage Bedeutung zu, ob die Aufwendungen der öffentlich-rechtlichen Einrichtung für die Werbekampagne durch die bei den begünstigten Unternehmen erhobenen Abgaben vollständig gedeckt wurden. Das Tätigwerden dieser Einrichtung bezweckte somit laut Gerichtshof „nicht die Schaffung einer Vergünstigung, die eine zusätzliche Belastung für den Staat oder für diese Einrichtung darstellen würde“(70), die nur als „Instrument für die Erhebung und Verwendung der eingenommenen Mittel zugunsten eines von den Angehörigen des betreffenden Berufszweigs im Voraus festgelegten kommerziellen Zieles [diente], das in keiner Weise Teil einer von den niederländischen Behörden definierten Politik war“(71).
96. Vor allem unter Berücksichtigung der Grundsätze und Lösungswege des Gerichtshofs in diesen beiden Rechtssachen ist zu prüfen, ob die Maßnahme zugunsten der SEP in den betreffenden nationalen Rechtsvorschriften die Voraussetzung der Finanzierung aus staatlichen Mitteln erfüllt. Insbesondere die Niederlande sind der Meinung, dass diese Frage im Lichte dessen, was der Gerichtshof in diesen Urteilen ausgeführt habe, nur verneint werden könne.
97. Hierzu bemerke ich vorab, dass das Urteil des Gerichtshofs in der Rechtssache PreussenElektra eine besonders wichtige Auswirkung auf die in der Deregulierung begriffenen Märkte haben dürfte, bei denen –dies gilt besonders für den Elektrizitätsmarkt – die NR-Kosten der Liberalisierung besonders hoch sind. In solchen Bereichen werden die Befugnisse der Kommission zur Kontrolle nationaler Maßnahmen zur Stützung von Unternehmen, die durch solche Kosten belastet werden, durch eine strenge Anwendung der entsprechenden Voraussetzung für eine Finanzierung aus staatlichen Mitteln bemerkenswert geschmälert, insbesondere wenn man bedenkt, dass solche Maßnahmen häufig so konzipiert werden, dass die wirtschaftliche Last der Rückholung dieser Kosten auf den Endverbraucher abgewälzt wird, nicht selten durch die Festlegung parafiskalischer Abgaben(72). Damit besteht die Gefahr, dass staatliche Maßnahmen, die geeignet sind, durchaus spürbaren Einfluss auf die Ergebnisse der Liberalisierungsprozesse in den Mitgliedstaaten zu nehmen, tatsächlich jeder Kontrolle aufgrund der Gemeinschaftsvorschriften über Beihilfen entzogen werden und der strengen Einordnung entgehen, die wiederum für die einer solchen Kontrolle unterstellten Maßnahmen aufgrund der Leitlinien der Kommission über die Methode für die Analyse staatlicher Beihilfen in Verbindung mit verlorenen Kosten gilt(73).
98. Vor allem aus diesem Grund bin ich dafür, dass diese vom Gerichtshof im Urteil PreussenElektra gefundene Lösung nicht über die besonderen sie rechtfertigenden Tatsachen hinaus ausgedehnt werden sollte.
99. Einer der Gesichtspunkte, die der Gerichtshof offenbar für sein Urteil in der Rechtssache PreussenElektra als wesentlich betrachtet hat, ist die private Natur der Rechtssubjekte gewesen, denen die Lasten des Stromeinspeisungsgesetzes auferlegt worden waren. Die Erheblichkeit dieses Umstands ergibt sich außer aus dem Urteilstenor auch eindeutig aus den Randnrn. 55 und 56 des Urteils, in denen der Gerichtshof angesichts der von der deutschen Regierung gegebenen Auskünfte über die Zusammensetzung des Aktionärsstamms der beteiligten Unternehmen (PreussenElektra und Schleswag) die Vorabentscheidungsfrage des Landgerichts Kiel als dahin gehend umformuliert hat, ob die durch die deutsche Regelung (Abnahmepflicht zu einem vorher festgesetzten Preis und Aufteilung der entsprechenden Belastungen) den privaten Unternehmen der Elektrizitätsversorgung und den privaten Betreibern der vorgelagerten Stromnetze auferlegten Belastungen eine staatliche Beihilfe sind(74). Außerdem sah der Mechanismus des Stromeinspeisungsgesetzes keine Mittelspersonen als Einnehmer und/oder Verwalter der für Subventionen bestimmten Geldbeträge vor, weil der Vorteil der begünstigten Unternehmen in der Garantie des Weiterverkaufs der von ihnen erzeugten Energie und dem Unterschied zwischen deren wirtschaftlichem Wert und dem gesetzlich festgelegten höheren Preis bestand und dieser Vorteil sich ohne Weiteres zum Zeitpunkt des Abschlusses der Lieferverträge und der Zahlung der Vergütung konkretisierte.
100. Bei Beachtung dieser Gesichtspunkte kann die Bedeutung des Urteils PreussenElektra daher auf die Fälle beschränkt werden, in denen eine Subvention der öffentlichen Hand zugunsten bestimmter Unternehmen ausschließlich durch die Erhebung von Belastungen bei privaten Betreibern finanziert und den Begünstigten unmittelbar von diesen Betreibern gezahlt wird.
101. Umgekehrt beträfe das Urteil i) nicht den Fall, dass die Subvention durch die Belastung öffentlicher Unternehmen oder durch diesen Unternehmen zur Verfügung stehende Mittel finanziert wird, und ii) nicht den Fall, dass die zur Finanzierung der Subvention bestimmten Mittel, die aus Belastungen privater Rechtssubjekte stammen (z. B. aus parafiskalischen Abgaben), durch als Mittler fungierende Unternehmen oder Einrichtungen hindurchgehen, bevor sie an die begünstigten Rechtssubjekte weitergeleitet werden.
102. In solchen Fällen könnte die betreffende Subvention unter den Begriff der Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG fallen, wenn sie aus staatlichen Mitteln finanziert wird. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs liegt diese Voraussetzung vor, wenn die verwendeten Mittel unmittelbar oder mittelbar der Kontrolle durch den Staat unterliegen. Im Urteil Ladbroke-Racing(75) und erst kürzlich im Urteil Stardust(76) hat der Gerichtshof ausdrücklich bekräftigt, dass der Begriff staatlicher Beihilfen im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG „alle Geldmittel erfasst, auf die der öffentliche Sektor tatsächlich zur Unterstützung von Unternehmen zurückgreifen kann, ohne dass es dafür eine Rolle spielt, ob diese Mittel auf Dauer zum Vermögen des Staates gehören“. Auch wenn die der betreffenden Maßnahme gewidmeten Beträge nicht auf Dauer dem Staat gehören, genügt folglich der Umstand, „dass sie ständig unter staatlicher Kontrolle und somit zur Verfügung der zuständigen nationalen Behörden stehen, damit sie als staatliche Mittel qualifiziert werden können“(77).
103. Was insbesondere den oben in Nr. 101 unter i erwähnten Fall einer Maßnahme betrifft, die durch die Belastung öffentlicher Unternehmen oder jedenfalls durch den Rückgriff auf Mittel finanziert wird, die von diesen Unternehmen stammen, hat der Gerichtshof im Urteil Stardust festgestellt, dass diese Mittel als staatliche Mittel zu betrachten sind, wenn der Staat „durch die Ausübung seines beherrschenden Einflusses auf diese Unternehmen die Verwendung ihrer Mittel zu steuern [vermag], um gegebenenfalls besondere [Eingriffe] zugunsten anderer Unternehmen zu finanzieren“(78). Hierzu bedarf es nicht des Nachweises besonderer Zuwendungen des Staates an solche Unternehmen zur Finanzierung der Beihilfemaßnahme.
104. Dass eine Einrichtung öffentlicher Natur ist, bedeutet indessen nicht, dass die zu ihrer Verfügung stehenden Mittel ohne Weiteres als „staatlich“ im Sinne des Art. 87 Abs. 1 EG einzustufen wären. Diese Einstufung kann nämlich, wie wir bereits gesehen haben(79), z. B. dann ausgeschlossen sein, wenn eine solche Einrichtung als „Instrument für die Erhebung und Zweckbestimmung der Mittel“ fungiert hat und ihr Eingreifen „nicht zur Schaffung eines Vorteils führt, der eine zusätzliche Belastung für den Staat bedeuten würde“.
105. Außerdem muss eine von einem öffentlichen Unternehmen durchgeführte Maßnahme, wenn sie als Beihilfe im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EG angesehen werden können soll, auf jeden Fall dem Staat in dem Sinne zugerechnet werden können, dass sie Ergebnis eines Tätigwerdens der öffentlichen Gewalt ist(80).
106. Was hingegen den oben in Nr. 101 unter ii erwähnten Fall betrifft, dass die zur Finanzierung der Subvention bestimmten Mittel, die aus Belastungen privater Rechtssubjekte stammen und an die Begünstigten durch als Mittler fungierende Unternehmen oder Einrichtungen weitergeleitet werden, ist vor allem darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung nicht zwischen den Fällen, in denen die Vorteile unmittelbar vom Staat, und denen, in denen sie über eine vom Staat benannte oder errichtete öffentliche oder private Einrichtung gewährt werden, zu unterscheiden ist(81).
107. Sodann ist insbesondere die Rechtsprechung zu den Beihilfemaßnahmen heranzuziehen, die durch parafiskalische Abgaben oder Zwangsbeiträge finanziert werden. Nach dieser Rechtsprechung sind „die fraglichen Fonds[, die] nach innerstaatlichen Rechtsvorschriften durch Zwangsbeiträge gespeist werden und … gemäß diesen Rechtsvorschriften verwaltet und verteilt werden, als staatliche Mittel im Sinne des Artikels [87 Abs. 1] zu betrachten, selbst wenn ihre Verwaltung nichtstaatlichen Organen anvertraut“ sein sollte(82).
108. Es lässt sich sicherlich einwenden, dass von dieser Rechtsprechung durch das Urteil PreussenElektra implizit zumindest für den Fall abgegangen worden ist, dass die Aufgabe des Mittlers ausschließlich der Erhebung des Beitrags gilt oder jedenfalls auf eine reine Buchkontrolle beschränkt ist und mithin die Nutzung irgendeines Spielraums bezüglich der Verwendung und der Bestimmung der Mittel ausschließt. Dieser Fall lässt sich nämlich wirtschaftlich gesehen objektiv nur schwer von dem unterscheiden, dass die zur Finanzierung der Stützungsmaßnahme bestimmten Beträge unmittelbar von den Rechtssubjekten, auf denen die Beitragspflicht lastet, den von der Maßnahme begünstigten Unternehmen zugeleitet werden(83).
109. Ich glaube allerdings, dass dieser Einwand widerlegt werden kann, wenn man das Eingreifen einer vom Staat bestimmten Mittelsperson, auch wenn sie einfach nur mit der Erhebung oder einer Buchkontrolle betraut ist, als geeignet ansieht, den unmittelbaren Fluss der Mittel aus dem Bereich der belasteten Rechtssubjekte in den der Begünstigten zu unterbrechen, und damit einen Zeitpunkt festzuhalten erlaubt, in dem diese Mittel zumindest mittelbar staatlicher Kontrolle unterliegen, weil sie hinsichtlich ihrer Bestimmung gebunden sind und so die Natur öffentlicher Mittel annehmen. Eine solche Betrachtungsweise scheint mir zumindest in zwei Fällen möglich zu sein, nämlich wenn es sich um eine öffentliche Mittelsperson handelt und wenn die bei Unternehmen oder bei Einzelnen erhobenen Pflichtbeiträge an einen öffentlichen oder privaten Fonds gezahlt werden, der vom Staat dazu geschaffen oder bestimmt wurde, die Beihilfe unabhängig vom Grad der Eigenständigkeit dieses Fonds bei der Bewirtschaftung und der Verteilung der erhobenen Beträge gemäß dem Gesetz zuzuweisen.
110. Ich glaube nicht, dass das oben erwähnte Urteil Pearle u. a. dagegen als Hindernis angeführt werden kann. In jener Rechtssache hat der Gerichtshof, wie wir gesehen haben, Mittel, die aus Pflichtbeiträgen von Mitgliedern eines Berufsverbands stammten, deren Erhebung dank der für diese Einrichtung geltenden Rechtsvorschriften möglich geworden und zur Finanzierung einer berufsständischen Werbekampagne zugunsten dieser Mitglieder bestimmt war, nicht als staatliche Mittel angesehen. Unter den verschiedenen Gesichtspunkten, die der Gerichtshof für diese Schlussfolgerung angeführt hat (Zweckbindung der Mittel gegenüber dem Verband, dessen Begrenzung auf die Rolle der Eintreibung der Beiträge, Gewährung eines Vorteils ohne entsprechende Belastung für den Staat und die beteiligte öffentliche Einrichtung), scheint mir der Umstand, dass die Initiative zur Förderung der betreffenden Werbekampagne und der Vorschlag zur Verteilung der entsprechenden Lasten von dem betreffenden Wirtschaftszweig und nicht von öffentlichen Behörden ausgingen, im Aufbau der Argumentation des Gerichtshofs entscheidend zu sein, weil er auszuschließen vermag, die betreffende Maßnahme dem Staat zuzurechnen(84).
111. Demnach muss man sich fragen, ob die Zahlungen an SEP gemäß Art. 9 Abs. 1 und 4 OEPS als Einsatz „staatlicher Mittel“ im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EG anzusehen sind.
112. Wie oben dargelegt, sah der in der staatlichen Vorschrift vorgesehene Mechanismus Folgendes vor: die Erhebung eines Aufschlags für die Transportleistung zulasten der Verbraucher elektrischer Energie, dessen Einzug durch die Netzbetreiber und die Weiterleitung des Aufkommens durch die Letztgenannten an das „benannte Unternehmen“ (SEP), das mit der Buchkontrolle der weitergeleiteten Mittel betraut ist und etwaige die 400 Millionen NLG NR-Kosten übersteigenden Beträge an den Wirtschaftsminister abzuführen hat. Der Rechtsstreit bei dem vorlegenden Gericht betrifft namentlich die Beträge, die der private Verbraucher Aldel aufgrund des besagten Aufschlags Essent, dem Netzbetreiber des Gebiets, in dem er seinen Sitz hat, angeblich schuldet.
113. Es ist zunächst darauf hinzuweisen, dass Essent auf eine schriftliche Frage des Gerichtshofs klargestellt hat, dass im Bezugszeitraum, d. h. zwischen dem 1. August und dem 31. Dezember 2000, ihr Kapital zu 100 % von Essent NV kontrolliert wurde, deren Kapital wiederum zu 100 % Gemeinden und Provinzen und damit vollkommen der öffentlichen Hand gehörte. Demnach war Essent, worauf die Kommission zutreffend hingewiesen hat, im fraglichen Zeitraum ein öffentliches Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 80/723/EWG der Kommission vom 25. Juni 1980 über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den öffentlichen Unternehmen(85).
114. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs sind daher die Essent zur Verfügung stehenden Mittel(86) grundsätzlich als öffentliche Mittel anzusehen. Zu dem Einwand der Niederlande, Essent habe lediglich als Empfänger der Mittel gehandelt, verweise ich auf meine Ausführungen in den Nrn. 108 bis 110 dieser Schlussanträge(87).
115. Zweitens scheint es mir von Bedeutung zu sein, dass SEP zu einer Buchkontrolle der Beträge des Aufkommens aus dem betreffenden Aufschlag verpflichtet war, über das sie dem Wirtschaftsminister Rechenschaft abzulegen hatte. Vermutlich wurden erst nach Beendigung dieser Kontrolle die betreffenden Beträge der SEP zur Verfügung gestellt, die auf jeden Fall verpflichtet war, sie für bestimmte Zwecke einzusetzen, nämlich zur Deckung der Kosten von auf Veranlassung der öffentlichen Hand vorgenommenen Investitionen.
116. Schließlich ist es auch von Bedeutung, dass gemäß Art. 9 Abs. 5 OEPS Beträge über 400 Millionen NLG von SEP an den Wirtschaftsminister zu überweisen waren.
117. Demnach scheint mir der Schluss erlaubt zu sein, dass die Zahlungen an SEP gemäß Art. 9 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 4 OEPS eine Verwendung „staatlicher Beihilfen“ im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EG darstellen.
118. Somit schlage ich dem Gerichtshof vor, die zweite Vorabentscheidungsfrage wie folgt zu beantworten:
Eine nationale Regelung, wonach das Aufkommen aus einem Tarifaufschlag, der vorübergehend auf den Verbrauch elektrischer Energie erhoben und von den Netzbetreibern eingezogen sowie von diesen wiederum an eine Gesellschaft weitergeleitet wird, die die gemeinsame Tochtergesellschaft der nationalen Stromerzeuger und nach diesen Vorschriften verpflichtet ist, einen Teil dieses Aufkommens zur Deckung nicht rückholbarer Kosten aus Investitionen, die sie selbst oder die Stromerzeugungsunternehmen vor Öffnung des Marktes für den Wettbewerb getätigt haben, zurückzubehalten und einen etwaigen Überschuss an den Staat abzuführen, kann eine staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EG darstellen.
Es ist Sache des vorlegenden Gerichts zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Anwendung dieses Artikels vorliegen.
3. Zur Einhaltung der Pflicht zur Unterrichtung
119. Obwohl das vorlegende Gericht den Gerichtshof nicht zur Auslegung des Art. 88 Abs. 3 EG befragt, da es von der Annahme ausgeht, dass die Unterrichtungspflicht nach dieser Vorschrift von den Niederlanden nicht eingehalten worden ist, halte ich es auf jeden Fall für sinnvoll, einige kurze Überlegungen zum Vorbringen der niederländischen Regierung anzustellen, mit dem diese die ihr vorgeworfene Pflichtverletzung bestreitet.
120. Die Niederlande machen geltend, sie hätten der Kommission im Rahmen des Beihilfenverfahrens Nr. 597/1998 den gesamten Wortlaut des Entwurfs der OEPS „zur Kenntnis gebracht“. Diese Mitteilung sei mit Schreiben vom 30. August 2000 erfolgt, in dem die Niederlande die Kommission im Einzelnen auf den Wortlaut des Entwurfs des Art. 9 aufmerksam gemacht hätten. Die Kommission bestreitet nicht, dass der gesamte Gesetzesentwurf dem Schreiben vom 30. August 2000 als Anlage beigefügt war. Außerdem ergibt sich aus diesem Schreiben, das die Regierung der Niederlande nach Aufforderung durch den Gerichtshof eingereicht hat, dass sie dort ausdrücklich auf Art. 9 OEPS Bezug nimmt, allerdings lediglich in dem Abschnitt „Ergänzende Informationen über die Protokollvereinbarung im Hinblick auf die Anwendung des Art. 24 der Richtlinie 92/96“.
121. Das Verfahren Nr. 597/1998 ist mit der Entscheidung vom 25. Juli 2001 abgeschlossen worden.
122. Die Regelung des Art. 9 OEPS ist am 29. Dezember 2000 in Kraft getreten und sah vor, dass das Aufkommen aus dem gemäß Abs. 1 dieses Artikels erhobenen Aufschlag von den Netzbetreibern bis zum 1. Juli 2001 an SEP weiterzuleiten war (Art. 9 Abs. 4). Die Niederlande haben somit diese Regelung durchgeführt, ohne die Entscheidung der Kommission über den Abschluss des Verfahrens abzuwarten, in dessen Rahmen die Vorschrift, mit der diese eingeführt wurde, dem Organ mitgeteilt worden war.
123. Außerdem ist im Rahmen dieser Durchführung die Erhebung des Aufschlags nach Art. 9 Abs. 1 OEPS rückwirkend zum 1. August 2000 vorgeschrieben worden, d. h. von einem Zeitpunkt an, der vor dem Schreiben lag, mit dem der Kommission die in diesem Artikel vorgesehenen Maßnahmen mitgeteilt wurden. Hierzu mag der Hinweis nützlich sein, dass der Gerichtshof im Urteil Van Calster (oben in Fn. 48 angeführt) parafiskalische Abgaben als rechtswidrig angesehen hat, mit denen Stützungsmaßnahmen zugunsten einiger Agrarsektoren finanziert werden sollten und die rückwirkend auf einen Zeitpunkt erhoben worden waren, der vor der Entscheidung der Kommission über die Vereinbarkeit dieser Maßnahmen lag. Nach Auffassung des Gerichtshofs hatte der betreffende Staat mit der rückwirkenden Erhebung dieser Abgaben gegen seine Pflicht zur Unterrichtung vor Durchführung dieser Beihilfe verstoßen.
124. Selbst wenn die Mitteilung im Schreiben vom 30. August 2000 als Unterrichtung im Sinne von Art. 88 Abs. 3 EG zu betrachten wäre, würde dies also nicht ausreichen, die in dieser Vorschrift festgelegte Verpflichtung als erfüllt anzusehen.
V – Ergebnis
125. Demgemäß schlage ich dem Gerichtshof vor, wie folgt zu entscheiden:
1. Ein Tarifaufschlag, wie er im Ausgangsverfahren in Rede steht, der unterschiedslos und unter den gleichen Voraussetzungen auf den Transport einheimischer wie auch eingeführter elektrischer Energie erhoben wird, stellt eine gemäß Art. 25 EG untersagte Abgabe zollgleicher Wirkung dar, wenn das Aufkommen daraus zur Finanzierung von Tätigkeiten bestimmt ist, die ausschließlich dem einheimischen Erzeugnis zugutekommen, und die sich daraus ergebenden Vorteile die Belastung des betreffenden Erzeugnisses vollständig ausgleichen; gleichen die entsprechenden Vorteile die Belastung des einheimischen Erzeugnisses nur teilweise aus, so stellt dieser Aufschlag eine gemäß Art. 90 EG untersagte diskriminierende inländische Abgabe dar.
Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, die erforderlichen Untersuchungen anzustellen, um die rechtliche Einstufung der entsprechenden Abgabe zu ermitteln. Es hat in diesem Zusammenhang zu prüfen, ob und inwieweit die Kosten, zu deren Deckung das Aufkommen aus dem betreffenden Tarifaufschlag bestimmt ist, unmittelbar oder mittelbar die einheimischen Erzeuger elektrischer Energie belasten.
2. Eine nationale Regelung, wonach das Aufkommen aus einem Tarifaufschlag, der vorübergehend auf den Verbrauch elektrischer Energie erhoben und von den Netzbetreibern eingezogen wird, von diesen wiederum an eine Gesellschaft weitergeleitet wird, die die gemeinsame Tochtergesellschaft der nationalen Stromerzeuger und nach diesen Vorschriften verpflichtet ist, einen Teil dieses Aufkommens zur Deckung nicht rückholbarer Kosten aus Investitionen, die sie selbst oder die Stromerzeugungsunternehmen vor Öffnung des Marktes für den Wettbewerb getätigt haben, zurückzubehalten und einen etwaigen Überschuss an den Staat abzuführen, kann eine staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EG darstellen.
Es ist Sache des vorlegenden Gerichts zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Anwendung dieses Artikels vorliegen.