STANOVISKO GENERÁLNÍHO ADVOKÁTA

ATHANASIA RANTOSE

přednesené dne 9. prosince 2021(1)

Věc C‑377/20

Servizio Elettrico Nazionale SpA,

ENEL SpA,

ENEL Energia SpA

proti

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato,

za přítomnosti

Eni Gas e Luce SpA,

Eni SpA,

Axpo Italia SpA,

Gala SpA,

E.Ja SpA,

Green Network SpA,

Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader – AIGET,

Ass.ne Codici – Centro per i Diritti del Cittadino,

Associazione Energia Libera

a

Metaenergia SpA

[žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Consiglio di Stato (Státní rada, Itálie)]

„Řízení o předběžné otázce – Hospodářská soutěž – Dominantní postavení – Zneužití – Článek 102 SFEU – Otevření trhu s elektřinou hospodářské soutěži – Používání obchodně citlivých informací v rámci dominantní skupiny podniků – Přičitatelnost jednání dceřiné společnosti její mateřské společnosti“

I.      Úvod

1.        Projednávaná žádost o rozhodnutí o předběžné otázce vyvolává značný počet otázek týkajících se výkladu a uplatňování článku 102 SFEU v oblasti zneužívajícího jednání dominantních podniků spočívajícího ve vyloučení z trhu.

2.        Jednání dotčené ve věci v původním řízení, které je posuzováno Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (dále jen „AGCM“)(2), se zde vztahuje k otevření trhu s dodávkami elektřiny v Itálii a má podobu údajné strategie prováděné třemi společnostmi skupiny ENEL SpA (historický provozovatel), jejímž cílem je v podstatě ztížit vstup nových konkurentů na liberalizovaný trh. Tato strategie spočívala konkrétně v diskriminačním použití údajů týkajících se zákazníků na chráněném trhu, které byly před liberalizací dostupné společnosti Servizio Elettrico Nazionale SpA (dále jen „SEN“), jedné ze společností skupiny ENEL, z titulu provozovatele tohoto trhu. Sledovaným cílem bylo použít tyto údaje k oslovení zákazníků na tomto trhu s obchodní nabídkou za účelem jejich přechodu v rámci skupiny ENEL, a sice ze společnosti SEN na společnost ENEL Energia SpA (dále jen „EE“), členku skupiny působící na volném trhu. To umožnilo zabránit hromadnému odchodu těchto zákazníků ke třetím dodavatelům v předzvěsti zrušení tohoto chráněného trhu.

3.        V tomto kontextu předkládající soud žádá Soudní dvůr, aby upřesnil některé aspekty pojmu „zneužití“ ve smyslu článku 102 SFEU, a to:

–        prvky zakládající zneužívající jednání, které umožní odlišit jednání, která spadají pod takzvanou „běžnou“ hospodářskou soutěž, od těch, která spadají pod „narušenou“ hospodářskou soutěž,

–        z více filozofického hlediska, zájmy chráněné článkem 102 SFEU za účelem určení důkazů, které mají být zohledněny při posouzení existence zneužívajícího jednání,

–        přípustnost a relevanci důkazů předložených ex post dominantními podniky, které prokazují neexistenci skutečných účinků údajně zneužívajícího jednání, s cílem zpochybnit způsobilost tohoto jednání vyvolat omezující účinky na hospodářskou soutěž, a

–        relevanci úmyslu omezit hospodářskou soutěž při posouzení zneužívajícího charakteru jednání.

4.        I když existující judikatura poskytuje pro poskytnutí užitečných odpovědí na tyto otázky vodítka, vykazuje projednávaná věc rysy, které jí přiznávají zvláštní význam.

5.        Nejprve, jednání dotčené ve věci v původním řízení je předkládajícím soudem správně popsáno jako „atypické“, neboť nesouvisí s jednáními uvedenými v článku 102 SFEU a nepředstavuje druh jednání, který byl systematicky předmětem analýzy ve vnitrostátní rozhodovací praxi nebo v rozhodovací praxi Evropské komise. V tomto ohledu podotýkám, že unijní soudy měly příležitost uplatnit článek 102 SFEU v rámci liberalizovaných trhů za účelem zaručení spravedlivého přístupu nových podniků na liberalizovaný trh. Tyto věci se však dotýkaly převážně jednání historických provozovatelů v rámci věcí týkajících se síťových odvětví, která představovala vyloučení tarifní povahy(3). Projednávaná věc tedy poskytuje Soudnímu dvoru příležitost posoudit širší problematiku uplatňování článku 102 SFEU na liberalizovaných trzích, a sice pokud zneužívající jednání vychází z takové konkurenční výhody, kterou historický provozovatel „zdědil“ legitimně ze svého předchozího zákonného monopolu, jako je image ochranné známky, známost nebo zákazníci(4).

6.        Projednávaná věc dále umožní Soudnímu dvoru vyhranit svou judikaturu z nedávné doby vycházející z rozsudků TeliaSonera(5), Post Danmark I a II(6), Intel(7), Generics (UK)(8) a Deutsche Telekom II, v nichž prokázal méně formální přístup při posuzování zneužívající povahy jednání na základě přezkumu účinků a zohlednil právní rysy dotčeného jednání i hospodářský kontext, v němž k němu dochází. Konkrétně, projednávaná věc poskytuje Soudnímu dvoru příležitost upřesnit, zda se některé zásady pocházející z této judikatury z nedávné doby týkající se vyloučení tarifní povahy a zejména kritérium „stejně výkonného konkurenta“ mohou použít v rámci jednání, které spočívá ve vyloučení tarifní povahy, jakým je i jednání dotčené ve sporu v původním řízení.

7.        Konečně, projednávaná věc má zvláštní význam tím, že v ní jde o druh jednání, které je spojeno se zneužitím databáze údajů, jež je nyní velmi významným znakem síly na určitých trzích, a to i mimo rámec IT odvětví. Poskytnutá vodítka tedy budou potřebná do budoucna při posuzování jednání spojených s používáním údajů z pohledu článku 102 SFEU.

II.    Spor v původním řízení, předběžné otázky a řízení před Soudním dvorem

8.        Projednávaná věc spadá do rámce postupné liberalizace maloobchodního trhu dodávek elektrické energie v Itálii.

9.        Otevření tohoto trhu se zpočátku vyznačovalo rozlišováním mezi na jedné straně tzv. způsobilými zákazníky, kteří si mohli zvolit na volném trhu jiného dodavatele než svého územně příslušného distributora, a na straně druhé tzv. upoutanými zákazníky, tvořenými jednotlivci a malými podniky, kteří, jelikož byli považováni za neschopné vyjednat si energetické produkty s plnou znalostí věci nebo v postavení síly, požívali regulovaného režimu, a sice „servizio di maggior tutela“ (služba lepší ochrany), což byl chráněný trh podléhající dohledu vnitrostátního odvětvového regulačního orgánu, pokud jde o definici podmínek prodeje.

10.      Ve druhé fázi bylo těmto „upoutaným“ zákazníkům také umožněno postupně se účastnit volného trhu. Italský zákonodárce předpokládal definitivní přechod z chráněného na volný trh, kde by si mohli svobodně zvolit nabídku považovanou za nejvhodnější pro jejich potřeby bez jakékoli ochrany, a to stanovením data, od kterého již nebudou k dispozici zvláštní ochrany v oblasti cen. Po několika odkladech bylo datum přechodu stanoveno na 1. ledna 2021 pro malé a střední podniky a 1. ledna 2022 pro domácnosti.

11.      V této souvislosti byla společnost ENEL, vertikálně integrovaný podnik, který má v Itálii monopol na výrobu elektrické energie a působí v oblasti její distribuce, předmětem oddělení („unbundling“) k tomu, aby byly zajištěny transparentní a nediskriminační podmínky přístupu k základní výrobní a distribuční infrastruktuře. V návaznosti na tento postup byly různé fáze distribučního procesu přiděleny odlišným podnikům, a sice společnosti E-Distribuzione, koncesionáři distribuční služby, EE, dodavateli elektřiny na volném trhu, a SEN, provozovateli mj. „služby lepší ochrany“, v jejímž rámci je společnost E-Distribuzione koncesionářem distribuční služby.

12.      Probíhající spor má původ ve stížnosti, kterou obdržel AGCM od Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader [italský svaz velkoobchodníků a obchodníků s energií (dále jen „AIGET“)], a v oznámeních jednotlivých spotřebitelů o nelegálním používání obchodně citlivých informací provozovateli disponujícími těmito údaji z důvodu jejich náležitosti ke skupině ENEL. Dne 4. května 2017 tak AGCM zahájil šetření společností ENEL, SEN a EE s cílem ověřit, zda jejich společná jednání představovala porušení článku 102 SFEU.

13.      Toto šetření bylo ukončeno přijetím rozhodnutí ze dne 20. prosince 2018 (dále jen „sporné rozhodnutí“), kterým AGCM konstatoval, že společnosti SEN a EE se za koordinace mateřské společnosti ENEL od ledna 2012 do května 2017 dopustily zneužití dominantního postavení v rozporu s článkem 102 SFEU na trzích s prodejem elektrické energie domácnostem i podnikatelům připojeným k síti nízkého napětí v oblastech, kde skupina ENEL zajišťovala distribuční činnost (dále jen „relevantní trh“). V důsledku toho AGCM uložil výše uvedeným společnostem společně a nerozdílně pokutu ve výši 93 084 790,50 eura.

14.      Vytýkané jednání spočívalo v provádění strategie vyloučení z relevantního trhu s cílem „převést“ zákazníky společnosti SEN (provozovatel chráněného trhu) na společnost EE (působící na volném trhu). Cílem skupiny ENEL bylo zejména zabránit masivnímu odchodu uživatelů od společnosti SEN k třetím dodavatelům v předzvěst zrušení (v současné podobě) chráněného trhu, které mohlo za podmínek projednávaných v návrzích zákonů od roku 2015 zahrnovat přerozdělení těchto uživatelů prostřednictvím „aukcí“.

15.      Za tímto účelem získala podle AGCM společnost SEN zaprvé souhlas svých zákazníků na chráněném trhu se zasíláním obchodních nabídek na volném trhu „za diskriminačních podmínek“, jelikož o tento souhlas bylo žádáno odděleně pro společnosti skupiny ENEL na jedné straně a pro třetí osoby na straně druhé. Tímto způsobem měli požádaní zákazníci jednak sklon dát souhlas ve prospěch společností skupiny ENEL, jelikož byli skutečně přivedeni k tomu, že se domnívali, že udělení takového souhlasu bylo nezbytné a potřebné pro správu smluvního vztahu s jejich dodavatelem, a jednak odmítnout udělit souhlas ve prospěch jiných provozovatelů. Společnost SEN tak uplatnila množstevní limit na množství osobních údajů přístupných provozovatelům konkurujícím společnosti EE na volném trhu, neboť množství souhlasů se zasíláním obchodních nabídek i konkurenčními provozovateli představovalo pouze 30 % všech získaných souhlasů. Jména zákazníků chráněného trhu, kteří souhlasili se zasíláním obchodních nabídek, byla uvedena na zvláštní seznamy (dále jen „seznamy SEN“).

16.      Zadruhé, strategie vyloučení se následně projevila použitím seznamů SEN ze strany společností EE k zaslání obchodních nabídek chráněným zákazníkům (konkrétně nabídky „Sempre con Te“), s cílem převést tyto zákazníky z chráněného trhu na volný trh. Společnost ENEL tak prostřednictvím SEN převedla na svou dceřinou společnost EE seznamy SEN za podmínek nedostupných pro konkurenty. Podle AGCM tyto seznamy SEN mají „nenahraditelnou strategickou hodnotu“ z důvodu informací, které nelze nalézt jinde, a sice příslušnost uživatelů ke „službě lepší ochrany“, čímž tak společnosti EE bylo umožněno činit nabídky cílené pouze na tuto kategorii zákazníků. Ostatně použití těchto seznamů SEN mělo „pouhý omezující potenciál“, jelikož umožnilo společnosti EE odloučit od svých konkurentů významnou část (přesahující 40 %) „sporné poptávky“ zákazníků přecházejících z chráněného na volný trh.

17.      Společnosti skupiny ENEL podaly proti spornému rozhodnutí samostatné žaloby k Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (správní soud regionu Lazio, Itálie), soudu prvního stupně.

18.      Rozsudky ze dne 17. října 2019 tento soud sice konstatoval existenci zneužití dominantního postavení, ale žalobám podaným společnostmi EE a SEN částečně vyhověl, pokud jde o dobu trvání údajného zneužívání a kritéria použitá pro výpočet pokuty. V rámci splnění povinností vyplývajících z těchto rozsudků AGCM snížil výši pokuty na 27 529 786,46 eura. Naproti tomu tento soud v plném rozsahu zamítl žalobu podanou společností ENEL a rovněž potvrdil uloženou sankci.

19.      Tyto tři společnosti podaly proti těmto rozsudkům samostatně odvolání ke Consiglio di Stato (Státní rada, Itálie), tedy předkládajícímu soudu, ve kterém se domáhaly zrušení rozhodnutí o uložení pokut nebo, podpůrně, dalšího snížení pokuty.

20.      Na podporu svého odvolání tyto zejména v první řadě tvrdily neexistenci důkazu o zneužívající povaze a (potenciální) schopnosti svého jednání vyvolat účinky vyloučení.

21.      Nejprve, pouhé zařazení jména zákazníka na telemarketingový seznam za účelem propagace služeb dceřiných společností nepředstavuje zneužívající jednání, neboť s sebou nenese žádný závazek ohledně dodávek a nebrání zákazníkovi, aby se objevil na jiných seznamech, přijímal obchodní zprávy a kdykoli si zvolil nebo změnil, i několikrát, dodavatele.

22.      Dále podle navrhovatelek nemohlo využití seznamů SEN umožnit rychlý a masový přechod zákazníků od společnosti SEN ke společnosti EE. Mezi březnem a květnem 2017, tedy pouhými dvěma měsíci mezi představením nabídky „Sempre con Te“ a ukončením prodeje po telefonu („teleselling outbound“), totiž společnost EE získala použitím seznamů SEN pouze 478 zákazníků, tedy 0,002 % uživatelů „služby lepší ochrany“ a 0,001 % celkového počtu uživatelů elektřiny. Kromě toho AGCM nepřezkoumal hospodářské důkazy předložené navrhovatelkami, které prokazují, že zjištěná jednání nemohla vyvolat a nevyvolala omezující účinky na hospodářskou soutěž. V tomto ohledu jsou pozitivní výsledky, které EE zaznamenala při získávání zákazníků, na něž se vztahovala „služba nejlepší ochrany“, způsobeny dvěma naprosto legálními faktory, které mohou poskytnout alternativní a přesvědčivější vysvětlení než vysvětlení obhajované AGCM, a sice jednak skutečnost, že výkonnost na otevřeném trhu byla u společností skupiny ENEL, mezi něž patří i teritoriálně příslušný distributor, lepší, a jednak schopnost ochranné známky ENEL přilákat zákazníky.

23.      Konečně, seznamy SEN nejsou ani strategické, ani nenahraditelné vzhledem k dostupnosti podobných seznamů zákazníků „služby lepší ochrany“ na trhu, které jsou úplnější a méně nákladné na získání než seznamy SEN.

24.      Zadruhé společnost ENEL zpochybnila použití prosté domněnky AGCM, na níž je založena její odpovědnost jako mateřské společnosti. V tomto ohledu tvrdí, že od roku 2014 byla provedena důkladná organická restrukturalizace skupiny ENEL, na jejímž konci byly decentralizovány rozhodovací procesy. V tomto pozměněném organizačním kontextu bylo funkcí mateřské společnosti pouze podporovat synergie a nejlepší postupy mezi různými provozními společnostmi a opustila rozhodovací úlohu.

25.      Podle předkládajícího soudu, který projednávání všech tří odvolání spojil, není pochyb o tom, že skupina ENEL má dominantní postavení na relevantním trhu. Naproti tomu pojem „zneužití“, zejména pokud jde o taková „atypická“ zneužití, jako je zneužití v původním řízení, jehož cílem je zabránit rozšiřování nebo diverzifikaci nabídky konkurentů, vyvolává výkladové problémy, jelikož jednak článek 102 SFEU nenabízí vyčerpávající parametry definice a jednak tradiční rozlišení mezi zneužitím a vyloučením není relevantní.

26.      Za účelem konstatování zneužití dominantního postavení si předkládající soud přeje zejména vědět, do jaké míry je třeba zohlednit strategii skupiny ENEL, která, jak vyplývá z dokumentů shromážděných AGCM, měla zabránit odchodu zákazníků od společnosti SEN ke konkurentům, nebo skutečnost, že jednání této skupiny je samo o sobě legální, jelikož seznamy SEN byly získány rovněž legálně. Předkládající soud se zabývá také tím, zda postačuje, aby dotčené jednání mohlo vyloučit konkurenty z relevantního trhu, jelikož tato skupina předložila během šetření hospodářské studie s cílem prokázat, že její jednání nemělo konkrétní účinky vyloučení. Konečně zneužití dominantního postavení skupinou podniků vyvolává otázku, zda musí být prokázána aktivní koordinace mezi jednotlivými společnostmi působícími v rámci skupiny, nebo zda náležitost k této skupině postačuje ke konstatování přispění ke zneužití, byť ze strany podniku skupiny, který se zneužívajícího jednání nedopustil.

27.      V této souvislosti se Consiglio di Stato (Státní rada) rozhodl na základě pochybností o výkladu článku 102 SFEU přerušit řízení a podat Soudnímu dvoru žádost o rozhodnutí o předběžné otázce s následujícími pěti otázkami:

„1)      Může být jednání, které zakládá zneužití dominantního postavení, samo o sobě zcela legální a kvalifikováno jako ‚zneužívající‘ pouze z důvodu (potenciálně) omezujícího účinku vyvolaného na referenčním trhu, nebo musí […] obsahovat také zvláštní protiprávní složku spočívající v použití ‚soutěžních metod (nebo prostředků) odlišných‘ od těch ‚běžných‘? V posledně uvedeném případě, na základě jakých kritérií lze stanovit hranici mezi ‚běžnou‘ a ‚narušenou‘ hospodářskou soutěží?

2)      Je účelem zákazu zneužití maximalizovat blahobyt spotřebitelů, ve vztahu k němuž soud musí posoudit nastalé (nebo hrozící) snížení, nebo má zákaz protisoutěžního jednání za cíl zachovat samotnou strukturu hospodářské soutěže na trhu, aby se zabránilo hromadění hospodářské síly, jež je považováno v každém případě za škodlivé pro společenství?

3)      Může dominantní podnik v případě zneužití dominantního postavení spočívajícího ve snaze zabránit zachování stávající úrovně hospodářské soutěže nebo jejímu zvyšování přesto prokázat, že – navzdory abstraktnímu potenciálu omezujícího účinku – jednání postrádá konkrétní škodlivost? V případě kladné odpovědi, musí být článek 102 SFEU pro účely posouzení existence netypického zneužití spočívajícího ve vyloučení vykládán v tom smyslu, že orgán pro ochranu hospodářské soutěže má povinnost podrobně zkoumat ekonomické analýzy předložené účastníkem řízení ohledně konkrétní schopnosti prošetřovaného jednání vyloučit jeho konkurenty z trhu?

4)      Musí být zneužití dominantního postavení posuzováno pouze z hlediska svých účinků (i když pouze potenciálních) na trh, bez ohledu na subjektivní pohnutku subjektu, nebo prokázání omezující záměru představuje parametr, který lze použít (i výlučně) k posouzení zneužívajícího jednání dominantního podniku, nebo má toto prokázání subjektivního prvku význam pouze k přesunutí důkazního břemene na dominantní podnik (který by měl v tomto ohledu povinnost prokázat, že vylučující účinek chybí)?

5)      Je v případě dominantního postavení, které má více podniků patřících do téže skupiny společností, náležitost k této skupině dostačující k předpokladu, že také podniky, které nejednaly zneužívajícím způsobem, se účastnily protiprávního jednání – takže orgánu pro ochranu hospodářské soutěže by stačilo prokázat vědomý paralelismus, i když bez koluze, podniků působících v rámci kolektivně dominantní skupiny? Nebo je třeba (jako je tomu v případě zákazu kartelových dohod) prokázat, a to i nepřímo, konkrétní situaci koordinace a funkčních vazeb mezi různými podniky skupiny v dominantním postavení, zejména za účelem prokázání zapojení mateřské společnosti?“

28.      Písemná vyjádření Soudnímu dvoru předložily společnosti SEN, EE, ENEL na jedné straně a AGCM na straně druhé, tedy odvolatelky a odpůrce v původním řízení, AIGET a Green Network S.p.A., tedy vedlejší účastnice v původním řízení, italská a norská vláda, jakož i Evropská komise. Ve svých vyjádřeních se společnosti SEN, EE a norská vláda zaměřily na první až čtvrtou otázku a společnost ENEL posoudila pouze pátou otázku.

29.      S výjimkou společnosti ENEL se všichni účastníci řízení rovněž vyjádřili na jednání konaném dne 9. září 2021. Německá vláda a Kontrolní úřad Evropského sdružení volného obchodu (ESVO), kteří nepředložily písemná vyjádření, rovněž uvedly své argumenty na tomto jednání.

III. Analýza

A.      K první předběžné otázce

30.      Podstatou první předběžné otázky předkládajícího soudu je, zda jednání podniku v dominantním postavení samo o sobě zcela legální může být kvalifikováno jako „zneužívající“ ve smyslu článku 102 SFEU pouze z důvodu (potenciálně) omezujícího účinku, nebo musí toto jednání vykazovat také zvláštní složku „objektivní protiprávnosti“, spočívající v použití jiných soutěžních prostředků, než jsou prostředky, které jsou používány v „běžné hospodářské soutěži“. V posledně uvedeném případě má Soudní dvůr uvést, na základě jakých kritérií lze stanovit konkrétně hranici mezi „běžnou“ a „narušenou“ hospodářskou soutěží(9).

31.      Tato předběžná otázka se ve skutečnosti skládá ze čtyř částí, které jsou vnitřně propojené, ale kterými se budu ve snaze o jednoduchost zabývat jednotlivě v pořadí, v jakém jsou položeny:

–        první část se týká určení relevance legality jednání s ohledem na jiné oblasti práva, než je právo hospodářské soutěže, pokud jde o jeho kvalifikaci jako „zneužívající“ ve smyslu článku 102 SFEU,

–        druhá část se týká ověření, zda lze jednání kvalifikovat jako zneužívající pouze proto, že má potenciálně omezující účinky,

–        třetí část se týká určení, zda se pro takovou kvalifikaci musí toto jednání navíc vyznačovat doplňujícím prvkem protiprávnosti, a sice použitím jiných soutěžních metod nebo prostředků než těch, které spadají do „běžné hospodářské soutěže“, a

–        čtvrtá část má za cíl odlišit jednání, která představují zneužití ve smyslu článku 102 SFEU, jelikož spočívají v použití jiných soutěžních prostředků, než jsou prostředky, které spadají do „běžné hospodářské soutěže, od jednání, která takové zneužití nezakládají.

1.      K první části

32.      V první části předkládající soud klade otázku, zda lze pro účely článku 102 SFEU konstatovat zneužití dominantního postavení v případě jednání legálních z pohledu jiných oblasti práva, než je právo hospodářské soutěže.

33.      Tato otázka má základ ve zjištění předkládajícího soudu, podle kterého byl způsob získávání souhlasů ze seznamů SEN nepochybně legální z hlediska občanského práva, jelikož nebyla podána žádná stížnost na údajné porušení zvláštních pravidel týkajících se zpracování osobních údajů a jelikož tyto seznamy byly získány společností EE za tržní cenu.

34.      Úvodem připomínám, že z ustálené judikatury vyplývá, že pojem „zneužití dominantního postavení“ ve smyslu 102 SFEU je „pojmem objektivním, který se vztahuje na jednání podniku v dominantním postavení, jež mají na trhu, na němž je stupeň hospodářské soutěže již oslabený právě v důsledku přítomnosti takového podniku, za následek bránění, za použití prostředků odlišných od těch, které jsou používány při běžné soutěži výrobků nebo služeb na základě plnění hospodářských subjektů, zachování stupně hospodářské soutěže, který ještě na trhu existuje, nebo rozvoji této hospodářské soutěže“(10).

35.      Z toho vyplývá, že pojem „zneužití“ je založen na objektivním posouzení schopnosti omezit hospodářskou soutěž, aniž je rozhodující právní kvalifikace tohoto jednání v jiných oblastech práva.

36.      Soudní dvůr tak rozhodl, že „protiprávnost zneužívajícího jednání z hlediska článku [102 SFEU] nesouvisí s jeho souladem či nesouladem s jinými právními normami a zneužití dominantního postavení spočívá ve většině případů v jednání, které je jinak z hlediska jiných oblastí práva, než je právo hospodářské soutěže, legální(11)“.

37.      Pokud by totiž pouze jednání, která objektivně omezují hospodářskou soutěž a jsou současně právně protiprávní, byla považována za zneužívající ve smyslu tohoto ustanovení, znamenalo by to, že by jednání pouze z důvodu své legality, i když potenciálně škodlivé pro hospodářskou soutěž, nemohlo být sankcionováno podle článku 102 SFEU. Takový výsledek by přitom znamenal, že by zneužití dominantního postavení prakticky nikdy nemohlo být konstatováno, což by narušilo cíl tohoto ustanovení, který spočívá v zavedení režimu, který zajištuje, aby nebyla na vnitřním trhu narušena hospodářská soutěž. Naopak jednání, které není v souladu s právními předpisy daného odvětví, nutně nepředstavuje zneužití ze strany dominantního podniku, pokud nemůže způsobit ani potenciální újmu hospodářské soutěži(12).

38.      Z toho vyplývá, že v projednávané věci legalita získání souhlasu na seznamech SEN s ohledem na pravidla občanského práva nemůže vylučovat kvalifikaci jednání jako zneužívajícího ve smyslu článku 102 SFEU. Nicméně je věcí předkládajícího soudu, aby posoudil, zda s ohledem zejména na právní rámec upravující zacházení s osobními údaji mohly být podmínky získání souhlasu „diskriminační“, jak tvrdí AGCM(13). V tomto smyslu může použitelný právní rámec (a soulad s ním) představovat relevantní skutkovou okolnost v rámci celkového posouzení zneužívající povahy jednání(14).

2.      Ke druhé části

39.      Ve druhé části se předkládající soud zabývá tím, zda lze jednání kvalifikovat jako zneužívající pouze z důvodu (potenciálně) omezujícího účinku vyvolaného na referenčním trhu.

40.      V tomto ohledu připomínám, že pojem „zneužití“ popsaný výše znamená, že jednání sankcionované článkem 102 SFEU je jednáním, které brání zachování míry hospodářské soutěže na trhu nebo jejímu rozvoji(15). V souladu s ustálenou judikaturou totiž podnik zaujímající dominantní postavení má na základě článku 102 SFEU zvláštní odpovědnost za nezasahování svým jednáním do účinné a nenarušené hospodářské soutěže na vnitřním trhu(16).

41.      Konkrétně v rámci takového vyloučení z trhu, jako je vyloučení ve sporu v původním řízení(17), Soudní dvůr jednak opakovaně rozhodl, že zneužívající povaha jednání vyžaduje, aby toto jednání bylo způsobilé omezit hospodářskou soutěž, a zejména vyvolat vytýkané účinky spočívající ve vyloučení(18), přičemž toto posouzení musí být provedeno s ohledem na veškeré relevantní skutkové okolnosti provázející zmíněné jednání(19). Kromě toho za účelem prokázání zneužívající povahy takového jednání nesmí být jeho protisoutěžní účinek na trh čistě hypotetický(20), a tedy musí existovat, ale nemusí být nutně konkrétní, jelikož je dostačující prokázání potenciálního protisoutěžního účinku, který může vyloučit z trhu přinejmenším stejně výkonné konkurenty, jako je podnik v dominantním postavení(21).

42.      Z toho vyplývá, že schopnost vyvolat takový (potenciálně) omezující účinek na relevantním trhu, jako je účinek protisoutěžního vyloučení, je základním prvkem pro kvalifikaci jednání jako zneužívajícího.

43.      V tomto ohledu je však třeba zdůraznit, že účinek vyloučení nutně nenarušuje hospodářskou soutěž, a není tedy vždy „omezující na referenčním trhu“, aby byly použity výrazy ze znění otázky. Pouhá skutečnost, že určité jednání je schopno vyloučit konkurenta, totiž nečiní trh méně konkurenčním, a tím méně tato jednání zneužívajícími ve smyslu článku 102 SFEU. Je tedy třeba odlišit riziko vyloučení od rizika protisoutěžního vyloučení, kdy pouze toto posledně uvedené lze sankcionovat na základě článku 102 SFEU(22).

44.      Jak totiž Soudní dvůr vysvětlil v rozsudku Intel, „cílem článku 102 SFEU není zabránit podniku, aby na základě vlastní výkonnosti získal dominantní postavení na trhu. Toto ustanovení nemá ani zajistit, aby konkurenti méně výkonní než podnik s dominantním postavením zůstali na trhu […]. Každý účinek spočívající ve vyloučení tedy nutně neznamená narušení hospodářské soutěže. Hospodářská soutěž na základě výkonnosti může z povahy věci vést k tomu, že soutěžitelé, kteří jsou méně výkonní, a tedy pro spotřebitele méně zajímaví zejména z hlediska ceny, výběru, kvality nebo inovací, zmizí z trhu nebo se dostanou na jeho okraj“(23). Podnik tak může prokázat, že jeho jednání, i když způsobuje vyloučení, zůstává objektivně (ekonomicky) odůvodněné na základě všech okolností dané věci(24) nebo že účinky jsou vyváženy, nebo dokonce převáženy výhodami ve formě efektivnosti, ze které má prospěch i spotřebitel(25). Takové poměřování účinků napadeného jednání, příznivých a nepříznivých z hlediska hospodářské soutěže, lze až po analýze schopnosti vyloučit soutěžitele, kteří jsou přinejmenším stejně výkonní, jíž se předmětné jednání vyznačuje(26).

45.      Předpokladem, na němž je založeno uvažování Soudního dvora, je tedy to, že pokud by jakékoli jednání se (skutečným nebo potenciálním) účinkem vyloučení bylo automaticky kvalifikováno jako protisoutěžní, a tudíž zneužívající ve smyslu článku 102 SFEU, toto ustanovení by představovalo prostředek k ochraně méně schopných a méně výkonných podniků a nijak by neochránilo ty s největší výkonností, které naopak slouží ke stimulaci soutěže na trhu.

46.      S ohledem na výše uvedenou analýzu proto k tomu, aby takové jednání, jako je vyloučení, bylo kvalifikováno jako zneužívající ve smyslu článku 102 SFEU, je třeba, aby bylo protisoutěžní, tak aby mohlo mít (skutečný nebo potenciální) omezující účinek na referenční trh. Nicméně za účelem posouzení protisoutěžního účinku tohoto jednání je třeba stanovit, zda dominantní podnik použil jiné prostředky než ty, které spadají do „běžné“ hospodářské soutěže. Právě toto posouzení je předmětem třetí a čtvrté části.

3.      Ke třetí části

47.      Ve třetí části pokládá předkládající soud otázku metodologické povahy, a sice zda nutnost prokázat, že dominantní podnik použil jiné prostředky, než jsou prostředky, které spadají do „běžné“ hospodářské soutěže, se vztahuje k „doplňujícímu prvku protiprávnosti“ k protisoutěžnímu účinku vyloučení, takže „schopnost omezit hospodářskou soutěž“ a „použití jiných prostředků než těch, které spadají do běžné hospodářské soutěže“ jsou různé požadavky, které musí být splněny pro prokázání existence zneužití.

48.      V tomto ohledu konstatuji, že stanoviska účastníků původního řízení, vlád a Komise se různí(27). Podle mého názoru prokázání toho, že dominantní podnik použil jiné prostředky, než jsou prostředky, které spadají do „běžné“ hospodářské soutěže, nepředstavuje požadavek, který musí být posuzován odděleně od požadavku omezujícího účinku jednání.

49.      Jak totiž vyplývá z bodu 44 tohoto stanoviska, analýza jednání podniku hraje rozhodující úlohu při kvalifikaci účinků jako protisoutěžních. Tyto dva prvky jsou tedy součástí jediné a téže analýzy. Konkrétně je proto, aby bylo možné posoudit, zda (skutečný nebo potenciální) účinek vyloučení omezuje hospodářskou soutěž, rovněž třeba zkoumat, zda prostředky spadají do „běžné“ hospodářské soutěže. Stejně tak za účelem určení, zda prostředky spadají do takové hospodářské soutěže, je třeba zjistit, zda jednání mají schopnost vyloučit, a sice vyvolat (skutečné nebo potenciální) účinky vyloučení na tomto trhu. Kvalifikace jednání jako „protisoutěžního“ nemůže být totiž součástí samostatného přezkumu protisoutěžních účinků tohoto jednání. Oba požadavky jsou tedy vnitřně propojené a musí být posouzeny s ohledem na všechny relevantní skutkové okolnosti uvedeného jednání(28).

50.      Na základě toho lze dospět k závěru, že schopnost jednání vyvolat protisoutěžní účinek a použití prostředků, které nespadají do běžné hospodářské soutěže, jsou požadavky, které jsou předmětem téhož přezkumu, který spočívá v určení, zda je uvedené jednání zneužívající.

51.      V projednávané věci ze skutkových okolností obsažených v předkládacím rozhodnutí vyplývá, že se AGCM domnívá, že dotčené jednání skupiny ENEL mělo účinek omezující hospodářskou soutěž, jelikož strategie zavedená odvolatelkami měla v podstatě za cíl zabránit vstupu konkurentů společnosti EE na volný trh nebo ho ztížit. S ohledem na výše uvedenou analýzu přísluší předkládajícímu soudu, aby ověřil, zda jednání, které údajně provádí tuto strategii, mohlo přinejmenším potenciálně mít účinek vyloučení konkurentů společnosti EE, a určil, zda tento účinek vyloučení mohl narušit hospodářskou soutěž, tím, že určí, zda toto jednání spadá do „běžné“ hospodářské soutěže, či nikoli.

4.      Ke čtvrté části

52.      Podstatou čtvrté části první předběžné otázky předkládajícího soudu je, aby Soudní dvůr stanovil demarkační čáru mezi jednáními, která spadají do „běžné“ hospodářské soutěže, a jednáními, která do ní nespadají. Tato otázka je tedy jádrem toho, co představuje zneužití ve smyslu článku 102 SFEU, a jejím cílem je určit, zda jednání dotčené v původním řízení takové zneužití představuje.

53.      Úvodem je třeba upřesnit, že pokud předkládající soud odkazuje na „běžnou hospodářskou soutěž“, uvádí pojem opakovaně používaný Soudním dvorem(29). Je přitom třeba uvést, že přídavnému jménu „běžný“ je třeba přikládat stejný význam, jako mají význam jiné výrazy, které Soudní dvůr použil k popisu této hospodářské soutěže, zejména „spravedlivá“ hospodářská soutěž(30), hospodářská soutěž „založená na účinnosti“(31) a hospodářská soutěž „na základě výkonnosti“(32), které navrhuji od nynějška používat(33). Toto množství formulací svědčí o objektivních obtížích při definování toho, co představuje zneužívající jednání. Formulace pravidel, která umožňují jasně odlišit jednání škodlivá pro hospodářskou soutěž, a tedy zneužívající, není zřejmá ani intuitivní. Tato složitost je nevyhnutelně spojena s objektivní obtíží odlišit jednání, které je součástí agresivní konkurence, ale je legitimní, od protisoutěžního jednání(34).

54.      Unijní normotvůrce, nepochybně vědom si této obtíže, zahrnul do článku 102 SFEU indikativní seznam zneužívajících jednání, který nevyčerpává způsoby zneužití dominantního postavení zakázané unijním právem(35), a umožňuje tak uzpůsobit uplatňování tohoto ustanovení v čase různým obchodním jednáním. Tudíž takové jednání popsané předkládajícím soudem jako „atypické“, jako je jednání dotčené v původním řízení, které nelze podřadit žádnému z jednání uvedených v článku 102 SFEU, může také představovat zneužití. Vzhledem k tomu, že se analýza zakládá na protisoutěžních účincích, a nikoli na formě jednání, musí totiž orgán pro hospodářskou soutěž provést přesný přezkum všech relevantních skutečností, aniž použije nejmenší domněnku(36), a proto „typická“ nebo „atypická“ povaha není určující.

55.      Vzhledem k tomu, že se pojem „hospodářská soutěž na základě výkonnosti“ nevztahuje k přesné formě jednání, a zůstává tedy abstraktní, nelze jej definovat tak, že umožňuje bez dalšího určit, zda jednání spadá do takové hospodářské soutěže, či nikoli. Soudní dvůr totiž vyloučil používání pojmu „zneužití vlastního druhu“ (per se), tedy existenci bytostně zneužívajícího jednání bez ohledu na svůj protisoutěžní účinek(37). Pojem „hospodářská soutěž na základě výkonnosti“ tedy vyjadřuje hospodářský ideál na pozadí současné tendence unijního práva hospodářské soutěže upřednostňovat analýzu protisoutěžních účinků jednání („effects-based approach“) přes analýzou založenou na jeho formě („form-based approach“)(38).

56.      Z toho vyplývá, že otázka, zda vyloučení spadá mezi prostředky, které jsou v souladu s hospodářskou soutěží na základě výkonnosti, je striktně spojena se skutkovým, právním a hospodářským kontextem každého jednání. Věcná působnost zvláštní odpovědnosti, kterou má dominantní podnik, bude posouzena s ohledem na konkrétní okolnosti každého případu(39).

57.      Navzdory abstraktní povaze pojmu „hospodářská soutěž na základě výkonnosti“ lze v judikatuře Soudního dvora stanovit společné prvky. Aniž je dotčeno posouzení jednání dotčeného v původním řízení, které je věcí předkládajícího soudu, domnívám se, že následující prvky mohou být užitečné.

58.      Zaprvé bych uvedl, že „hospodářská soutěž na základě výkonnosti“ musí být vykládána v úzké souvislosti se zásadou, rovněž konsolidovanou v judikatuře Soudního dvora, podle které má podnik v dominantním postavení „zvláštní odpovědnost“ za to, že jeho jednání nebude na újmu účinné a nenarušené hospodářské soutěži na vnitřním trhu(40). Nicméně tato „zvláštní odpovědnost“ nemůže zbavit podnik nacházející se v dominantním postavení práva zohlednit vlastní obchodní zájmy(41). V tomto smyslu odkaz na „jiné prostředky, než jsou prostředky, které spadají do hospodářské soutěže na základě výkonnosti“, umožňuje upřesnit obsah této „zvláštní odpovědnosti“, kterou má dominantní podnik, a vymezit jeho prostor pro dovolené jednání.

59.      Logickým důsledkem této „zvláštní odpovědnosti“ je, že jednání přijatelné pro podnik, který není v dominantním postavení, může být kvalifikováno jako zneužívající, pokud je prováděno podnikem v dominantním postavení, a to z důvodu účinku jednání tohoto podniku na relevantním trhu. Obecně používaná praktika nebo obchodní činnosti, které běžně přispívají ke zlepšení výroby nebo distribuce výrobků a které mají příznivý vliv na hospodářskou soutěž na trhu v rovnováze, mohou totiž tuto soutěž omezit, pokud je provádí dominantní podnik(42).

60.      V tomto ohledu v projednávané věci zdůrazňuji, že „zvláštní odpovědnost“ se použije na všechny dominantní podniky, včetně historických provozovatelů, kteří byli dříve držiteli monopolu, jako je ENEL, nebo které nesou povinnost veřejné služby, jako je SEN. Jak totiž uvedl Soudní dvůr, „i když konstatování existence dominantního postavení samo o sobě neznamená žádnou výtku vůči dotyčnému podniku, tento podnik má nicméně, bez ohledu na příčiny takového postavení, zvláštní odpovědnost za to, že jeho chování nebude na újmu účinné a nenarušené hospodářské soutěži na společném trhu“(43). Tudíž v rámci liberalizaci trhu skupina ENEL podléhá článku 102 SFEU, a zejména požadavku „zvláštní odpovědnosti“, z téhož titulu, jako ostatní podniky.

61.      Zadruhé, jak vyplývá z bodu 55 tohoto stanoviska, forma nebo druh jednání dominantního podniku nejsou samy o sobě rozhodující. Důležité je, zda je cílem jednání omezit hospodářskou soutěž nebo toto může mít takový účinek(44). Nicméně jednání, které se zjevně odlišuje od obvyklého tržního jednání, může být považováno za relevantní skutkovou okolnost pro účely posouzení zneužívající povahy (například stejně jako existence důkazu o záměru(45)).

62.      Zatřetí, bez ambice na úplnost podotýkám, že jednání, která nespadají pod pojem „hospodářská soutěže na základě výkonnosti“, se vyznačují obecně skutečností, že se nezakládají na zjevných(46) nebo objektivních(47) hospodářských důvodech. Jednání snižující náklady dominantního podniku, jež zvyšuje účinnost jiným způsobem, které má za následek rozšíření nabídky pro spotřebitele uvedením nových výrobků na trh nebo zvýšením množství či kvality již nabízených výrobků, je tedy považováno za příklad hospodářské soutěže na základě výkonnosti. Naopak, pokud jednání dominantního podniku neodpovídá žádnému jinému hospodářskému odůvodnění než způsobení újmy konkurentům, nutně nespadá do hospodářské soutěže na základě výkonnosti(48).

63.      Začtvrté bych uvedl, že „hospodářská soutěž na základě výkonnosti“ se v rámci uplatňování článku 102 SFEU na vylučující jednání týká obecně situace hospodářské soutěže, z níž mají spotřebitelé prospěch v souvislosti s nižšími cenami, vyšší kvalitou a větším výběrem nových nebo zdokonalených výrobků a služeb(49).

64.      V projednávané věci je přitom samotným cílem liberalizace trhu s energiemi otevření tohoto trhu hospodářské soutěži právě proto, aby bylo dosaženo prospěšných účinků konkurenčního procesu pro spotřebitele, ať již prostřednictvím ceny, kvality, nebo výběru poskytovaných služeb. Tudíž v rámci takového procesu nesmí jednání historického provozovatele být způsobilé zabránit vstupu konkurentů na trh nebo ho ztížit, neboť tito musí mít možnost působit na volném trhu na základě rovnosti. Soudní dvůr totiž rozhodl, že systém nenarušené hospodářské soutěže může být zaručen pouze tehdy, je-li zabezpečena rovnost příležitostí mezi jednotlivými hospodářskými subjekty(50).

65.      V této souvislosti vyvstává otázka, zda skupina ENEL, která měla monopol v oblasti zákazníků chráněného trhu, může legitimně chtít si tyto zákazníky i přes proces liberalizace tohoto trhu udržet v rámci skupiny. Domnívám se, že je třeba na tuto otázku odpovědět kladně.

66.      Jak bylo totiž uvedeno v bodě 44 tohoto stanoviska, cílem článku 102 nikterak není zabránit podniku získat nebo si zachovat na základě vlastní výkonnosti dominantní postavení na trhu. Z toho vyplývá, že jelikož i historičtí provozovatelé podléhají volné hospodářské soutěži, musí mít za cíl optimalizovat zisk zejména udržením si svých zákazníků. Získávání zákazníků je totiž jedním ze základních prvků běžné hospodářské soutěže. Skupina ENEL je tak zcela jistě oprávněna, či dokonce se to od ní očekává, jednat tak, aby vylepšila své výrobky a služby zejména proto, aby zůstala konkurenční a udržela si své zákazníky. Považuji tak za zcela konzistentní s běžnou hospodářskou soutěží, že dominantní podnik, jako je ENEL, si chce udržet své zákazníky i v rámci liberalizace. Tudíž uplatňování „strategie“ k udržení zákazníků nemůže samo o sobě představovat zneužití ve smyslu článku 102 SFEU.

67.      V této souvislosti se domnívám, že sběr dat v rámci vztahu se zákazníky zůstává v zásadě zcela „běžným“ postupem v obvyklém konkurenčním procesu. Nicméně právě z důvodu, že je dominantní, má ENEL v rámci takového postupu „zvláštní odpovědnost“ za používání praktik hospodářské soutěže na základě výkonnosti, které nevedou k uzavření trhu. ENEL tak nesmí používat praktiky, které na základě využití výhod plynoucích ze zákonného monopolu mají za následek vyloučení nových konkurentů považovaných za stejně výkonné jako ona sama(51).

68.      V tomto ohledu je třeba podle mého názoru posoudit zapáté schopnost konkurentů napodobit jednání dominantního podniku. Toto posouzení je relevantní k určení, zda dotčené jednání spadá do hospodářské soutěže na základě výkonnosti, a tudíž pro posouzení jeho povahy omezující hospodářskou soutěž.

69.      Judikatura Soudního dvora totiž podle mého názoru potvrzuje, že vylučující jednání dominantního podniku, která mohou být replikována stejně výkonnými konkurenty, nepředstavují v zásadě jednání, která mohou vyústit v protisoutěžní vyloučení, a spadají tedy do hospodářské soutěže na základě výkonnosti(52).

70.      V rámci tarifních vylučujících praktik – takových jako jsou věrnostní slevy, uplatňování nízkých cen ve formě selektivních nebo predátorských cen, jakož i stlačování marže(53) – je taková replikovatelnost posuzována zpravidla, ale ne nutně na základě kritéria tzv. stejně výkonného konkurenta (dále jen „kritérium SVK“)(54). Konkrétní podmínky tohoto testu se liší v závislosti na druhu dotčeného jednání, ale vždy mají společný přezkum, zda je tarifní praktika pro konkurenta dominantního podniku ekonomicky životaschopná, přičemž se v zásadě a přednostně vychází ze vztahu cena/náklady tohoto podniku(55). Jinými slovy, uvedený test spočívá v určení, zda lze toto jednání reprodukovat stejně výkonným konkurentem tak, že je dominantní podnik postaven namísto stejně výkonného konkurenta za účelem posouzení, zda by se na něm z důvodu dotčeného jednání projevil účinek vyloučení. Toto kritérium je v souladu s obecnou zásadou právní jistoty, jelikož umožňuje dominantnímu podniku předem posoudit legalitu jednání na základě vlastních nákladů(56).

71.      Kromě toho, pokud jde o vylučující netarifní praktiky – takové jako je například odmítnutí dodávky –, domnívám se, že judikatura potvrzuje relevanci kritéria replikovatelnosti, jelikož rozhodnutí dominantního podniku vyhradit si vlastní distribuční síť jen sám pro sebe nepředstavuje odmítnutí dodávky v rozporu s článkem 102 SFEU, pokud je pro konkurenta možné, aby si vytvořil druhou síť pro distribuci srovnatelného rozsahu. Jinými slovy, nedochází ke zneužití, pokud vstupy odepřené dominantním podnikem mohou být duplikovány stejně výkonnými konkurenty tím, že si je koupí od jiných dodavatelů nebo je vyvinou sami(57). Stejně tak v rámci svázaných a sdružených prodejů („tying and mixed bundling“) má prvek reprodukovatelnosti výrobku zvláštní význam pro určení případu potenciálního nebo skutečného protisoutěžního vyloučení(58).

72.      V projednávané věci se jednání dotčené ve věci v původním řízení podle AGCM týká nikoliv tarifní praktiky, ale komplexní protiprávní strategie, která se vyznačuje použitím údajů, ke kterým měla skupina ENEL díky svému předchozímu zákonnému monopolu přístup. Zdá se tedy, že tato praktika se nepojí s teorií tarifního vyloučení a že z důvodu zákonného monopolu nebylo pro konkurenty objektivně možné před liberalizací trhu reprodukovat strategii přičitatelnou odvolatelkám. Z toho vyplývá, že kritérium SVK určitě není nejvhodnějším kritériem pro posouzení schopnosti stejně výkonných konkurentů napodobit jednání dominantního podniku.

73.      Nicméně logika, ze které vychází kritérium SVK, jehož cílem je v podstatě zjistit, zda byl dominantní podnik schopen na základě údajů, které zná, stanovit, zda by konkurent mohl i přes dotčené jednání působit ekonomicky životaschopně a zůstat konkurenceschopný na trhu, zůstává podle mého názoru relevantní. Kritérium vypracované na logice tohoto kritéria by tudíž spočívalo v posouzení, zda na základě informací, o kterých se má za to, že je dominantní podnik znal, mohli mít konkurenti ekonomicky životaschopným způsobem přístup k seznamům srovnatelným z hlediska své užitečnosti se seznamy SEN. Tento přístup je rovněž ve shodě s významem, který je přikládán kritériu replikovatelnosti v rámci vylučujících netarifních praktik.

74.      Domnívám se tak, že objektivní neschopnost konkurentů přesně reprodukovat strategii společnosti ENEL nebrání přezkumu skutečné schopnosti stejně výkonných konkurentů replikovat za rozumných ekonomických podmínek a v přijatelných lhůtách praktiky dominantního podniku například za použití seznamů, které byly nezpochybnitelně dostupné na trhu a které obsahovaly údaje podobné údajům ze seznamů SEN. Tento přezkum může podle mého názoru ukázat potenciální (ne)způsobilost jednání skupiny ENEL mít účinky protisoutěžního vyloučení, a tedy jeho soulad s hospodářskou soutěží na základě výkonnosti.

75.      V rámci takového přezkumu, který musí provést předkládající soud, mají obzvláštní význam následující skutečnosti.

76.      Zaprvé bude třeba posoudit s určitým odstupem význam, který mají seznamy SEN z hlediska hospodářské soutěže. V tomto ohledu uvádím, že přístup k údajům o zákaznících má určitý význam v rámci procesu liberalizace z hlediska abstraktního, když zlepšuje znalost trhu, i z hlediska konkrétního, když umožňuje „polapit“ tyto zákazníky dřívějším předložením nabídky než ostatní dodavatelé. Nicméně význam těchto údajů musí být relativizován, jelikož nelze opomenout skutečnost, že možnost kontaktovat zákazníky za účelem případného předložení nabídky nutně neznamená jejich „polapení“, jelikož jednak uvedení zákazníci s takovými nabídkami(59) nemusí nutně souhlasit a jednak jim nic nebrání, aby souhlasili s nabídkami od jiných dodavatelů v pozdější fázi, zejména pokud první smlouva nezavazuje tyto zákazníky na dobu určitou. Připomínám přitom, že protisoutěžní účinky musí vykazovat příčinnou souvislost s dotčeným jednáním v tom, že musí být přičitatelné dominantnímu podniku a nesmí mít zcela hypotetickou povahu(60).

77.      Zadruhé, předkládající soud bude nutně nucen objasnit, zda seznamy společnosti SEN byly skutečně poskytnuty konkurentům diskriminačním způsobem, a to z praktického i cenového hlediska, což by v podstatě představovalo upřednostňování společnosti EE. V téže souvislosti považuji za relevantní posoudit, zda žádost o souhlas byla předložena společností SEN nediskriminačním a transparentním způsobem ohledně konkrétních důsledků zejména z hlediska zachování existujícího dodavatelského vztahu a možnosti obdržet nabídky dodávek od konkurentů společnosti EE. Taková prokázaná diskriminace by mohla podložit stanovisko AGCM, podle kterého jednání společnosti ENEL nebylo v souladu s hospodářskou soutěží na základě výkonnosti, jelikož nebyla zajištěna rovnost příležitostí mezi jednotlivými hospodářskými subjekty(61).

78.      Zatřetí se domnívám, že bez ohledu na analýzu diskriminační povahy jednání bude muset předkládající soud rovněž posoudit replikovatelnost seznamů SEN. Přesný obsah těchto seznamů sice nemůže být konkurenty společnosti EE reprodukován, jelikož tyto seznamy byly vytvořeny v rámci úkolu veřejné služby společnosti SEN, ze spisu ve věci však vyplývá, že seznamy s podobným obsahem byly na italském trhu rovněž dostupné, jelikož velké množství podniků se profesionálně věnovalo vytváření telemarketingových seznamů. Bude-li přitom existence takových alternativních seznamů prokázána, tyto seznamy by skutečně umožnily konkurentům společnosti EE cíleným způsobem činit nabídky dodávek energií zákazníkům chráněného trhu. V takovém případě se domnívám, že by předkládající soud musel porovnat tyto alternativní seznamy se seznamy SEN ohledně jejich dostupnosti, ceny, obsahu a zeměpisného rozsahu, za účelem posouzení, zda konkurent, třebaže hospodářské značně menšího významu než skupina ENEL, by pomocí takových seznamů byl skutečně schopen ekonomicky životaschopným způsobem účinně konkurovat společnosti EE u téže části cílových zákazníků chráněného trhu.

79.      Domnívám se, že pokud předkládající soud rozhodne, že tyto alternativní seznamy mohly poskytovat stejné možnosti jako seznamy SEN, vycházeje z domněnky, že společnost ENEL musela vědět o existenci i o obsahu těchto alternativních seznamů, bude možné dospět k závěru, že případné riziko vyloučení z relevantního trhu bylo způsobeno nikoli jednáními společnosti ENEL, ale nedbalostí jeho konkurentů, kteří nejednali v souladu s hospodářskou soutěží s cílem podchytit zákazníky chráněného trhu. Jinými slovy, seznamy SEN nemohly z důvodu své replikovatelnosti přiznat skupině ENEL významnou konkurenční výhodu konstatovanou AGCM. V takovém případě nemůže být schopnost dotčeného jednání omezit hospodářskou soutěž prokázána, takže jednání dotčené v původním řízení spadá do hospodářské soutěže na základě výkonnosti.

80.      Naopak pokud z analýzy vnitrostátního soudu vyplyne, že obchodní využitelnost těchto alternativních seznamů byla minimální a pouze seznamy SEN umožňovaly například okamžitě identifikovat přináležitost zákazníka ke chráněnému trhu, účinek (potenciálního) vyloučení by šel především za společností ENEL, která, pokud by bylo rozhodnuto, že jednala diskriminačně a netransparentně, by skutečně jednala způsobem, který nespadá do hospodářské soutěže na základě výkonnosti. Kromě toho je třeba připomenout, že skutečnost, že konkurenti mohou omezit nebo obejít účinky jednání společnosti ENEL tím, že použijí alternativní seznamy, nevylučuje, že s ohledem na tržní sílu společnosti ENEL by dotčené jednání přesto mohlo mít protisoutěžní účinky. Jinými slovy, skutečnost, že alternativy existují, je jistě relevantní, ale není sama o sobě rozhodující.

81.      S ohledem na výše uvedené úvahy navrhuji na první otázku odpovědět tak, že jednání podniku v dominantním postavení, bez ohledu na jeho legalitu z pohledu jiných oblastí práva, než je právo hospodářské soutěže, nelze kvalifikovat jako zneužívající ve smyslu článku 102 SFEU pouze z důvodu jeho účinku vyloučení na relevantním trhu, jelikož toto jednání nesmí být spojováno s omezujícím účinkem vyvolaným na hospodářskou soutěž, ledaže je prokázáno, že tento podnik použil jiné prostředky, než jsou prostředky, které spadají do hospodářské soutěže na základě výkonnosti. Vyloučení, které může být ekonomicky životaschopným způsobem replikováno konkurenty, v zásadě nepředstavuje jednání, které může vyústit v protisoutěžní vyloučení, a spadá tedy do hospodářské soutěže na základě výkonnosti.

B.      Ke druhé předběžné otázce

82.      Podstatou druhé otázky předkládajícího soudu je, aby Soudní dvůr upřesnil, zda článek 102 SFEU má za cíl chránit spotřebitele, nebo strukturu hospodářské soutěže na trhu, a v závislosti na poskytnuté odpovědi určil předmět důkazu vyžadovaného k tomu, aby bylo vyloučení kvalifikováno jako zneužívající.

1.      K přípustnosti

83.      AIGET zpochybňuje přípustnost této otázky ze dvou důvodů. Především odpověď zjevně vyplývá z ustálené judikatury Soudního dvora. Kromě toho otázka není relevantní pro řešení sporu, jelikož dotčené jednání ovlivnilo strukturu trhu, tedy konkurenční dodavatele, i spotřebitele, tedy zákazníky na chráněném trhu, kterým bylo zabráněno, aby si vybrali ze služeb poskytovaných volným trhem.

84.      Tyto námitky – pokud se Soudní dvůr rozhodne, že se jimi bude výslovně zabývat i přes neexistenci formálního návrhu na určení nepřípustnosti této otázky – musí být podle mého názoru zamítnuty.

85.      Především je totiž třeba připomenout, že i v případě existence judikatury, která řeší dotčenou právní otázku, mají vnitrostátní soudy nadále možnost se obrátit na Soudní dvůr, pokud to považují za vhodné(62). Okolnost, že Soudní dvůr již dříve vyložil článek 102 SFEU, nemůže tedy sama o sobě vést k nepřípustnosti otázek položených v rámci projednávané věci. Předkládající soud kromě toho tvrdí, že odpověď není zřejmá, jelikož jiný výklad byl předložen Komisí, podle které je cílem článku 102 SFEU maximalizovat blahobyt spotřebitelů(63), a jiný Soudním dvorem, podle kterého se tento článek snaží zachovat strukturu hospodářské soutěže bez ohledu na újmu způsobenou spotřebitelům(64).

86.      Kromě toho, pokud jde o relevanci otázky, je třeba připomenout, že je pouze na vnitrostátním soudu, aby posoudil nutnost rozhodnutí o předběžné otázce pro to, aby mohl vydat rozsudek, i relevanci otázek, které klade Soudnímu dvoru(65). V projednávané věci přitom předkládající soud odůvodňuje nezbytnost druhé otázky tím, že v podstatě vysvětluje, že odpověď na tuto otázku určuje předmět vyžadovaného důkazu(66). Podle mého názoru tedy uvedená otázka přímo souvisí s předmětem sporu v původním řízení a není hypotetická.

2.      K věci samé

87.      Druhá předběžná otázka se skládá ze dvou částí:

–        účelem první části je určit zájem chráněný článkem 102 SFEU s tím, že uvádí dvě možná řešení prezentovaná jako alternativní cíle, a sice „maximalizaci ochrany spotřebitele“, nebo „zachování struktury hospodářské soutěže na trhu“, a

–        účelem druhé části je vyvodit důkazní důsledky ze sladění obou těchto cílů článku 102 SFEU.

a)      K první části

88.      Před posouzením merita první části je třeba učinit několik předběžných poznámek.

89.      Nejprve je třeba konstatovat, že v projednávané věci vyvstává otázka v souvislosti s vylučováním, jehož cílem je zejména vyloučit konkurenty z relevantního trhu, a nikoli v souvislosti s takovým zneužíváním, jako je zejména vynucování nákupních nebo prodejních cen nebo jiných nerovných obchodních podmínek ve smyslu čl. 102 písm. a) SFEU(67). Ačkoli posledně uvedená jednání zahrnují přímý zásah do blahobytu spotřebitelů (například nadměrnými cenami), obecně nemění strukturu trhu(68).

90.      Dále je třeba připomenout, že článek 102 SFEU je vyjádřením obecného cíle, který čl. 3 odst. 1 písm. b) SFEU přisuzuje jednání Unie, a sice stanovení pravidel hospodářské soutěže nutných pro fungování vnitřního trhu(69). Tento cíl je připomenut v protokolu (č. 27) o vnitřním trhu a hospodářské soutěži, který je připojen ke Smlouvě o EU a Smlouvě o FEU a na základě článku 51 SEU tvoří jejich nedílnou součást.

91.      Právě v tomto rámci se nacházejí oba cíle uváděné předkládajícím soudem, a sice ochrana spotřebitele a ochrana struktury hospodářské soutěže na trhu.

92.      Pokud jde o první cíl, Soudní dvůr uvedl, že článek 102 SFEU patří mezi pravidla hospodářské soutěže, která mají právě za cíl zabránit narušení hospodářské soutěže na újmu obecného zájmu, jednotlivých podniků a spotřebitelů, a tímto přispívat k blahobytu v Unii(70). Blahobyt spotřebitele je tedy nepochybně součástí cílů sledovaných tímto ustanovením. Soudní dvůr totiž výslovně uznal cíl Smlouvy směřující k ochraně spotřebitelů prostřednictvím nenarušené hospodářské soutěže(71). Konkrétně jsou zájmy spotřebitelů výslovně uvedeny v čl. 102 písm. b) SFEU v souvislosti s jednáními, se kterými se pojí zneužívající vylučující jednání, a sice „omezování výroby, odbytu nebo technického vývoje na úkor spotřebitelů“ (kurzivou zvýraznil autor stanoviska).

93.      Pokud jde o druhý cíl, je třeba připomenout, že první rozsudky Soudního dvora v oblasti zneužití dominantního postavení jasně uváděly, že účinky na „strukturu trhu“ jsou jádrem článku 102 SFEU. Soudní dvůr například v rozsudku Hoffmann-La Roche uvedl, že zneužití „se vztahuje na chování podniku v dominantním postavení, které může ovlivnit strukturu trhu, na němž je […] stupeň hospodářské soutěže již oslabený […]“(72). Odkaz na „strukturu trhu“, nepochybně ovlivněný ordoliberálním myšlením té doby, byl původně koncipován jako záruka „hospodářské svobody“. V tomto smyslu tento cíl ochrany struktury trhu může zahrnovat i cíl „ochrany konkurentů“, kteří jsou součástí tohoto trhu. Nicméně z ustálené judikatury nyní vyplývá, že článek 102 SFEU nemá za cíl, nebo spíše již nemá za cíl ochranu konkurentů podniku v dominantním postavení. V návaznosti na revizi politiky hospodářské soutěže v oblasti zneužití provedenou Komisí během roku 2005(73) Soudní dvůr nyní uznává, že článek 102 SFEU nezakazuje podniku získat dominantní postavení na trhu na základě své vlastní výkonnosti, a že tedy nemá ani zajistit, aby na trhu zůstali konkurenti méně výkonní než podnik, který zaujímá dominantní postavení na trhu(74). Tento přístup byl potvrzen v rozsudku Intel, v němž Soudní dvůr upřesnil, že „hospodářská soutěž na základě výkonnosti může vést k tomu, že konkurenti, kteří jsou méně výkonní, zmizí z trhu nebo se dostanou na jeho okraj“(75). Vnímání, podle kterého není primárním cílem článku 102 SFEU ochrana konkurentů (nikoli stejně výkonných), které ostatně sdílí i Komise(76), je nyní součástí acquis unijního práva hospodářské soutěže.

94.      S ohledem na tato zjištění je třeba posoudit sladění mezi oběma těmito cíli, a zejména to, zda ochrana struktury hospodářské soutěže může představovat autonomní cíl, a tedy alternativu k ochraně blahobytu spotřebitelů, jak navrhuje předkládající soud.

95.      Tato otázka podle mého názoru vyžaduje zápornou odpověď.

96.      Zaprvé konstatuji, že v souladu s ustálenou judikaturou Soudního dvora se článek 102 SFEU, stejně jako článek 101 SFEU(77) vztahuje nikoliv jen na jednání, která mohou způsobit přímou újmu spotřebitelům, ale rovněž na taková jednání, která jim způsobují nepřímou újmu prostřednictvím ohrožení struktury účinné hospodářské soutěže(78). Soudní dvůr tak podle mého názoru vytvořil neodlučitelnou souvislost mezi oběma cíli. Ochrana účinné struktury hospodářské soutěže je totiž vnitřně spojena s konečným cílem, a sice ochranou spotřebitele(79). V tomto smyslu mají tato pravidla, která mají zajistit, aby nebyla narušena hospodářská soutěž na vnitřním trhu, za konečný cíl zvýšení blahobytu spotřebitele. V tomto smyslu logicky není důvod chránit konkurenční trh abstraktně, pokud spotřebitelům nehrozí (skutečná nebo potenciální) újma.

97.      Zadruhé připomínám, že v souladu s judikaturou Soudního dvora z nedávné doby je újma spotřebitelů nezbytným prvkem pro uplatňování článku 102 SFEU. Soudní dvůr totiž v rozsudku velkého senátu Post Danmark I připomněl, že se tento článek vztahuje na jednání dominantního podniku, která „mají na úkor spotřebitelů za následek bránění, za použití prostředků odlišných od těch, které jsou používány při běžné soutěži […] zachování […] stupně hospodářské soutěže, který na trhu existuje“(80). Stejně tak v rozsudku Intel Soudní dvůr, rovněž prostřednictvím velkého senátu, potvrdil tento přístup a zdůraznil nezbytnost ochrany spotřebitele při uplatňování pravidel týkajících se zneužití dominantního postavení. Připomněl totiž, že „hospodářská soutěž na základě výkonnosti může z povahy věci vést k tomu, že soutěžitelé, kteří jsou méně výkonní, a tedy pro spotřebitele méně zajímaví zejména z hlediska ceny, výběru, kvality nebo inovací, zmizí z trhu nebo se dostanou na jeho okraj“(81). Z toho vyvozuji, že blahobyt spotřebitelů je konečným cílem, který odůvodňuje zásah práva hospodářské soutěže ve vztahu k vylučujícím jednáním.

98.      Zatřetí primární úloha ochrany spotřebitele rovněž vyplývá ze skutečnosti, že Soudní dvůr vzhledem k tomu, že článek 102 SFEU nestanoví výjimku rovnocennou výjimce stanovené v čl. 101 odst. 3 SFEU, rozhodl, že nárůst výkonnosti může rovněž neutralizovat škodlivé účinky zneužívajícího jednání na hospodářskou soutěž, pokud jsou výhody přeneseny na spotřebitele. Podnik v dominantním postavení může totiž odůvodnit jednání, které může spadat do zákazu stanoveného v článku 102 SFEU, zejména prokázáním toho, že „účinek vyloučení nepříznivý z hlediska hospodářské soutěže, který je důsledkem takového systému, může být vyvážen, nebo dokonce převážen výhodami ve formě efektivnosti, ze které má prospěch i spotřebitel“(82).

99.      Začtvrté, tato převaha ochrany „blahobytu spotřebitelů“ je v souladu s rozhodovací praxí Komise, podle níž je ochrana spotřebitele leitmotivem jakéhokoli zásahu článku 102 SFEU(83) a práva hospodářské soutěže obecně(84).

100. Na základě této analýzy sladění obou cílů se domnívám, že je třeba dospět k závěru, že v rámci zneužívajících jednání spočívajících ve vyloučení je v konečném výsledku cílem článku 102 SFEU maximalizovat blahobyt spotřebitelů zejména ochranou struktury hospodářské soutěže na trhu. Tato ochrana tedy může skutečně představovat cíl sledovaný článkem 102 SFEU, nikoli však autonomně, ale pouze tehdy, spadá-li v konkrétním případě pod konečný cíl (přímé nebo nepřímé) ochrany spotřebitelů. Oba cíle, které předkládající soud považuje za protichůdné, tedy ve skutečnosti protichůdnými nejsou.

b)      Ke druhé části

101. Podstatou druhé části druhé otázky položené předkládajícím soudem Soudnímu dvoru je, jak se sladění obou výše uvedených cílů projevuje v dokazování.

102. Pokud je podle úvah předkládajícího soudu zájmem chráněným článkem 102 SFEU maximalizování blahobytu spotřebitelů, musí soud (a tím spíše orgány pro hospodářskou soutěž) určitým způsobem změřit snížení (nebo riziko snížení) blahobytu vyplývající z dotčeného jednání (například porovnáním blahobytu spotřebitelů před a po tomto jednání). Naopak, je-li chráněným zájmem zájem na zachování struktury hospodářské soutěže na trhu, měl by se soud zdržet přezkumu, zda jednání dominantního podniku způsobilo újmu spotřebitelům, a měl by se omezit pouze na přezkum, zda jednání může mít dopad na strukturu, rozmanitost, kvalitu nebo inovace.

103. Nemohu s tímto uvažováním předkládajícího soudu souhlasit, protože, jak bylo uvedeno výše, tyto dva cíle nejsou protichůdné.

104. V tomto ohledu z judikatury Soudního dvora vyplývá, že jelikož se článek 102 SFEU vztahuje nejen na jednání, která mohou způsobit okamžitou újmu spotřebitelům, ale rovněž na taková jednání, která jim způsobují újmu prostřednictvím ohrožení struktury účinné hospodářské soutěže, orgán pro hospodářskou soutěž nebo případně soud nemusí zkoumat, zda dotčené jednání bylo skutečně na „úkor spotřebitelů“ ve smyslu čl. 102 písm. b) SFEU, ale je povinen ověřit, zda dotčené jednání mělo účinek omezující hospodářskou soutěž(85). Potenciálně škodlivý charakter jednání je běžně brán v úvahu při prokazování zneužití dominantního postavení, aniž je třeba prokázat konkrétní účinek zejména na úrovni spotřebitelů(86).

105. I když je na orgánu pro hospodářskou soutěž, a v projednávané věci na vnitrostátním soudu, aby posoudil škodlivý účinek vyloučení, a zejména to, zda toto jednání může poškodit strukturu trhu, a tedy i spotřebitele, považuji za užitečné provést následující upřesnění.

106. Zaprvé, jelikož je předmětem konečné ochrany blahobyt spotřebitelů, a nikoli ochrana určité struktury trhu jako taková, důkaz o omezujícím účinku na strukturu trhu bude postačovat pro účely kvalifikace jako zneužití pouze tehdy, pokud toto omezení může mít přímý nebo nepřímý dopad na spotřebitele. I když přitom ovlivnění struktury hospodářské soutěže na trhu je dobrým ukazatelem (proxy) důsledků, které může mít vyloučení pro spotřebitele(87), není tomu tak vždy. Jednání podniku v dominantním postavení totiž nesmí být považováno za zneužívající ve smyslu článku 102 SFEU, pokud bez ohledu na újmu způsobenou ve struktuře trhu nemůže způsobit skutečnou nebo potenciální újmu rovněž dotčeným spotřebitelům. Považuji tedy za neúplné vykládat stávající judikaturu Soudního dvora tak, že pouze uvádí, že za účelem prokázání zneužívajícího vylučujícího jednání stačí konstatovat, že dotčené jednání může ovlivnit strukturu trhu. Škodlivý účinek na strukturu hospodářské soutěže na trhu nemusí nutně ani automaticky vést k možnému snížení blahobytu spotřebitelů. Taková domněnka újmy existuje ohledně kartelových dohod, avšak v rámci zneužití dominantního postavení tomu tak není(88). Například, jak bylo uvedeno v bodě 44 tohoto stanoviska, pokud je struktura trhu narušena vyloučením konkurenta, neznamená to nutně, že je toto jednání protisoutěžní takovým způsobem, že by mohlo poškodit spotřebitele.

107. Zadruhé je třeba konstatovat, že existuje objektivní obtíž kvantifikovat změny ovlivňující blahobyt spotřebitelů. V tomto ohledu je nejprve třeba připomenout, že definice spotřebitele v právu hospodářské soutěže zahrnuje zprostředkovatele i konečné spotřebitele. Pokud jsou přitom zprostředkovatelé stávající nebo potenciální konkurenti dominantního podniku, posouzení se týká primárně účinků tohoto jednání na navazující zákazníky(89). Dále uvádím, že samotný pojem „blahobyt spotřebitelů“ obsahuje bytostně subjektivní prvek, jelikož tento blahobyt může být posouzen nejen z hlediska ceny, ale ve vztahu k relevantnímu výrobku nebo službě i z hlediska výběru, kvality a inovací(90). Konečně článek 102 SFEU se vztahuje na jednání, jejichž účinky na trh se nemusí nutně projevit. Analýza protisoutěžních účinků, jak bude vysvětlena v rámci třetí otázky, může mít rovněž prospektivní povahu. Požadovat tedy, jak navrhuje předkládající soud, konkrétní prokázání snížení blahobytu spotřebitelů v průběhu času by bylo v rozporu s logikou a účinností tohoto ustanovení. Úroveň požadovaných důkazů týkajících se ovlivnění spotřebitelů se totiž liší podle druhu zneužití a časovému okamžiku jednání(91).

108. S ohledem na výše uvedené úvahy navrhuji Soudnímu dvoru, aby odpověděl na druhou otázku tak, že článek 102 SFEU musí být vykládán v tom smyslu, že jeho cílem je zakázat nejen jednání, která spočívají ve vyloučení z trhu, která mohou spotřebitelům způsobit okamžitou újmu, což je konečným cílem tohoto ustanovení, ale také jednání, která je mohou poškodit nepřímo z důvodu svého dopadu na strukturu trhu. Je na orgánech pro hospodářskou soutěž, aby prokázaly, že takové vyloučení narušuje strukturu účinné hospodářské soutěže, a současně ověřily, zda může rovněž způsobit skutečnou nebo potenciální újmu těmto spotřebitelům.

C.      Ke třetí předběžné otázce

109. Podstatou třetí otázky předkládajícího soudu je, zda pro účely prokázání existence porušení článku 102 SFEU musí být považován za relevantní důkaz předložený podnikem v dominantním postavení, který prokazuje, že bez ohledu na abstraktní schopnost jednání vyvolat omezující účinky toto jednání ve skutečnosti takové účinky nemělo, a pokud ano, zda je orgán pro hospodářskou soutěž povinen přezkoumat důkazy předložené tímto podnikem, pokud jde o konkrétní schopnost jednání vyvolat dotčené účinky.

110. Zaprvé připomínám, že pro prokázání existence porušení článku 102 SFEU není nutné prokázat, že dotčené jednání skutečně mělo v konkrétním případě protisoutěžní účinky, jelikož stačí prokázat, že bylo způsobilé takové účinky vyvolat(92). Orgán pro hospodářskou soutěž je povinen pouze prokázat škodlivý potenciál vytýkaného jednání bez ohledu na skutečný projev protisoutěžních účinků. Bylo by v rozporu s logikou vlastní tomuto ustanovení, které má preventivní i prospektivní povahu, pokud by bylo nutné k tomu, aby bylo možné legálně konstatovat zneužití, vyčkat, až se na trhu objeví protisoutěžní účinky.

111. Některé příklady z judikatury Soudního dvora z nedávné doby mohou v tomto ohledu poskytovat vodítko.

112. V rozsudku TeliaSonera Soudní dvůr výslovně upřesnil, že „okolnost, že předpokládaného výsledku, tedy vyloučení těchto konkurentů, není nakonec dosaženo, nemůže vyloučit, aby byla tato praktika kvalifikována jako zneužití ve smyslu článku 102 SFEU(93)“. Stejně tak v rozsudku Tomra Soudní dvůr rozhodl, že „z hlediska podání důkazu zneužívání dominantního postavení postačí prokázat, že zneužívající jednání podniku v dominantním postavení směřuje k omezení hospodářské soutěže nebo že jednání má nebo může mít takový účinek“(94). Na základě stejné logiky, pokud jde o jednání týkající se systémů slev, v rozsudku Post Danmark II Soudní dvůr uvedl, že účelem posouzení schopnosti systému slev omezit hospodářskou soutěž „je určit, zda jednání podniku v dominantním postavení vede ke skutečnému nebo pravděpodobnému vyloučení konkurentů na úkor hospodářské soutěže, a v důsledku toho na úkor zájmů spotřebitelů“(95). V tomto ohledu „stanovení prahu citlivosti (prahové hodnoty de minimis) za účelem určení zneužití dominantního postavení není opodstatněné. Tato protisoutěžní praktika je totiž sama o sobě způsobilá závažným způsobem omezit nebo vyloučit hospodářskou soutěž na trhu“, a v důsledku toho „k tomu, aby mohl protisoutěžní účinek takového systému slev uplatňovaného podnikem v dominantním postavení[…] spadat do oblasti působnosti [článku 102 SFEU], musí být pravděpodobný, aniž by bylo nutné prokázat, že je závažný nebo významný“(96). Ostatně v rozsudku Intel Soudní dvůr specificky odkázal na nutnost posoudit „schopnost [slevy] omezit hospodářskou soutěž“ a uvedl určitý počet relevantních skutečností pro toto posouzení(97). Konečně v rozsudku Generics (UK) z nedávné doby Soudní dvůr připomněl, že „zneužívající povaha chování vyžaduje, aby toto chování bylo způsobilé omezit hospodářskou soutěž, a zejména vyvolat vytýkané účinky spočívající ve vyloučení soutěžitelů“(98).

113. I když je tato judikatura formulována někdy odlišně, přičemž pojmy „schopnost“ a „pravděpodobnost“ mají v podstatě stejný význam(99), umožňuje tato judikatura potvrdit, že orgán pro hospodářskou soutěž není za účelem kvalifikace jednání jako zneužívajícího povinen prokázat, že k protisoutěžním účinkům skutečně došlo.

114. V tomto smyslu nemohou důkazy předložené ex post podnikem za účelem prokázání neexistence protisoutěžních účinků, jako jsou hospodářské nebo jiné analýzy, mít zprošťující funkci ani přenést důkazní břemeno na orgán pro hospodářskou soutěž tak, aby mu bylo uloženo prokázat konkrétní způsobení škody vyplývající z vytýkaného jednání(100), i tehdy, pokud uplynula dlouhá doba od okamžiku, kdy došlo ke zneužívajícímu jednání(101). Kromě toho zásadním pravidlem je, že protisoutěžní povaha jednání se musí posuzovat k okamžiku, kdy bylo toto jednání spácháno(102), což je kromě toho v souladu s obecnou zásadou právní jistoty, jelikož dominantní podnik musí mít možnost posoudit legalitu svého jednání na základě stávajících informací(103).

115. Zadruhé, tatáž judikatura však potvrzuje povinnost posoudit všechny relevantní okolnosti věci za účelem určení, zda jednání skutečně může vyvolat údajné protisoutěžní účinky, bez ohledu na to, zda k těmto účinkům následně skutečně dojde.

116. V tomto ohledu je podle mého názoru nezpochybnitelné, že z procesního hlediska musí být ex post uplatňované důkazy absence protisoutěžních účinků orgánem pro hospodářskou soutěž zohledněny, zejména pokud se týkají jednání, které bylo ukončeno před přijetím rozhodnutí, kterým se konstatuje zneužití. V rozsudku Intel totiž Soudní dvůr vysvětlil, že pokud podnik v dominantním postavení v průběhu správního řízení s podporou důkazů tvrdí, že jeho jednání nemělo schopnost omezit hospodářskou soutěž, je Komise povinna přezkoumat řadu faktorů, aby posoudila schopnost dotčeného jednání vyloučit z trhu přinejmenším stejně výkonné konkurenty(104). Ostatně schopnost vyloučit je rovněž relevantní pro posouzení toho, zda jednání může být objektivně odůvodněné nebo může být vyváženo výhodami ve formě efektivnosti(105). V této souvislosti bude muset být hospodářský důkaz, který po ukončení zpochybněného jednání prokáže neexistenci účinků vyloučení, vždy považován za přípustný, pokud se podnik v dominantním postavení snaží prokázat nedostatek schopnosti omezit hospodářskou soutěž. Kromě toho protisoutěžní účinek určitého jednání nesmí mít zcela hypotetickou povahu(106) a důkazy, které zpochybňují schopnost omezení hospodářské soutěže, mohou takovou hypotetickou povahu potvrdit. Jelikož z procesního hlediska spočívá důkazní břemeno ohledně protisoutěžních účinků vyloučení na orgánech pro hospodářskou soutěž, mám tudíž za to, že tyto orgány mají povinnost důkazy předložené, byť ex post, dominantním podnikem  pečlivě zohlednit v rámci své analýzy existence zneužití.

117. Dále, pokud jde o důkazní hodnotu tohoto druhu důkazů o existenci zneužití, je třeba uvést, že neexistence omezujících účinků jednání může mít skutečně několik příčin. Bez dalšího přitom nelze vyloučit, že neexistence takových účinků je způsobena skutečností, že dotčené jednání ze své podstaty postrádalo schopnost omezit hospodářskou soutěž. V tomto smyslu musí orgán pro hospodářskou soutěž v závislosti na konkrétním kontextu zohlednit tento druh důkazů jako skutečnost potenciálně potvrzující takovou neschopnost.

118. V tomto ohledu podotýkám, že Soudní dvůr ve své judikatuře nestanovil požadovaný stupeň intenzity pravděpodobnosti účinku vyloučení hospodářské soutěže nebo, jinými slovy, rozsah schopnosti vyloučení(107). Takový stupeň zjevně závisí na právním, hospodářském a skutkovém kontextu každé věci, ale domnívám se, že tato schopnost se musí vztahovat ke konkrétním skutečnostem, jako je doba trvání a dostatečné pokrytí relevantního trhu.

119. V této souvislosti se význam, který je třeba přisuzovat ex post důkazům o neexistenci omezujících účinků, liší v závislosti na tom, zda je abstraktní schopnost vyvolat omezující účinky založena na riziku vyloučení se skutečnými nebo potenciálními účinky, přičemž neexistence skutečných účinků na hospodářskou soutěž je méně relevantní v druhém případě. Naopak absence skutečných účinků na trh může být relevantní, i když je teorie vyloučení založena na potenciálním riziku, pokud jednání trvalo dlouhou dobu a, jako v projednávané věci, skončilo před šetřením orgánu pro hospodářskou soutěž. V souladu s Pokyny totiž „pokud chování trvalo dostatečně dlouhou dobu, může tržní výkonnost dominantního podniku a jeho konkurentů poskytnout přímý důkaz o uzavření trhu narušujícím hospodářskou soutěž“(108). Naopak podle mého názoru může absence skutečných účinků umožnit se domnívat, že jednání nemohlo ani teoreticky poškozovat konkurenty. Tak je tomu zejména tehdy, když je prokázáno, že neexistence takových skutečných účinků nemůže být ovlivněna dalšími pozdějšími skutečnostmi, které se nevztahují k dotčenému jednání.

120. Konečně ve snaze o úplnost připomínám, že neexistence účinků může být relevantní i při posuzování závažnosti protiprávního jednání, což může snížit podstatným způsobem výši sankcí, které mají být uloženy podniku, který se dopustil zneužití.

121. S ohledem na všechny výše uvedené úvahy navrhuji, aby na třetí otázku bylo odpovězeno tak, že článek 102 SFEU musí být vykládán v tom smyslu, že za účelem prokázání existence zneužití dominantního postavení je orgán pro hospodářskou soutěž povinen s ohledem na všechny relevantní okolnosti, a zejména vzhledem k důkazům předloženým dominantním podnikem prokázat, že jednání tohoto podniku mělo schopnost omezit hospodářskou soutěž, a případně v tomto ohledu zanalyzovat i důkazy uplatněné dominantním podnikem, podle kterých dotčené jednání nevyvolalo protisoutěžní účinky na relevantním trhu.

D.      Ke čtvrté předběžné otázce

122. Podstatou čtvrté předkládající otázky předkládajícího soudu je relevance záměru dominantního podniku omezit hospodářskou soutěž pro účely posouzení, zda je jednání zneužívající.

1.      K přípustnosti

123. Společnost Green Network vyjadřuje pochybnosti o přípustnosti této předběžné otázky. Aniž však navrhuje, aby byla prohlášena za nepřípustnou, konstatuje, že vzhledem k tomu, že AGCM skutečně zanalyzoval úmyslnou povahu zneužívajícího jednání, není odpověď na tuto otázku nutná. Odpověď kromě toho nesporně vyplývá z judikatury Soudního dvora.

124. Tyto námitky musí být podle mého názoru zamítnuty ze stejných důvodů, jako jsou důvody rozvinuté v bodech 85 a 86 tohoto stanoviska. Předkládající soud nezbytnost otázky totiž odůvodňuje tím, že v podstatě vysvětluje, že judikatura není jasná a je matoucí(109). Kromě toho z předkládacího rozhodnutí vyplývá, že otázka přímo souvisí s předmětem sporu v původním řízení a není hypotetická, jelikož AGCM v projednávané věci shromáždil vyšetřovací dokumenty, jejichž cílem bylo prokázat existenci strategické vůle skupiny ENEL neutralizovat odchody zákazníků pobídkou, aby přešli na volný trh se společností EE.

2.      K věci samé

125. Čtvrtá předběžná otázka se skládá ze dvou částí:

–        cílem první části je určit, zda článek 102 SFEU musí být vykládán v tom smyslu, že jednání musí být kvalifikováno jako zneužívající pouze z důvodu svých (potenciálních) omezujících účinků, nebo zda úmysl omezit hospodářskou soutěž představuje užitečné (i výhradní) kritérium pro toto posouzení, a

–        cílem druhé části je zjistit, zda důkaz o uvedeném úmyslu musí být považován za dostatečný k tomu, aby byly dotčenému jednání přičteny zpochybněné protisoutěžní účinky, nebo pouze přenáší důkazní břemeno na dominantní podnik, který je v této fázi povinen prokázat, že účinek vyloučení nebyl vyvolán.

a)      K první části

126. Podstatou této první části čtvrté otázky předkládajícího soudu je, zda důkaz o úmyslu vyloučení, kterým je veden dominantní podnik, představuje nutný nebo dostatečný důkaz pro účely analýzy existence zneužití.

127. V tomto ohledu připomínám, že Soudní dvůr mnohokrát uvedl, že zneužití dominantního postavení zakázané článkem 102 SFEU je objektivním pojmem(110) bez ohledu na zavinění(111) a že pro účely uplatnění tohoto ustanovení není v žádném případě nutné prokázat existenci protisoutěžního záměru podniku v dominantním postavení(112). Z toho vyplývá, že subjektivní pohnutka dominantního podniku není, s výjimkou výjimečných případů(113), jedním z prvků zakládajících zneužití, takže orgán pro hospodářskou soutěž není povinen ji prokázat k tomu, aby konstatoval existenci takového zneužití.

128. Nicméně Soudní dvůr rozhodl, že důkaz takového záměru, nemůže-li sám o sobě stačit, představuje skutkovou okolnost, kterou lze vzít v úvahu pro účely určení zneužití dominantního postavení. Soudní dvůr totiž rozhodl, že Komise je v rámci přezkumu chování podniku v dominantním postavení a pro účely případného zjišťování takovéhoto postavení povinna zohlednit veškeré relevantní skutkové okolnosti provázející zmíněné chování a tento přezkum zahrnuje rovněž sledovanou obchodní strategii. V tomto rámci se jeví pochopitelným uvedení informací subjektivní povahy, tedy pohnutek vedoucích k dotyčné obchodní strategii. Podle Soudního dvora tedy případný protisoutěžní záměr představuje pouze jednu z četných skutkových okolností, jež mohou být zohledněny pro účely zjištění takového zneužití(114).

129. Takový protisoutěžní záměr, je-li jasný a prokázaný, se může skutečně ukázat relevantním za účelem prokázání zneužití dominantního postavení. Komise totiž uvedla, že „přímé důkazy o případné strategii k vyloučení ostatních soutěžitelů“ představují jeden z faktorů obecně akceptovaných za účelem posouzení nejen toho, zda údajné zneužívající chování pravděpodobně povede k uzavření trhu narušujícímu hospodářskou soutěž, ale rovněž „při interpretaci chování dominantního podniku“. Takové důkazy mohou spočívat zejména v „interních dokumentech, které obsahují přímé důkazy o strategii k vyloučení konkurentů, například podrobný plán k uskutečnění určitého chování s cílem vyloučit konkurenty, zabránit jim ve vstupu na trh nebo zabránit vzniku trhu, nebo důkazy o konkrétních hrozbách s ohledem na opatření k vyloučení konkurentů“(115).

130. Ve skutečnosti ve většině případů není zneužívající vylučující jednání založeno na prokázání konkrétního subjektivního záměru dominantního podniku omezit hospodářskou soutěž, ale na hospodářské logice dotčeného jednání, tak jak objektivně vyplývá z charakteristik tohoto jednání a jeho kontextu. Takovou protisoutěžní logiku jednání lze například vyvodit, „neexistuje-li žádné jiné hospodářsky objektivní odůvodnění“(116). Při neexistenci takové logiky však může být použití subjektivních důkazů zvláště užitečné. Tento druh důkazů byl totiž použit v případě nekalých cenových praktik(117) i v případě nekalých necenových praktik(118).

131. Vzhledem k tomu, že se tedy jedná o jednu z několika skutkových okolností, které lze zohlednit pro účely určení zneužití, je pouze na orgánu pro hospodářskou soutěž, aby posoudil důkazní hodnotu přímých důkazů o strategii vyloučení. V tomto ohledu považuji za relevantní následující skutečnosti.

132. Zaprvé, aby byly tyto důkazy relevantní, byť jako nepřímé, ohledně existence zneužívajícího vylučujícího jednání, musí se záměr vyloučit projevit rovněž schopností vyloučení(119). Analýza záměru tedy nemůže nahradit analýzu účinků. V tomto ohledu Soudní dvůr výslovně uvedl, že pokud dominantní podnik zpochybňuje, že jeho jednání mělo schopnost omezit hospodářskou soutěž, Komise je mimo jiné „povinna rovněž posoudit případnou existenci strategie směřující k vyloučení soutěžitelů, kteří jsou přinejmenším stejně výkonní“(120).

133. Zadruhé takové důkazy mohou poskytovat významná vodítka k povaze dotčeného jednání, a v důsledku toho k jeho schopnosti omezit hospodářskou soutěž. Tato vodítka mohou například spočívat v důkazech, které ukazují, že dominantní podnik na základě své analýzy nebo vlastní znalosti trhu jasně očekával, že jeho jednání bude mít protisoutěžní účinek, přičemž tento druh vodítek je relevantní vzhledem k podrobným znalostem dominantního podniku o struktuře trhu, na kterém působí. Pokud tak tento podnik prokazatelně přijme určitou strategii za účelem vyloučit své konkurenty z trhu nebo je z něj vytlačit na okraj, lze z toho logicky vyvodit, že toto jednání může takové účinky vyvolat.

134. Zatřetí důkazní hodnota důkazu o záměru závisí na skutkovém kontextu. Nejprve, návrhy na vyloučení, které byly učiněny řídícími pracovníky náležejícími k vedení podniku – pověřeného výkonem rozhodujícího vlivu na jeho jednání – nebo které byly vysloveny v rámci formálních prezentací, jsou relevantnější než spontánní poznámky(121). V tomto ohledu připomínám, že samotný účel hospodářské soutěže spočívá právě v povzbuzování podniků, aby se navzájem předčily. Prohlášení zaměřená na konkurenty nebo je očerňující jsou proto v prostředí vyznačujícím se hospodářskou soutěží na základě výkonnosti běžná a pouze tehdy, pokud jsou součástí strategie vyloučení, budou muset být považována za relevantní. Konečně považuji za zřejmé, že takové důkazy se musí vztahovat k době trvání dotčeného jednání.

135. Začtvrté, existence důkazů, které mohou prokazovat, že dominantní podnik neměl v úmyslu vyloučit své konkurenty, může být rovněž relevantní pro účely výpočtu pokuty a představovat polehčující okolnost, zejména v případě otázky, zda k protiprávnímu jednání došlo úmyslně, nebo z nedbalosti(122).

b)      Ke druhé části

136. Podstatou druhé části čtvrté otázky předkládajícího soudu je, zda důkaz o záměru vyloučení má za následek přenesení důkazního břemene o protisoutěžním účinku vyloučení jednání na dominantní podnik.

137. V tomto ohledu považuji za logické mít za to, že by to nemělo mít důsledky v tomto smyslu, spojené se zjištěním subjektivního záměru omezit hospodářskou soutěž, jelikož tento důkaz, který je pouhou skutkovou okolností, sám o sobě nepostačuje k prokázání, že takové jednání je v rozporu s článkem 102 SFEU(123). Toto zjištění tak nezakládá vyvratitelnou domněnku takového jednání, jelikož takový přístup se nejeví slučitelným s objektivní povahu pojmu zneužití ve smyslu článku 102 SFEU. Právní domněnka tohoto druhu může totiž vést k závěru o existenci zneužití pouze s ohledem na záměr podniku v dominantním postavení, což by bylo v rozporu s výše citovanou ustálenou judikaturou Soudního dvora.

138. Zdá se mi však logické, že i když orgány pro hospodářskou soutěž mohou tento druh důkazů použít k potvrzení existence zneužití, dotčené podniky musí mít rovněž možnost využít interní dokumenty na podporu neexistence záměru vyloučení(124). Takový důkaz záporné povahy je zjevně obtížně předložit a za předpokladu, že se tak podaří, nemůže sám o sobě prokazovat neexistenci zneužití(125).

139. S ohledem na výše uvedené úvahy navrhuji odpovědět na čtvrtou otázku v tom smyslu, že k tomu, aby bylo vylučující jednání podniku v dominantním postavení kvalifikováno jako zneužívající, není nutné prokázat jeho subjektivní záměr vyloučit své konkurenty. Tento záměr však může být vzat v úvahu jako skutková okolnost zejména za účelem prokázání, že má toto jednání schopnost omezit hospodářskou soutěž. Důkaz údajného záměru vyloučení neznamená žádné přenesení důkazního břemene o zneužívající povaze uvedeného jednání.

E.      K páté otázce

140. Podstatou páté otázky předkládajícího soudu je, zda náležitost ke stejné skupině jako společnosti, které se přímo podílely na zneužívajícím jednání, postačuje k tomu, aby byla odpovědnost přičtena mateřské společnosti, která je 100% vlastníkem těchto společností, aniž je nutné prokázat, že mateřská společnost přispěla ke zneužívajícímu jednání, nebo přinejmenším, že společnosti působící v rámci skupiny aktivně koordinovala(126).

1.      K přípustnosti

141. AGCM a AIGET vyjadřují pochybnosti o přípustnosti této otázky, která se týká podmínek pro uplatnění domněnky odpovědnosti mateřské společnosti(127), z důvodu nedostatku relevance pro řešení sporu, jelikož AGCM nezaložil odpovědnost společnosti ENEL na domněnce vyplývající z úplné kontroly společností SEN a EE, ale na jejím přímém zapojení do jednání považovaných za zneužívající. Šetření AGCM totiž odhalilo existenci skutečné skupinové strategie – tedy přičitatelné i společnosti ENEL –, jejímž cílem bylo převést co nejvíce zákazníků společnosti působící na chráněném trhu (SEN) na společnost působící na volném trhu (EE).

142. Společnost ENEL naopak uvádí, že AGCM ve sporném rozhodnutí rozhodl, že je spoluzodpovědná za protiprávní jednání, a to z důvodu svého aktivního zapojení do zneužívající strategie i na základě domněnky rozhodujícího vlivu. V tomto ohledu s ohledem na restrukturalizaci organizace v rámci skupiny dostatečně prokázala, že již nemá rozhodovací kontrolu nad svými dceřinými společnostmi, a vyvrátila tak domněnku rozhodujícího vlivu.

143. Vzhledem k tomu, že podmínky pro uplatnění této domněnky jsou podle konstatování předkládajícího soudu součástí před ním probíhající diskuze a v každém případě je věcí pouze vnitrostátního soudu, aby s ohledem na konkrétní okolnosti věci posoudil nezbytnost rozhodnutí o předběžné otázce pro vydání svého rozsudku i relevanci otázek, které pokládá Soudnímu dvoru, domnívám se, že by Soudní dvůr měl o této otázce rozhodnout(128).

144. Kromě toho se domnívám, že podmínky pro uplatnění domněnky rozhodujícího vlivu mohou být relevantní pro řešení sporu v původním řízení. Společnost ENEL totiž před předkládajícím soudem tvrdí, že AGCM konstatoval, že byla aktivně zapojena do vytýkaného jednání, aniž zohlednil písemnosti, které předložila na podporu tvrzení, že se po restrukturalizaci skupiny vzdala svých rozhodovacích pravomocí. Shledá-li přitom předkládající soud, že tyto důkazy jsou přesvědčivé, bude muset rozhodnout o uplatnění této domněnky. V tomto rámci je třeba zjistit, zda lze uvedenou domněnku stále uplatnit pouze na základě náležitosti ke skupině. Otázka tedy není hypotetická(129).

2.      K věci samé

145. Pro zodpovězení merita páté otázky je třeba odkázat na takové dobře ustálené pojmy práva hospodářské soutěže, jako jsou pojmy „podnik“ a „domněnka rozhodujícího vlivu“, na nichž je založena logika přičitatelnosti odpovědnosti za porušení pravidel hospodářské soutěže(130).

146. Nejprve připomínám, že autoři Smluv zvolili možnost použít pojem „podnik“ pro označení osoby, která porušila právo hospodářské soutěže(131). Tento autonomní pojem unijního práva označuje jakoukoli entitu tvořenou osobními, hmotnými a nehmotnými složkami, která vykonává hospodářskou činnost, nezávisle na právním postavení této entity a způsobu jejího financování. Uvedený pojem tak musí být chápán jako pojem označující hospodářskou jednotku z hlediska dotčené protisoutěžní praktiky, i když z právního hlediska je tato hospodářská jednotka složena z více fyzických nebo právnických osob(132).

147. Z této volby vyplývá jednak to, že pokud taková hospodářská jednotka poruší pravidla hospodářské soutěže, musí nést za toto protiprávní jednání odpovědnost na základě zásady osobní odpovědnosti, a jednak to, že právnická osoba může být za určitých podmínek společně a nerozdílně odpovědná za protisoutěžní jednání jiné právnické osoby patřící k téže hospodářské jednotce(133).

148. Z toho vyplývá, že odpovědnost za jednání dceřiné společnosti může být přičtena mateřské společnosti především tehdy, jestliže tato dceřiná společnost samostatně neurčuje své chování na trhu, ale v zásadě uplatňuje pokyny, které jí uděluje mateřská společnost, zejména s ohledem na hospodářské, organizační a právní vazby, které tyto dva právní subjekty spojují(134). V takové situaci, kdy mateřská a dceřiná společnost jsou součástí téže hospodářské jednotky, a tvoří tak jediný podnik, totiž může být rozhodnutí o uložení pokut určeno mateřské společnosti, aniž je nutné prokázat její osobní zapojení do protiprávního jednání(135).

149. V tomto ohledu podle ustálené judikatury Soudního dvora platí, že v konkrétním případě, jako je případ věci v původním řízení, kdy mateřská společnost vlastní (přímo nebo nepřímo) 100% podíl ve své dceřiné společnosti, která porušila unijní pravidla hospodářské soutěže, může mít jednak tato mateřská společnost rozhodující vliv na jednání této dceřiné společnosti a jednak existuje vyvratitelná domněnka, podle které uvedená mateřská společnost takový vliv skutečně má, ledaže tato prokáže opak(136).

150. Taková domněnka, pokud není vyvrácena, znamená, že se skutečný výkon rozhodujícího vlivu ze strany mateřské společnosti na její dceřinou společnost považuje za prokázaný a opravňuje k tomu, aby byla mateřská společnost shledána odpovědnou za jednání dceřiné společnosti, aniž je nutné předložit nějaký další důkaz(137). Mateřská společnost, které byla přičtena odpovědnost za protiprávní jednání její dceřiné společnosti, je osobně potrestána za porušení unijních pravidel hospodářské soutěže, o němž se má za to, že se ho dopustila sama, z důvodu rozhodujícího vlivu, který vykonávala na svou dceřinou společnost a který jí umožnil určovat její chování na trhu(138).

151. Z toho vyplývá, že za těchto podmínek stačí, aby orgán pro hospodářskou soutěž prokázal, že dceřiná společnost je plně vlastněna mateřskou společností, k tomu, aby bylo možné předpokládat, že tato společnost vykonává rozhodující vliv na obchodní politiku této dceřiné společnosti. Uvedený orgán bude následně moci považovat mateřskou společnost za společně a nerozdílně odpovědnou za zaplacení pokuty uložené její dceřiné společnosti, ledaže tato mateřská společnost, které přísluší tuto domněnku vyvrátit, předloží dostatečné důkazy, které by mohly prokázat, že její dceřiná společnost jedná na trhu samostatně(139). Uplatnění domněnky rozhodujícího vlivu tedy není podmíněno předložením dodatečných nepřímých důkazů týkajících se skutečného výkonu vlivu mateřské společnosti(140).

152. S ohledem na výše uvedené postačuje náležitost k téže skupině jako společnosti, které se přímo podílely na zneužívajícím jednání, k tomu, aby mateřská společnost, která tyto společnosti plně vlastní, nesla odpovědnost, aniž je nutné předložit jakékoli další důkazy, ledaže tato mateřská společnost předloží dostatečné důkazy toho, že se tyto společnosti na trhu chovaly samostatně.

153. V projednávané věci je přitom nesporné, že společnost ENEL vlastní 100% podíly svých dceřiných společností SEN a EE. Společnost ENEL tedy nezpochybňuje použitelnost domněnky rozhodujícího vlivu, ale pouze určité aspekty tohoto uplatnění.

154. Zaprvé tvrdí, že pouhá existence kontrolního vztahu sama o sobě nepostačuje k sankcionování mateřské společnosti za jednání dceřiné společnosti, a to ani v případě úplné kontroly. Podle ní je i v takové situaci nutné zjistit, zda mateřská společnost má možnost rozhodující vliv na dceřinou společnost skutečně vykonávat.

155. Taková argumentace podle mého názoru nemůže být přijata. Z judikatury citované výše totiž jasně vyplývá, že domněnka rozhodujícího vlivu s sebou nese právě to, že skutečný výkon rozhodujícího vlivu musí být považován za prokázaný, aniž je nutné předložit jakýkoli důkaz. Opačný výklad by byl v rozporu s užitečným účinkem této domněnky, která je založena na tom, že úplná kontrola nad dceřinou společností nutně předpokládá (hospodářskou) schopnost vykonávat takový vliv(141). Soudní dvůr totiž rozhodl, že základem této domněnky není pouhé držení kapitálu dceřiné společnosti samo o sobě, ale stupeň kontroly, který toto vlastnictví implikuje(142).

156. Zadruhé, pokud jde o vyvratitelnou domněnku, společnost ENEL tvrdí, že předloží-li mateřská společnost důkazy, které mohou prokázat, že dceřiná společnost jednala na trhu samostatně, je na orgánu pro hospodářskou soutěž, aby své odlišné stanovisko náležitě odůvodnil. V projednávané věci společnost ENEL zpochybňuje skutečnost, že vykonávala rozhodující vliv, jelikož po organické restrukturalizaci skupiny, ke které došlo v roce 2014, již nevykonává rozhodovací nebo provozní úlohu, ale omezuje se na podporu synergií mezi jednotlivými provozními dceřinými společnostmi a uplatňování osvědčené praxe v nich. V tomto ohledu předložila dokumenty, které však nebyly vzaty v úvahu nebo které AGCM bez náležitého odůvodnění odmítl.

157. Tyto argumenty si vyžadují tři skupiny poznámek.

158. Zaprvé, pokud jde o důkazní břemeno, jelikož je domněnka rozhodujícího vlivu vyvratitelná, je nesporné, že je na mateřské společnosti, aby předložila důkazy prokazující jeho neexistenci(143). Pouhá skutečnost, že takové důkazy byly předloženy, však ipso facto nepostačuje k přenesení důkazního břemene. Pouze orgán pro hospodářskou soutěž totiž může konstatovat, zda se mateřské společnosti podařilo domněnku rozhodujícího vlivu vyvrátit prokázáním samostatnosti své dceřiné společnosti. Je-li tomu tak, nelze odpovědnost mateřské společnosti založit pouze na základě skutečnosti, že vlastní 100% podíl dceřiné společnosti(144), a tento orgán, pokud se rozhodne stíhat mateřskou společnost, bude muset odpovědnost založit na jiných konkrétních důkazech rozhodujícího vlivu. Stejně jako v projednávané věci se totiž orgány pro hospodářskou soutěž často rozhodnou tuto domněnku založit na jiných skutkových poznatcích(145).

159. Zadruhé, pokud jde o povinnost orgánu pro hospodářskou soutěž uvést odůvodnění, z judikatury Soudního dvora vyplývá, že rozhodnutí, kterým se uplatňují unijní pravidla v oblasti práva hospodářské soutěže, musí obsahovat dostatečné odůvodnění vůči každému z jeho adresátů, zejména vůči těm, kteří musí nést důsledky tohoto protiprávního jednání. Pokud jde o mateřskou společnost, která je považována za odpovědnou za protiprávní jednání své dceřiné společnosti, musí takové rozhodnutí v zásadě obsahovat podrobné odůvodnění, které může odůvodnit přičitatelnost protiprávního jednání této společnosti(146). Je-li takové rozhodnutí založeno výlučně na domněnce rozhodujícího vlivu, je orgán pro hospodářskou soutěž – neboť jinak by tuto domněnku učinil ve skutečnosti nevyvratitelnou – povinen náležitě uvést důvody, proč dovolávané skutkové a právní poznatky nepostačovaly k vyvrácení této domněnky(147).

160. Tato povinnost orgánu pro hospodářskou soutěž odůvodnit své rozhodnutí v tomto ohledu vyplývá zejména z vyvratitelné povahy domněnky rozhodujícího vlivu. Připomínám totiž, že Soudní dvůr rozhodl, že tato domněnka směřuje právě k nastavení rovnováhy mezi cílem spočívajícím v postihování jednání odporujících soutěžním pravidlům a předcházení jejich opakování na jedné straně a požadavky některých obecných zásad unijního práva, jako jsou zejména zásady presumpce nevinny, personality trestů a právní jistoty, jakož i právo na obhajobu včetně zásady rovnosti zbraní na straně druhé. Zejména z tohoto důvodu je tato domněnka vyvratitelná(148). Kromě toho Soudní dvůr rozhodl, že skutečnost, že předložit důkaz o opaku nezbytný k vyvrácení uvedené domněnky je obtížné, sama o sobě neznamená, že je tato domněnka de facto nevyvratitelná, a tudíž v rozporu se zásadou presumpce neviny(149).

161. Je však třeba připomenout, že Soudní dvůr rozhodl, že Komise v takovém kontextu nicméně není povinna zaujmout postoj k těm skutečnostem, které jsou zjevně irelevantní nebo mají nulový či jednoznačně druhořadý význam(150). Mimoto tato povinnost uvést odůvodnění nutně neukládá povinnost poskytnout vysvětlení, ve kterém by se vyčerpávajícím způsobem postupně posoudila každá z úvah uvedených účastníky sporu. Odůvodnění může být tedy implicitní za podmínky, že zúčastněným osobám umožní seznámit se s důvody, na kterých je založeno rozhodnutí, a soudnímu orgánu disponovat poznatky dostatečnými k tomu, aby vykonal přezkum v rámci žaloby(151). Tyto zásady se mohou použít per analogiam rovněž na orgány pro hospodářskou soutěž.

162. Zatřetí, aniž bych chtěl zasahovat do výsledku posouzení, k němuž nakonec dospěje ve věci v původním řízení předkládající soud, připomínám, že Soudní dvůr již měl příležitost především upřesnit, že skutečnost, že (plně) kontrolované společnosti požívaly určité autonomie, pokud jde o jejich průmyslové činnosti, že mateřská společnost působila jen jako technický a finanční koordinátor nebo že těmto společnostem poskytovala finanční a majetkovou podporu, nestačí sama o sobě k vyvrácení domněnky rozhodujícího vlivu(152). Dále Soudní dvůr rovněž rozhodl, že okolnost, že entita je „finančním holdingem“, který nemá postavení podniku, nemůže ovlivnit použití této domněnky vůči ní(153). Konečně Soudní dvůr odmítl argumentaci, podle které použití uvedené domněnky na „podílový holding“ porušuje článek 14 Evropské úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod, podepsané dne 4. listopadu 1950 v Římě, články 17 a 21 Listiny základních práv Evropské unie, jakož i článek 345 SFEU, jelikož zakládá svévolné a neodůvodněné rozdílné zacházení s jednotlivými režimy vlastnictví(154).

163. S ohledem na výše uvedené úvahy navrhuji na pátou otázku odpovědět v tom smyslu, že náležitost mateřské společnosti ke skupině společností tvořené zejména 100% vlastněnými dceřinými společnostmi, které se přímo podílely na zneužívajícím jednání ve smyslu článku 102 SFEU, postačuje k domněnce, že tato mateřská společnost vykonávala rozhodující vliv na politiku těchto dceřiných společností, takže orgán pro hospodářskou soutěž jí může přičíst odpovědnost za toto jednání, aniž je nutné prokázat přispění této společnosti ke zneužívajícímu jednání. Břemeno vyvrácení této vyvratitelné domněnky předložením důkazů, které umožňují prokázat, že dceřiné společnosti jednaly na trhu samostatně, nese uvedená mateřská společnost. V takovém případě je tento orgán povinen náležitým způsobem uvést důvody, proč se domnívá, že tyto důkazy k vyvrácení uvedené domněnky nepostačují, ledaže se domnívá, že tyto důkazy jsou zjevně irelevantní, bezvýznamné nebo zcela druhotné.

F.      Závěry

164. S přihlédnutím k výše uvedenému navrhuji Soudnímu dvoru, aby na předběžné otázky položené Consiglio di Stato (Státní rada, Itálie) odpověděl takto:

„1)      Článek 102 SFEU musí být vykládán v tom smyslu, že jednání podniku v dominantním postavení bez ohledu na jeho legalitu z pohledu jiných oblastí práva, než je právo hospodářské soutěže, nelze kvalifikovat jako zneužívající ve smyslu článku 102 SFEU pouze z důvodu jeho účinku vyloučení na relevantním trhu, jelikož toto jednání nesmí být spojováno s omezujícím účinkem vyvolaným na hospodářskou soutěž, ledaže je prokázáno, že tento podnik použil jiné prostředky, než jsou prostředky, které spadají do hospodářské soutěže na základě výkonnosti. Vyloučení, které může být ekonomicky životaschopným způsobem replikováno konkurenty, v zásadě nepředstavuje jednání, které může vyústit v protisoutěžní vyloučení, a spadá tedy do hospodářské soutěže na základě výkonnosti.

2)      Článek 102 SFEU musí být vykládán v tom smyslu, že jeho cílem je zakázat nejen jednání, která spočívají ve vyloučení z trhu, která mohou spotřebitelům způsobit okamžitou újmu, což je konečným cílem tohoto ustanovení, ale také jednání, která je mohou poškodit nepřímo z důvodu svého dopadu na strukturu trhu, a tudíž na zachování účinné hospodářské soutěže. Je na orgánech pro hospodářskou soutěž, aby prokázaly, že takové vyloučení narušuje strukturu účinné hospodářské soutěže, a současně ověřily, zda může rovněž způsobit skutečnou nebo potenciální újmu těmto spotřebitelům.

3)      Článek 102 SFEU musí být vykládán v tom smyslu, že za účelem prokázání existence zneužití dominantního postavení je orgán pro hospodářskou soutěž povinen s ohledem na všechny relevantní okolnosti, a zejména vzhledem k důkazům předloženým dominantním podnikem prokázat, že jednání tohoto podniku mělo schopnost omezit hospodářskou soutěž, a případně v tomto ohledu zanalyzovat i důkazy uplatněné dominantním podnikem, podle kterých dotčené jednání nevyvolalo protisoutěžní účinky na relevantním trhu.

4)      Článek 102 SFEU musí být vykládán v tom smyslu, že k tomu, aby bylo vylučující jednání podniku v dominantním postavení kvalifikováno jako zneužívající, není nutné prokázat jeho subjektivní záměr vyloučit své konkurenty. Tento záměr však může být vzat v úvahu jako skutková okolnost zejména za účelem prokázání, že má toto jednání schopnost omezit hospodářskou soutěž. Důkaz údajného záměru vyloučení neznamená žádné přenesení důkazního břemene o zneužívající povaze uvedeného jednání.

5)      Náležitost mateřské společnosti ke skupině společností tvořené zejména 100% vlastněnými dceřinými společnostmi, které se přímo podílely na zneužívajícím jednání ve smyslu článku 102 SFEU, postačuje k domněnce, že vykonávala rozhodující vliv na politiku těchto dceřiných společností, takže orgán pro hospodářskou soutěž jí může přičíst odpovědnost za toto jednání, aniž je nutné prokázat přispění této společnosti ke zneužívajícímu jednání. Břemeno vyvrácení této vyvratitelné domněnky předložením důkazů, které umožňují prokázat, že dceřiné společnosti jednaly na trhu samostatně, nese uvedená mateřská společnost. V takovém případě je tento orgán povinen náležitým způsobem uvést důvody, proč se domnívá, že tyto důkazy k vyvrácení uvedené domněnky nepostačují, ledaže se domnívá, že tyto důkazy jsou zjevně irelevantní, bezvýznamné nebo zcela druhotné.“

1–      Původní jazyk: francouzština.

2–      Italský vnitrostátní orgán pro ochranu hospodářské soutěže a trhu.

3–      Viz rozsudky Soudního dvora ze dne 2. dubna 2009, France Télécom v. Komise (C‑202/07 P, dále jen „rozsudek France Télécom“, EU:C:2009:214); ze dne 14. října 2010, Deutsche Telekom v. Komise (C‑280/08 P, dále jen „rozsudek Deutsche Telekom I“, EU:C:2010:603); ze dne 27. března 2012, Post Danmark (C‑209/10, dále jen „rozsudek Post Danmark I“, EU:C:2012:172); ze dne 25. března 2021, Deutsche Telekom v. Komise (C‑152/19 P, dále jen „rozsudek Deutsche Telekom II“, EU:C:2021:238); jakož i rozsudky Tribunálu ze dne 29. března 2012, Telefónica a Telefónica de España v. Komise (T‑336/07, EU:T:2012:172), a ze dne 17. prosince 2015, Orange Polska v. Komise (T‑486/11, EU:T:2015:1002). Tyto věci se často rovněž týkají porušení čl. 106 odst. 1 SFEU ve spojení s článkem 102 SFEU [viz rozsudky ze dne 25. března 2015, Slovenská pošta v. Komise (T‑556/08, EU:T:2015:189), a ze dne 15. prosince 2016, DEI v. Komise (T‑169/08 RENV, EU:T:2016:733)].

4–      Jako příklad z vnitrostátní rozhodovací praxe viz rozhodnutí Autorité de la concurrence (francouzský orgán pro hospodářskou soutěž) č. 13-D-20 ze dne 17. prosince 2013 ohledně jednání společnosti EDF v odvětví služeb pro produkci elektřiny ze solárních zdrojů (body 286 až 293 a 294 až 296).

5–      Rozsudek ze dne 17. února 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, dále jen „TeliaSonera“, EU:C:2011:83).

6–      Rozsudek ze dne 6. října 2015, Post Danmark (C‑23/14, dále jen „Post Danmark II“, EU:C:2015:651).

7–      Rozsudek ze dne 6. září 2017, Intel v. Komise (C‑413/14 P, dále jen „Intel“, EU:C:2017:632).

8–      Rozsudek ze dne 30. ledna 2020, Generics (UK) a další (C‑307/18, dále jen „Generics (UK), EU:C:2020:52).

9      Z hlediska terminologického vyjasnění týkajícího se pojmu „běžná“ hospodářská soutěž, viz bod 53 tohoto stanoviska.

10–      Rozsudky Generics (UK) (bod 148), a Deutsche Telekom II (bod 41). Viz rovněž rozsudky ze dne 13. února 1979, Hoffmann-La Roche v. Komise (85/76, dále jen „Hoffmann-La Roche“, EU:C:1979:36, bod 91); ze dne 3. července 1991, AKZO v. Komise (C‑62/86, dále jen „rozsudek AKZO“, EU:C:1991:286, bod 69); ze dne 6. prosince 2012, AstraZeneca v. Komise (C‑457/10 P, dále jen „rozsudek AstraZeneca“, EU:C:2012:770, bod 74), jakož i Post Danmark II (bod 26).

11–      Rozsudek AstraZeneca (bod 132). Viz rovněž stanovisko generálního advokáta J. Mazáka ve věci AstraZeneca v. Komise (C‑457/10 P, EU:C:2012:293, bod 78).

12      V tomto ohledu viz rozhodnutí Bundeskartellamt (spolkový orgán pro hospodářskou soutěž, Německo) B6-22/15 ze dne 6. února 2019, kterým bylo jednání v rozporu s právními předpisy týkajícími se ochrany osobních údajů shledáno rovněž za porušení práva hospodářské soutěže [věc C‑252/21, Facebook Inc. a další v. Bundeskartellamt, ve které byla žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podána Oberlandesgericht Düsseldorf (vrchní zemský soud v Düsseldorfu, Německo) dne 22. dubna 2021].

13      Viz bod 15 tohoto stanoviska.

14      V tomto ohledu viz bod 115 tohoto stanoviska.

15      Viz bod 34 tohoto stanoviska.

16–      Viz zejména rozsudky ze dne 9. listopadu 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin v. Komise, 322/81, dále jen „Michelin I“, EU:C:1983:313, bod 57), Post Danmark I (bod 23) a Intel (bod 135).

17–      Tradičně se rozlišuje mezi „vyloučením“ (tedy protiprávní snahou vyloučit z trhu konkurenční podniky) a „zneužitím“ (tedy přímým zneužitím spotřebitelů díky například nepřiměřeně vysokým cenám). K tomuto rozlišování viz stanovisko generálního advokáta L. Ruiz-Jarabo Colomera ve spojených věcech Sot. Lélos kai Sia a další (C‑468/06 až C‑478/06, EU:C:2008:180, bod 74).

18–      Viz rozsudky TeliaSonera (bod 64), Intel (bod 138) a Generics (UK) (bod 154).

19–      Viz rozsudky TeliaSonera (bod 68) a Generics (UK) (bod 154).

20      Rozsudek Post Danmark II (bod 65).

21–      Rozsudek TeliaSonera (body 64 a 66).

22–      V tomto smyslu viz bod 19 sdělení Komise – Pokyny k prioritám Komise v oblasti prosazování práva při používání článku 82 [ES] na zneužívající chování dominantních podniků vylučující ostatní soutěžitele (Úř. věst. 2009, C 45, s. 7, dále jen „Pokyny“).

23–      Rozsudek Intel (body 133 až 134, kurzivou zvýraznil autor stanoviska). Viz rovněž rozsudek Post Danmark I (body 21 až 23 a citovaná judikatura).

24–      Viz rozsudky TeliaSonera (body 75 a 76) a Intel (bod 140).

25–      Viz rozsudky ze dne 15. března 2007, British Airways v. Komise (C‑95/04 P, dále jen „British Airways“, EU:C:2007:166, bod 86), Post Danmark I (body 40 a 41) a Intel (bod 140).

26–      Rozsudek Intel (bod 140).

27–      Společnosti SEN, EE a Komise ve svých vyjádřeních navrhují odpovědět na tuto otázku v tom smyslu, že účinek (potenciálně) omezující hospodářskou soutěž sám o sobě nepostačuje k tomu, aby bylo jednání kvalifikováno jako zneužití ve smyslu článku 102 SFEU, a že je třeba doplňující prvek protiprávnosti spočívající v použití jiných prostředků, než jsou prostředky, které se používají v hospodářské soutěži založené na výkonnosti. Naproti tomu AGCM, AIGET, Green Network, jakož i italská a norská vláda se shodují na tom, že pojem zneužití dominantního postavení nevyžaduje prokázání zvláštní složky protiprávnosti, která by existovala vedle skutečného nebo potenciálního omezujícího účinku jednání podniku.

28–      V tomto smyslu viz rozsudek Post Danmark II (bod 29) a Generics (UK) (body 151 a 154).

29–      Rozsudek Hoffmann-La Roche (bod 91) a Deutsche Telekom II (bod 41).

30–      Viz rozsudky ze dne 14. února 1978, United Brands a United Brands Continentaal v. Komise (27/76, dále jen „rozsudek United Brands“, EU:C:1978:22, bod 189), a ze dne 1. dubna 1993, BPB Industries a British Gypsum v. Komise (T‑65/89, EU:T:1993:31, bod 94).

31–      Rozsudky ze dne 1. dubna 1993, BPB Industries a British Gypsum v. Komise (T‑65/89, EU:T:1993:31, bod 113), a ze dne 7. října 1999, Irish Sugar v. Komise (T‑228/97, EU:T:1999:246, bod 111).

32–      Výrazy původně použité Soudním dvorem v rozsudku AKZO (bod 70). Z nedávné doby viz rozsudky Deutsche Telekom (body 83, 176 a 177) a Intel (body 135 a 136).

33–      „Běžná“ hospodářská soutěž je pojmem, který může vést ke zmatení, jelikož jednání, která jsou obvykle legální, obyčejná a v souladu s dobrými mravy trhu, a mohla by tedy být popsána jako „běžná“, mohou nicméně porušovat článek 102 SFEU, pokud jsou prováděna podnikem v dominantním postavení z důvodu jeho „zvláštní odpovědnosti“ (viz body 58 a 59 tohoto stanoviska).

34–      Například uplatňování nízké ceny, pokud je dostatečně nízká, může vyloučit konkurenta, ale je v souladu s hospodářskou soutěží, protože je ku prospěchu spotřebitele. Nicméně cena může být tak nízká (predátorská), že je škodlivá pro spotřebitele v dlouhodobém horizontu, po vyloučení konkurenta.

35–      Rozsudky Continental Can (bod 26), Deutsche Telekom I (bod 173) a TeliaSonera (bod 26).

36      Podle mých informací jediný druh jednání, u něhož existuje pouhá domněnka omezení hospodářské soutěže, která vede k převrácení důkazního břemene, je systém věrnostních slev, tj. slev podmíněných tím, že se zákazník bez ohledu na objem svých nákupů zásobí celkově nebo pro podstatnou část svých potřeb výhradně u podniku s dominantním postavením (viz rozsudek Intel, bod 137).

37–      V tomto smyslu viz rozsudek AstraZeneca (bod 106).

38      Z hlediska obecného přehledu o uplatňování „effects-based approach“ v soutěžním právu, viz Bourgeois, J. a Waelbroeck, D., Ten years of effects-based approach in EU competition law: state of play and perspectives, Bruylant, 2013; jakož i Ibáñez Colomo, P., Anticompetitive Effects in EU Competition Law, Journal of Competition Law & Economics, sv. 17, č. 2, 2021, s. 309 až 363.

39–      Rozsudky ze dne 14. listopadu 1996, Tetra Pak v. Komise (C‑333/94 P, EU:C:1996:436, bod 24), a ze dne 16. března 2000, Compagnie maritime belge transports a další v. Komise (C‑395/96 P a C‑396/96 P, EU:C:2000:132, bod 114).

40–      Rozsudky Michelin I (bod 57), Post Danmark I (body 21 až 23) a Intel (bod 135).

41–      Rozsudek United Brands (bod 189).

42–      Viz rozsudky ze dne 30. září 2003, Atlantic Container Line a další v. Komise (T‑191/98 a T‑212/98 až T‑214/98, EU:T:2003:245, body 1124 a 1460), a ze dne 23. října 2003, Van den Bergh Foods v. Komise (T‑65/98, EU:T:2003:281, bod 159).

43      Rozsudek Michelin I (bod 57, kurzivou zvýraznil autor stanoviska).

44      Rozsudek ze dne 19. dubna 2012, Tomra Systems a další v. Komise (C‑549/10 P, dále jen „rozsudek Tomra“, EU:C:2012:221, bod 68).

45      Viz bod 128 tohoto stanoviska.

46      Rozsudky TeliaSonera (bod 88) a AKZO (bod 71).

47      V tomto smyslu viz rozsudek AstraZeneca (bod 130).

48–      Rozsudek ze dne 18. listopadu 2020, Lietuvos geležinkeliai v. Komise (T‑814/17, EU:T:2020:545, body 292 až 299.)

49      V tomto smyslu viz Pokyny, bod 5.

50      Rozsudek Deutsche Telekom I (bod 230 a citovaná judikatura). Tedy důvod, proč je v rámci dělení historického provozovatele zásadní provést hermetické oddělení monopolních činností a činností souvisejících s volným trhem, přičemž takové oddělení musí být právní, věcné, účetní, finanční i obchodní.

51      Rozsudek Intel (bod 136).

52      Toto pravidlo však není absolutní, jelikož existují situace, kdy jednak jednání, které nelze reprodukovat stejně výkonným konkurentem, přesto spadá pod pojem hospodářské soutěže na základě výkonnosti (viz například odmítnutí dodat základní vstup zákazníkovi, který není schopen za něj náležitým způsobem zaplatit, nebo činnosti vědy a výzkumu, které umožňují podniku patentovat a používat jedinečný a nerozmnožitelný patent). Kromě toho, ve zvláštních případech jednání, které lze reprodukovat stejně výkonným konkurentem, nutně do hospodářské soutěže na základě výkonnosti nespadá (viz například předložení klamavých prohlášení veřejným orgánům [rozsudek AstraZeneca (bod 18)].

53      Rozsudek Post Danmark II (bod 55 a citovaná judikatura).

54      V tomto smyslu viz Pokyny, body 23 až 27. Soudní dvůr stanovil, že neexistuje právní povinnost opírat se při konstatování zneužívající povahy jednání systematicky o kritérium SVK, jelikož toto kritérium je považováno za jeden z mnoha jiných nástrojů. Toto kritérium je totiž irelevantní, pokud struktura trhu prakticky znemožňuje existenci stejně výkonného soutěžitele, jako je tomu v rámci trhu, který se vyznačuje jednak tím, že držitel zákonného monopolu drží velmi významný podíl na trhu, a jednak přístupem chráněným významnými překážkami [rozsudek Post Danmark II (body 57 až 61)].

55      Rozsudek Post Danmark II (bod 53). Nicméně náklady a ceny konkurentů na témže trhu mohou být relevantní, pokud není možné vzhledem k okolnostem odkázat na ceny dominantního podniku zejména tehdy, pokud strukturu nákladů dominantního podniku nelze z objektivních důvodů přesně identifikovat [rozsudek TeliaSonera (bod 45)].

56      Rozsudek TeliaSonera (body 42 až 44).

57      Rozsudek ze dne 26. listopadu 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569, body 44 a 45).

58      Viz Pokyny, body 54 a 61.

59      V projednávané věci totiž společnost EE získala použitím seznamů SEN sotva 0,002 % uživatelů chráněného trhu (viz bod 22 tohoto stanoviska).

60      Rozsudek Post Danmark II (body 47 a 65) a bod 41 tohoto stanoviska.

61      Viz bod 64 tohoto stanoviska.

62      Rozsudek ze dne 3. března 2020, Vodafone Magyarország (C‑75/18, EU:C:2020:139, bod 34).

63–      Předkládající soud v tomto ohledu cituje Pokyny, bod 19.

64–      Předkládající soud cituje v tomto ohledu rozsudky British Airways (body 66 a 106) a France Télécom (body 104 až 107), jakož i rozsudek ze dne 6. října 2009, GlaxoSmithKline Services a další v. Komise a další (C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P a C‑519/06 P, dále jen „rozsudek GSK“, EU:C:2009:610, bod 63).

65–      V tomto smyslu viz rozsudek ze dne 23. ledna 2018, F. Hoffmann-La Roche a další (C‑179/16, EU:C:2018:25, body 44 a 45, jakož i citovaná judikatura).

66–      Konkrétně viz bod 102 tohoto stanoviska.

67–      Viz Pokyny, bod 7, a poznámka pod čarou 17 tohoto stanoviska.

68–      V tomto smyslu viz rozsudek ze dne 21. února 1973, Europemballage a Continental Can v. Komise (6/72, dále jen „rozsudek Continental Can“, EU:C:1973:22, bod 26). Může však docházet k překrývání mezi vyloučením a zneužitím, jelikož jakákoli strategie vyloučení může v konečném výsledku vyústit ve zneužití.

69–      V tomto smyslu viz rozsudky Continental Can (bod 26), Hoffmann-La Roche (bod 38), France Télécom (bod 103) a Deutsche Telekom I (bod 170).

70–      V tomto smyslu viz rozsudek TeliaSonera (bod 22 a citovaná judikatura).

71–      Rozsudky ze dne 16. září 2008, Sot. Lélos kai Sia a další (C‑468/06 až C‑478/06, EU:C:2008:504, bod 68), jakož i Deutsche Telekom I (bod 180).

72–      Rozsudek Hoffmann-La Roche (bod 91, kurzivou zvýraznil autor stanoviska), mnohokrát citovaný v judikatuře (viz zejména poznámka pod čarou 9).

73–      Viz „diskusní dokument GŘ pro hospodářskou soutěž o uplatňování článku 82 ES na zneužívající praktiky vyloučení“ z prosince 2005.

74–      V tomto smyslu viz rozsudky Deutsche Telekom I (bod 177), TeliaSonera (body 31 až 33, 39 a 40, 43, 63 a 64, 70 a 73), jakož i Post Danmark I (bod 21).

75–      Rozsudek Intel (bod 134, kurzivou zvýraznil autor stanoviska).

76–      Viz Pokyny, body 6 a 23.

77–      V tomto smyslu viz rozsudky Continental Can (bod 25) a GSK (bod 63).

78–      V tomto smyslu viz rozsudky Continental Can (bod 26), Hoffmann-La Roche (bod 125), British Airways (body 106 a 107), France Télécom (bod 105), Deutsche Telekom I (bod 176), TeliaSonera (bod 24) a Post Danmark I (bod 20).

79–      V tomto smyslu viz stanovisko generální advokátky J. Kokott ve věci T-Mobile Netherlands a další (C‑8/08, EU:C:2009:110, bod 71) a rozsudek ze dne 7. června 2006, Österreichische Postsparkasse und Bank für Arbeit und Wirtschaft v. Komise (T‑213/01 a T‑214/01, EU:T:2006:151, bod 115). V tomto smyslu viz rovněž rozsudek ze dne 14. prosince 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich a další v. Komise (T‑259/02 až T‑264/02 a T‑271/02, EU:T:2006:396, bod 99), který zdůraznil, že v rámci článku 101 SFEU tento konečný cíl vyplývá ze znění zejména čl. 101 odst. 3 SFEU.

80–      Rozsudek Post Danmark I (bod 24, kurzivou zvýraznil autor stanoviska).

81–      Rozsudek Intel (bod 134, kurzivou zvýraznil autor stanoviska).

82–      Rozsudky Post Danmark I (body 40 a 41, kurzivou zvýraznil autor stanoviska) a Intel (bod 140).

83–      Viz Pokyny, body 5 a 6.

84–      Viz sdělení Komise k Pokynům k uplatňování čl. [101 odst. 3 SFEU] (Úř. věst. 2004, C 101, s. 97), bod 13, jakož i k Pokynům pro posuzování nehorizontálních spojování podle nařízení Rady o kontrole spojování podniků (Úř. věst. 2008, C 256, s. 6), bod 16. Viz projev komisařky N. Kroes ze dne 15. září 2005 nazvaný „European Competition Policy – Delivering Better Markets and Better Choices“, přednesený v rámci „European Consumer and Competition Day“.

85–      Rozsudek British Airways (body 106 a 107). Nicméně u určitých druhů zneužití je důkaz spojený s okamžitou újmou způsobenou spotřebitelům součástí posouzení zneužívající povahy. Soudní dvůr tak rozhodl, že „k tomu, aby odmítnutí podniku, který je majitelem autorského práva, zpřístupnit výrobek nebo službu nezbytnou pro výkon určité činnosti mohlo být kvalifikováno jako zneužívající, postačuje, aby byly splněny tři kumulativní podmínky, tedy aby toto odmítnutí bránilo vzniku nového výrobku, po kterém existuje potenciální poptávka spotřebitelů, aby nebylo odůvodněné a aby mohlo vyloučit veškerou hospodářskou soutěž na odvozeném trhu“ [viz rozsudek ze dne 6. dubna 1995, RTE a ITP/Komise, tzv. „rozsudek Magill“ (C‑241/91 P a C‑242/91, EU:C:1995:98), jak je shrnutý v bodech 32 až 38 rozsudku ze dne 29. dubna 2004, IMS Health (C‑418/01, EU:C:2004:257, kurzivou zvýraznil autor stanoviska)].

86–      Viz rozsudek ze dne 10. července 2014, Telefónica a Telefónica de España v. Komise (C‑295/12 P, dále jen „rozsudek Telefónica“, EU:C:2014:2062, bod 124).

87–      Viz stanovisko generální advokátky J. Kokott ve věci British Airways v. Komise (C‑95/04 P, EU:C:2006:133, bod 68).

88–      V tomto ohledu konstatuji, že čl. 17 odst. 2 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/104/EU ze dne 26. listopadu 2014 o určitých pravidlech upravujících žaloby o náhradu škody podle vnitrostátního práva v případě porušení právních předpisů členských států a Evropské unie o hospodářské soutěži (Úř. věst. 2014, L 349, s. 1) stanoví, že se vychází z domněnky, že porušením právních předpisů formou kartelu ke škodě došlo.

89–      Viz Pokyny, bod 19, a poznámka pod čarou 15.

90–      Viz zejména rozsudek Intel (bod 134 a citovaná judikatura), a Pokyny, bod 6.

91–      Například při praktice predátorských cen stanovení cen pod náklady jednoznačně (byť krátkodobě) zvýhodňuje spotřebitele, pokud a dokud nejsou ztráty přeneseny do vyšších cen v pozdější fázi. Praktika predátorských cen však může být sankcionována podle článku 102 SFEU bez důkazu o přenesení ztrát, neboť může způsobit odchod nebo odsunutí na okraj konkurentů a změnit strukturu hospodářské soutěže tak, že může dojít k újmě spotřebitelů (viz rozsudek France Télécom, body 110 až 112).

92–      V tomto smyslu viz rozsudky British Airways (body 106 a 107), jakož i Telefónica (bod 124). Viz rovněž body 41 a 104 tohoto stanoviska.

93–      Rozsudek TeliaSonera (bod 65). V tomto smyslu viz rozsudky Deutsche Telekom I (bod 254) a ze dne 30. ledna 2020, České dráhy v. Komise (C‑538/18 P a C‑539/18 P, nezveřejněný, EU:C:2020:53, bod 70).

94–      Rozsudek Tomra (bod 68, kurzivou zvýraznil autor stanoviska.).

95–      Rozsudek Post Danmark II (bod 69, kurzivou zvýraznil autor stanoviska).

96–      Rozsudek Post Danmark II (body 73 a 74, kurzivou zvýraznil autor stanoviska).

97–      Rozsudek Intel (body 138 a 139, kurzivou zvýraznil autor stanoviska).

98–      Rozsudek Generics (UK) (bod 154, kurzivou zvýraznil autor stanoviska).

99–      Stanovisko generálního advokáta N. Wahla ve věci Intel Corporation v. Komise (C‑413/14 P, EU:C:2016:788, bod 115).

100–      Viz rovněž stanovisko generálního advokáta J. Mazáka ve věci AstraZeneca v. Komise (C‑457/10 P, EU:C:2012:293, bod 64).

101–      V tomto smyslu viz rozsudek ze dne 29. března 2012, Telefónica a Telefónica de España v. Komise (T‑336/07, EU:T:2012:172, bod 272).

102–      V tomto smyslu viz rozsudek AstraZeneca (bod 110).

103–      V tomto smyslu viz rozsudek TeliaSonera (bod 44).

104–      Rozsudek Intel (body 138 a 139).

105–      Rozsudek Intel (bod 140).

106–      Rozsudek Post Danmark II (bod 65) a bod 41 tohoto stanoviska.

107–      Tato otázka byla posouzena generálním advokátem N. Wahlem v jeho stanovisku ve věci Intel Corporation v. Komise (C‑413/14, EU:C:2016:788, body 117 a 118). Podle něj posouzení schopnosti směřuje ke zjištění, zda má sporné jednání se vší pravděpodobností účinek spočívající ve vyloučení konkurentů z trhu. Z tohoto důvodu musí pravděpodobnost dosahovat úrovně intenzity podstatně vyšší než je jen pouhá možnost, že určité chování omezí hospodářskou soutěž. Naproti tomu nepostačí, pouze pokud je pravděpodobnější, že k takovému účinku dojde, než že k němu nedojde“. V tomto ohledu nicméně viz stanovisko generální advokátky J. Kokott ve věci Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:343, bod 82).

108–      Pokyny, bod 20. Podotýkám nicméně, že tento text se omezuje na vymezení přístupu Komise k výběru věcí, kterými se hodlá zabývat prioritně, jakož i to, že správní praxe Komise není pro orgány pro hospodářskou soutěž a pro vnitrostátní soudy závazná.

109–      Předkládající soud v tomto ohledu odkazuje na rozsudky ze dne 30. září 2003, Michelin v. Komise (T‑203/01, EU:T:2003:250, bod 241), a ze dne 30. ledna 2007, France Télécom v. Komise (T‑340/03, EU:T:2007:22, bod 195).

110–      Viz bod 34 tohoto stanoviska.

111–      Viz rozsudky Continental Can (bod 29) a ze dne 9. září 2009, Clearstream v. Komise (T‑301/04, EU:T:2009:317, bod 141).

112–      Rozsudek Tomra (bod 21).

113–      Záměr dominantního podniku vyloučit konkurenta může výjimečně představovat nezbytný důkaz existence protiprávního jednání. Tak je tomu jednak v některých případech predátorských cenových praktik, pokud jsou prodejní ceny nižší, než je průměr celkových nákladů (zahrnujících náklady fixní a variabilní), ale vyšší než průměr variabilních nákladů, kdy Soudní dvůr připustil, že tyto ceny musí být považovány za zneužívající, „jsou-li stanoveny v rámci plánu, jehož cílem je vyloučení konkurenta“ [viz rozsudky AKZO (bod 72), Tetra Pak v. Komise (bod 41) a France Télécom (bod 109)], a jednak v rámci takzvaných zlovolných sporů, kde Komise stanovila dvě kumulativní kritéria pro určení případů, kdy je žaloba zneužívající, z nichž druhé je kritérium, že je žaloba „součástí plánu, jehož cílem je odstranit hospodářskou soutěž“ [viz rozsudek ze dne 17. července 1998, ITT Promedia v. Komise (T‑111/96, EU:T:1998:183, bod 55)]. Nicméně ani v těchto výjimečných případech subjektivní prvek nepostačuje sám o sobě k prokázání protiprávnosti jednání.

114–      Rozsudky Tomra (body 18 a 19), jakož i Generics (UK) (body 162 a 164).

115–      Pokyny, bod 20.

116–      Rozsudek TeliaSonera (bod 88). V tomto ohledu viz bod 62 tohoto stanoviska.

117–      Jako jsou predátorské cenové praktiky [rozsudek AKZO (bod 72)], věrnostní slevy [viz rozsudek ze dne 16. března 2000, Compagnie maritime belge transports a další v. Komise (C‑395/96 P a C‑396/96 P, EU:C:2000:132)], jakož i v rámci dohod o výlučnosti (viz rozsudek Tomra, body 19 a 21).

118–      Zejména pokud dominantní podnik podá žaloby k vnitrostátním soudům zlovolně [viz rozsudek ze dne 17. července 1998, ITT Promedia v. Komise (T‑111/96, EU:T:1998:183, bod 55)] nebo klame veřejné orgány proto, aby vyloučil výrobce generik [viz rozsudek ze dne 1. července 2010, AstraZeneca v. Komise (T‑321/05, EU:T:2010:266, bod 359)]; jakož i ve věcech týkajících se tzv. pay for delay (placeného zpoždění) (viz rozsudek Generics (UK) (bod 161).

119–      V tomto smyslu viz stanovisko generálního advokáta N. Wahla ve věci Intel (bod 128).

120–      Rozsudek Intel (bod 139 a citovaná judikatura, kurzivou zvýraznil autor stanoviska).

121–      V tomto smyslu viz rozsudek ze dne 30. ledna 2007, France Télécom v. Komise (T‑340/03, EU:T:2007:22, bod 202).

122–      Rozsudek Tomra (bod 12). Viz rovněž Pokyny pro výpočet pokut uložených podle čl. 23 odst. 2 písm. a) nařízení č. 1/2003 (Úř. věst. 2006, C 210, s. 2, body 27 a 29).

123–      V tomto smyslu viz stanovisko generálního advokáta N. Wahla ve věci Intel (bod 128).

124–      V tomto smyslu viz stanovisko generálního advokáta J. Mazáka ve věci Tomra Systems a další v. Komise (C‑549/10 P, EU:C:2012:55, bod 10).

125–      V tomto smyslu viz rozsudek Tomra (bod 22).

126–      Podotýkám, že otázka, tak jak byla položena, se týká jakékoli společnosti náležející ke stejné skupině bez ohledu na vztah kontroly se společnostmi, které se na zneužívajícím jednání podílely. Jelikož v rámci sporu v původním řízení tato otázka vyvstává pouze ve vztahu k odpovědnosti mateřské společnosti skupiny, navrhuji, aby byla přeformulována tak, aby se týkala pravidel pro přičitatelnost odpovědnosti mateřské společnosti, která stejně jako v projednávané věci je 100% vlastníkem dceřiných společností, které se dopustily protiprávního jednání.

127–      Podle této domněnky vykonává mateřská společnost, která je 100% vlastníkem svých dceřiných společností, které se dopustily porušení pravidel hospodářské soutěže, rozhodující vliv na jejich jednání a může nést odpovědnost za toto protiprávní jednání stejně jako ony (dále jen „domněnka rozhodujícího vlivu“, viz bod 149 tohoto stanoviska).

128–      Viz rozsudek ze dne 4. března 2020, Schenker (C‑655/18, EU:C:2020:157, bod 22).

129–      V tomto ohledu viz body 260 a 261 sporného rozhodnutí, jehož veřejná verze je k dispozici (v italském jazyce) na internetových stránkách AGCM.

130–      Pravidla přičitatelnosti odpovědnosti byla připomenuta zejména v rozsudcích ze dne 10. září 2009, Akzo Nobel a další v. Komise (C‑97/08 P, EU:C:2009:536), a ze dne 27. dubna 2017, Akzo Nobel a další v. Komise (C‑516/15 P, EU:C:2017:314).

131–      Rozsudky ze dne 27. dubna 2017, Akzo Nobel a další v. Komise (C‑516/15 P, EU:C:2017:314, bod 46 a citovaná judikatura).

132–      Rozsudek Deutsche Telekom II (bod 72 a citovaná judikatura).

133–      Rozsudek Deutsche Telekom II (bod 73 a citovaná judikatura).

134–      Rozsudek Deutsche Telekom II (bod 74 a citovaná judikatura).

135–      Rozsudek ze dne 15. dubna 2021, Italmobiliare a další v. Komise (C‑694/19 P, nezveřejněný, dále jen „Italmobiliare“, EU:C:2021:286, bod 54 a citovaná judikatura). Viz rovněž rozsudky ze dne 14. července 1972, Imperial Chemical Industries v. Komise (48/69, EU:C:1972:70, bod 140), a Deutsche Telekom II (bod 94).

136–      Viz rozsudek Italmobiliare (body 47 a 55, jakož i citovaná judikatura).

137–      Rozsudek Italmobiliare (bod 55). V tomto smyslu viz rozsudek ze dne 16. června 2016, Evonik Degussa a AlzChem v. Komise (C‑155/14 P, EU:C:2016:446, bod 30).

138–      Rozsudek Italmobiliare (bod 56 a citovaná judikatura).

139–      Rozsudek Italmobiliare (bod 48 a citovaná judikatura).

140–      Rozsudek ze dne 27. ledna 2021, The Goldman Sachs Group v. Komise (C‑595/18 P, dále jen „rozsudek Goldmn Sachs“, EU:C:2021:73, bod 33 a citovaná judikatura).

141–      V tomto smyslu viz rozsudek ze dne 13. září 2013, Total Raffinage Marketing v. Komise (T‑566/08, EU:T:2013:423, body 501 a 502).

142–      Rozsudek Goldman Sachs (bod 35).

143–      Viz rozsudek ze dne 16. června 2016, Evonik Degussa a AlzChem v. Komise (C‑155/14 P, EU:C:2016:446, body 32 až 34).

144–      Rozsudek ze dne 28. října 2020, Pirelli & C. v. Komise (C‑611/18 P, nezveřejněný, EU:C:2020:868, bod 74).

145–      V tomto smyslu viz rozsudek Goldman Sachs (bod 40 a citovaná judikatura).

146–      Per analogiam viz rozsudek ze dne 2. října 2003, Aristrain v. Komise (C‑196/99 P, EU:C:2003:529, body 93 až 101).

147–      V tomto smyslu viz rozsudky ze dne 29. září 2011, Elf Aquitaine v. Komise (C‑521/09 P, EU:C:2011:620, bod 153), ze dne 14. září 2017, LG Electronics a Koninklijke Philips Electronics v. Komise (C‑588/15 P a C‑622/15 P, EU:C:2017:679, bod 87), a ze dne 28. října 2020, Pirelli & C. v. Komise (C‑611/18 P, nezveřejněný, EU:C:2020:868, bod 45).

148–      Viz rozsudky ze dne 8. května 2013, Eni v. Komise (C‑508/11 P, EU:C:2013:289, body 57 až 59), a Italmobiliare (bod 57).

149–      Rozsudek Italmobiliare (bod 58 a citovaná judikatura).

150–      Viz rozsudky ze dne 29. září 2011, Elf Aquitaine v. Komise (C‑521/09 P, EU:C:2011:620, bod 154 a citovaná judikatura), a ze dne 28. října 2020, Pirelli & C. v. Komise (C‑611/18 P, nezveřejněný, EU:C:2020:868, bod 46).

151–      Per analogiam viz rozsudek ze dne 26. listopadu 2013, Groupe Gascogne v. Komise (C‑58/12 P, EU:C:2013:770, body 37 až 39).

152–      Rozsudek ze dne 8. května 2013, Eni v. Komise (C‑508/11 P, EU:C:2013:289, bod 64).

153–      Rozsudek Italmobiliare (bod 41).

154–      Rozsudek Italmobiliare (body 62 a 63).