ĢENERĀLADVOKĀTA ATANASIJA RANTA [ATHANASIOS RANTOS]

SECINĀJUMI,

sniegti 2021. gada 9. decembrī (1)

Lieta C‑377/20

Servizio Elettrico Nazionale SpA,

ENEL SpA,

ENEL Energia SpA

pret

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato,

piedaloties

Eni Gas e Luce SpA,

Eni SpA,

Axpo Italia SpA,

Gala SpA,

E.Ja SpA,

Green Network SpA,

Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader – AIGET,

Ass.ne Codici – Centro per i Diritti del Cittadino,

Associazione Energia Libera,

Metaenergia SpA

(Consiglio di Stato (Valsts padome, Itālija) lūgums sniegt prejudiciālu nolēmumu)

Lūgums sniegt prejudiciālu nolēmumu – Konkurence – Dominējošais stāvoklis – Ļaunprātīga izmantošana – LESD 102. pants – Elektroenerģijas pārdošanas tirgus atvēršana konkurencei – Komerciāli sensitīvas informācijas izmantošana dominējošā stāvoklī esošu uzņēmumu grupā – Meitasuzņēmuma rīcības attiecināšana uz mātesuzņēmumu

I.      Ievads

1.        Šajā lūgumā sniegt prejudiciālu nolēmumu ir izvirzīts ievērojams skaits jautājumu par LESD 102. panta interpretāciju un piemērošanu dominējošā stāvoklī esošu uzņēmumu īstenotas ļaunprātīgas izstumšanas prakses jomā.

2.        Šajā gadījumā pamatlietā esošā rīcība, ko pārbauda Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (turpmāk tekstā – “AGCM”) (2), attiecas uz elektroenerģijas piegādes tirgus atvēršanu Itālijā un izpaužas kā iespējama triju ENEL SpA (vēsturiskais operators) grupas sabiedrību īstenota stratēģija, kuras mērķis būtībā ir apgrūtināt konkurentu ienākšanu liberalizētajā tirgū. Konkrētāk, šī stratēģija esot izpaudusies kā diskriminējoša tādu sensitīvu datu par aizsargātā tirgus klientiem izmantošana, kuri pirms liberalizācijas bija pieejami Servizio Elettrico Nazionale SpA (turpmāk tekstā – “SEN”), vienai no grupas ENEL sabiedrībām, šī tirgus pārvaldītājas statusā. Izvirzītais mērķis esot bijis izmantot šos datus komercpiedāvājumu sniegšanā minētā tirgus klientiem, lai panāktu šo klientu novirzīšanu no ENEL grupas – proti, SEN – uz grupas meitasuzņēmumu, kas darbojas brīvajā tirgū – proti, Enel Energia SpA (turpmāk tekstā – “EE”). Tas būtu ļāvis novērst šo klientu masveida aizplūšanu pie trešo personu pakalpojumu sniedzējiem, ņemot vērā aizsargātā tirgus atcelšanu.

3.        Šajā kontekstā iesniedzējtiesa aicina Tiesu precizēt dažus jēdziena “ļaunprātīga izmantošana” aspektus LESD 102. panta izpratnē, proti:

–        ļaunprātīgu rīcību veidojošie elementi, kas ļauj skaidri nošķirt praksi, kura ietilpst tā sauktās “normālas” konkurences jomā, un praksi, kas ietilpst “izkropļotas” konkurences jomā;

–        raugoties vairāk no filozofiska skatpunkta, ar LESD 102. pantu aizsargātās intereses, lai noteiktu pierādījumu elementus, kuri ir jāņem vērā, izvērtējot ļaunprātīgas rīcības esamību;

–        tādu dominējošā stāvoklī esošu uzņēmumu ex post iesniegto pierādījumu pieļaujamība un attiecināmība, kuri pierāda apgalvotās ļaunprātīgās rīcības faktisko seku neesamību, lai apstrīdētu šīs rīcības spēju izraisīt konkurenci ierobežojošas sekas, un

–        konkurenci ierobežojošā nodoma nozīme, izvērtējot rīcības ļaunprātīgo raksturu.

4.        Lai gan pastāvošā judikatūra piedāvā dažus noderīgus atsauces punktus, lai sniegtu lietderīgas atbildes uz šiem jautājumiem, šai lietai piemītošās īpašības to padara īpaši interesantu.

5.        Vispirms – pamatlietā esošo rīcību iesniedzējtiesa pamatoti apzīmē kā “netipisku”, jo tā nav saistīta ar LESD 102. pantā uzskaitītajām rīcībām un tā nav tāda veida rīcība, kas sistemātiski ir analīzes priekšmets valsts vai Eiropas Komisijas lēmumu pieņemšanas praksē. Šajā ziņā jānorāda, ka Savienības tiesām ir bijusi iespēja piemērot LESD 102. pantu liberalizētu tirgu ietvaros, lai jauniem uzņēmumiem nodrošinātu taisnīgu piekļuvi liberalizētam tirgum. Tomēr šīs lietas lielākoties attiecas uz tādu vēsturiska operatora īstenotu rīcību lietās attiecībā uz tīklu nozarēm, kura ir uzskatāma par izstumšanas praksi cenu noteikšanas jomā (3). Attiecīgi šī lieta sniedz Tiesai iespēju pievērsties plašākai LESD 102. panta piemērošanas problemātikai attiecībā uz liberalizētiem tirgiem, proti, ja ļaunprātīga rīcība ir balstīta uz konkurences priekšrocībām, kuras vēsturiskais operators ir leģitīmi “mantojis” no sava agrākā likumīgā monopola, tādu kā zīmola tēls, reputācija vai klientūra (4).

6.        Turklāt izskatāmā lieta ļauj Tiesai izkristalizēt savu jaunāko judikatūru, kas izriet no spriedumiem TeliaSonera (5), Post Danmark I un II (6), Intel (7), Generics (UK) (8) un Deutsche Telekom II, kuros Tiesa ir izmantojusi mazāk formālu pieeju, lai novērtētu rīcības ļaunprātīgo raksturu, balstoties uz faktisko apstākļu pārbaudi un ņemot vērā gan attiecīgās rīcības juridiskās iezīmes, gan ekonomisko kontekstu, kurā tā ietilpst. Konkrētāk, šī lieta sniedz Tiesai iespēju precizēt, vai daži no šīs jaunākās judikatūras izrietošie principi attiecībā uz izstumšanas tarifu praksi, un it īpaši “tikpat efektīva konkurenta” kritērijs, var tikt piemēroti ar tarifiem nesaistītas izstumšanas rīcības, tādas kā pamatlietā aplūkotā, ietvaros.

7.        Visbeidzot, izskatāmā lieta ir īpaši interesanta ar to, ka tajā ir apskatīts tāds rīcības veids, kas saistīts ar ļaunprātīgu datubāžu izmantošanu, un tas ir ļoti svarīgs varas rādītājs dažos tirgos, pat ārpus digitālās ekonomikas tvēruma. Tātad sniegtās norādes varētu izrādīties noderīgas nākotnē, lai novērtētu ar datu izmantošanu saistītu rīcību, ņemot vērā LESD 102. pantu.

II.    Pamatlieta, prejudiciālie jautājumi un tiesvedība Tiesā

8.        Izskatāmā lieta ir saistīta ar elektroenerģijas mazumtirdzniecības piegādes tirgus pakāpenisko liberalizācijas procesu Itālijā.

9.        Pirmajā posmā šī tirgus atvēršanai bija raksturīgs nošķīrums starp tā sauktajiem “tiesīgajiem” klientiem, kuri var izraudzīties piegādātāju brīvajā tirgū, kas nav to teritoriāli kompetentais sadales uzņēmums, no vienas puses, un tā sauktajiem “saistītajiem” klientiem, kas bija privātpersonas un mazie uzņēmumi, no otras puses; šie pēdējie minētie klienti, tā kā tie tika uzskatīti par tādiem, kuri nevar vest sarunas par energoproduktiem, jo pilnībā nepārzina apstākļus vai neatrodas varas pozīcijā, izmantoja reglamentēto režīmu, proti, servizio di maggior tutela (“pastiprinātas aizsardzības pakalpojums”), t.i., aizsargāto tirgu, kas attiecībā uz pārdošanas nosacījumu noteikšanu ir pakļauts nozari regulējošās valsts iestādes kontrolei.

10.      Otrajā posmā arī šiem “saistītajiem” klientiem pakāpeniski tika atļauts piedalīties brīvajā tirgū. Itālijas likumdevējs paredzēja galīgo pāreju no aizsargātā tirgus uz brīvo tirgu, kurā šie pēdējie minētie varētu brīvi izvēlēties piedāvājumu, kas tiek uzskatīts par vispiemērotāko viņu vajadzībām bez jebkādas aizsardzības, un noteica datumu, no kura vairs nebūs pieejama īpašā aizsardzība cenu jomā. Pēc vairākkārtējiem pagarinājumiem tika noteikti pārejas datumi – mazajiem un vidējiem uzņēmumiem 2021. gada 1. janvāris un mājsaimniecībām – 2022. gada 1. janvāris.

11.      Šajā kontekstā ENEL, vertikāli integrētam uzņēmumam, kurš ir monopola īpašnieks elektroenerģijas ražošanā Itālijā un nodarbojas ar elektroenerģijas sadali, tika piemērota nodalīšanas procedūra (unbundling), lai nodrošinātu pārskatāmus un nediskriminējošus piekļuves nosacījumus būtiskām ražošanas un sadales infrastruktūrām. Pēc šīs procedūras dažādi sadales procesa posmi tika attiecināti uz atsevišķiem uzņēmumiem, proti: uz sadales pakalpojuma koncesionāru E‑Distribuzione, uz elektroenerģijas piegādātāju brīvajā tirgū EE un it īpaši uz “pastiprinātās aizsardzības pakalpojuma” pārvaldītāju SEN, kurā E‑Distribuzione ir sadales pakalpojuma koncesionārs.

12.      Izskatāmā strīda pamatā ir sūdzība, ko AGCM saņēma no Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader (Itālijas elektroenerģijas vairumtirgotāju un tirgotāju apvienība, turpmāk tekstā – “AIGET”), un individuālo patērētāju paziņojumi par to, ka operatori nelikumīgi izmanto sensitīvu informāciju, kas to rīcībā bija tāpēc, ka tie pieder ENEL grupai. Tādējādi 2017. gada 4. maijā AGCM sāka izmeklēšanu attiecībā uz ENEL, SEN un EE, lai pārbaudītu, vai ar attiecīgo uzņēmumu kopīgajām darbībām ir pārkāpts LESD 102. pants.

13.      Šīs izmeklēšanas noslēgumā tika pieņemts 2018. gada 20. decembra lēmums (turpmāk tekstā – “strīdīgais lēmums”), kurā AGCM konstatēja, ka SEN un EE, kurus koordinēja mātesuzņēmums ENEL, ir atzīstami par vainīgiem dominējošā stāvokļa ļaunprātīgā izmantošanā, pārkāpjot LESD 102. pantu, laikposmā no 2012. gada janvāra līdz 2017. gada maijam elektroenerģijas pārdošanas tirgos mājsaimniecību lietotājiem un lietotājiem, kas nav mājsaimniecību lietotāji, kuri izmanto zemsprieguma tīkla pieslēgumu zonās, kurās ENEL grupa pārvaldīja sadales darbību (turpmāk tekstā – “konkrētais tirgus”). Līdz ar to AGCM iepriekš minētajiem uzņēmumiem solidāri piemēroja naudas sodu 93 084 790,50 EUR apmērā.

14.      Pārmestā rīcība izpaudās kā izstumšanas stratēģijas īstenošana konkrētajā tirgū ar mērķi panākt SEN (aizsargātā tirgus pārvaldītājs) klientu novirzīšanu uz EE (kas darbojas brīvajā tirgū). ENEL grupas mērķis it īpaši esot bijis izvairīties no SEN lietotāju masveida aizplūšanas pie trešo personu piegādātājiem, ņemot vērā aizsargātā tirgus atcelšanu (kamēr tā vēl nav notikusi), kas saskaņā ar kārtību, kura apspriesta likumprojektos kopš 2015. gada, varētu nozīmēt šo lietotāju pārvirzīšanu, izmantojot “izsoles”.

15.      AGCM ieskatā šajā nolūkā SEN, pirmkārt, no saviem aizsargātā tirgus klientiem esot ieguvis piekrišanu saņemt komercpiedāvājumus brīvajā tirgū saskaņā ar “diskriminējošiem noteikumiem”, kuri ietvēra to, ka šī piekrišana atsevišķi tika lūgta attiecībā uz ENEL grupas uzņēmumiem, no vienas puses, un attiecībā uz trešām personām, no otras puses. Šādā veidā klientiem, kuriem tika lūgta piekrišana, esot bijusi tendence, pirmkārt, dot savu piekrišanu par labu ENEL grupas uzņēmumiem, jo tie faktiski esot bijuši spiesti uzskatīt, ka šādas piekrišanas došana bija nepieciešama un noderīga līgumisko attiecību ar piegādātāju pārvaldībai, un, otrkārt, atteikties dot savu piekrišanu citiem operatoriem. Tādējādi SEN esot piemērojis kvantitatīvu ierobežojumu tādu personas datu skaitam, kuri ir pieejami EE konkurējošiem operatoriem brīvajā tirgū, jo piekrišanu saņemt piedāvātos komercpiedāvājumus arī no konkurējošiem operatoriem skaits ir bijis tikai 30 % no visu saņemto piekrišanu skaita. Aizsargātā tirgus klientu uzvārdi, kuri piekrita saņemt komercpiedāvājumus, tika iekļauti īpašos sarakstos (turpmāk tekstā – “SEN saraksti”).

16.      Otrām kārtām, izstumšanas stratēģija esot īstenota tādējādi, ka EE izmantoja SEN sarakstus, lai tirgū laistu klajā komercpiedāvājumus aizsargātajiem klientiem (proti, piedāvājums Sempre con Te [“Vienmēr ar tevi”]), lai šos aizsargātā tirgus klientus no aizsargātā tirgus novirzītu uz brīvo tirgu. Tādējādi ENEL ar SEN starpniecību esot nodevusi SEN sarakstus savam meitasuzņēmumam EE ar nosacījumiem, kuri nebija pieejami konkurentiem. AGCM ieskatā šiem SEN sarakstiem esot bijusi “neaizstājama stratēģiskā vērtība”, jo šī informācija – proti, lietotāju piederība “pastiprinātās aizsardzības pakalpojumam” – nebija atrodama citur un tas ļāva EE izteikt vienīgi šai klientu kategorijai paredzētus piedāvājumus. Turklāt minēto SEN sarakstu izmantošanai esot bijis “vienkāršs ierobežojošs potenciāls”, jo tā esot ļāvusi EE atņemt saviem konkurentiem nozīmīgu daļu (vairāk nekā 40 %) no klientu, kuri pāriet no aizsargātā tirgus uz brīvo tirgu, “apstrīdamās pieprasījuma” daļas.

17.      ENEL grupas uzņēmumi par strīdīgo lēmumu cēla atsevišķas prasības Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Lacio Reģionālā administratīvā tiesa, Itālija), proti, pirmās instances tiesā.

18.      Ar 2019. gada 17. oktobra spriedumiem šī tiesa, lai gan tā konstatēja dominējošā stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu, daļēji apmierināja EE un SEN celtās prasības attiecībā uz apgalvotās ļaunprātīgās izmantošanas ilgumu un naudas soda aprēķināšanai izmantotajiem kritērijiem. Izpildot šos spriedumus, AGCM samazināja naudas soda apmēru līdz 27 529 786,46 EUR. Turpretī minētā tiesa pilnībā noraidīja ENEL celto prasību un apstiprināja arī piemēroto sodu.

19.      Minētie trīs uzņēmumi katrs atsevišķi iesniedza apelācijas sūdzības par šiem spriedumiem Consiglio di Stato (Valsts padome, Itālija), proti, iesniedzējtiesā, lūdzot atcelt lēmumus par naudas sodu uzlikšanu vai, pakārtoti, vēlreiz samazināt naudas sodu.

20.      Apelācijas sūdzību pamatojumam apelācijas sūdzību iesniedzēji it īpaši norādīja, pirmām kārtām, ka nav pierādījuma par to rīcības ļaunprātīgo raksturu un tostarp par (potenciālo) spēju radīt pretkonkurences izstumšanas sekas.

21.      Vispirms – tikai tas vien, ka klienta uzvārds ir iekļauts telemārketinga sarakstā, lai veicinātu meitasuzņēmumu pakalpojumus, neesot ļaunprātīga rīcība, jo tas neradot nekādas saistības attiecībā uz apgādi un neliedzot iekļaut klientu citos sarakstos, saņemt komerciālus ziņojumus un jebkurā laikā, arī atkārtoti, izvēlēties vai mainīt piegādātāju.

22.      Turpinot, apelācijas sūdzību iesniedzēji uzskatīja, ka SEN sarakstu izmantošana nevar nodrošināt ātru un masveida SEN klientu pāriešanu uz EE. Proti, laikposmā no 2017. gada marta līdz maijam, kad bija pagājuši tikai divi mēneši no piedāvājuma Sempre con Te izsludināšanas un pārdošanas pa telefonu slēgšanas (teleselling outbound), EE, izmantojot SEN sarakstus, esot ieguvis tikai 478 klientus, proti, 0,002 % no “pastiprinātās aizsardzības pakalpojuma” lietotājiem un 0,001 % no visiem elektroenerģijas patērētājiem. Turklāt AGCM neesot izvērtējusi apelācijas sūdzību iesniedzēju iesniegtos ekonomiskos pierādījumus, kuri pierāda, ka konstatētā rīcība nevarēja radīt – un nav radījusi – konkurenci ierobežojošas sekas. Šajā ziņā EE sasniegtie pozitīvie rezultāti tādu klientu piesaistīšanā, uz kuriem attiecas “pastiprinātās aizsardzības pakalpojums”, esot saistīti ar diviem pilnīgi likumīgiem faktoriem, kas var sniegt alternatīvu un pārliecinošāku skaidrojumu par to, kuru atbalstījusi AGCM, proti, pirmkārt, tas, ka brīvajā tirgū darbības rezultāti ENEL grupas uzņēmumiem, kuru vidū ir teritoriāli kompetentais sadales uzņēmums, bija labāki un, otrkārt, zīmola ENEL spēja piesaistīt klientu uzmanību.

23.      Visbeidzot, SEN saraksti neesot ne stratēģiski, ne neaizstājami, ņemot vērā, ka tirgū ir pieejami līdzīgi “pastiprinātās aizsardzības pakalpojuma” klientu saraksti, kuri ir pilnīgāki un lētāki nekā SEN saraksti.

24.      Otrām kārtām, ENEL apstrīdēja to, ka AGCM ir piemērojusi vienkāršu prezumpciju, ar kuru ir pamatota tās kā mātesuzņēmuma atbildība. Šajā ziņā tā apgalvo, ka kopš 2014. gada esot veikts ENEL grupas plašas organiskas pārstrukturēšanas darījums, kura rezultātā lēmumu pieņemšanas procesi tika decentralizēti. Šādā mainītas organizācijas kontekstā mātesuzņēmumam esot bijusi tikai sinerģijas un paraugprakses veicināšanas funkcija starp dažādiem uzņēmumiem, kuri reāli veic pamatdarbību, bet no lēmumu pieņemšanas lomas tā ir atteikusies.

25.      Iesniedzējtiesa, kura ir apvienojusi trīs prasības, uzskata, ka nav šaubu, ka ENEL grupai konkrētajā tirgū ir dominējošs stāvoklis. Savukārt jēdziens “ļaunprātīga izmantošana”, it īpaši attiecībā uz tādu “netipisku” ļaunprātīgu izmantošanu kā pamatlietā, kuras mērķis ir nepieļaut konkurentu piedāvājuma pieaugumu vai dažādošanos, radot interpretācijas problēmas, jo, pirmkārt, LESD 102. pants nesniedz izsmeļošus definīcijas parametrus un, otrkārt, tradicionālais nošķīrums, kas veikts starp ļaunprātīgu izmantošanu un ļaunprātīgu izstumšanu, uz to neattiecas.

26.      Proti, lai konstatētu dominējošā stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu, iesniedzējtiesa cita starpā vēlas uzzināt, cik lielā mērā ir jāņem vērā ENEL grupas stratēģija, kuras mērķis, kā tas izrietot no AGCM apkopotajiem dokumentiem, bija nepieļaut SEN klientu pāriešanu pie konkurentiem, vai tas, ka šīs grupas rīcība pati par sevi ir likumīga, jo SEN saraksti tika iegūti likumīgi. Iesniedzējtiesa arī šaubās, vai pietiek ar to, ka attiecīgā rīcība var izslēgt konkurentus no konkrētā tirgus, jo minētā grupa izmeklēšanas laikā ir iesniegusi ekonomiskus pētījumus, lai pierādītu, ka tās rīcībai tiešām nav bijusi izstumšanas iedarbība. Visbeidzot, dominējošā stāvokļa ļaunprātīga izmantošana, ko īsteno uzņēmumu grupa, radot problēmu sakarā ar to, vai ir jāiesniedz pierādījums par aktīvu koordinēšanu starp dažādiem uzņēmumiem, kuri darbojas grupas ietvaros, vai arī pietiek tikai ar piederību šai grupai, lai konstatētu, ka pat tāds grupas uzņēmums, kurš nav īstenojis ļaunprātīgu rīcību, ir piedalījies ļaunprātīgā praksē.

27.      Šādos apstākļos, tā kā Consiglio di Stato (Valsts padome) ir radušās šaubas par LESD 102. panta interpretāciju, tā nolēma apturēt tiesvedību un uzdot Tiesai piecus prejudiciālus jautājumus:

“1)      Vai rīcība, ar kuru tiek īstenota dominējošā stāvokļa ļaunprātīga izmantošana, varētu būt pilnībā likumīga un tikt kvalificēta kā “ļaunprātīga” tikai tāpēc, ka konkrētajā tirgū rodas (potenciāli) ierobežojoša iedarbība; vai [..] šai rīcībai ir jāpiemīt arī īpašai prettiesiskuma komponentei, ko veido tādu “konkurences metožu (vai līdzekļu)” izmantošana, “kuras atšķiras” no “parastajām”? Pēdējā minētajā gadījumā, pamatojoties uz kādiem kritērijiem, var noteikt robežu starp “normālu” un “izkropļotu” konkurenci?

2)      Vai noteikumu, kas paredz sodu par ļaunprātīgu dominējošā stāvokļa izmantošanu, mērķis ir maksimāli uzlabot patērētāju labklājību, kuras samazināšanās (vai samazināšanās risks) ir jānovērtē tiesai; vai arī noteikumu, kas paredz sodu par konkurences pārkāpumu, mērķis ir saglabāt pašu tirgus konkurences struktūru, lai nepieļautu ekonomiskās varas apvienošanu, kura katrā ziņā tiek uzskatīta par kaitīgu sabiedrībai?

3)      Vai dominējošā stāvokļa ļaunprātīgas izmantošanas gadījumā, kas izpaudies kā mēģinājums novērst joprojām pastāvošā konkurences līmeņa saglabāšanos vai tā attīstību, dominējošam uzņēmumam katrā ziņā ir atļauts pierādīt, ka – neraugoties uz ierobežojošās ietekmes teorētisku iespējamību – tā rīcība nav konkrēta noziedzīga darbība? Gadījumā, ja atbilde ir apstiprinoša, vai, lai novērtētu netipiskas konkurenci izslēdzošas ļaunprātīgas izmantošanas esamību, LESD 102. pants ir jāinterpretē tādējādi, ka konkurences iestādei ir pienākums precīzi pārbaudīt lietas dalībnieka veikto ekonomisko analīzi par inkriminētās darbības konkrēto spēju izstumt no tirgus konkurentus?

4)      Vai dominējošā stāvokļa ļaunprātīga izmantošana ir jānovērtē tikai atkarībā no tās ietekmes (arī tikai potenciālās) tirgū, neņemot vērā atbildētāja subjektīvo motīvu; vai arī konkurences ierobežošanas nodoma pierādīšana ir kritērijs, kuru var izmantot (arī ekskluzīvi) dominējošā stāvoklī esoša uzņēmuma rīcības ļaunprātīga rakstura novērtēšanai; vai arī šī subjektīvā elementa pierādīšana ir izmantojama tikai, lai uzliktu pierādīšanas pienākumu dominējošajam uzņēmumam (kuram šajā situācijā būtu pienākums sniegt pierādījumus, ka izslēdzošas ietekmes nav bijis)?

5)      Vai gadījumā, ja dominējošais stāvoklis attiecas uz vairākiem vienā un tajā pašā sabiedrību grupā ietilpstošiem uzņēmumiem, pietiek ar piederību šai grupai, lai pieņemtu, ka ļaunprātīgas rīcības īstenošanā ir piedalījušies arī tie uzņēmumi, kuri nav rīkojušies ļaunprātīgi –, un tādējādi uzraudzības iestādei pietiktu pierādīt, ka starp uzņēmumiem, kuri darbojas kolektīvi dominējošā grupā, pastāv apzināts, lai arī neslēpts, paralēlisms? Vai arī (piemēram, kā tas notiek aizliegto vienošanās darbību gadījumā) ir tomēr jāsniedz pierādījumi, arī netieši, par konkrētu koordināciju un saikni starp dažādiem dominējošā stāvoklī esošās grupas uzņēmumiem, it īpaši, lai pierādītu mātesuzņēmuma līdzdalību?”

28.      Rakstveida apsvērumus Tiesai iesniedza SEN, EE, ENEL, no vienas puses, un AGCM, no otras puses, attiecīgi prasītāji un atbildētāja pamatlietā, AIGET un Green Network SpA, personas, kuras iestājušās pamatlietā, Itālijas un Norvēģijas valdības, kā arī Eiropas Komisija. Savos apsvērumos SEN, EE un Norvēģijas valdība koncentrējās uz pirmo līdz ceturto jautājumu un ENEL izvērtēja tikai piekto jautājumu.

29.      Turklāt visi lietas dalībnieki, izņemot ENEL, izteicās tiesas sēdē, kas notika 2021. gada 9. septembrī. Vācijas valdība un Eiropas brīvās tirdzniecības asociācijas (EBTA) Uzraudzības iestāde, kuras nebija iesniegušas rakstveida apsvērumus, arī izklāstīja savus argumentus šajā tiesas sēdē.

III. Vērtējums

A.      Par pirmo prejudiciālo jautājumu

30.      Ar pirmo prejudiciālo jautājumu iesniedzējtiesa jautā, vai prakse, kas atzīstama par “pilnīgi likumīgu” ārpus konkurences tiesībām un ko īstenojis dominējošā stāvoklī esošs uzņēmums, var tikt kvalificēta par “ļaunprātīgu” LESD 102. panta izpratnē tikai tās (potenciāli) ierobežojošās ietekmes dēļ vai arī šai rīcībai ir jāpiemīt arī īpašai “objektīva prettiesiskuma” komponentei, ko veido citu līdzekļu, nevis “normālai konkurencei” atbilstošu līdzekļu izmantošana. Pēdējā minētajā gadījumā Tiesai tiek lūgts norādīt kritērijus, kas konkrēti nosaka robežu starp “normālu” konkurenci un “izkropļotu” konkurenci (9).

31.      Šis prejudiciālais jautājums patiesībā sastāv no četrām daļām, kuras ir savstarpēji cieši saistītas un kuras es vienkāršības labad aplūkošu katru atsevišķi tādā kārtībā, kādā tās ir norādītas:

–        pirmā daļa ir vērsta uz to, lai noteiktu rīcības tiesiskuma atbilstību citu tiesību nozaru, nevis konkurences tiesību ietvaros, attiecībā uz tās kvalificēšanu par ļaunprātīgu LESD 102. panta izpratnē;

–        otrā daļa ir vērsta uz to, lai pārbaudītu, vai rīcība var tikt kvalificēta par ļaunprātīgu tikai tādēļ, ka tā rada potenciāli ierobežojošas sekas;

–        trešā daļa ir vērsta uz to, lai noteiktu, vai attiecībā uz šādu kvalifikāciju šai rīcībai turklāt ir jāpiemīt papildu prettiesiskuma elementam, proti, tam, ka tiek izmantotas citas konkurences metodes vai līdzekļi, nevis tie, kas ir atbilstoši “normālai konkurencei”, un

–        ceturtā daļa ir vērsta uz to, lai nošķirtu praksi, kas atzīstama par ļaunprātīgu izmantošanu LESD 102. panta izpratnē, jo tā ietver citu konkurences metožu (vai līdzekļu) izmantošanu, nevis to, kuri atbilst “normālai konkurencei”, no prakses, kura nekādā ziņā nevar izraisīt šādu ļaunprātīgu izmantošanu.

1.      Par pirmo daļu

32.      Ar pirmo daļu iesniedzējtiesa jautā, vai LESD 102. panta izpratnē dominējošā stāvokļa ļaunprātīga izmantošana var tikt konstatēta tādas rīcības gadījumā, kura ir “pilnīgi likumīga” citās tiesību nozarēs, bet ne konkurences tiesībās.

33.      Šī jautājuma pamatā ir iesniedzējtiesas konstatējums, ka piekrišanas iegūšanas kārtība attiecībā uz SEN sarakstiem pati par sevi bija neapstrīdami likumīga no civiltiesību viedokļa, jo netika iesniegta neviena sūdzība par īpašo noteikumu, kuri reglamentē personas datu apstrādi, iespējamo pārkāpumu un EE šos sarakstus esot ieguvis par tirgus cenu.

34.      Iesākumā atgādināšu, ka saskaņā ar pastāvīgo judikatūru jēdziens “ļaunprātīga izmantošana” LESD 102. panta izpratnē ir “objektīvs jēdziens, kas attiecas uz dominējošā stāvoklī esoša uzņēmuma rīcību, kuras rezultātā tirgū, kurā tieši attiecīgā uzņēmuma klātbūtnes dēļ konkurences līmenis jau ir vājš, ir radies šķērslis, izmantojot līdzekļus, kas atšķiras no tiem, kuri regulē preču vai pakalpojumu parasto konkurenci, pamatojoties uz saimnieciskās darbības subjektu pakalpojumiem, saglabāt konkurences pakāpi, kāda vēl pastāv tirgū, vai attīstīt šo konkurenci” (10).

35.      No tā izriet, ka jēdziens “ļaunprātīga izmantošana” ir balstīts uz rīcības spējas ierobežot konkurenci objektīvu vērtējumu, taču minētās rīcības juridiskajai kvalifikācijai citās tiesību nozarēs nav nozīmes.

36.      Tādējādi Tiesa ir nospriedusi, ka “ļaunprātīgas rīcības prettiesiskumam [LESD 102. panta ietvaros] nav nekādas saistības ar tās atbilstību vai neatbilstību citām tiesību normām, dominējošā stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu vairumā gadījumu veido pilnīgi tiesiska rīcība citu tiesību nozaru, nevis konkurences tiesību ietvaros” (11).

37.      Proti, ja par ļaunprātīgu šīs tiesību normas izpratnē tiktu uzskatīta tikai tāda prakse, kas vienlaikus objektīvi ir gan konkurenci ierobežojoša, gan juridiski prettiesiska, tas nozīmētu, ka par rīcību tikai tās tiesiskuma dēļ, lai gan tā, iespējams, kaitē konkurencei, nevarētu piemērot sodu saskaņā ar LESD 102. pantu. Taču šāds rezultāts nozīmētu, ka dominējošā stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu gandrīz nekad nevarētu konstatēt, un tas apdraudētu šīs tiesību normas mērķi paredzēt sistēmu, kas nodrošina, ka iekšējā tirgū nav izkropļotas konkurences. Un otrādi – rīcība, kas neatbilst kādas konkrētas nozares tiesību normām, ne vienmēr ir ļaunprātīga izmantošana no dominējošā stāvoklī esoša uzņēmuma puses, ja tā nevar radīt pat potenciālu kaitējumu konkurencei (12).

38.      No tā izriet, ka šajā lietā piekrišanas iegūšanas attiecībā uz SEN sarakstiem likumība no civiltiesību normu viedokļa neizslēdz ļaunprātīgas rīcības kvalificēšanu LESD 102. panta izpratnē. Tomēr iesniedzējtiesai ir jāpārbauda, vai it īpaši attiecībā uz tiesisko regulējumu par personas datu apstrādi piekrišanas ieguves metodes varētu būt “diskriminējošas”, kā to apgalvo AGCM (13). Šajā nozīmē piemērojamais īpašais tiesiskais regulējums (un atbilstība tam) var būt būtisks faktiskais apstāklis visaptverošā vērtējumā par rīcības ļaunprātīgo raksturu (14).

2.      Par otro daļu

39.      Ar otro daļu iesniedzējtiesa jautā, vai rīcība var tikt uzskatīta par ļaunprātīgu tikai konkrētajā tirgū izraisītās (potenciāli) ierobežojošās ietekmes dēļ.

40.      Šajā ziņā atgādinu, ka šajos spriedumos iepriekš aprakstītais jēdziens “ļaunprātīga izmantošana” nozīmē, ka rīcība, par kuru LESD 102. pantā ir paredzēts sods, ir rīcība, kas rada šķērsli konkurences līmeņa saglabāšanai tirgū vai konkurences attīstībai (15). Proti, atbilstoši pastāvīgajai judikatūrai saskaņā ar LESD 102. pantu dominējošā stāvoklī esošam uzņēmumam ir īpaša atbildība ar savu rīcību neapdraudēt efektīvu un neizkropļotu konkurenci iekšējā tirgū (16).

41.      Precīzāk, saistībā ar tādu izstumšanas praksi, kura tiek aplūkota pamatlietā (17), Tiesa ir vairākkārt nospriedusi, pirmkārt, ka rīcības ļaunprātīgais raksturs nozīmē, ka tā varēja ierobežot konkurenci un it īpaši radīt pārmestās izstumšanas sekas (18), un šis vērtējums ir jāveic, ņemot vērā visus atbilstošos faktiskos apstākļus, kas saistīti ar minēto rīcību (19). Otrkārt, lai noteiktu, vai šāda prakse ir ļaunprātīga, tās pretkonkurences sekas tirgū nevar būt tikai hipotētiskas (20), tātad tām ir jāpastāv, bet tām nav obligāti jābūt konkrētām, pietiek ar to, ka var pierādīt to potenciālo pretkonkurences ietekmi, kuras rezultātā konkurenti, kuri ir vismaz tikpat efektīvi kā dominējošā stāvoklī esošais uzņēmums, tiek izstumti no tirgus (21).

42.      No tā izriet, ka spēja radīt (potenciāli) ierobežojošu ietekmi konkrētajā tirgū, piemēram, pretkonkurences izstumšanas iedarbību, ir būtisks elements, lai rīcību kvalificētu par ļaunprātīgu.

43.      Tomēr šajā ziņā ir jāuzsver, ka izstumšanas iedarbība ne vienmēr apdraud konkurenci un tātad, izmantojot jautājuma formulējumā lietotos jēdzienus, tā ne vienmēr ir “ierobežojoša konkrētajā tirgū”. Proti, tas vien, ka noteiktai rīcībai piemīt spēja izstumt konkurentu, nepadara tirgu mazāk konkurētspējīgu un a fortiori šo rīcību par ļaunprātīgu LESD 102. panta izpratnē. Tātad ir jānošķir izstumšanas risks no pretkonkurences izstumšanas riska, un vienīgi šī pēdējā minētā izstumšana ir sodāma saskaņā ar LESD 102. pantu (22).

44.      Proti, kā Tiesa ir paskaidrojusi spriedumā Intel, “LESD 102. panta mērķis nav aizliegt uzņēmumam ar savu sniegumu iegūt dominējošu stāvokli tirgū. Šīs tiesību normas mērķis nav arī nodrošināt, lai konkurenti, kas ir mazāk efektīvi nekā dominējošā stāvoklī esošais uzņēmums, paliktu tirgū [..]. Tādējādi izstumšanas no tirgus iedarbība ne vienmēr apdraud konkurenci. Uz sniegumu balstīta konkurence jau pēc savas definīcijas var izraisīt mazāk efektīvu un līdz ar to patērētājiem mazāk interesantu – it īpaši no cenu, izvēles, kvalitātes vai jauninājumu viedokļa – konkurentu izzušanu no tirgus vai to izstumšanu” (23). Tātad no uzņēmuma var pieprasīt pierādīt, ka tā prakse, lai gan tai ir izstumšanas iedarbība, ir objektīvi (ekonomiski) pamatota, balstoties uz visiem attiecīgā gadījuma apstākļiem (24), vai ka šādas sekas var tikt līdzsvarotas vai pat pārspētas ar priekšrocībām efektivitātes ziņā, ko bauda arī patērētājs (25). Šāda apstrīdētās prakses konkurencei labvēlīgu un nelabvēlīgu seku izsvēršana var tikt veikta tikai pēc tam, kad ir izanalizēta vismaz tikpat efektīvu konkurentu izstumšanas spēja, kas raksturīga konkrētajai praksei (26).

45.      Premisa, uz kuru ir balstīta Tiesas argumentācija, tātad ir tāda, ka tad, ja ikviena rīcība, kurai ir (pašreizēja vai iespējama) izstumšanas iedarbība, automātiski tiktu kvalificēta par pretkonkurences rīcību un tādējādi par ļaunprātīgu LESD 102. panta izpratnē, šī tiesību norma būtu aizsardzības līdzeklis mazāk spējīgiem un mazāk efektīviem uzņēmumiem un nekādā ziņā neaizsargātu spējīgākus uzņēmumus, kuri var būt stimuls tirgus konkurētspējai.

46.      Ņemot vērā iepriekš izklāstīto vērtējumu, lai tāda rīcība kā izstumšanas prakse tiktu kvalificēta kā ļaunprātīga LESD 102. panta izpratnē, ir vajadzīgs, lai tā būtu pretkonkurences rīcība, kas (pašreiz vai potenciāli) varētu radīt ierobežojošu ietekmi uz konkrēto tirgu. Tomēr, lai izvērtētu šīs rīcības pretkonkurences raksturu, ir jānosaka, vai dominējošā stāvoklī esošais uzņēmums ir izmantojis citus līdzekļus, nevis tos, kuri ir atbilstoši “normālai” konkurencei. Tieši uz šo vērtējumu attiecas trešā un ceturtā daļa.

3.      Par trešo daļu

47.      Ar trešo daļu iesniedzējtiesa uzdod metodoloģisku jautājumu, vai nepieciešamība pierādīt, ka dominējošā stāvoklī esošs uzņēmums ir izmantojis citus līdzekļus, nevis tos, kuri atbilst “normālai” konkurencei, attiecas uz “papildu prettiesiskuma elementu” salīdzinājumā ar pretkonkurences izstumšanas iedarbības pierādīšanu un tādējādi “konkurences ierobežošanas spēja” un “citu līdzekļu, nevis to, kuri atbilst normālai konkurencei, izmantošana” ir atšķirīgas prasības, kurām ir jābūt izpildītām, lai konstatētu ļaunprātīgas izmantošanas esamību.

48.      Šajā ziņā es konstatēju, ka pamatlietas dalībnieku, valdību un Komisijas nostājas atšķiras (27). Manuprāt, pierādīšana, ka dominējošā stāvoklī esošs uzņēmums ir izmantojis citus līdzekļus, nevis tos, kuri atbilst “normālai” konkurencei, nav uzskatāma par prasību, kas būtu jāizvērtē atsevišķi no prasības par rīcības ierobežojošo ietekmi.

49.      Proti, kā izriet no šo secinājumu 44. punktā minētās judikatūras, uzņēmuma rīcības vērtējumam ir noteicošā loma seku kvalificēšanā par pretkonkurences sekām. Tādējādi šie abi elementi iekļaujas vienā un tajā pašā analīzē. Precīzāk, lai noteiktu, vai izstumšanas iedarbība (pašlaik vai potenciāli) ir konkurenci ierobežojoša, ir jāpārbauda arī, vai līdzekļi ir atbilstoši “normālai” konkurencei. Tāpat, lai noskaidrotu, vai līdzekļi ir atbilstoši šādai konkurencei, ir nepieciešams, lai rīcībai būtu izstumšanas spēja, proti, spēja radīt (faktisku vai potenciālu) izstumšanas iedarbību šajā tirgū. Proti, rīcības kvalificēšana par “pretkonkurences” rīcību nevar būt daļa no atsevišķas šīs rīcības pretkonkurences seku pārbaudes. Tātad abas prasības ir cieši saistītas un tās ir jāizvērtē, ņemot vērā visus atbilstošos faktiskos apstākļus, kas ir saistīti ar minēto rīcību (28).

50.      No tā var secināt, ka prakses spēja radīt pretkonkurences sekas un tādu līdzekļu izmantošana, kuri neatbilst normālai konkurencei, ir prasības, kuras ir jāizvērtē vienā un tajā pašā pārbaudē, lai noteiktu, vai minētā prakse ir ļaunprātīga.

51.      Šajā lietā no iesniedzējtiesas lēmumā ietvertajiem faktiem izriet, ka AGCM uzskata, ka attiecīgā ENEL grupas rīcība ir radījusi konkurenci ierobežojošu iedarbību, jo apelācijas sūdzības iesniedzēju īstenotās stratēģijas mērķis būtībā bija kavēt vai apgrūtināt EE konkurentu ienākšanu tirgū. Ņemot vērā iepriekš minēto analīzi, iesniedzējtiesai ir jānoskaidro, vai šo stratēģiju iespējami materializējošā rīcība varēja, kaut vai tikai potenciāli, radīt EE konkurentu izstumšanas sekas, jāizvērtē, vai šī izstumšanas darbība varēja apdraudēt konkurenci, un jānosaka, vai šī rīcība atbilst vai neatbilst “normālai” konkurencei.

4.      Par ceturto daļu

52.      Ar ceturto daļu iesniedzējtiesa būtībā lūdz Tiesu skaidri nodalīt praksi, kuru aptver “normāla” konkurence, un praksi, kuru tā neaptver. Līdz ar to šis jautājums ir par to, kas uzskatāms par ļaunprātīgu izmantošanu LESD 102. panta izpratnē, un tā mērķis ir noteikt, vai konkrētā pamatlietā aprakstītā rīcība atbilst tādai izmantošanai.

53.      Iesākumā ir jāprecizē – atsaucoties uz “normālu konkurenci”, iesniedzējtiesa lieto jēdzienu, kuru parasti lieto Tiesa (29). Taču es vēlos atzīmēt, ka īpašības vārdam “normāls” ir jāpiešķir tāda pati nozīme kā citos vārdsavienojumos, kas lietoti šīs konkurences apzīmēšanai, proti, “godīga konkurence”(30), “uz efektivitāti balstīta konkurence”(31) un “uz sniegumu balstīta konkurence”(32), kurus piedāvāju lietot turpmāk (33). Šo vārdsavienojumu lielais skaits norāda uz objektīvām grūtībām ļaunprātīgas rīcības noteikšanā. Proti, tādu normu formulēšana, kuras ļauj skaidri nodalīt rīcību, kas kaitē konkurencei un līdz ar to ir ļaunprātīga, nav ne acīmredzama, ne intuitīva. Šīs grūtības nenovēršami ir saistītas ar objektīvām grūtībām iepriekš nodalīt rīcību, kas iekļaujas sīvā, bet leģitīmā konkurencē, no pretkonkurences rīcības (34).

54.      Bez šaubām, apzinoties šīs grūtības, LESD 102. pantā Savienības likumdevējs ir iekļāvis sarakstu ar ļaunprātīgas izmantošanas praksēm, kas nav izsmeļošs un neaptver visus Savienības tiesībās aizliegtos dominējošā stāvokļa ļaunprātīgas izmantošanas veidus (35), līdz ar to ļaujot pielāgot šīs tiesību normas piemērošanu dažādu komercdarbības prakšu attīstībai laikā. Līdz ar to tāda rīcība kā pamatlietā, kuru iesniedzējtiesa apzīmē kā “netipisku” un kura nav saistīta ar LESD 102. pantā uzskaitītajām praksēm, var būt arī ļaunprātīga prakse. Proti, ciktāl analīzes pamatā ir pretkonkurences sekas, nevis rīcības forma, konkurences iestādei ir jāveic visu attiecīgo elementu rūpīga pārbaude, neizmantojot nekādus pieņēmumus (36), līdz ar to “tipisks” vai “netipisks” rīcības raksturs nav noteicošais.

55.      Tā kā jēdziens “uz sniegumu balstīta konkurence” nav saistīts ar konkrētu prakses formu, tātad ir abstrakts, to nevar definēt tādējādi, lai ļautu iepriekš noteikt, vai rīcība ietilpst vai neietilpst tādā konkurencē. Proti, Tiesa ir izslēgusi jēdzienu “ļaunprātīga izmantošana pati par sevi” (per se), t.i., ļaunprātīgas prakses pēc būtības esamību neatkarīgi no tās pretkonkurences sekām (37). Līdz ar to jēdziens “uz sniegumu balstīta konkurence” atspoguļo ekonomisku ideālu, pamatojoties uz Savienības konkurences tiesību pašreizējo tendenci veicināt attiecīgās rīcības pretkonkurences seku analīzi (effects‑based analysis), nevis analīzi, kas balstīta uz šīs rīcības formu (form‑based analysis) (38).

56.      No tā izriet, ka jautājums par to, vai izstumšanas prakse atbilst uz sniegumu balstītas konkurences līdzekļiem, ir cieši saistīts ar šīs prakses faktisko, juridisko un ekonomisko kontekstu. Proti, dominējošā stāvoklī esoša uzņēmuma īpašās atbildības materiālā piemērošanas joma ir jāizvērtē, ņemot vērā katra gadījuma īpašos apstākļus (39).

57.      Lai gan jēdziens “uz sniegumu balstīta konkurence” ir abstrakts, no Tiesas judikatūras var izsecināt kopīgus elementus. Neskarot pamatlietā aplūkotās rīcības vērtējumu, kas ir jāveic iesniedzējtiesai, uzskatu, ka turpmāk minētie elementi var būt noderīgi.

58.      Pirmām kārtām, jāatgādina, ka uz sniegumu balstīta konkurence ir jāinterpretē ciešā saistībā ar principu, kurš arī ir konsolidēts Tiesas judikatūrā un saskaņā ar kuru dominējošā stāvoklī esošam uzņēmumam ir “īpaša atbildība” ar savu rīcību neapdraudēt efektīvu un neizkropļotu konkurenci iekšējā tirgū (40). Tomēr šī “īpašā atbildība” neliedz dominējošā stāvoklī esošam uzņēmumam ņemt vērā pašam savas komerciālās intereses (41). Šajā ziņā atsauces uz “citiem līdzekļiem, nevis tiem, kuri atbilst uz sniegumu balstītai konkurencei”, uzdevums ir precizēt minētās dominējošā stāvoklī esošā uzņēmuma “īpašās atbildības” saturu un noteikt atļauto rīcības brīvību.

59.      Šādas “īpašas atbildības” loģiskas sekas ir tādas, ka rīcība, kas ir pieņemama uzņēmumam, kurš nav dominējošā stāvoklī, var tikt kvalificēta kā ļaunprātīga rīcība, ja to īsteno dominējošā stāvoklī esošs uzņēmums, ņemot vērā tā rīcības ietekmi uz konkrēto tirgu. Proti, vispārpieņemta prakse vai komercdarbība, kas parasti palīdz uzlabot preču ražošanu vai izplatīšanu un kas pozitīvi ietekmē konkurenci, var ierobežot konkurenci, ja to veic dominējošā stāvoklī esošs uzņēmums (42).

60.      Šajā ziņā, uzsveru, ka konkrētajā gadījumā “īpašā atbildība” piemērojama visiem dominējošā stāvoklī esošajiem uzņēmumiem, tostarp vēsturiskajiem operatoriem, kuri iepriekš bija monopola turētāji, tādiem kā ENEL, vai tādiem, kuriem ir sabiedrisko pakalpojumu saistības, tādiem kā SEN. Proti, kā ir norādījusi Tiesa, “lai gan dominējošā stāvokļa pastāvēšanas konstatēšana pati par sevi nenozīmē nekādu pārmetumu attiecīgajam uzņēmumam, tam neatkarīgi no šāda stāvokļa cēloņiem ir īpaša atbildība ar savu rīcību netraucēt faktisku un neizkropļotu konkurenci kopējā tirgū” (43). Līdz ar to tirgus liberalizācijas ietvaros uz ENEL grupu attiecas LESD 102. pants un it īpaši “īpašas atbildības” prasība, tāpat kā uz citiem uzņēmumiem.

61.      Otrām kārtām, kā izriet no šo secinājumu 55. punkta, dominējošā stāvoklī esošā uzņēmuma īstenotās rīcības forma vai veids pats par sevi nav izšķirošais. Svarīgi ir noskaidrot, vai rīcība ierobežo konkurenci un vai šai rīcībai ir vai var būt šāda ietekme (44). Tomēr rīcību, kas acīmredzami atšķiras no ierastās tirgus prakses, varētu uzskatīt par būtisku faktisku apstākli, lai izvērtētu ļaunprātīgo raksturu (piemēram, tāpat kā pierādījumu par nodomu esamība (45)).

62.      Trešām kārtām, nepretendējot uz pilnīgumu, norādīšu, ka rīcībai, kas neietilpst jēdzienā “uz sniegumu balstīta konkurence”, parasti ir raksturīgs tas, ka tā nav balstīta uz acīmredzamiem (46) vai objektīviem (47) ekonomiskiem apsvērumiem. Tātad kā piemērs uz sniegumu balstītai konkurencei ir uzskatāma tāda rīcība, kas samazina dominējošā stāvoklī esoša uzņēmuma izmaksas, efektivitāti paaugstinot citā veidā, kā rezultātā tiek paplašināta izvēle patērētājiem, jo tirgū tiek laistas jaunas preces vai tiek uzlabots jau piedāvāto preču daudzums vai kvalitāte. Savukārt, ja aplūkotā rīcība neatbilst citam pamatojumam kā vien radīt kaitējumu konkurentam, tā ne vienmēr atbilst uz sniegumu balstītai konkurencei (48).

63.      Ceturtām kārtām, atgādināšu, ka “uz sniegumu balstīta konkurence” LESD 102. panta piemērošanas ietvaros attiecībā uz izstumšanas praksi attiecas uz konkurences situāciju, kurā patērētāji no tās gūst labumu zemāku cenu, labākas kvalitātes un jaunu vai uzlabotu preču un pakalpojumu lielākas izvēles dēļ (49).

64.      Tomēr šajā gadījumā enerģijas tirgus liberalizācijas mērķis ir vērsts uz šī tirgus atvēršanu konkurencei, lai sasniegtu tieši konkurences procesa labvēlīgās sekas patērētājiem neatkarīgi no tā, vai tas ir cenu, kvalitātes vai piedāvāto pakalpojumu ziņā. Līdz ar to tādā procesā vēsturiskā operatora rīcība nedrīkst būt tāda, ka tā kavē vai apgrūtina tādu konkurentu ienākšanu tirgū, kuriem ir jāspēj darboties brīvajā tirgū uz vienlīdzīgiem noteikumiem. Proti, Tiesa norādīja, ka tādu neizkropļotas konkurences sistēmu var garantēt tikai tad, ja ir nodrošināta dažādu tirgus dalībnieku iespēju vienlīdzība (50).

65.      Šādā kontekstā rodas jautājums, vai ENEL grupa, kurai bija aizsargātā tirgus klientu monopols, varētu leģitīmi vēlēties saglabāt šos klientus grupā, neraugoties uz šī tirgus liberalizāciju. Man šķiet, ka uz šo jautājumu ir jāatbild apstiprinoši.

66.      Proti, kā norādīts šo secinājumu 44. punktā, LESD 102. panta mērķis nav aizliegt uzņēmumam ar savu sniegumu iegūt vai paturēt dominējošu stāvokli tirgū. No minētā izriet, ka pat vēsturiskajiem operatoriem, ciktāl tie pakļauti brīvai konkurencei, ir jācenšas optimizēt to peļņu, tostarp saglabājot savus klientus. Proti, klientu iegūšana ir būtisks normālas konkurences elements. Tātad ENEL grupai, protams, noteikti ir ļauts, no tās pat tiek sagaidīts, ka tā īstenos tādu praksi, kas vērsta uz tās preču un pakalpojumu uzlabošanu, lai saglabātu savu konkurētspēju un klientus. Tātad man šķiet – tas, ka dominējošā stāvoklī esošs uzņēmums, tāds kā ENEL, vēlas saglabāt savus klientus, pat ja tas ir [tirgus] liberalizācijas ietvaros, pilnībā atbilst normālai konkurencei. Līdz ar to “stratēģijas” ieviešana klientu saglabāšanai pati par sevi nav uzskatāma par ļaunprātīgu LESD 102. panta izpratnē.

67.      Šādā kontekstā man šķiet, ka datu vākšana attiecību ar klientiem kontekstā principā ir pilnīgi “normāla” izmantošana parastas konkurences procesā. Tomēr tādas izmantošanas ietvaros tieši tāpēc, ka tas ir dominējošā stāvoklī esošs uzņēmums, ENEL ir “īpaša atbildība” izmantot tādu uz sniegumu balstītas konkurences praksi, kura neizraisītu tirgus sadali. Tātad ENEL nedrīkst īstenot tādu praksi, kura, izmantojot priekšrocības, kas izriet no likumīga monopola, var izraisīt izstumšanas iedarbību attiecībā pret tikpat efektīviem jauniem konkurentiem kā tā pati (51).

68.      Tieši šādā sakarā, manuprāt, ir jāizvērtē, piektām kārtām, konkurentu spēja atdarināt dominējošā stāvoklī esošā uzņēmuma rīcību. Šis vērtējums ir nozīmīgs, lai noteiktu, vai attiecīgā prakse atbilst uz sniegumu balstītai konkurencei un līdz ar to – konkurences ierobežojošo raksturu.

69.      Proti, Tiesas judikatūra, manuprāt, apstiprina, ka dominējošā stāvoklī esošā uzņēmuma izstumšanas prakse, kuru var atkārtot tikpat efektīvi konkurenti, principā nav uzskatāma par tādu rīcību, kuras rezultāts varētu būt pretkonkurences izstumšana, un tātad ietilpst uz sniegumiem balstītā konkurencē (52).

70.      No vienas puses, izstumšanas tarifu prakšu ietvaros – tādu kā lojalitātes atlaides, zemo cenu politika, kas izpaudās kā selektīvas cenas vai plēsonīgas cenas, kā arī maržu saspiešana (53) – tāda atkārtošana parasti, bet ne obligāti, tiek vērtēta, pamatojoties uz tā saukto “tikpat efektīva konkurenta” pārbaudi (turpmāk tekstā – “CAE” pārbaude) (54). Konkrētie šīs pārbaudes nosacījumi atšķiras atkarībā no attiecīgās prakses veida, taču kopējā iezīme ir – pārbaudīt, vai tarifu prakse ir ekonomiski rentabla dominējošā stāvoklī esošā uzņēmuma konkurentam, kā atsauces elementu principā un prioritāri izmantojot cenas/pēdējās minētās izdevumu attiecību (55). Citiem vārdiem sakot, ar minēto pārbaudi tiek noteikts, vai šo rīcību varētu atkārtot tikpat efektīvs konkurents, aizstājot dominējošā stāvoklī esošo uzņēmumu ar tikpat efektīvu konkurentu, lai noskaidrotu, vai to ietekmē attiecīgās izstumšanas prakses sekas. Šī pārbaude atbilst vispārējam tiesiskās drošības principam, jo tā ļauj dominējošā stāvoklī esošajam uzņēmumam iepriekš izvērtēt rīcības likumību, pamatojoties uz savām izmaksām (56).

71.      No otras puses, attiecībā uz izstumšanas praksēm, kas nav saistītas ar tarifiem – tādām kā, piemēram, piegādes atteikuma gadījums – judikatūrā, šķiet, ir apstiprināta atkārtojamības kritērija nozīme, jo dominējošā uzņēmuma izvēle rezervēt sev savu izplatīšanas tīklu nav uzskatāma par piegādes atteikumu, kas ir pretrunā LESD 102. pantam, ja konkurentam ir iespēja izveidot otru līdzīga izmēra izplatīšanas tīklu. Citiem vārdiem sakot, ļaunprātīgas izmantošanas nav tad, ja dominējošā stāvoklī esošā uzņēmuma atteiktos resursus varētu nodrošināt tikpat efektīvi konkurenti, nopērkot tos no citiem piegādātājiem vai saražojot tos paši (57). Tāpat arī saistīto un jaukto pārdošanu ietvaros (tying and mixed bundling) preces reproducēšanas elementam ir īpaša nozīme, lai noteiktu faktisku vai potenciālu pretkonkurences izstumšanas gadījumu (58).

72.      Šajā gadījumā pamatlietā aplūkotā rīcība, AGCM ieskatā, skar nevis tarifu praksi, bet kompleksu nelikumīgu stratēģiju, kurai raksturīga tādu datu izmantošana, kuriem ENEL grupai bija piekļuve, pateicoties iepriekšējam likumīgam monopolam. Tātad šķiet, ka šī prakse nav saistīta ar tarifu prakses teoriju un ka likumīga monopola dēļ konkurentiem bija objektīvi neiespējami pirms tirgus liberalizācijas atkārtot apelācijas sūdzības iesniedzējiem pārmesto stratēģiju. No minētā izriet, ka CAE pārbaude noteikti nav piemērotākais kritērijs, lai vērtētu tikpat efektīvu konkurentu spēju atkārtot dominējošā stāvoklī esošā uzņēmuma rīcību.

73.      Tomēr loģikai, kas ir CAE pārbaudes pamatā –, kura būtībā ir vērsta uz to, lai noteiktu, vai dominējošā stāvoklī esošais uzņēmums, balstoties uz tam zināmiem datiem, varēja paredzēt, vai konkurents, neraugoties uz attiecīgo rīcību, būtu varējis darboties ekonomiski rentablā veidā un saglabāt konkurētspēju tirgū,– manuprāt, joprojām ir nozīme. Tātad testā, kas veidots pēc šī testa loģikas, būtu jānoskaidro, vai, balstoties uz informāciju, kas, iespējams, ir zināma dominējošā stāvoklī esošajam uzņēmumam, konkurenti būtu varējuši ekonomiski rentablā veidā piekļūt tādiem sarakstiem, kuri to lietderības ziņā būtu pielīdzināmi SEN sarakstiem. Šī pieeja sakrīt arī ar nozīmīgumu, kas piešķirts atkārtotības kritērijam ar tarifiem nesaistītas izstumšanas prakses ietvaros.

74.      Tādējādi uzskatu, ka objektīva neiespējamība konkurentiem atkārtot precīzi to pašu stratēģiju kā ENEL nekavē pārbaudi par tikpat efektīvu konkurentu faktisko spēju saprātīgos ekonomiskos apstākļos un pieņemamos termiņos atkārtot dominējošā stāvoklī esošā uzņēmuma praksi, piemēram, izmantojot sarakstus, kuri neapšaubāmi bija pieejami tirgū un kuros bija iekļauti līdzīgi dati tiem, kas iekļauti SEN sarakstos. Manuprāt, šī pārbaude var atklāt potenciālu ENEL grupas rīcības spēju radīt vai neradīt pretkonkurences izstumšanas sekas un līdz ar to tās atbilstību konkurencei, kas balstīta uz sniegumu.

75.      Tādā pārbaudē, kuru ir jāveic iesniedzējtiesai, šādiem elementiem ir īpaša nozīme.

76.      Pirmkārt, ar zināmu laika nobīdi būtu jāizvērtē SEN sarakstu nozīme konkurences aspektā. Šajā ziņā norādīšu, ka piekļuve datiem par klientiem liberalizācijas procesa kontekstā ir zināmā mērā interesanta, gan abstraktā aspektā, ļaujot labāk iepazīt tirgu, gan konkrētā aspektā, ļaujot “piesaistīt” šos klientus, iesniedzot piedāvājumus pirms citiem piegādātājiem. Tomēr šo datu nozīmi ir nepieciešams niansēt, jo nedrīkst aizmirst, ka iespēja sazināties ar klientu, lai vajadzības gadījumā iesniegtu viņam piedāvājumu, obligāti nenozīmē šī klienta “piesaistīšanu”, jo, pirmkārt, šie klienti ne vienmēr pierakstīsies uz šādiem piedāvājumiem (59) un, otrkārt, nekas neliedz šiem klientiem pierakstīties uz citu piegādātāju piedāvājumiem vēlākā posmā, tostarp tad, ja pirmais līgums klientiem neuzliek saistības uz noteiktu laiku. Tomēr atgādināšu, ka jābūt cēloņsakarībai starp pretkonkurences sekām un attiecīgo praksi, jo tām ir jābūt attiecināmām uz dominējošā stāvoklī esošu uzņēmumu un tās nevar būt tikai hipotētiskas (60).

77.      Otrkārt, iesniedzējtiesai neizbēgami būs jātiek skaidrībā, vai SEN saraksti patiešām tika darīti pieejami konkurentiem diskriminējošā veidā, gan prakses, gan tarifu līmenī, kas būtībā ir favorītisma prakse attiecībā uz EE. Šajā pašā kontekstā man šķiet būtiski pārbaudīt, vai SEN iesniegtais piekrišanas pieprasījums tika iesniegts nediskriminējošā un pārskatāmā veidā attiecībā uz konkrētām sekām, it īpaši no esošo piegādes attiecību saglabāšanas un iespējas saņemt piegādes piedāvājumus no EE konkurentiem skatpunkta. Šāda pierādīta diskriminācija varētu pamatot AGCM nostāju, saskaņā ar kuru ENEL rīcība nebija saderīga ar konkurenci, kas balstīta uz sniegumu, jo netika nodrošinātas vienlīdzīgas iespējas starp dažādiem saimnieciskās darbības subjektiem (61).

78.      Treškārt, uzskatu, ka neatkarīgi no rīcības diskriminējošā rakstura analīzes iesniedzējtiesai būs jāvērtē arī SEN sarakstu atkārtojamība. Lai gan, protams, precīzu šo sarakstu saturu EE konkurenti reproducēt nevar, jo šie saraksti tika izveidoti SEN sabiedriskā pakalpojuma uzdevuma ietvaros, tomēr no lietas materiāliem izriet, ka saraksti ar līdzīgu saturu bija pieejami arī Itālijas tirgū, kur liels skaits uzņēmumu profesionāli nodarbojas ar telemārketinga sarakstu veidošanu. Tomēr, ja šādu alternatīvu sarakstu esamība tiktu pierādīta, tie patiešām būtu ļāvuši EE konkurentiem sniegt enerģijas piegādes piedāvājumus mērķtiecīgi aizsargātā tirgus klientiem. Tādā gadījumā, uzskatu, ka iesniedzējtiesai būs jāsalīdzina šie alternatīvie saraksti ar SEN sarakstiem to pieejamības, preču, satura un ģeogrāfiskā tvēruma ziņā, lai noteiktu, vai konkurents ar krietni zemāku ekonomisko lielumu nekā ENEL grupai, izmantojot tādus sarakstus, faktiski būtu spējīgs ekonomiski rentablā veidā efektīvi konkurēt ar EE attiecībā uz to pašu aizsargātā tirgus apstrīdamo klientu daļu.

79.      Ja iesniedzējtiesa uzskata, ka alternatīvie saraksti varētu sniegt tādas pašas iespējas kā SEN saraksti, pamatojoties uz pieņēmumu, ka ENEL bija zināms gan par šo alternatīvo sarakstu esamību, gan par to saturu, man šķiet, ka varētu izdarīt secinājumu, ka iespējamais izstumšanas risks konkrētajā tirgū būtu radies nevis ENEL rīcības dēļ, bet gan tā konkurentu nolaidības dēļ, kuri nebūtu rīkojušies atbilstoši konkurencei, lai piesaistītu aizsargātā tirgus klientus. Citiem vārdiem sākot, SEN saraksti nebūtu varējuši piešķirt ENEL grupai AGCM norādīto ievērojamo konkurences priekšrocību to atkārtojamības dēļ. Šādā gadījumā attiecīgās rīcības spēju ierobežot konkurenci nevarētu pierādīt un tātad pamatlietā aplūkotā rīcība ietilptu uz sniegumu balstītā konkurencē.

80.      Savukārt, ja no valsts tiesas analīzes izriet, ka šo alternatīvo sarakstu komerciālās izmantošanas iespējas bija mazākas un ka tikai SEN saraksti ļāva, piemēram, nekavējoties identificēt klienta piederību aizsargātajam tirgum, (potenciāla) izstumšanas iedarbība galvenokārt tiktu pārmesta ENEL, kurš, ja tiktu nospriests, ka tas rīkojies diskriminējošā un nepārskatāma veidā, patiešām būtu rīkojies tādā veidā, kas neatbilst uz sniegumu balstītai konkurencei. Turklāt jāatgādina, ka fakts, ka konkurenti var ierobežot vai apiet ENEL rīcības sekas, izmantojot alternatīvus sarakstus, neizslēdz to, ka attiecībā uz ENEL varu tirgū attiecīgajai rīcībai tomēr varētu būt pretkonkurences sekas. Citiem vārdiem sākot, fakts, ka pastāv alternatīvas, noteikti ir nozīmīgs, bet pats par sevi nav izšķirošais.

81.      Ņemot vērā iepriekš minētos apsvērumus, es ierosinu uz pirmo jautājumu atbildēt, ka prakse, ko īstenojis dominējošā stāvoklī esošs uzņēmums – neatkarīgi no tās tiesiskuma saistībā ar citām tiesību nozarēm, kas nav konkurences tiesības –, nevar tikt kvalificēta par ļaunprātīgu LESD 102. panta izpratnē tikai tādēļ, ka tā spēj radīt izstumšanas iedarbību konkrētajā tirgū, jo šī rīcība nav pielīdzināma tādai, kas rada konkurenci ierobežojošas sekas, ja vien tiek pierādīts, ka šis uzņēmums ir izmantojis citus līdzekļus, nevis tos, kuri atbilst uz sniegumu balstītai konkurencei. Principā tāda izstumšanas prakse, kuru konkurenti nevar atkārtot ekonomiski rentablā veidā, nav uzskatāma par rīcību, kuras rezultāts varētu būt pretkonkurences izstumšana, un tātad atbilst uz sniegumu balstītai konkurencei.

B.      Par otro prejudiciālo jautājumu

82.      Ar otro jautājumu iesniedzējtiesa būtībā lūdz Tiesu precizēt, vai LESD 102. panta mērķis ir aizsargāt patērētājus vai arī aizsargāt tirgus konkurences struktūru, un – atkarībā no sniegtās atbildes – noteikt to pierādījumu priekšmetu, kuri nepieciešami, lai praksi kvalificētu par ļaunprātīgu izstumšanu.

1.      Par pieņemamību

83.      AIGET apstrīd šī jautājuma pieņemamību, balstoties uz diviem pamatiem. Pirmkārt, atbilde acīmredzami izrietot no Tiesas pastāvīgās judikatūras. Otrkārt, šim jautājumam neesot nozīmes strīda atrisināšanā, jo attiecīgā rīcība esot ietekmējusi gan tirgus struktūru, proti, konkurējošos piegādātājus, gan patērētājus, proti, aizsargātā tirgus klientus, kuriem bija liegta iespēja izdarīt izvēli starp pakalpojumiem, kuri tiek sniegti brīvajā tirgū.

84.      Šie iebildumi – ja vien Tiesa skaidri nolemtu tos pārbaudīt, kaut arī nav formāla lūguma konstatēt otrā prejudiciālā jautājuma nepieņemamību, – manuprāt, ir jānoraida.

85.      Proti, pirmkārt, jāatgādina, ka, pat ja attiecīgais tiesību jautājums Tiesas judikatūrā ir izspriests, valstu tiesām joprojām ir visas tiesības vērsties Tiesā, ja tās to uzskata par lietderīgu (62). Tātad apstāklis, ka Tiesa jau iepriekš ir interpretējusi LESD 102. pantu, pats par sevi nevar izraisīt jautājumu, kuri ir uzdoti šajā lietā, nepieņemamību. Turklāt iesniedzējtiesa norāda, ka atbilde nav acīmredzama, jo tika paustas atšķirīgas interpretācijas: Komisijas ieskatā LESD 102. panta mērķis esot maksimāli palielināt patērētāju labklājību (63), un Tiesas ieskatā šī panta mērķis esot saglabāt konkurences struktūru neatkarīgi no patērētājiem radītā kaitējuma (64).

86.      Otrkārt, attiecībā uz jautājuma atbilstību ir jāatgādina, ka tikai valsts tiesai ir jāizvērtē gan tas, cik lielā mērā prejudiciālais nolēmums ir vajadzīgs, lai šī tiesa varētu taisīt spriedumu, gan tas, cik atbilstīgi ir uzdotie jautājumi (65). Taču šajā gadījumā iesniedzējtiesa pamato otrā prejudiciālā jautājuma nepieciešamību, būtībā paskaidrojot, ka atbilde uz šo jautājumu nosaka nepieciešamo pierādījumu priekšmetu (66). Tādēļ, manuprāt, minētajam jautājumam ir tieša saikne ar pamatlietas priekšmetu un tas nav hipotētisks.

2.      Par lietas būtību

87.      Otrais prejudiciālais jautājums sastāv no divām daļām:

–        pirmā daļa ir vērsta uz to, lai noteiktu ar LESD 102. pantu aizsargātās intereses, paredzot divus iespējamus risinājumus, kuri sniegti kā alternatīvi mērķi, proti, “patērētāju aizsardzības maksimāla uzlabošana” vai “tirgus konkurences struktūras saglabāšana”, un

–        otrā daļa ir vērsta uz to, lai izdarītu secinājumus pārbaudes aspektā no LESD 102. panta abu mērķu sasaistes.

a)      Par pirmo daļu

88.      Pirms pirmās daļas izskatīšanas pēc būtības ir jāsniedz dažas ievada piezīmes.

89.      Vispirms ir jākonstatē, ka šajā gadījumā jautājums rodas saistībā ar izstumšanas praksi, kuras mērķis it īpaši ir izstumt konkurentus no konkrētā tirgus, nevis saistībā ar izmantošanas praksi, piemēram, tādu kā uzspiestas netaisnīgas iepirkuma vai pārdošanas cenas vai citi netaisnīgi tirdzniecības nosacījumi LESD 102. panta a) punkta izpratnē (67). Proti, lai gan šī pēdējā minētā prakse tieši apdraud patērētāju labklājību (piemēram, ar pārmērīgām cenām), parasti tā nemaina tirgus struktūru (68).

90.      Turpinot – ir jāatgādina, ka LESD 102. pantā ir izteikts vispārējais mērķis, kurš attiecībā uz Savienības rīcību izvirzīts LESD 3. panta 1. punkta b) apakšpunktā, proti, izveidot iekšējā tirgus darbībai nepieciešamos konkurences noteikumus (69). Šis mērķis ir atgādināts 27. protokolā par iekšējo tirgu un konkurenci, kas ir pievienots LES un LESD un kas saskaņā ar LES 51. pantu ir to neatņemama sastāvdaļa.

91.      Tieši šādā kontekstā iekļaujas divi iesniedzējtiesas minētie mērķi, proti, patērētāju aizsardzība un tirgus konkurences struktūras aizsardzība.

92.      Runājot par pirmo mērķi, Tiesa ir norādījusi, ka LESD 102. pants ir viena no konkurences tiesību normām, kuras mērķis tieši ir novērst konkurences izkropļošanu – kas kaitē sabiedrības, individuālo uzņēmumu un patērētāju interesēm –, tādējādi veicinot Savienības labklājību (70). Tātad patērētāju labklājība neapstrīdami ir viens no šajā tiesību normā izvirzītajiem mērķiem. Proti, Tiesa skaidri ir atzinusi Līguma mērķi, kas vērsts uz patērētāju aizsardzību, nodrošinot neizkropļotu konkurenci (71). Konkrētāk, patērētāju intereses turklāt ir skaidri minētas LESD 102. panta b) punktā attiecībā uz praksi, ar kuru ir saistīta ļaunprātīgas izstumšanas prakse, proti, “ražošanas, tirgus vai tehnikas attīstības ierobežošana, kas kaitē patērētājiem” (mans izcēlums).

93.      Runājot par otro mērķi, ir jāatgādina, ka pirmajos Tiesas spriedumos par dominējošā stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu ir skaidri norādīts, ka ietekme uz “tirgus struktūru” ir ietverta LESD 102. panta būtībā. Piemēram, spriedumā Hoffmann‑La Roche Tiesa ir norādījusi, ka ļaunprātīga izmantošana “ietver dominējošā stāvoklī esoša uzņēmuma rīcību, kas var ietekmēt struktūru tirgū, kurā [..] konkurences līmenis jau ir vājš” (72). Atsauce uz “tirgus struktūru”, ko neapšaubāmi ir ietekmējusi tā laika ordoliberālā domāšana, sākotnēji tika uzskatīta par tādu, kuras mērķis ir nodrošināt “ekonomisko brīvību”. Šajā nozīmē šis tirgus struktūras aizsardzības mērķis varētu ietvert arī mērķi “aizsargāt konkurentus”, kuri darbojas šajā tirgū. Tomēr no pastāvīgās judikatūras izriet, ka LESD 102. panta mērķis neparedz vai drīzāk vairs neparedz konkurentu aizsardzību absolūtā veidā saskarsmē ar dominējošā stāvoklī esošo uzņēmumu. Proti, pēc konkurences politikas pārskatīšanas ļaunprātīgas izmantošanas jomā, ko Komisija veica 2005. gadā (73), tagad Tiesa ir atzinusi, ka LESD 102. pants neaizliedz uzņēmumam ar savu sniegumu iegūt dominējošu stāvokli tirgū un ka tātad tā mērķis arī nav nodrošināt, lai mazāk efektīvi konkurenti nekā dominējošā stāvoklī esošais uzņēmums paliktu tirgū (74). Šī pieeja tika apstiprināta spriedumā Intel, kurā Tiesa ir precizējusi, ka “uz sniegumu balstīta konkurence var izraisīt mazāk efektīvu konkurentu izzušanu no tirgus vai to izstumšanu” (75). Izpratne, saskaņā ar kuru ar LESD 102. pantu nav paredzēts prioritāri aizsargāt (ne tik efektīvus) konkurentus, kurai turklāt piekrīt arī Komisija (76), šķiet, tagad ir Savienības konkurences tiesību acquis daļa.

94.      Ņemot vērā šos konstatējumus, ir jāizvērtē šo divu mērķu sasaiste un tostarp, vai konkurences struktūras saglabāšana var būt autonoms mērķis, kas tādējādi ir alternatīvs mērķis patērētāju labklājības aizsardzībai, kā to ierosina iesniedzējtiesa.

95.      Uz šo jautājumu, manuprāt, ir jāatbild noliedzoši.

96.      Pirmām kārtām, es konstatēju, ka saskaņā ar Tiesas pastāvīgo judikatūru LESD 102. pants, tāpat kā LESD 101. pants (77), attiecas ne tikai uz tādu praksi, kura patērētājiem var nodarīt tiešu kaitējumu, bet arī uz tādu praksi, kura tiem nodara netiešu kaitējumu ar to, ka tiek apdraudēta efektīvas konkurences struktūra (78). Šādi rīkodamās, Tiesa, manuprāt, ir izveidojusi ciešu saikni starp abiem mērķiem. Proti, efektīvas konkurences struktūras saglabāšana ir cieši saistīta ar galīgo mērķi, proti, patērētāju aizsardzību (79). Šajā ziņā šo normu, ar kurām ir paredzēts nodrošināt to, lai konkurence iekšējā tirgū netiktu izkropļota, galīgais mērķis ir uzlabot patērētāju labklājību. Tāpēc, loģiski, nav iemeslu aizsargāt konkurences tirgu in abstracto, ja nepastāv nekāds (faktisks vai potenciāls) kaitējuma risks patērētājiem.

97.      Otrām kārtām, atgādināšu, ka saskaņā ar Tiesas neseno judikatūru kaitējums patērētājiem ir būtisks elements LESD 102. panta īstenošanai. Proti, Tiesas virspalāta spriedumā Post Danmark I ir atgādinājusi, ka šis pants attiecas uz tāda dominējošā stāvoklī esoša uzņēmuma rīcību, kurš, “kaitējot patērētājiem, ar citiem līdzekļiem, nevis tiem, kas reglamentē normālu konkurenci, pamatojoties uz uzņēmēju pakalpojumiem, rada šķēršļus esošā konkurences līmeņa saglabāšanai tirgū [..]” (80). Tāpat spriedumā Intel Tiesa joprojām virspalātas sastāvā apstiprināja šo pieeju un uzsvēra patērētāju aizsardzības nepieciešamību, piemērojot noteikumus par dominējošā stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu. Proti, tā atgādināja, ka “uz sniegumu balstīta konkurence jau pēc savas definīcijas var izraisīt mazāk efektīvu un līdz ar to patērētājiem mazāk interesantu – it īpaši no cenu, izvēles, kvalitātes vai jauninājumu viedokļa – konkurentu izzušanu no tirgus vai to izstumšanu” (81). No tā es secinu, ka patērētāju labklājība ir galīgais mērķis, kas pamato konkurences tiesību iejaukšanos izstumšanas prakses jomā.

98.      Trešām kārtām, patērētāju aizsardzības būtiskā nozīme izriet arī no tā, ka, tā kā LESD 102. pantā nav paredzēta atkāpe, kas būtu līdzvērtīga LESD 101. panta 3. punktā noteiktajai atkāpei, Tiesa ir konstatējusi, ka efektivitātes pieaugums arī var neitralizēt ļaunprātīgas rīcības kaitīgumu, jo priekšrocības tiek pārnestas uz patērētājiem. Proti, dominējošā stāvoklī esošs uzņēmums var attaisnot rīcību, uz kuru var attiekties LESD 102. pantā noteiktais aizliegums, it īpaši pierādot, ka “šīs rīcības izstumjošā iedarbība var tikt līdzsvarota, pat pārspēta ar priekšrocībām efektivitātes ziņā, kādas ir arī patērētājam” (82).

99.      Ceturtām kārtām, minētais “patērētāju labklājības” aizsardzības pārākums šķiet saderīgs ar Komisijas lēmumu pieņemšanas praksi, saskaņā ar kuru patērētāju aizsardzība ir jebkuras iejaukšanās – saskaņā ar LESD 102. pantu (83) un konkurences tiesībām vispār – vadmotīvs (84).

100. Pamatojoties uz šo divu mērķu saistības analīzi, manuprāt, ir jāsecina, ka ļaunprātīgas izstumšanas prakses kontekstā LESD 102. panta mērķis galu galā ir maksimizēt patērētāju labklājību, it īpaši, aizsargājot tirgus konkurences struktūru. Līdz ar to šī aizsardzība faktiski var būt LESD 102. pantā minētais mērķis nevis autonomi, bet tikai tad, ja konkrētā gadījumā tā atbilst (tiešas vai netiešas) patērētāju aizsardzības galīgajam mērķim. Tādējādi šie divi mērķi, kurus iesniedzējtiesa, šķiet, uzskata par pretrunīgiem, patiesībā tādi nav.

b)      Par otro daļu

101. Ar otrā jautājuma otro daļu iesniedzējtiesa būtībā jautā Tiesai, kā divu iepriekš minēto mērķu sasaiste izpaužas pierādījumu pārbaudes aspektā.

102. Saskaņā ar iesniedzējtiesas apsvērumiem, ja saskaņā ar LESD 102. pantu aizsargātā interese ir maksimāli palielināt patērētāju labklājību, tiesai (un a fortiori – konkurences iestādēm) zināmā mērā būtu jānovērtē labklājības samazināšanās (vai samazināšanas risks), kas izriet no attiecīgās rīcības (piemēram, salīdzinot patērētāju labklājību pirms un pēc šīs rīcības īstenošanas). Savukārt, ja aizsargātā interese ir interese saglabāt tirgus konkurences struktūru, tiesai būtu jāatturas no pārbaudes par to, vai dominējošā stāvoklī esošā uzņēmuma rīcība ir nodarījusi kaitējumu patērētājiem, un tai būtu vienkārši jāizvērtē, vai rīcība var ietekmēt struktūru, dažādību, kvalitāti vai jauninājumus.

103. Es nevaru piekrist šiem iesniedzējtiesas apsvērumiem, jo, kā tas apgalvots iepriekš, šie divi mērķi nav pretrunīgi.

104. Šajā ziņā no Tiesas judikatūras izriet – tā kā LESD 102. pants attiecas ne tikai uz tādu praksi, kura patērētājiem var nodarīt tūlītēju kaitējumu, bet arī uz tādu praksi, kura tiem nodara kaitējumu, apdraudot efektīvas konkurences struktūru, konkurences iestādei vai, attiecīgā gadījumā, tiesai nav jāpārbauda, vai konkrētā rīcība patiešām ir nodarījusi “kaitējumu patērētājiem” LESD 102. panta b) punkta izpratnē, bet tai ir jāpārbauda, vai attiecīgajai rīcībai ir bijušas konkurenci ierobežojošas sekas (85). Proti, rīcības potenciāli kaitējošais raksturs it īpaši tiek ņemts vērā, lai konstatētu dominējošā stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu, un nav jāpierāda konkrētas sekas, it īpaši patērētāju līmenī (86).

105. Lai gan konkurences iestādei un šajā gadījumā valsts tiesai ir jānovērtē izstumšanas prakses kaitējošā iedarbība un it īpaši tas, vai šī prakse var kaitēt tirgus struktūrai un līdz ar to arī patērētājiem, es uzskatu par lietderīgu sniegt šādus precizējumus.

106. Pirmām kārtām, tā kā galīgā aizsardzība attiecas uz patērētāju labklājību, nevis noteiktas tirgus struktūras kā tādas aizsardzību, pierādījums par ierobežojošu ietekmi uz tirgus struktūru būs pietiekams tās kvalificēšanai par ļaunprātīgu tikai tad, ja šis ierobežojums var tieši vai netieši skart patērētājus. Taču, lai gan tirgus konkurences struktūras ietekmēšana ir labs rādītājs (proxy) attiecībā uz sekām, kādas izstumšanas praksei var būt attiecībā uz patērētājiem (87), ne vienmēr tas tā ir. Proti, dominējošā stāvoklī esoša uzņēmuma rīcība nav jāuzskata par ļaunprātīgu LESD 102. panta izpratnē, ja neatkarīgi no kaitējuma, kas nodarīts tirgus struktūrai, tā pašlaik vai potenciāli nevar nodarīt kaitējumu arī skartajiem patērētājiem. Līdz ar to man tas šķiet nepilnīgi, ja esošā Tiesas judikatūra tiek interpretēta, vienkārši norādot uz to, ka, lai pierādītu ļaunprātīgu izstumšanas praksi, pietiek konstatēt, ka attiecīgā prakse var ietekmēt tirgus struktūru. Patiešām, kaitējošā iedarbība uz tirgus konkurences struktūru ne vienmēr un ne automātiski izpaužas kā iespējama patērētāju labklājības samazināšanās. Lai gan šāda prezumpcija par kaitējumu pastāv attiecībā uz aizliegtas vienošanās darbībām, tas tā nav saistībā ar dominējošā stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu (88). Piemēram, kā tas norādīts šo secinājumu 44. punktā, ja tirgus struktūra ir izmainīta, izstumjot konkurentu no tirgus, tas ne vienmēr nozīmē, ka šī rīcība ir vērsta pret konkurenci un tādējādi var patērētājiem.

107. Otrām kārtām, ir jākonstatē, ka pastāv objektīvas grūtības attiecībā uz izmaiņu, kas ietekmē patērētāju labklājību, apmēra noteikšanu. Šajā ziņā vispirms ir jāatgādina, ka “patērētāja” definīcija konkurences tiesībās ietver gan starpposma patērētājus, gan galapatērētājus. Tomēr, ja starpposma patērētāji ir dominējošā uzņēmuma pašreizējie vai potenciālie konkurenti, vērtējums galvenokārt attiecas uz šīs rīcības iedarbību uz pakārtotajiem klientiem (89). Turpinājumā norādīšu, ka pats jēdziens “patērētāju labklājība” ietver neatņemamu subjektivitātes elementu, jo šī labklājība varētu tikt vērtēta ne tikai cenu ziņā, bet, ņemot vērā attiecīgo preci vai pakalpojumu, arī izvēles, kvalitātes un jauninājumu ziņā (90). Visbeidzot, LESD 102. pants attiecas uz praksi, kuras sekas tirgū ne vienmēr parādās. Proti, pretkonkurences seku analīze, kā tas tiks izskaidrots trešajā jautājumā, var būt vērsta arī uz nākotni. Līdz ar to, kā to apgalvo iesniedzējtiesa, prasība konkrēti pierādīt patērētāju labklājības samazināšanos laikā būtu pretrunā šīs tiesību normas loģikai un efektivitātei. Proti, pieprasīto pierādījumu līmenis attiecībā uz patērētāju skārumu atšķiras atkarībā no ļaunprātīgās izmantošanas veida un rīcības datuma laikā (91).

108. Ņemot vērā iepriekš minētos apsvērumus, es ierosinu Tiesai uz otro jautājumu atbildēt, ka LESD 102. pants ir jāinterpretē tādējādi, ka tā mērķis ir aizliegt ne tikai tādu izstumšanas praksi, kura patērētājiem var nodarīt tūlītēju kaitējumu, kas ir šīs tiesību normas galīgais mērķis, bet arī rīcību, kura tiem var kaitēt netieši tās ietekmes uz tirgus struktūru dēļ. Konkurences iestādēm ir jāpierāda, ka šāda izstumšanas prakse apdraud efektīvas konkurences struktūru, un turklāt jāpārbauda, vai tā var arī nodarīt faktisku vai potenciālu kaitējumu šiem patērētājiem.

C.      Par trešo prejudiciālo jautājumu

109. Ar trešo jautājumu iesniedzējtiesa būtībā jautā, vai, lai konstatētu LESD 102. panta pārkāpuma esamību, par atbilstošu ir jāuzskata dominējošā stāvoklī esošā uzņēmuma iesniegtais pierādījums, kas pierāda, ka, lai gan pastāv abstrakta tā spēja radīt ierobežojošas sekas, konkrētā šī uzņēmuma rīcība tiešām nav radījusi šādas sekas, un, ja atbilde ir apstiprinoša, vai konkurences iestādei ir jāizvērtē šī uzņēmuma iesniegtie pierādījumi par šīs rīcības konkrēto spēju radīt attiecīgās sekas.

110. Pirmām kārtām, atgādināšu, ka, lai pierādītu LESD 102. panta pārkāpuma esamību, nav jāpierāda, ka attiecīgā rīcība konkrētajā gadījumā patiešām ir radījusi pretkonkurences sekas, jo pietiek ar to, ka var pierādīt, ka tā varēja radīt šādas sekas (92). Konkurences iestādei ir tikai jāpierāda pārmestās rīcības iespējamais kaitējums neatkarīgi no pretkonkurences seku konkrētas īstenošanas. Proti, šai tiesību normai – kurai ir arī preventīvs un uz nākotni vērsts raksturs – raksturīgajai loģikai būtu pretrunā pienākums sagaidīt, kad tirgū iestātos pretkonkurences sekas, lai varētu likumīgi konstatēt ļaunprātīgu izmantošanu.

111. Daži Tiesas nesenās judikatūras piemēri šajā ziņā var būt orientējoši.

112. Spriedumā TeliaSonera Tiesa ir skaidri precizējusi, ka “apstāklis, ka iecerētais rezultāts, proti, konkurentu izstumšana, nav galīgi sasniegts, negroza šīs rīcības kvalificēšanu par ļaunprātīgu rīcību LESD 102. panta nozīmē (93)”. Tāpat spriedumā Tomra Tiesa ir nospriedusi, ka, “lai pierādītu dominējoša stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu, pietiek pierādīt, ka dominējošā stāvoklī esoša uzņēmuma īstenotā ļaunprātīgā rīcība ierobežo konkurenci vai ka šai rīcībai ir vai var būt šādas sekas” (94). Ievērojot šo pašu loģiku, attiecībā uz rīcību, kas saistīta ar atlaižu sistēmu, spriedumā Post Danmark II Tiesa ir norādījusi, ka atlaižu sistēmas spējas ierobežot konkurenci vērtējuma mērķis ir noteikt, “vai uzņēmuma, kas atrodas dominējošā stāvoklī, rīcības rezultātā, kaitējot konkurencei un līdz ar to arī patērētāju interesēm, faktiski vai eventuāli konkurenti tiek izstumti no tirgus” (95). Šajā ziņā “(de minimis) ietekmes apmēra noteikšana, lai konstatētu dominējošā stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu, nav pamatota. Proti, šāda pretkonkurences prakse pati par sevi var izraisīt būtiskus konkurences ierobežojumus” un līdz ar to, “lai [..] dominējošā stāvoklī esoša uzņēmuma piemērotās atlaižu sistēmas pret konkurenci vērstā iedarbība ietilptu [LESD 102. panta] piemērošanas jomā, tai ir jābūt iespējamai, tomēr nav nepieciešams pierādīt, ka tā ir smaga vai pamanāma” (96). Turklāt spriedumā Intel Tiesa konkrēti ir atsaukusies uz nepieciešamību izvērtēt “[atlaižu] spēju ierobežot konkurenci”, uzskaitot vairākus elementus, kuriem ir nozīme šajā vērtējumā (97). Visbeidzot nesenajā spriedumā Generics (UK) Tiesa ir atgādinājusi, ka “rīcības ļaunprātīgais raksturs nozīmē, ka tā varēja ierobežot konkurenci un it īpaši radīt pārmesto izstumšanas iedarbību” (98).

113. Lai gan šajā judikatūrā dažkārt tiek lietoti dažādi formulējumi – vārdi “spēja” un “varbūtība”, kuriem būtībā ir vienāda nozīme (99) –, šī judikatūra ļauj apstiprināt, ka, lai rīcību kvalificētu par ļaunprātīgu, konkurences iestādei nav jāpierāda, ka pretkonkurences sekas faktiski ir iestājušās.

114. Šajā ziņā uzņēmuma ex post iesniegtajiem pierādījumiem, lai norādītu uz pretkonkurences seku neesamību, piemēram, ekonomiskas vai citas analīzes, nevar būt atbrīvojuma funkcija un ar tiem pierādīšanas pienākumu nevar pārnest uz konkurences iestādi, tādējādi uzliekot tai pienākumu pierādīt kaitējuma, kas radies no pārmestās rīcības, konkrētu materializāciju (100), pat ja pēc notikušās ļaunprātīgās rīcības ir pagājis ilgs laikposms (101). Turklāt tas ir princips, ka rīcības pretkonkurences raksturs ir jāizvērtē brīdī, kad šī rīcība ir īstenota (102), un turklāt tas ir saderīgi ar vispārējo tiesiskās drošības principu, jo dominējošā stāvoklī esošajam uzņēmumam ir jāspēj novērtēt savas rīcības tiesiskumu, balstoties uz esošajiem elementiem (103).

115. Otrām kārtām, šī pati judikatūra tomēr apstiprina pienākumu izvērtēt visus atbilstošos lietas apstākļus, lai noteiktu, vai rīcība patiešām spēj izraisīt apgalvotās pretkonkurences sekas, neatkarīgi no tā, vai šīs sekas vēlāk ir vai nav faktiski iestājušās.

116. Šajā ziņā vispirms man šķiet neapstrīdami, ka no procesuālā viedokļa konkurences iestādei ir jāņem vērā ex post izvirzītie pierādījumi par pretkonkurences iedarbības neesamību, it īpaši, ja šie pierādījumi attiecas uz rīcību, kura ir beigusies krietni pirms tāda lēmuma pieņemšanas, ar kuru konstatēta ļaunprātīga izmantošana. Proti, spriedumā Intel Tiesa ir paskaidrojusi, ka gadījumā, kad dominējošā stāvoklī esošais uzņēmums administratīvā procesa laikā sniedz pierādījumus par to, ka tā rīcība nevarēja ierobežot konkurenci, Komisijai ir jāpārbauda noteikts skaits elementu, lai izvērtētu attiecīgās rīcības spēju izstumt no tirgus vismaz tikpat efektīvus konkurentus (104). Turklāt izstumšanas spēja ir arī atbilstoša, lai izvērtētu, vai rīcība var tikt objektīvi attaisnota vai arī tās ierobežojošās sekas var tikt līdzsvarotas ar priekšrocībām efektivitātes ziņā (105). Šajā kontekstā ekonomiska rakstura pierādījums, kas pēc apstrīdamās rīcības beigām pierāda izstumšanas iedarbības neesamību, vienmēr būs jāuzskata par pieļaujamu, kad dominējošā stāvoklī esošs uzņēmums mēģina pierādīt spējas ierobežot konkurenci neesamību. Turklāt noteiktās prakses pretkonkurences darbībai nedrīkst būt tikai hipotētisks raksturs (106) un pierādījuma elementi, kuri apstrīd spēju ierobežot konkurenci, varētu apstiprināt tādu hipotētisku raksturu. Līdz ar to no procesuālā viedokļa, tā kā pierādīšanas pienākums attiecībā uz pretkonkurences izstumšanas sekām gulstas uz konkurences iestādēm, es uzskatu, ka šīm iestādēm savā analīzē par ļaunprātīgas izmantošanas esamību ir pienākums rūpīgi ņemt vērā dominējošā stāvoklī esošā uzņēmuma pat ex post iesniegtos pierādījumus.

117. Turpinājumā, runājot par šāda veida pierādījumu, kuri saistīti ar ļaunprātīgas izmantošanas esamību, pierādījuma spēku, ir svarīgi atzīmēt, ka rīcības ierobežojošo seku īstenošanās neesamībai faktiski var būt vairāki cēloņi. Taču uzreiz nevar izslēgt, ka šādu seku neesamības cēlonis būtu tas, ka attiecīgajai rīcībai pēc savas būtības nebija spējas ierobežot konkurenci. Šajā ziņā konkurences iestādei atkarībā no konkrētā konteksta šāda veida pierādījumi būtu jāņem vērā kā elements, kas potenciāli apstiprina tādas spējas neesamību.

118. Šajā ziņā norādīšu, ka Tiesa savā judikatūrā nav noteikusi intensitātes pakāpi, kāda tiek pieprasīta attiecībā uz izstumšanas no konkurences iedarbības varbūtību vai, citiem vārdiem, izstumšanas spējas saturu (107). Tā acīmredzami ir atkarīga no katras lietas juridiskā, ekonomiskā un faktiskā konteksta, bet es uzskatu, ka uz šo spēju jāattiecina konkrēti elementi, piemēram, ilgums un konkrētā tirgus pietiekams segums.

119. Šādā kontekstā nozīme, kāda piešķirama pierādījumiem par ierobežojošās iedarbības ex post, atšķiras atkarībā no tā, vai abstraktā spēja radīt ierobežojošo iedarbību ir pamatota ar tādas izstumšanas risku, kurai ir faktiskas vai potenciālas sekas, un otrajā gadījumā faktiskas iedarbības uz konkurenci neesamība ir mazāk nozīmīga. Savukārt faktiskas ietekmes uz tirgu neesamībai var būt nozīme, pat ja izstumšanas teorija ir pamatota vai nepamatota ar potenciālo risku, ja rīcība ir īstenota sen un, kā izskatāmajā lietā, ir izbeigta krietni pirms konkurences iestādes izmeklēšanas. Proti, atbilstoši Norādījumiem, “ja šāda rīcība ir pietiekami sena, dominējošā uzņēmuma un tā konkurentu tirgus rādītāji var būt tieši konkurenci ierobežojošas bloķēšanas [pretkonkurences izstumšanas] pierādījumi” (108). Un otrādi – manuprāt, konkrētu seku neesamība var ļaut pieņemt, ka prakse pat teorētiski nebija tāda, kas kaitē konkurentiem, tādējādi pierādītā kaitējuma teorija ir tikai hipotētiska. Tā tas būtu it īpaši gadījumā, ja tiktu pierādīts, ka šādu faktisko seku neesamību nevarētu ietekmēt citi vēlāki faktori, kuri nav saistīti ar attiecīgo rīcību.

120. Visbeidzot pilnības labad atgādināšu, ka ietekmes neesamībai arī ir nozīme pārkāpuma smaguma novērtēšanā, un tas varētu ievērojami mazināt soda apmēru, kas piemērojams uzņēmumam, kurš ir izdarījis pārkāpumu.

121. Ņemot vērā visus iepriekš minētos apsvērumus, es ierosinu uz trešo jautājumu atbildēt, ka LESD 102. pants ir jāinterpretē tādējādi, ka, lai konstatētu dominējoša stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu, konkurences iestādei saistībā ar visiem atbilstošajiem apstākļiem, it īpaši ņemot vērā dominējošā stāvoklī esošā uzņēmuma sniegtos pierādījumus, ir jāpierāda, ka šī uzņēmuma rīcība varēja ierobežot konkurenci, attiecīgajā gadījumā un šajā ziņā analizējot arī pierādījumus, saskaņā ar kuriem attiecīgā rīcība neesot radījusi pretkonkurences sekas konkrētajā tirgū.

D.      Par ceturto prejudiciālo jautājumu

122. Ar ceturto prejudiciālo jautājumu iesniedzējtiesa būtībā jautā par dominējošā stāvoklī esošā uzņēmuma konkurenci ierobežojošā nodoma nozīmi, lai izvērtētu, vai rīcība ir ļaunprātīga.

1.      Par pieņemamību

123. Green Network pauž šaubas par šī prejudiciālā jautājuma pieņemamību. Lai gan tā nelūdz to atzīt par nepieņemamu, tā tomēr konstatē, ka, tā kā AGCM faktiski esot izvērtējusi ļaunprātīgās rīcības tīšo raksturu, atbilde uz šo jautājumu neesot nepieciešama. Turklāt atbilde neapstrīdami izrietot no Tiesas judikatūras.

124. Manuprāt, šie iebildumi ir jānoraida to pašu iemeslu dēļ, kuri izklāstīti šo secinājumu 85. un 86. punktā. Proti, iesniedzējtiesa pamato šī jautājuma nepieciešamību, būtībā paskaidrojot, ka judikatūra neesot skaidra un rada sajukumu (109). Turklāt no iesniedzējtiesas nolēmuma izriet, ka jautājumam ir tieša saikne ar pamatlietas priekšmetu un tas nav hipotētisks, jo šajā gadījumā AGCM ir apkopojusi izmeklēšanas dokumentus, lai pierādītu ENEL grupas stratēģisko vēlmi neitralizēt klientu aiziešanu, mudinot tos pāriet uz brīvo tirgu kopā ar EE.

2.      Par lietas būtību

125. Ceturtais prejudiciālais jautājums sastāv no divām daļām:

–        pirmā daļa ir vērsta uz to, lai noskaidrotu, vai LESD 102. pants ir jāinterpretē tādējādi, ka rīcība ir jākvalificē par ļaunprātīgu tikai tās (potenciālās) ierobežojošās ietekmes dēļ, vai konkurenci ierobežojošs nodoms ir lietderīgs kritērijs (arī ekskluzīvi) attiecībā uz šo vērtējumu, un

–        otrā daļa ir vērsta uz to, lai uzzinātu, vai pierādījums par šo nodomu ir jāuzskata par pietiekamu, lai attiecīgajai rīcībai piedēvētu apstrīdētās pret konkurenci vērstās sekas, vai arī pierādīšanas pienākums tiek pārnests uz dominējošo uzņēmumu, kuram šajā stadijā būtu jāpierāda, ka izstumšanas iedarbība nav notikusi.

a)      Par pirmo daļu

126. Ar šī jautājuma pirmo daļu iesniedzējtiesa būtībā jautā, vai pierādījums par dominējošā stāvoklī esoša uzņēmuma izstumšanas nodomu ir nepieciešams vai pietiekams pierādījums, lai izvērtētu ļaunprātīgas izmantošanas esamību.

127. Šajā ziņā es atgādināšu, ka Tiesa vairākkārt ir norādījusi, ka dominējošā stāvokļa ļaunprātīga izmantošana, kas aizliegta ar LESD 102. pantu, ir objektīvs jēdziens (110), bez jebkādas vainas (111), un ka tā piemērošanas nolūkā nekādi nav prasīts pierādīt, ka pastāv dominējošā stāvoklī esoša uzņēmuma pretkonkurences nodoms (112). No tā izriet, ka, izņemot īpašus gadījumus (113), dominējošā stāvoklī esošā uzņēmuma subjektīvais motīvs nav norādīts starp elementiem, kuri veido ļaunprātīgu izmantošanu, un tādējādi konkurences iestādei tas nav jāpierāda, lai konstatētu šādas ļaunprātīgas izmantošanas pastāvēšanu.

128. Tomēr Tiesa ir uzskatījusi, ka pierādījumi par šādu nodomu, ja ar nodomu vien nepietiek, veido faktisku apstākli, ko var ņemt vērā, lai noteiktu dominējošā stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu. Proti, Tiesa ir nospriedusi, ka Komisijai, pārbaudot dominējošā stāvoklī esošā uzņēmuma rīcību un lai identificētu iespējamu šāda stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu, ir jāaplūko visi ar šo rīcību saistītie faktiskie apstākļi kopumā un ka šī pārbaude ietver arī īstenotās tirdzniecības stratēģijas izvērtēšanu. Tā ietvaros ir normāli, ka Komisija atsaucas uz subjektīva rakstura faktoriem, proti, attiecīgās tirdzniecības stratēģijas virzītājspēkiem. Tādējādi, Tiesas ieskatā, iespējama pretkonkurences nodoma pastāvēšana ir tikai viens no vairākiem faktiskajiem apstākļiem, kurus var ņemt vērā, konstatējot šādas ļaunprātīgas izmantošanas faktu (114).

129. Šādam pretkonkurences nodomam, ja tas ir skaidrs un pierādīts, faktiski var būt nozīme, konstatējot dominējošā stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu. Proti, Komisija ir minējusi, ka “tieši pierādījumi par izslēdzošu stratēģiju” ir viens no parasti izmantotajiem faktoriem, ne tikai lai novērtētu to, vai prezumētā ļaunprātīgā rīcība var radīt pret konkurenci vērstu izstumšanas iespēju, bet arī “lai izprastu dominējošā uzņēmuma rīcību”. Šādi pierādījumi var būt “iekšējie dokumenti, kas ietver tiešus pierādījumus par konkurentu izslēgšanas stratēģiju, piemēram, sīki izstrādāti plāni konkrētai rīcībai, lai izslēgtu konkurentu, kavētu konkurentu ienākšanu tirgū vai ierobežotu tirgus veidošanos, vai arī pierādījumi par konkrētiem izslēdzošas rīcības pasākumu draudiem” (115).

130. Patiesībā vairumā gadījumu ļaunprātīgas izstumšanas prakse ir balstīta nevis uz to, ka tiek pierādīts dominējošā stāvoklī esošā uzņēmuma konkrēts subjektīvs nodoms ierobežot konkurenci, bet gan uz attiecīgās rīcības ekonomisko loģiku, kura objektīvi izriet no šīs rīcības iezīmēm un tās konteksta. Tāda pretkonkurences loģika var tikt izsecināta, piemēram, no “jebkura cita objektīva ekonomiska pamatojuma neesamības” (116). Taču, ja šāda loģika nav izsecināma, subjektīvo pierādījumu izmantošana var izrādīties īpaši noderīga. Proti, šāda veida pierādījumi ir tikuši izmantoti gan tarifu prakses (117), gan ar tarifiem nesaistītas prakses gadījumos (118).

131. Tātad attiecībā uz vairākiem faktiskajiem apstākļiem, kurus var ņemt vērā, lai noteiktu ļaunprātīgu izmantošanu, vienīgi konkurences iestādei ir jāizvērtē tiešo pierādījumu par izstumšanas stratēģiju pierādījuma spēks. Šajā ziņā man šķiet būtiski šādi elementi.

132. Pirmkārt, lai attiecībā uz ļaunprātīgas izstumšanas prakses esamību šie pierādījumi būtu nozīmīgi, kaut vai tikai kā norāde, izslēgšanas nodomam ir jāizpaužas arī kā izstumšanas spējai (119). Tādējādi nodoma analīze nevar aizstāt seku analīzi. Šajā ziņā Tiesa ir skaidri norādījusi – kad dominējošā stāvoklī esošais uzņēmums apstrīd, ka tā rīcība varēja ierobežot konkurenci, Komisijai cita starpā ir “jāizvērtē arī tādas iespējamās stratēģijas esamība, kas būtu vērsta uz vismaz tikpat efektīvu konkurentu izstumšanu” (120).

133. Otrkārt, šādi pierādījumi var sniegt būtiskas norādes par attiecīgās rīcības raksturu un līdz ar to par tās tendenci ierobežot konkurenci. Piemēram, šīs norādes varētu būt pierādījumi, ka dominējošā stāvoklī esošs uzņēmums skaidri sagaida, ka tā rīcībai būs pretkonkurences sekas, pamatojoties uz tā analīzi vai tā tirgus zināšanām, jo šāda veida norādēm ir nozīme, ņemot vērā dominējošā stāvoklī esošā uzņēmuma novērtējumu par tā tirgus struktūru, kurā tas darbojas. Tādējādi, ja ir pierādījumi, kas pamato to, ka šis uzņēmums īsteno stratēģiju, lai izslēgtu savus konkurentus no tirgus vai tos izstumtu, no tā loģiski var secināt, ka šī rīcība var radīt šādas sekas.

134. Treškārt, pierādījuma par nodomu pierādījuma spēks ir atkarīgs no faktiskajiem apstākļiem. Priekšlikumi par izstumšanu, kurus izteikuši uzņēmuma direkcijas locekļi – kuriem ir jāīsteno izšķiroša ietekme uz uzņēmuma praksi – vai kuri izteikti formālo prezentāciju laikā, ir nozīmīgāki nekā spontāni priekšlikumi (121). Šajā ziņā atgādināšu, ka konkurences mērķis ir mudināt uzņēmumus citam citu pārspēt. Līdz ar to paziņojumi, kuri attiecas uz konkurentiem vai nomelno tos, uz sniegumu balstītas konkurences apstākļos ir izplatīti un tie nav jāuzskata par nozīmīgiem, izņemot, ja tie ietilpst izslēgšanas stratēģijā. Visbeidzot, man šķiet acīmredzams, ka tādiem pierādījumiem ir jāattiecas uz attiecīgās rīcības laikposmu.

135. Ceturtkārt, tādu pierādījumu esamībai, ar kuriem var pierādīt, ka dominējošā stāvoklī esošajam uzņēmumam nebija nodoma izstumt konkurentus, arī var būt nozīme, aprēķinot naudas sodu, un tie var būt atbildību mīkstinošs apstāklis, it īpaši tad, ja ir jānoskaidro, vai pārkāpums ir izdarīts tīši vai nolaidības dēļ (122).

b)      Par otro daļu

136. Runājot par otro daļu, iesniedzējtiesa būtībā jautā, vai izstumšanas nodoma pierādījuma uzdevums ir pārnest pierādīšanas pienākumu par rīcības pretkonkurences izstumšanas iedarbību, nododot to dominējošā stāvoklī esošajam uzņēmumam.

137. Šajā sakarā man šķiet loģiski uzskatīt, ka šajā ziņā nebūtu jāizdara secinājumi, kuri saistīti ar konstatējumu par subjektīvo nodomu ierobežot konkurenci, jo ar šo pierādījumu vien, tā kā tas ir tikai faktiskais apstāklis, nepietiek, lai konstatētu, ka rīcība ir pretrunā LESD 102. pantam (123). Tātad šis konstatējums nepamatotu atspēkojamu prezumpciju par šādu rīcību, jo šāda pieeja nešķiet saderīga ar ļaunprātīgas izmantošanas jēdziena objektīvo raksturu LESD 102. panta izpratnē. Proti, šāda veida likumīga prezumpcija varētu likt secināt, ka pastāv ļaunprātīga izmantošana tikai saistībā ar dominējošā stāvoklī esošā uzņēmuma nodomu, un tas būtu pretrunā Tiesas pastāvīgajai judikatūrai, kas minēta iepriekš.

138. Tomēr man šķiet loģiski, ka tad, ja konkurences iestādes var izmantot šāda veida pierādījumus, lai apstiprinātu ļaunprātīgas izmantošanas esamību, arī attiecīgajiem uzņēmumiem ir jābūt iespējai izmantot iekšējos dokumentus, lai pamatotu izstumšanas nodoma neesamību (124). Taču šādu pierādījumu, tā kā tam ir noraidošs raksturs, acīmredzot ir grūti iesniegt un, pat ja tas tiktu iesniegts, tas pats par sevi nevarētu būt pierādījums ļaunprātīgas izmantošanas neesamībai (125).

139. Ņemot vērā iepriekš minētos apsvērumus, es ierosinu uz ceturto jautājumu atbildēt tādējādi, ka, lai dominējošā stāvoklī esoša uzņēmuma izstumšanas praksi kvalificētu par ļaunprātīgu, nav nepieciešams pierādīt tā subjektīvo nodomu izslēgt savus konkurentus. Šo nodomu tomēr var ņemt vērā kā faktisku apstākli, it īpaši, lai pierādītu, ka šī rīcība var ierobežot konkurenci. Pierādījums par iespējamo izstumšanas nodomu nenozīmē nekādu minētās rīcības ļaunprātīgā rakstura pierādīšanas pienākuma pāreju.

E.      Par piekto prejudiciālo jautājumu

140. Ar piekto jautājumu iesniedzējtiesa būtībā jautā, vai ar piederību vienai un tai pašai sabiedrību grupai, kas ir tieši piedalījusies ļaunprātīgā rīcībā, pietiek, lai atbildību attiecinātu uz mātesuzņēmumu, kuram pieder viss šo sabiedrību kapitāls, un nav jāiesniedz pierādījumi par tā piedalīšanos ļaunprātīgā praksē vai vismaz pierādījumi par uzņēmumu, kuri darbojas grupā, aktīvu koordinēšanu (126).

1.      Par pieņemamību

141. AGCM un AIGET pauž šaubas par šī jautājuma, kurš attiecas uz prezumpcijas par mātesuzņēmuma atbildību (127) piemērošanas nosacījumiem, pieņemamību tāpēc, ka tiem nav nozīmes attiecībā uz lietas risinājumu, jo AGCM esot pamatojusi ENEL atbildību nevis ar prezumpciju, kas izriet no pilnīgas SEN un EE kontroles, bet gan ar tās tiešu iesaistīšanos praksē, kas tiek uzskatīta par ļaunprātīgu. AGCM izmeklēšana esot atklājusi reālu grupas stratēģiju – kas tātad ir attiecināma arī uz ENEL –, kuras mērķis bija pēc iespējas vairāk uzņēmuma, kas darbojas aizsargātā tirgū (SEN), klientus novirzīt uz uzņēmumu, kas ir atbildīgs par brīvo tirgu (EE).

142. Savukārt ENEL norāda, ka AGCM strīdīgajā lēmumā esot uzskatījusi, ka tā ir līdzatbildīga par pārkāpumu gan tāpēc, ka tā aktīvi ir bijusi iesaistīta ļaunprātīgajā stratēģijā, gan pamatojoties uz izšķirošas ietekmes prezumpciju. Šajā ziņā organizācijas pārstrukturēšanas dēļ grupā tā esot pietiekami pierādījusi, ka tā vairs nekontrolēja lēmumu pieņemšanu saistībā ar saviem meitasuzņēmumiem, un tādējādi esot atspēkojusi izšķirošas ietekmes prezumpciju.

143. Tā kā šādas prezumpcijas piemērošanas nosacījumi saskaņā ar iesniedzējtiesas konstatējumiem ir daļa no tajā notikušajām debatēm un katrā ziņā vienīgi valsts tiesa, ievērojot lietas īpatnības, ir kompetenta izvērtēt gan prejudiciālu nolēmumu nepieciešamību, lai varētu pasludināt spriedumu, gan to jautājumu atbilstību, ko tā uzdod Tiesai, es uzskatu, ka Tiesai būtu jālemj par šo jautājumu (128).

144. Turklāt man šķiet, ka izšķirošas ietekmes prezumpcijas piemērošanas nosacījumi varētu būt atbilstoši, lai atrisinātu pamatlietu. Proti, ENEL iesniedzējtiesā apgalvo, ka AGCM ir konstatējusi, ka tā ir bijusi aktīvi iesaistīta pārmestajā rīcībā, neņemot vērā dokumentus, kurus tā bija iesniegusi, lai pamatotu to, ka tā pēc ENEL grupas pārstrukturēšanas bija atteikusies no savām lēmumu pieņemšanas pilnvarām. Taču, ja iesniedzējtiesa konstatēs, ka šie pierādījumi ir pārliecinoši, tai vēl būs jālemj par šīs prezumpcijas piemērošanu. Tātad ir lietderīgi noskaidrot, vai minēto prezumpciju arī var piemērot, pamatojoties tikai uz piederību grupai. Tātad jautājums nav hipotētisks (129).

2.      Par lietas būtību

145. Lai atbildētu uz piekto jautājumu pēc būtības, ir jāatsaucas uz tādiem skaidri noteiktiem konkurences tiesību jēdzieniem kā jēdzieni “uzņēmums” un “izšķirošas ietekmes prezumpcija”, uz kuriem ir balstīta atbildības par konkurences noteikumu pārkāpumiem attiecināmības loģika (130).

146. Vispirms – atgādinu, ka Līgumu autori ir izvēlējušies izmantot “uzņēmuma” jēdzienu, lai apzīmētu konkurences tiesību pārkāpuma izdarītāju (131). Šis autonomais Savienības tiesību jēdziens apzīmē jebkuru vienību, ko veido personīgie, materiālie un nemateriālie elementi un kas veic saimniecisku darbību, neatkarīgi no juridiskā statusa un finansēšanas veida. Tādējādi minētais jēdziens ir jāsaprot kā ekonomiskas vienības apzīmējums no attiecīgā pretkonkurences darbības priekšmeta viedokļa, pat ja no juridiskā viedokļa šo ekonomisko vienību veido vairākas fiziskas vai juridiskas personas (132).

147. No šīs izvēles izriet, pirmkārt, ka tad, ja šāda ekonomiskā vienība pārkāpj konkurences tiesību normas, saskaņā ar individuālās atbildības principu tai ir jāatbild par šo pārkāpumu un, otrkārt, ka juridiska persona noteiktos apstākļos var tikt atzīta par personīgi un solidāri atbildīgu par citas šai pašai ekonomiskajai vienībai piederošas juridiskās personas pretkonkurences rīcību (133).

148. No tā izriet, ka atbildību par meitasuzņēmuma rīcību var uzlikt tā mātesuzņēmumam jo sevišķi tad, ja tas autonomi nenosaka savu rīcību tirgū, bet gan būtībā izpilda norādījumus, kurus tam dod mātesuzņēmums, it īpaši – ņemot vērā ekonomisko, organizatorisko un juridisko saikni, kāda pastāv starp šīm abām juridiskajām vienībām (134). Proti, šādā situācijā, tā kā mātesuzņēmums un tā meitasuzņēmums ietilpst vienā ekonomiskajā vienībā un tātad veido vienu uzņēmumu, lēmumu, ar kuru tiek uzlikti naudas sodi, var adresēt mātesuzņēmumam bez nepieciešamības konstatēt, cik lielā mērā tas personiski ir bijis iesaistīts pārkāpumā (135).

149. Šajā ziņā saskaņā ar Tiesas pastāvīgo judikatūru tādā īpašā gadījumā kā pamatlietā, kad mātesuzņēmumam (tieši vai netieši) pilnībā pieder tā meitasuzņēmuma, kas ir izdarījis Savienības konkurences tiesību normu pārkāpumu, kapitāls, pirmkārt, šis mātesuzņēmums var īstenot izšķirošu ietekmi uz šī meitasuzņēmuma rīcību un, otrkārt, pastāv atspēkojama prezumpcija (saukta arī par “vienkāršo” prezumpciju), ka minētais mātesuzņēmums faktiski īsteno šādu ietekmi, ja vien mātesuzņēmums nepierāda pretējo (136).

150. Šāda prezumpcija, ja vien tā netiek atspēkota, nozīmē, ka mātesuzņēmuma izšķirošas ietekmes pār meitasuzņēmumu faktiska īstenošana tiek uzskatīta par pierādītu un ir pamats pirmo saukt pie atbildības par otrā rīcību, un nav pienākuma sniegt jebkādus papildu pierādījumus (137). Mātesuzņēmums, kurš tiek vainots meitasuzņēmuma pārkāpjošajā rīcībā, tiek personīgi sodīts par Savienības konkurences tiesību normu pārkāpumu, par kuru tiek uzskatīts, ka to izdarījis pats šis uzņēmums tādēļ, ka tam ir bijusi izšķiroša ietekme uz savu meitasuzņēmumu un tas ir ļāvis noteikt šī pēdējā minētā rīcību (138).

151. No tā izriet, ka šādos apstākļos pietiek, ka konkurences iestāde pierāda, ka viss meitasuzņēmuma kapitāls pieder tā mātesuzņēmumam, lai prezumētu, ka pēdējais minētais faktiski īsteno izšķirošu ietekmi uz šī meitasuzņēmuma komercdarbības politiku. Līdz ar to šī iestāde būs tiesīga uzskatīt mātesuzņēmumu par solidāri atbildīgu par tā meitasuzņēmumam uzliktā naudas soda samaksu, ja vien šis mātesuzņēmums, kuram ir jāatspēko minētā prezumpcija, neiesniegs pietiekamus pierādījumus, ka tā meitasuzņēmums tirgū faktiski rīkojies autonomi (139). Tādējādi izšķirošas ietekmes faktiskas prezumpcijas īstenošana nav atkarīga no papildu norāžu iesniegšanas attiecībā uz mātesuzņēmuma ietekmes faktisku īstenošanu (140).

152. Ņemot vērā iepriekš minēto, ar piederību vienai un tai pašai tādu sabiedrību grupai, kuras ir tieši piedalījušās ļaunprātīgā rīcībā, pietiek, lai atbildību attiecinātu uz mātesuzņēmumu, kuram pieder viss šo sabiedrību kapitāls, un nav jāiesniedz nekādi pietiekami pierādījumi, ar kuriem var pierādīt, ka šīs sabiedrības tirgū ir rīkojušās autonomi.

153. Taču šajā gadījumā ir skaidrs, ka ENEL grupai pieder viss tā meitasuzņēmumu SEN un EE kapitāls. Tādējādi ENEL apstrīd nevis izšķirošas ietekmes prezumpcijas piemērojamību, bet vienīgi dažus šīs piemērošanas aspektus.

154. Pirmām kārtām, tā apgalvo, ka tikai ar kontroles attiecību esamību vien nepietiek, lai mātesuzņēmumu sodītu par meitasuzņēmuma rīcību pat pilnīgas kontroles gadījumā. ENEL ieskatā pat tādā konfigurācijā ir jāpārliecinās, ka mātesuzņēmumam ir tiesības faktiski īstenot izšķirošu ietekmi pār meitasuzņēmumiem.

155. Manuprāt, šādai argumentācijai nevar piekrist. Proti, no iepriekšminētās judikatūras skaidri izriet, ka izšķirošas ietekmes prezumpcija tieši nozīmē, ka izšķirošas ietekmes faktiska īstenošana būtu jāuzskata par pierādītu, nesniedzot nekādus pierādījumus. Pretēja interpretācija būtu pretrunā šīs prezumpcijas lietderīgajai iedarbībai, kas ir balstīta uz prezumpciju, saskaņā ar kuru meitasuzņēmuma pilnīgas kontroles priekšnosacījums obligāti ir (ekonomiskā) spēja īstenot šādu ietekmi (141). Proti, Tiesa ir noteikusi, ka prezumpcija ir balstīta nevis vienkārši uz meitasuzņēmuma kapitāla piederību vien, bet gan uz kontroles līmeni, par ko liecina šī piederība (142).

156. Otrām kārtām, ENEL apgalvo, ka attiecībā uz atspēkojamu prezumpciju, ja mātesuzņēmums iesniedz pierādījumus, ar kuriem var pierādīt, ka meitasuzņēmums tirgū ir rīkojies autonomi, konkurences iestādei ir pienācīgi jāpamato tās atšķirīgais viedoklis. Šajā gadījumā ENEL apstrīd faktu, ka tā esot īstenojusi izšķirošu ietekmi, jo pēc grupas organiskas pārstrukturēšanas, kas notikusi 2014. gadā, tā vairs neesot pieņēmusi lēmumus vai veikusi darbības vadību, bet esot aprobežojusies ar sinerģijas un paraugprakses veicināšanu starp dažādiem meitasuzņēmumiem, kuri reāli veic pamatdarbību. Šajā ziņā ENEL esot iesniegusi dokumentus, kurus AGCM tomēr neesot ņēmusi vērā vai kurus tā esot noraidījusi bez pienācīga pamatojuma.

157. Par šiem argumentiem ir jāsniedz trīs piezīmju virknes.

158. Pirmkārt, attiecībā uz pierādīšanas pienākumu, ciktāl izšķirošas ietekmes prezumpcija ir atspēkojama, nav strīda par to, ka mātesuzņēmumam ir jāiesniedz pierādījumi, kas pierāda tās neesamību (143). Tomēr tas vien, ka tādi [pierādījumu] elementi ir iesniegti, nav pietiekami, lai ipso facto apvērstu pierādīšanas pienākumu. Proti, vienīgi konkurences iestāde var konstatēt, vai mātesuzņēmumam ir izdevies atspēkot izšķirošas ietekmes prezumpciju, pierādot tā meitasuzņēmuma patstāvību. Ja tas tā ir, mātesuzņēmuma atbildība nevarēs tikt attiecināta uz to, pamatojoties tikai uz faktu, ka tam pieder viss meitasuzņēmuma kapitāls (144), un šī iestāde, ja tā nolemj atzīt par atbildīgu mātesuzņēmumu, tai būs jāpamato atbildība ar citiem konkrētiem izšķirošas ietekmes elementiem. Tāpat kā tas ir šajā lietā, konkurences iestādes bieži izdara izvēli pamatot šo prezumpciju, balstoties uz citiem faktiskajiem apstākļiem (145).

159. Otrkārt, attiecībā uz konkurences iestādes pienākumu norādīt pamatojumu no Tiesas judikatūras izriet, ka lēmumā par konkurences tiesību piemērošanu ir jābūt ietvertam pietiekamam pamatojumam attiecībā uz katru no tā adresātiem, it īpaši attiecībā uz tiem adresātiem, kuriem ir jācieš šī pārkāpuma sekas. Tādējādi saistībā ar mātesuzņēmumu, kas ir atzīts par atbildīgu par tā meitasuzņēmuma pārkāpumu veidojošo rīcību, šādā lēmumā ir jābūt ietvertam detalizētam to apstākļu izklāstam, kas var pamatot šī uzņēmuma atzīšanu par vainojamu attiecīgā pārkāpuma izdarīšanā (146). Ja šāds lēmums ir balstīts tikai un vienīgi uz izšķirošas ietekmes faktiskas īstenošanas prezumpciju, konkurences iestādei – lai šo prezumpciju faktiski nepadarītu neatspēkojamu – atbilstoši ir jāizklāsta iemesli, pamatojoties uz kuriem minētie faktiskie un tiesiskie apstākļi nav bijuši pietiekami, lai atspēkotu minēto prezumpciju (147).

160. Minētais konkurences iestādes pienākums pamatot savus lēmumus šajā jautājumā it īpaši izriet no izšķirošas ietekmes prezumpcijas atspēkojamības. Proti, atgādinu, ka Tiesa ir noteikusi, ka šīs prezumpcijas mērķis ir līdzsvarot mērķa sodīt konkurences noteikumiem pretēju rīcību un novērst tās atkārtošanās svarīgumu, no vienas puses, ar tādu atsevišķu vispārējo Savienības tiesību principu kā it īpaši nevainīguma prezumpcija, sodu individuāla attiecināmība, tiesiskās noteiktības princips, kā arī tiesības uz aizstāvību, tostarp pušu procesuālo tiesību vienlīdzības princips, prasību svarīgumu, no otras puses. Tieši šī iemesla dēļ tā ir atspēkojama (148). Turklāt Tiesa ir uzskatījusi, ka tas, ka ir grūti sniegt pretējus pierādījumus, kas vajadzīgi, lai atspēkotu prezumpciju par izšķirošu ietekmi, pats par sevi nenozīmē, ka tā de facto būtu neatspēkojama un līdz ar to pretrunā nevainīguma prezumpcijas principam (149).

161. To ievērojot, ir jāatgādina, ka Tiesa ir nospriedusi, ka šādā kontekstā Komisijai nav pienākuma paust nostāju par apstākļiem, kas ir acīmredzami neatbilstoši, nenozīmīgi vai nepārprotami sekundāri(150). Turklāt šis pienākums norādīt pamatojumu neliek obligāti sniegt izklāstu, kurā izsmeļoši un pa vienam būtu aplūkoti visi lietas dalībnieku paustie argumenti. Tādēļ argumentācija var tikt pausta arī netieši – ar nosacījumu, ka tā ļauj ieinteresētajām personām uzzināt lēmuma pamatojumu un sniedz tiesu iestādei pietiekamu informāciju, lai tā varētu veikt savu pārbaudi prasības ietvaros (151). Šos principus pēc analoģijas varētu piemērot arī valstu konkurences iestādes.

162. Treškārt, nevēloties iejaukties vērtējumā, kuru galu galā iesniedzējtiesa izmantos pamatlietā, es atgādinu, ka Tiesai jau ir bijusi iespēja vispirms precizēt, ka tas, ka (pilnībā) kontrolētām sabiedrībām ir bijusi noteikta neatkarība attiecībā uz to rūpnieciskajām darbībām, ka mātesuzņēmumam ir bijusi tikai tehniskā vai finanšu koordinatora loma vai tas šīm sabiedrībām ir sniedzis finanšu un kapitāla atbalstu, pats par sevi nav pietiekami, lai atspēkotu izšķirošas ietekmes prezumpciju (152). Turpinot, Tiesa arī ir nospriedusi, ka apstāklis, ka vienība ir “finanšu pārvaldītājsabiedrība”, kam nav uzņēmuma statusa, nevar ietekmēt šīs prezumpcijas piemērošanu attiecībā uz to (153). Visbeidzot Tiesa ir noraidījusi argumentāciju, saskaņā ar kuru ar minētās prezumpcijas piemērošanu “ieguldījumu pārvaldītājsabiedrībai” tiekot pārkāpts 1950. gada 4. novembrī Romā parakstītās Cilvēktiesību un pamatbrīvību aizsardzības konvencijas 14. pants un Eiropas Savienības Pamattiesību hartas 17. un 21. pants, kā arī LESD 345. pants, jo tā izraisītu patvaļīgu un netaisnīgu atšķirīgu attieksmi starp dažādiem īpašumtiesību režīmiem (154).

163. Ņemot vērā iepriekš minētos apsvērumus, es ierosinu uz piekto jautājumu atbildēt tādējādi, ka ar mātesuzņēmuma piederību sabiedrību grupai, kuru it īpaši veido tam pilnībā piederoši meitasuzņēmumi, kas ir tieši piedalījušies ļaunprātīgā rīcībā LESD 102. panta izpratnē, pietiek, lai prezumētu, ka šis mātesuzņēmums ir īstenojis izšķirošu ietekmi uz šo meitasuzņēmumu politiku, un līdz ar to konkurences iestāde var uz to attiecināt atbildību par šo rīcību, un nav jāiesniedz pierādījumi par tā piedalīšanos ļaunprātīgā praksē. Pienākums atspēkot šo atspēkojamo prezumpciju, iesniedzot pierādījumus, kas ļauj pierādīt, ka meitasuzņēmumi tirgū ir rīkojušies autonomi, ir uzlikts šim mātesuzņēmumam. Šādā gadījumā šai iestādei ir pienākums atbilstoši izklāstīt iemeslus, kuru dēļ tā uzskata, ka šie pierādījumi nav pietiekami, lai atspēkotu minēto prezumpciju, ja vien tā neuzskata, ka šie elementi ir acīmredzami neatbilstoši, nenozīmīgi vai nepārprotami sekundāri.

IV.    Secinājumi

164. Ņemot vērā iepriekš izklāstītos apsvērumus, iesaku Tiesai uz Consiglio di Stato (Valsts padome, Itālija) uzdotajiem prejudiciālajiem jautājumiem atbildēt šādi:

1)      LESD 102. pants ir jāinterpretē tādējādi, ka dominējošā stāvoklī esoša uzņēmuma īstenota prakse neatkarīgi no tās tiesiskuma attiecībā uz citām tiesību nozarēm, kas nav konkurences tiesības, nevar tikt kvalificēta kā ļaunprātīga šīs tiesību normas izpratnē tikai tās spējas radīt izstumšanas iedarbību konkrētajā tirgū dēļ, jo šī rīcība nav pielīdzināma konkurenci ierobežojošai iedarbībai, ja vien tiek pierādīts, ka šis uzņēmums ir izmantojis citus līdzekļus, nevis tos, kuri attiecas uz konkurenci, kas balstīta uz sniegumu. Principā izstumšanas prakse, kuru konkurenti nevar atkārtot ekonomiski rentablā veidā, nav uzskatāma par rīcību, kuras rezultāts varētu būt pretkonkurences izstumšana un tātad atbilst uz sniegumu balstītai konkurencei.

2)      LESD 102. pants ir jāinterpretē tādējādi, ka tā mērķis ir aizliegt ne tikai tādu izstumšanas praksi, kura patērētājiem var nodarīt tūlītēju kaitējumu, kas ir šīs tiesību normas galīgais mērķis, bet arī rīcību, kura tiem var kaitēt netieši tās ietekmes uz tirgus struktūru dēļ un līdz ar to ietekmes uz efektīvas konkurences saglabāšanu dēļ. Konkurences iestādēm ir jāpierāda, ka šāda izstumšanas prakse apdraud efektīvas konkurences struktūru, vienlaikus pārbaudot, vai tā var arī nodarīt faktisku vai potenciālu kaitējumu šiem patērētājiem.

3)      LESD 102. pants ir jāinterpretē tādējādi, ka, lai konstatētu dominējoša stāvokļa ļaunprātīgu izmantošanu, konkurences iestādei saistībā ar visiem atbilstošajiem apstākļiem, it īpaši ņemot vērā dominējošā stāvoklī esošā uzņēmuma sniegtos pierādījumus, ir jāpierāda, ka šī uzņēmuma rīcība varēja ierobežot konkurenci, attiecīgajā gadījumā un šajā ziņā analizējot arī pierādījumus, saskaņā ar kuriem attiecīgā rīcība neesot radījusi pretkonkurences sekas konkrētajā tirgū.

4)      LESD 102. pants ir jāinterpretē tādējādi, ka, lai dominējošā stāvoklī esoša uzņēmuma izstumšanas praksi kvalificētu par ļaunprātīgu, nav nepieciešams pierādīt tā subjektīvo nodomu izslēgt savus konkurentus. Šo nodomu tomēr var ņemt vērā kā faktisku apstākli, it īpaši, lai pierādītu, ka šī rīcība var ierobežot konkurenci. Pierādījums par iespējamu izstumšanas nodomu nenozīmē nekādu minētās rīcības ļaunprātīgā rakstura pierādīšanas pienākuma pāreju.

5)      Ar mātesuzņēmuma piederību sabiedrību grupai, kuru it īpaši veido tam pilnībā piederoši meitasuzņēmumi, kas ir tieši piedalījušies ļaunprātīgā rīcībā LESD 102. panta izpratnē, pietiek, lai prezumētu, ka šis mātesuzņēmums ir īstenojis izšķirošu ietekmi uz šo meitasuzņēmumu politiku, un tādējādi konkurences iestāde var uz to attiecināt atbildību par šo rīcību, un nav jāiesniedz pierādījumi par tā piedalīšanos ļaunprātīgā praksē. Pienākums atspēkot šo atspēkojamo prezumpciju, iesniedzot pierādījumu elementus, kas ļauj pierādīt, ka meitasuzņēmumi tirgū ir rīkojušies autonomi, ir uzlikts šim mātesuzņēmumam. Šādā gadījumā šai iestādei ir pienākums atbilstoši izklāstīt iemeslus, kuru dēļ tā uzskata, ka šie pierādījumi nav pietiekami, lai atspēkotu minēto prezumpciju, ja vien tā neuzskata, ka šie elementi ir acīmredzami neatbilstoši, nenozīmīgi vai nepārprotami sekundāri.

1      Oriģinālvaloda – franču.

2      Valsts konkurences un tirgus uzraudzības iestāde, Itālija.

3      Skat. Tiesas spriedumus, 2009. gada 2. aprīlis, France Télécom/Komisija (C‑202/07 P, turpmāk tekstā – “spriedums France Télécom”, EU:C:2009:214); 2010. gada 14. oktobris, Deutsche Telekom/Komisija (C‑280/08 P, turpmāk tekstā – “spriedums Deutsche Telekom I”, EU:C:2010:603); 2012. gada 27. marts, Post Danmark (C‑209/10, turpmāk tekstā – “spriedums Post Danmark I”, EU:C:2012:172); 2021. gada 25. marts, Deutsche Telekom/Komisija (C‑152/19 P, turpmāk tekstā – “spriedums Deutsche Telekom II”, EU:C:2021:238); kā arī Vispārējās tiesas spriedumi, 2012. gada 29. marts, Telefónica un Telefónica de España/Komisija (T‑336/07, EU:T:2012:172), un 2015. gada 17. decembris, Orange Polska/Komisija (T‑486/11, EU:T:2015:1002). Šajās lietās uzmanība bieži tiek vērsta uz LESD 106. panta 1. punkta, lasot to kopsakarā ar LESD 102. pantu, pārkāpumu (skat. spriedumus, 2015. gada 25. marts, Slovenská pošta/Komisija (T‑556/08, EU:T:2015:189), un 2016. gada 15. decembris, DEI/Komisija (T‑169/08 RENV, EU:T:2016:733)).

4      Kā piemēru no valsts lēmumu pieņemšanas prakses skat. Autorité de la concurrence française [Francijas Konkurences iestāde] 2013. gada 17. decembra Lēmumu Nr. 13‑D‑20 par EDF īstenoto praksi fotoelementu enerģijas ražošanai paredzēto pakalpojumu nozarē (286.–293. punkts un 294.–296. punkts).

5      Spriedums, 2011. gada 17. februāris, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, turpmāk tekstā – “spriedums TeliaSonera”, EU:C:2011:83).

6      Spriedums, 2015. gada 6. oktobris, Post Danmark (C‑23/14, turpmāk tekstā – “spriedums Post Danmark II”, EU:C:2015:651).

7      Spriedums, 2017. gada 6. septembris, Intel/Komisija (C‑413/14 P, turpmāk tekstā – “spriedums Intel”, EU:C:2017:632).

8      Spriedums, 2020. gada 30. janvāris, Generics (UK) u.c. (C‑307/18, turpmāk tekstā – “spriedums Generics (UK)”, EU:C:2020:52).

9      Jēdziena “normāla” konkurence terminoloģisko skaidrojumu skat. šo secinājumu 53. punktā.

10      Spriedumi Generics (UK) (148. punkts) un Deutsche Telekom II (41. punkts). Skat. arī spriedumus, 1979. gada 13. februāris, Hoffmann‑La Roche/Komisija (85/76, turpmāk tekstā – “spriedums Hoffmann‑La Roche”, EU:C:1979:36, 91. punkts); 1991. gada 3. jūlijs, AKZO/Komisija (C‑62/86, turpmāk tekstā – “spriedums AKZO”, EU:C:1991:286, 69. punkts); 2012. gada 6. decembris, AstraZeneca/Komisija (C‑457/10 P, turpmāk tekstā – “spriedums AstraZeneca”, EU:C:2012:770, 74. punkts), kā arī Post Danmark II (26. punkts).

11      Spriedums AstraZeneca (132. punkts). Skat. arī ģenerāladvokāta J. Mazaka [J. Mazák] secinājumus lietā AstraZeneca/Komisija (C‑457/10 P, EU:C:2012:293, 78. punkts).

12      Šajā ziņā skat. Bundeskartellamt (Federālais karteļu lietu birojs, Vācija) 2019. gada 6. februāra lēmumu B6‑22/15, kurā juridiskām prasībām par personas datu aizsardzību neatbilstošā rīcība tika atzīta par tādu, kas rada arī konkurences tiesību pārkāpumu (lietā, kurā tika iesniegts lūgums sniegt prejudiciālu nolēmumu, ko 2021. gada 22. aprīlī Oberlandesgericht Düsseldorf (Federālās zemes Augstākā tiesa Diseldorfā, Vācija) iesniedza lietā C‑252/21 Facebook Inc. u.c./Bundeskartellamt).

13      Skat. šo secinājumu 15. punktu.

14      Šajā ziņā skat. šo secinājumu 115. punktu.

15      Skat. šo secinājumu 34. punktu.

16      Skat. it īpaši spriedumus, 1983. gada 9. novembris, Nederlandsche Banden‑Industrie‑Michelin/Komisija (322/81, turpmāk tekstā – “spriedums Michelin I”, EU:C:1983:313, 57. punkts), Post Danmark I (23. punkts) un Intel (135. punkts).

17      Tradicionāli ir skaidri noteikta atšķirība starp “izstumšanas praksi” (t.i., prettiesiski mēģinājumi izslēgt konkurējošos uzņēmumus no tirgus) un “izmantošanas praksi” (t.i., patērētāju tieša izmantošana, pateicoties, piemēram, pārmērīgām cenām). Par šo atšķirību skat. ģenerāladvokāta D. Ruisa‑Harabo Kolomera [D. Ruiz‑Jarabo Colomer] secinājumus apvienotajās lietās Sot. Lélos kai Sia u.c. (no C‑468/06 līdz C‑478/06, EU:C:2008:180, 74. punkts).

18      Skat. spriedumus TeliaSonera (64. punkts), Intel (138. punkts) un Generics (UK) (154. punkts).

19      Skat. spriedumus TeliaSonera (68. punkts) un Generics (UK) (154. punkts).

20      Spriedums Post Danmark II (65. punkts).

21      Spriedums TeliaSonera (64. un 66. punkts).

22      Šajā nozīmē skat. 19. punktu Komisijas paziņojumā – Norādījumi par Komisijas prioritātēm, piemērojot [EKL] 82. pantu dominējošu uzņēmumu ļaunprātīgai, izslēdzošai rīcībai (OV 2009, C 45, 7. lpp., turpmāk tekstā – “Norādījumi”).

23      Spriedums Intel (133. un 134. punkts, mans izcēlums). Skat. arī spriedumu Post Danmark I (21.–23. punkts un tajos minētā judikatūra).

24      Skat. spriedumus TeliaSonera (75. un 76. punkts) un Intel (140. punkts).

25      Skat. spriedumus, 2007. gada 15. marts, British Airways/Komisija (C‑95/04 P, turpmāk tekstā – “spriedums British Airways”, EU:C:2007:166, 86. punkts), Post Danmark I (40. un 41. punkts) un Intel (140. punkts).

26      Spriedums Intel (140. punkts).

27      Savos apsvērumos SEN, EE un Komisija piedāvā atbildēt uz šo jautājumu tādējādi, ka (potenciāli) ierobežojošā ietekme pati par sevi nav pietiekama, lai praksi kvalificētu par ļaunprātīgu LESD 102. panta izpratnē, un ka būtu nepieciešams papildu prettiesiskuma elements, ko veido citu līdzekļu izmantošana, nevis tādu, kuri regulē normālu konkurenci, kas balstīta uz sniegumu. Savukārt AGCM, AIGET, Green Network, kā arī Itālijas un Norvēģijas valdības ir vienisprātis, ka jēdziens “dominējošā stāvokļa ļaunprātīga izmantošana” neprasa iesniegt pierādījumu par konkrētu prettiesiskuma komponenti, kas pievienojas šī uzņēmuma rīcības faktiskajai vai potenciālajai ierobežojošajai ietekmei.

28      Šajā nozīmē skat. spriedumus Post Danmark II (29. punkts) un Generics (UK) (151. un 154. punkts).

29      Spriedumi Hoffmann‑La Roche (91. punkts) un Deutsche Telekom II (41. punkts).

30      Skat. spriedumus, 1978. gada 14. februāris, United Brands un United Brands Continentaal/Komisija (27/76, turpmāk tekstā – “spriedums United Brands”, EU:C:1978:22, 189. punkts), un 1993. gada 1. aprīlis, BPB Industries un British Gypsum/Komisija (T‑65/89, EU:T:1993:31, 94. punkts).

31      Spriedumi, 1993. gada 1. aprīlis, BPB Industries un British Gypsum/Komisija (T‑65/89, EU:T:1993:31, 113. punkts), un 1999. gada 7. oktobris, Irish Sugar/Komisija (T‑228/97, EU:T:1999:246, 111. punkts).

32      Termini, kurus Tiesa sākotnēji lietoja spriedumā AKZO (70. punkts). Skat. nesenos spriedumus Deutsche Telekom I (83., 176. un 177. punkts) un Intel (135. un 136. punkts).

33      “Normāla” konkurence ir termins, kas var radīt sajukumu, jo parasti likumīga prakse, kas ir ierasta un atbilst labiem tirgus morāles principiem un ko tādējādi varētu apzīmēt kā “normālu”, tomēr var būt pretrunā LESD 102. pantam, ja to īsteno dominējošā stāvoklī esošs uzņēmums, jo tam piemīt “īpaša atbildība” (skat. šo secinājumu 58. un 59. punktu).

34      Piemēram, zemas cenas, ja tā ir pietiekami zema, piemērošana var izstumt konkurentu, bet tā būtu saderīga ar konkurenci, jo dotu labumu patērētājam. Tomēr dažos gadījumos cena var būt tik zema, ka tā ir plēsonīga, un tādējādi ilgtermiņā pēc konkurenta izstumšanas potenciāli kaitē patērētājiem.

35      Spriedums Continental Can (26. punkts), Deutsche Telekom I (173. punkts) un TeliaSonera (26. punkts).

36      Cik man zināms, vienīgais rīcības veids, attiecībā uz kuru pastāv konkurences ierobežojuma vienkārša prezumpcija, kas paredz apgrieztu pierādīšanas pienākumu, attiecas uz lojalitātes atlaižu sistēmu, proti, atlaides, kas ir saistītas ar nosacījumu, ka klients – turklāt neatkarīgi no savu pirkumu apjoma – visu vai ievērojamu daļu no tā, kas nepieciešams viņa vajadzībām, iegādājas tikai no dominējošā stāvoklī esošā uzņēmuma (skat. spriedumu Intel, 137. punkts).

37      Šajā nozīmē skat. spriedumu AstraZeneca (106. punkts).

38      Vispārīgam pārskatam par effects‑based approach konkurences tiesībās skat. Bourgeois, J. un Waelbroeck, D., Ten years of effects‑based approach in EU competition law: state of play and perspectives, Bruylant, 2013, ka arī Ibáñez Colomo, P., Anticompetitive Effects in EU Competition Law, Journal of Competition Law & Economics, 17. sējums, Nr. 2, 2021, 309.–363. lpp.

39      Spriedumi, 1996. gada 14. novembris, Tetra Pak/Komisija (C‑333/94 P, EU:C:1996:436, 24. punkts), un 2000. gada 16. marts, Compagnie maritime belge transports u.c./Komisija (C‑395/96 P un C‑396/96 P, EU:C:2000:132, 114. punkts).

40      Spriedumi Michelin I (57. punkts), Post Danmark I (21.–23. punkts) un Intel (135. punkts).

41      Spriedums United Brands (189. punkts).

42      Skat. spriedumus, 2003. gada 30. septembris, Atlantic Container Line u.c./Komisija (T‑191/98 un no T‑212/98 līdz T‑214/98, EU:T:2003:245, 1124. un 1460. punkts), un 2003. gada 23. oktobris, Van den Bergh Foods/Komisija (T‑65/98, EU:T:2003:281, 159. punkts).

43      Spriedums Michelin I (57. punkts, mans izcēlums).

44      Spriedums, 2012. gada 19. aprīlis, Tomra Systems u.c./Komisija (C‑549/10 P, turpmāk tekstā – “spriedums Tomra”, EU:C:2012:221, 68. punkts).

45      Skat. šo secinājumu 128. punktu.

46      Spriedumi TeliaSonera (88. punkts) un AKZO (71. punkts).

47      Šajā nozīmē skat. spriedumu AstraZeneca (130. punkts).

48      Spriedums, 2020. gada 18. novembris, Lietuvos geležinkeliai/Komisija (T‑814/17, EU:T:2020:545, 292.–299. punkts).

49      Šajā nozīmē skat. Norādījumus, 5. punktu.

50      Spriedums Deutsche Telekom I (230. punkts un tajā minētā judikatūra). Šī iemesla dēļ vēsturiskā operatora likvidācijas procesā ir svarīgi veikt stingru nošķīrumu starp darbībām, kas saistītas ar monopolu, un tādām, kas saistītas ar brīvo tirgu, un šim nošķīrumam vienlaikus ir jābūt juridiskam, materiālam, grāmatvedības, finansiālam un komerciālam.

51      Spriedums Intel (136. punkts).

52      Šis noteikums nav absolūts, ņemot vērā, ka pastāv situācijas, kad, no vienas puses, rīcība, kuru nevar veikt tikpat efektīvs konkurents, tomēr ietilpst jēdzienā “uz sniegumu balstīta konkurence” (skat., piemēram, atteikums piegādāt svarīgu izejmateriālu klientam, kurš nespētu pienācīgi atlīdzināt, vai pētniecības un attīstības darbības, kuras ļautu uzņēmumam patentēt un izmantot unikālu, nereproducējamu izgudrojumu). No otras puses, šādos īpašos gadījumos, rīcība, kuru var atkārtot tik pat efektīvs konkurents, nav obligāti atbilstoša uz sniegumu balstītai konkurencei (skat., piemēram, maldinošu paziņojumu sniegšana publiskām iestādēm (spriedums AstraZeneca 18. punkts).

53      Spriedums Post Danmark II (55. punkts un tajā minētā judikatūra).

54      Šajā nozīmē skat. Norādījumus, 23.–27. punktu). Tiesa noteikusi, ka nav juridiska pienākuma sistemātiski pamatoties uz CAE testu, lai konstatētu prakses ļaunprātīgo raksturu, šī pārbaude it tikai viens no daudziem elementiem. Proti, šai pārbaudei nav nozīmes, ja tirgus struktūra tikpat efektīva konkurenta parādīšanos padara praktiski neiespējamu, kā tādā tirgū, kuru raksturo, pirmkārt, likumā noteiktā monopola īpašniekam piederoša ļoti liela tirgus daļa, un, otrkārt, piekļuvi [tirgum] aizsargā būtiski šķēršļi (spriedums Post Danmark II (57.–61. punkts)).

55      Spriedums Post Danmark II (53. punkts). Tomēr konkurentu izmaksām un cenai šajā pašā tirgū var būt nozīme, ja nav iespējams, ņemot vērā apstākļus, veicot atsauci uz dominējošā uzņēmuma cenām, it īpaši, ja izmaksu struktūru nevar precīzi identificēt objektīvu iemeslu dēļ (spriedums TeliaSonera, 45. punkts).

56      Spriedums TeliaSonera (42. un 44. punkts).

57      Spriedums, 1998. gada 26. novembris, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569, 44. un 45. punkts).

58      Skat. Norādījumus, 54. un 61. punkts.

59      Proti, izskatāmajā lietā EE, izmantojot SEN sarakstus, esot ieguvis tikai 0,002 % no aizsargātā tirgus lietotājiem (skat. šo secinājumu 22. punktu).

60      Spriedums Post Danmark II (47. un 65. punkts) un šo secinājumu 41. punkts.

61      Skat. šo secinājumu 64. punktu.

62      Spriedums, 2020. gada 3. marts, Vodafone Magyarország (C‑75/18, EU:C:2020:139, 34. punkts).

63      Iesniedzējtiesa šajā ziņā min Norādījumus, 19. punktu.

64      Iesniedzējtiesa šajā ziņā min spriedumus British Airways (66. un 106. punkts); France Télécom (104.–107. punkts), kā arī 2009. gada 6. oktobris, GlaxoSmithKline Services u.c./Komisija u.c. (C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P un C‑519/06 P, turpmāk tekstā – “spriedums GSK”, EU:C:2009:610, 63. punkts).

65      Šajā nozīmē skat. spriedumu, 2018. gada 23. janvāris, F. Hoffmann‑La Roche u.c. (C‑179/16, EU:C:2018:25, 44. un 45. punkts, kā arī tajos minētā judikatūra).

66      Konkrētāk skat. šo secinājumu102. punktu.

67      Skat. Norādījumus, 7. punktu, un šo secinājumu 17. zemsvītras piezīmi.

68      Šajā nozīmē skat. spriedumu, 1973. gada 21. februāris, Europemballage un Continental Can/Komisija (6/72, turpmāk tekstā – “spriedums Continental Can”, EU:C:1973:22, 26. punkts). Tomēr ir iespējama pārklāšanās starp izstumšanas un izmantošanas praksi, jebkura izstumšanas stratēģija ar laiku var izraisīt izmantošanu (šajā ziņā skat. Petit, N., Droit européen de la concurrence, 3. izd., LGDJ, 2020, 1000.–1002. punkts).

69      Šajā nozīmē, skat. spriedumus Continental Can (26. punkts), Hoffmann‑La Roche (38. punkts), France Télécom (103. punkts) un Deutsche Telekom I (170. punkts).

70      Šajā nozīmē skat. spriedumu TeliaSonera (22. punkts un tajā minētā judikatūra).

71      Spriedumi, 2008. gada 16. septembris, Sot. Lélos kai Sia u.c. (no C‑468/06 līdz C‑478/06, EU:C:2008:504, 68. punkts), kā arī Deutsche Telekom I (180. punkts).

72      Spriedums Hoffmann‑La Roche (91. punkts, mans izcēlums), vairākkārt pārņemts judikatūrā (it īpaši skat. 10. zemsvītras piezīmi).

73      Skat. 2005. gada decembra dokumentu “Konkurences ĢD diskusiju dokuments par EKL 82. panta piemērošanu attiecībā uz ļaunprātīgu izstumšanas praksi”.

74      Šajā nozīmē skat. spriedumus Deutsche Telekom I (177. punkts), TeliaSonera (31.–33., 39., 40., 43., 63., 64., 70. un 73. punkts), kā arī Post Danmark I (21. punkts).

75      Spriedums Intel (134. punkts, mans izcēlums).

76      Skat. Norādījumus, 6. un 23. punktu.

77      Šajā nozīmē skat. spriedumu Continental Can (25. punkts) un GSK (63. punkts).

78      Šajā nozīmē skat. spriedumus Continental Can (26. punkts), Hoffmann‑La Roche (125. punkts), British Airways (106. un 107. punkts), France Télécom (105. punkts), Deutsche Telekom I (176. punkts), TeliaSonera (24. punkts) un Post Danmark I (20. punkts).

79      Šajā nozīmē skat. ģenerāladvokātes J. Kokotes [J. Kokott] secinājumus lietā T‑Mobile Netherlands u.c. (C‑8/08, EU:C:2009:110, 71. punkts) un spriedumu, 2006. gada 7. jūnijs, Österreichische Postsparkasse und Bank für Arbeit und Wirtschaft/Komisija (T‑213/01 un T‑214/01, EU:T:2006:151, 115. punkts). Šajā nozīmē skat. arī spriedumu, 2006. gada 14. decembris, Raiffeisen Zentralbank Österreich u.c./Komisija (no T‑259/02 līdz T‑264/02 un T‑271/02, EU:T:2006:396, 99. punkts),), kurā ir norādīts, ka LESD 101. panta ietvaros šis galīgais mērķis it īpaši izriet no LESD 101. panta 3. punkta noteikumiem.

80      Spriedums Post Danmark I (24. punkts, mans izcēlums).

81      Spriedums Intel (134. punkts, mans izcēlums).

82      Spriedums Post Danmark I (40. un 41. punkts, mans izcēlums) un Intel (140. punkts).

83      Skat. Norādījumus, 5. un 6. punktu.

84      Skat. Paziņojumu par Pamatnostādnēm [LESD 101. panta 3. punkta] piemērošanai (OV 2004, C 101, 97. lpp.), 13. punkts, un Paziņojumu par Komisijas Pamatnostādnēm par nehorizontālo apvienošanos novērtēšanu saskaņā ar Padomes Regulu par kontroli pār uzņēmumu koncentrāciju (OV 2008, C 265, 6. lpp.), 16. punkts. Skat. arī komisāres N. Kroes 2005. gada 15. septembra vēstījumu ar nosaukumu “European Competition Policy – Delivering Better Markets and Better Choices”, saistībā ar European Consumer and Competition Day.

85      Spriedums British Airways (106. un 107. punkts). Tomēr dažādiem ļaunprātīgas izmantošanas veidiem pierādījumi, kas saistīti ar tūlītēju kaitējumu patērētājiem, ietilpst ļaunprātīga rakstura vērtējumā. Tādējādi Tiesa ir uzskatījusi, ka, lai uzņēmuma kā autortiesību īpašnieka atteikumu piešķirt piekļuvi precei vai pakalpojumam, kas ir būtiski nepieciešama noteikta uzņēmuma darbībai, uzskatītu par ļaunprātīgu izmantošanu, pietiek konstatēt trīs kumulatīvus nosacījumus – ka atteikums aptur jaunas preces ieviešanu, kurai ir potenciāls patērētāju pieprasījums, ka šāds atteikums ir nepamatots un ka tas ir vērsts uz jebkādas konkurences novēršanu pakārtotajā tirgū” (skat. spriedumu, 1995. gada 6. aprīlis, RTE un ITP/Komisija, t.i., “spriedums Magill” (C‑241/91 P un C‑242/91 P, EU:C:1995:98), kā rezumēts sprieduma, 2004. gada 29. aprīlis, IMS Health (C‑418/01, EU:C:2004:257, 32.–38. punktā, mans izcēlums)).

86      Skat. spriedumu, 2014. gada 10. jūlijs, Telefónica un Telefónica de España/Komisija (C‑295/12 P, turpmāk tekstā – “spriedums Telefónica”, EU:C:2014:2062, 124. punkts).

87      Skat. ģenerāladvokātes J. Kokotes [J. Kokott] secinājumus lietā British Airways/Komisija (C‑95/04 P, EU:C:2006:133, 68. punkts).

88      Šajā ziņā es konstatēju, ka Eiropas Parlamenta un Padomes direktīvas 2014/104/ES (2014. gada 26. novembris) par atsevišķiem noteikumiem, kuri valstu tiesībās reglamentē zaudējumu atlīdzināšanas prasības par dalībvalstu un Eiropas Savienības konkurences tiesību pārkāpumiem (OV 2014, L 349, 1. lpp.), 17. panta 2. punktā ir noteikts, ka tikai karteļa izdarītu pārkāpumu gadījumos tiek pieņemts, ka ir radies kaitējums.

89      Skat. Norādījumus, 19. punkts, un 15. piezīmi.

90      Skat. it īpaši, spriedumu Intel (134. punkts un tajā minētā judikatūra), un Norādījumus, 6. punkts).

91      Piemēram, attiecībā uz plēsonīgu cenu praksi tādas cenas noteikšana, kas ir zemāka par izmaksām, sniedz patērētājiem skaidras priekšrocības (protams, īstermiņā) vismaz un līdz brīdim, kad zemās cenas vēlāk netiks atgūtas ar augstākām cenām. Tomēr attiecībā uz plēsonīgu cenu praksi var tikt piemērots sods saskaņā ar LESD 102. pantu bez pierādījuma par zaudējumu atgūšanu, jo tā var izraisīt konkurentu aiziešanu vai izstumšanu, mainot konkurences struktūru tādējādi, ka varētu rasties kaitējums patērētājiem (skat. spriedumu France Télécom, 110.–112. punkts).

92      Šajā nozīmē skat. spriedumu British Airways (106. un 107. punkts), kā arī Telefónica (124. punkts). Skat. arī šo secinājumu 41. un 104. punktu.

93      Spriedums TeliaSonera 65. punkts). Šajā nozīmē skat. spriedumus, Deutsche Telekom I (254. punkts), un 2020. gada 30. janvāris, České dráhy/Komisija (C‑538/18 P un C‑539/18 P, nav publicēts, EU:C:2020:53, 70. punkts).

94      Spriedums Tomra (68. punkts, mans izcēlums).

95      Spriedums Post Danmark II (69. punkts, mans izcēlums).

96      Spriedums Post Danmark II (73. un 74. punkts, mans izcēlums).

97      Spriedums Intel (138. un 139. punkts, mans izcēlums).

98      Spriedums Generics (UK) (154. punkts, mans izcēlums).

99      Ģenerāladvokāta N. Vāla [N. Wahl] secinājumi lietā Intel Corporation/Komisija (C‑413/14 P, EU:C:2016:788, 115. punkts).

100      Skat. arī ģenerāladvokāta J. Mazaka [J. Mazák] secinājumus lietā AstraZeneca/Komisija (C‑457/10 P, EU:C:2012:293, 64. punkts).

101      Šajā nozīmē skat. spriedumu, 2012. gada 29. marts, Telefónica un Telefónica de España/Komisija (T‑336/07, EU:T:2012:172, 272. punkts).

102      Šajā nozīmē skat. spriedumu AstraZeneca (110. punkts).

103      Šajā nozīmē skat. spriedumu TeliaSonera (44. punkts).

104      Spriedums Intel (138. un 139. punkts).

105      Spriedums Intel 140. punkts).

106      Spriedums Post Danmark II (65. punkts) un šo secinājumu 41. punkts.

107      Šo jautājumu izskatīja ģenerāladvokāts N. Vāls [N. Wahl] secinājumos lietā Intel Corporation/Komisija (C‑413/14 P, EU:C:2016:788, 117. un 118. punkts). Viņš uzskata, ka pretkonkurences spējas izvērtējuma mērķis ir noskaidrot, vai ir lielāka varbūtība, ka pārmestajai rīcībai bija pret konkurenci vērsta izstumšanas iedarbība. Tas nozīmē, ka varbūtībai ir jābūt daudz lielākai par vienkāršu iespējamību, ka konkrēta rīcība varētu ierobežot konkurenci. Un pretēji, nepietiek tikai ar faktu, ka izstumšanas ietekme šķiet vairāk iespējama nekā tās neesamība. Tomēr šajā ziņā skat. ģenerāladvokātes J. Kokotes [J. Kokott] secinājumus lietā Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:343, 82. punkts).

108      Skat. Norādījumus, 20. punktu. Tomēr jānorāda, ka šajā tekstā ir tikai ierobežota Komisijas pieeja attiecībā uz lietām, kuras tā vēlas izskatīt prioritāri, jo tās administratīvā prakse konkurences iestādēm un valsts tiesām nav saistoša.

109      Iesniedzējtiesa šajā ziņā atsaucas uz spriedumiem, 2003. gada 30. septembris, Michelin/Komisija (T‑203/01, EU:T:2003:250, 241. punkts), un 2007. gada 30. janvāris, France Télécom/Komisija (T‑340/03, EU:T:2007:22, 195. punkts).

110      Skat šo secinājumu 34. punktu.

111      Skat. spriedumus, Continental Can (29. punkts), un 2009. gada 9. septembris, Clearstream/Komisija (T‑301/04, EU:T:2009:317, 141. punkts).

112      Spriedums Tomra (21. punkts).

113      Dominējošā stāvoklī esošā uzņēmuma nodoms izslēgt konkurentu var izņēmuma kārtā būt par nepieciešamu pierādījumu elementu par pārkāpuma esamību. Tā tas ir, no vienas puses, dažādu plēsonīgu cenu prakses gadījumos, ja pārdošanas cenas ir zemākas nekā vidējās kopējās izmaksas, kuras ietver nemainīgās izmaksas un mainīgās izmaksas, bet kas ir augstākas nekā vidējās mainīgās izmaksas, kur Tiesa atzina, ka šīs cenas ir jāuzskata par ļaunprātīgām, “ja tās ir noteiktas kā daļa no plāna, kura mērķis ir izstumt no tirgus konkurentu” (skat. spriedumus AKZO (72. punkts), Tetra Pak/Komisija (41. punkts) un France Télécom (109. punkts)), un, no otras puses, tā saukto “ļaunprātīgo” tiesvedību ietvaros, attiecībā uz kurām Komisija ir noteikusi divus kumulatīvus kritērijus, lai varētu noteikt gadījumus, kuros prasība tiesā ir ļaunprātīga, un otrais no tiem ir kritērijs, lai noskaidrotu, vai šī prasība “ir iecerēta tāda plāna ietvaros, kura mērķis ir likvidēt konkurenci” (skat. spriedumu, 1998. gada 17. jūlijs, ITT Promedia/Komisija (T‑111/96, EU:T:1998:183, 55. punkts.)). Tomēr pat šajos izņēmuma gadījumos subjektīvais elements pats par sevi nav pietiekams, lai konstatētu rīcības prettiesiskumu.

114      Spriedumi Tomra (18.–21. punkts), kā arī Generics (UK) (162. un 164. punkts).

115      Skat. Norādījumus, 20. punktu.

116      Spriedums TeliaSonera (88. punkts). Šajā ziņā skat. šo secinājumu 62. punktu.

117      Tāda kā plēsonīgu cenu prakse (spriedums AKZO (72. punkts)), lojalitātes atlaižu prakse (skat. spriedumu, 2000. gada 16. marts, Compagnie maritime belge transports u.c./Komisija (C‑395/96 P un C‑396/96 P, EU:C:2000:132)), kā arī ekskluzīvo vienošanos ietvaros (skat. spriedumu Tomra, 19. un 21. punkts).

118      It īpaši, kad dominējošā stāvoklī esošs uzņēmums ceļ prasības valsts tiesās ļaunprātīgos nolūkos (skat. spriedumu, 1998. gada 17. jūlijs, ITT Promedia/Komisija (T‑111/96, EU:T:1998:183, 55. punkts)) vai maldina valsts iestādes, lai izslēgtu ģenērisko zāļu ražotājus (skat. spriedumu, 2010. gada 1. jūlijs, AstraZeneca/Komisija (T‑321/05, EU:T:2010:266, 359. punkts)); kā arī tā sauktajās pay for delay lietās (skat. spriedumu Generics (UK) (161. punkts).

119      Šajā nozīmē skat. ģenerāladvokāta N. Vāla [N. Wahl] secinājumus lietā Intel Corporation/Komisija (C‑413/14 P, EU:C:2016:788, 128. punkts).

120      Spriedums Intel (139. un tajā minētā judikatūra, mans izcēlums).

121      Šajā nozīmē skat. spriedumu, 2007. gada 30. janvāris, France Télécom/Komisija (T‑340/03, EU:T:2007:22, 202. punkts).

122      Spriedums Tomra (12. punkts). Skat. arī Pamatnostādnes naudas soda aprēķināšanai, piemērojot Regulas (EK) Nr. 1/2003 (OV 2006, C 210, 2. lpp., 27. un 29. punkts) 23. panta 2. punkta a) apakšpunktu.

123      Šajā nozīmē skat. ģenerāladvokāta N. Vāla [N. Wahl] secinājumus lietā Intel Corporation/Komisija (C‑413/14 P, EU:C:2016:788, 128. punkts).

124      Šajā ziņā skat. ģenerāladvokāta J. Mazaka [J. Mazák] secinājumus lietā Tomra Systems u.c./Komisija (C‑549/10 P, EU:C:2012:55, 10. punkts).

125      Šajā nozīmē skat. spriedumu Tomra (22. punkts).

126      Jānorāda, ka uzdotais jautājums attiecas uz ikvienu uzņēmumu, kas ietilpst vienā grupā, neatkarīgi no kontroles attiecībām ar uzņēmumiem, kuri ir piedalījušies ļaunprātīgā rīcībā. Tā kā pamatlietā šis jautājums rodas tikai saistībā ar grupas mātesuzņēmuma atbildību, es ierosinu to pārformulēt tādā veidā, lai tas attiektos uz noteikumiem par tāda mātesuzņēmuma atbildības attiecināšanu, kuriem, kā tas ir šajā lietā, pieder viss meitasuzņēmumu, kuri ir izdarījuši pārkāpumu, kapitāls.

127      Saskaņā ar šo prezumpciju mātesuzņēmums, kuram pieder 100 % tā meitasuzņēmumu, kuri ir izdarījuši konkurences tiesību normu pārkāpumu, kapitāls, īsteno izšķirošu ietekmi uz šo pēdējo minēto rīcību un var tikt atzīts par atbildīgu par šo pārkāpumu tāpat kā tā meitasuzņēmumi (turpmāk tekstā – “izšķirošas ietekmes prezumpcija”, skat. šo secinājumu 149. punktu).

128      Skat. spriedumu, 2020. gada 4. marts, Schenker (C‑655/18, EU:C:2020:157, 22. punkts).

129      Šajā ziņā skat. strīdīgo lēmumu, kura publiskā versija pieejama (itāļu valodā) AGCM tīmekļa vietnē, 260. un 261. punktu

130      Attiecināšanas noteikumi it īpaši ir tikuši atgādināti spriedumos, 2009. gada 10. septembris, Akzo Nobel u.c./Komisija (C‑97/08 P, EU:C:2009:536), 2017. gada 27. aprīlis, Akzo Nobel u.c./Komisija (C‑516/15 P, EU:C:2017:314).

131      Spriedums, 2017. gada 27. aprīlis, Akzo Nobel u.c./Komisija (C‑516/15 P, EU:C:2017:314, 46. punkts un tajā minētā judikatūra).

132      Spriedums Deutsche Telekom II (72. punkts un tajā minētā judikatūra).

133      Spriedums Deutsche Telekom II (73. punkts un tajā minētā judikatūra).

134      Spriedums Deutsche Telekom II (74. punkts un tajā minētā judikatūra).

135      Spriedums, 2021. gada 15. aprīlis, Italmobiliare u.c./Komisija (C‑694/19 P, nav publicēts, turpmāk tekstā – “spriedums Italmobiliare”, EU:C:2021:286, 54. punkts un tajā minētā judikatūra). Skat. arī spriedumus, 1972. gada 14. jūlijs, Imperial Chemical Industries/Komisija (48/69, EU:C:1972:70, 140. punkts), un Deutsche Telekom II (94. punkts).

136      Skat. spriedumu Italmobiliare (47. un 55. punkts, kā arī tajā minētā judikatūra).

137      Spriedums Italmobiliare (55. punkts). Šajā nozīmē skat. spriedumu, 2016. gada 16. jūnijs, Evonik Degussa un AlzChem/Komisija (C‑155/14 P, EU:C:2016:446, 30. punkts).

138      Spriedums Italmobiliare (56. punkts un tajā minētā judikatūra).

139      Spriedums Italmobiliare (48. punkts un tajā minētā judikatūra).

140      Spriedums, 2021. gada 27. janvāris, The Goldman Sachs Group/Komisija (C‑595/18 P, turpmāk tekstā – “spriedums Goldman Sachs”, EU:C:2021:73, 33. punkts un tajā minētā judikatūra).

141      Šajā nozīmē skat. spriedumu, 2013. gada 13. septembris, Total Raffinage Marketing/Komisija (T‑566/08, EU:T:2013:423, 501. un 502. punkts).

142      Spriedums Goldman Sachs (35. punkts).

143      Šajā nozīmē skat. spriedumu, 2016. gada 16. jūnijs, Evonik Degussa un AlzChem/Komisija (C‑155/14 P, EU:C:2016:446, 32. un 34. punkts).

144      Spriedums, 2020. gada 28. oktobris, Pirelli & C./Komisija (C‑611/18 P, nav publicēts, EU:C:2020:868, 74. punkts).

145      Šajā nozīmē skat. spriedumu Goldman Sachs (40. punkts un tajā minētā judikatūra).

146      Skat. pēc analoģijas spriedumu, 2003. gada 2. oktobris, Aristrain/Komisija (C‑196/99 P, EU:C:2003:529, 93.–101. punkts).

147      Šajā nozīmē skat. spriedumus, 2011. gada 29. septembris, Elf Aquitaine/Komisija(C‑521/09 P, EU:C:2011:620, 153. punkts), 2017. gada 14. septembris, LG Electronics un Koninklijke Philips Electronics/Komisija (C‑588/15 P un C‑622/15 P, EU:C:2017:679, 87. punkts), un 2020. gada 28. oktobris, Pirelli & C./Komisija (C‑611/18 P, nav publicēts, EU:C:2020:868, 45. punkts).

148      Skat. spriedumus, 2013. gada 8. maijs, Eni/Komisija (C‑508/11 P, EU:C:2013:289, 57.–59. punkts), un Italmobiliare (57. punkts).

149      Spriedums Italmobiliare (58. punkts un tajā minētā judikatūra).

150      Skat. spriedumus, 2011. gada 29. septembris, Elf Aquitaine/Komisija (C‑521/09 P, EU:C:2011:620, 154. punkts un tajā minētā judikatūra), un 2020. gada 28. oktobris, Pirelli & C./Komisija (C‑611/18 P, nav publicēts, EU:C:2020:868, 46. punkts).

151      Pēc analoģijas skat. spriedumu, 2013. gada 26. novembris, Groupe Gascogne/Komisija (C‑58/12 P, EU:C:2013:770, 37.–39. punkts).

152      Spriedums, 2013. gada 8. maijs, Eni/Komisija (C‑508/11 P, EU:C:2013:289, 64. punkts).

153      Spriedums Italmobiliare, 41. punkts.

154      Spriedums Italmobiliare (62. un 63. punkts).