FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

ATHANASIOS RANTOS

föredraget den 9 december 2021(1)

Mål C‑377/20

Servizio Elettrico Nazionale SpA,

ENEL SpA,

Enel Energia SpA

mot

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato,

ytterligare deltagare i rättegången:

Eni Gas e Luce SpA,

Eni SpA,

Axpo Italia SpA,

Gala SpA,

E.Ja SpA,

Green Network SpA,

Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader - AIGET,

Ass.ne Codici – Centro per i Diritti del Cittadino,

Associazione Energia Libera,

Metaenergia SpA

(begäran om förhandsavgörande framställd av Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien))

”Begäran om förhandsavgörande – Konkurrens – Dominerande ställning – Missbruk – Artikel 102 FEUF – Öppnandet för konkurrens av elförsäljningsmarknaden – Användning av kommersiellt känslig information inom en dominerande företagskoncern – Moderbolagets ansvar för dotterbolagets beteende”

I.      Inledning

1.        Denna begäran om förhandsavgörande ger upphov till ett stort antal frågor om tolkningen och tillämpningen av artikel 102 FEUF vad gäller otillbörliga utestängande åtgärder som vidtas av dominerande företag.

2.        Bakgrunden till det beteende som Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (nedan kallad myndigheten)(2) har bedömt utgörs i förevarande fall av att marknaden för eldistribution har öppnats upp i Italien och tar sig uttryck i ett påstående om att tre företag i Enel SpA-koncernen (historisk operatör) har tillämpat en strategi för att i huvudsak göra det svårare för konkurrenter att komma in på den avreglerade marknaden. Närmare bestämt ska strategin ha bestått i att på ett diskriminerande sätt använda känsliga uppgifter om kundkretsen på den skyddade marknaden som marknadsförvaltaren, ett företag i Enel-koncernen (Servizio Elettrico Nazionale SpA, nedan kallat SEN), hade tillgång till innan marknaden avreglerades. Syftet med denna strategi var att använda uppgifterna för att lansera kommersiella erbjudanden riktade till marknadens kundkrets för att flytta över kundkretsen inom Enel-koncernen, nämligen från SEN till koncernens dotterbolag som är verksamt på den fria marknaden, nämligen Enel Energia SpA (nedan kallad EE). Därigenom hindrades förflyttningen av många kunder till tredjepartsleverantörer, som förberedelse för att den skyddade marknaden skulle avskaffas.

3.        Mot denna bakgrund har den hänskjutande domstolen bett EU-domstolen om att närmare förklara vissa aspekter av begreppet missbruk, i den mening som avses i artikel 102 FEUF, nämligen

–        De missbrukskriterier enligt vilka det kan dras en skiljelinje mellan förfaranden som kan betecknas som ”normal” och ”snedvriden” konkurrens.

–        På ett mer filosofiskt plan, de intressen som skyddas av artikel 102 FEUF, för att fastställa det bevismaterial som ska beaktas vid bedömningen av huruvida det föreligger missbruk.

–        Huruvida de bevis som ingetts i efterhand av de dominerande företagen för att styrka att ett påstått missbruk saknar verkan i praktiken får godtas och är relevanta för att ifrågasätta beteendets förmåga att ha konkurrensbegränsande effekter.

–        Vilken betydelse det konkurrensbegränsande syftet har inom ramen för prövning av huruvida ett beteende utgör missbruk.

4.        Även om befintlig praxis ger några hållpunkter för att ge användbara svar på dessa frågor, är det aktuella målet av särskilt intresse på grund av de omständigheter som är för handen.

5.        Inledningsvis har den hänskjutande domstolen med rätta beskrivit det i det nationella målet aktuella beteendet som ”atypiskt”, eftersom det inte hänför sig till de beteenden som anges i artikel 102 FEUF och inte utgör något sådant beteende som systematiskt har varit föremål för någon bedömning i nationell beslutspraxis eller av Europeiska kommissionen. Härvidlag noterar jag att unionsdomstolarna har haft tillfälle att tillämpa artikel 102 FEUF i samband med avregleringar av marknader för att säkerställa att nya företag likaväl kan tillträda den avreglerade marknaden. De flesta målen avser emellertid utestängande prissättningsåtgärder som företaget med tidigare monopol har vidtagit i mål om nätverksindustrier.(3) Det aktuella målet ger således EU-domstolen tillfälle att uttala sig om en bredare frågeställning som rör tillämpningen av artikel 102 FEUF på avreglerade marknader, nämligen när missbruket finner sitt ursprung i en konkurrensfördel som ett företag med tidigare monopol rimligtvis har ”ärvt” från sitt tidigare lagstadgade monopol, exempelvis varumärkesrättigheter och gott renommé, eller kundkretsen.(4)

6.        Detta mål ger EU-domstolen även tillfälle att precisera den senaste rättspraxis som följer av domarna TeliaSonera,(5) Post Danmark I och II,(6) Intel,(7) Generics (UK)(8) och Deutsche Telekom II, i vilka EU-domstolen visade sig vara öppen med att inta ett mindre formellt angreppssätt för att bedöma huruvida ett beteende utgjorde missbruk, och grundade sin bedömning på effekterna, varvid den beaktar såväl det aktuella beteendets rättsliga särdrag som det ekonomiska sammanhang i vilket det ingår. Närmare bestämt ger detta mål EU-domstolen tillfälle att precisera huruvida vissa principer som följer av denna nyligen meddelade rättspraxis om utestängande prissättningsåtgärder och särskilt kriteriet om ”lika effektiv konkurrent” kan tillämpas på utestängande beteenden som inte följer av pris, såsom beteendet i det nationella målet.

7.        Avslutningsvis är målet av särskilt intresse, eftersom det rör ett slags beteende som har samband med missbruk av databaser, som numera utgör en viktig indikation på inflytande på vissa marknader, även i andra sektorer än den digitala ekonomin. De upplysningar som ges kan därför vara lämpliga för att i framtiden bedöma beteenden som har samband med dataanvändningen utifrån artikel 102 FEUF.

II.    Målet vid den nationella domstolen, tolkningsfrågorna och förfarandet vid EU-domstolen

8.        Förevarande mål rör den gradvisa avregleringen av detaljhandel med elektricitet i Italien.

9.        Öppnandet av denna marknad kännetecknades först av att det gjordes åtskillnad mellan, å ena sidan, de kunder som ”ännu inte har valt” någon annan leverantör på den öppna marknaden än den distributör som var verksam i området och, å andra sidan, kunder ”som saknade valmöjlighet” och som bestod av privatpersoner och små företag. Eftersom dessa inte ansågs kunna förhandla om elprodukterna med full kännedom om fakta eller utifrån en stark förhandlingsställning, omfattades de av ett reglerat system, nämligen ”servizio di maggior tutela” (tjänst med ökat skydd), det vill säga en skyddad marknad som kontrolleras av en nationell tillsynsmyndighet som ansvarar för en viss sektor vad gäller definitionen av försäljningsvillkoren.

10.      Därefter tilläts även dessa kunder ”som saknar valmöjlighet” gradvis att ta sig in på den fria marknaden. Den italienska lagstiftaren har förutsett den definitiva övergången från den skyddade till den fria marknaden – där de kunder ”som saknar valmöjlighet” fritt kan välja det erbjudande som de anser passar deras behov bäst och utan skydd – genom att fastställa den dag då det särskilda prisskyddet inte längre blir tillgängligt. Efter flera senareläggningar fastställdes övergångsdatumet till den 1 januari 2021 för små och medelstora företag, och till den 1 januari 2022 för hushåll.

11.      Det var mot denna bakgrund som Enel, det vertikalt integrerade företaget med monopol i elproduktionen i Italien som är verksamt inom eldistribution, blev föremål för ett åtskillnadsförfarande (”unbundling”), för att säkerställa transparenta och icke-diskriminerande villkor för tillträde till väsentlig infrastruktur för produktion och distribution. Efter detta förfarande tilldelades olika distributionsförfaranden olika företag, nämligen E-Distribuzione, koncessionshavare för distribution; EE, elleverantör på den fria marknaden, och SEN, som bland annat förvaltar ”tjänsten med ökat skydd” där E-Distribuzione är koncessionsinnehavare för distributionstjänsten.

12.      Förevarande mål har sin upprinnelse i en anmälan till myndigheten från Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader (den italienska organisationen för grossister och energihandlare, nedan kallad AIGET) och anmälningar från enskilda konsumenter med syfte att påtala en olaglig användning av kommersiellt känsliga uppgifter från leverantörer som har tillgång till dessa uppgifter på grund av att de ingår i Enel-koncernen. Myndigheten inledde därför den 4 maj 2017 en utredning mot Enel, SEN och EE för att kontrollera huruvida de aktuella bolagens samordnade beteenden utgjorde en överträdelse av artikel 102 FEUF.

13.      Utredningen avslutades med antagandet av beslut av den 20 december 2018 (nedan kallat det omtvistade beslutet), varigenom myndigheten fastställde att SEN och EE, under samordning av moderbolaget Enel, från januari 2012 till maj 2017 och i strid med artikel 102 FEUF, hade gjort sig skyldiga till missbruk av dominerande ställning på marknaderna för försäljning av el till hushålls- och icke-hushållsanvändare anslutna till lågspänningsnätet, i de områden där Enel-koncernen förvaltade distributionsverksamheten (nedan kallad den relevanta marknaden). Myndigheten ålade följaktligen de ovannämnda bolagen att solidariskt betala böter på 93 084 790,50 euro.

14.      Det kritiserade beteendet bestod i tillämpningen av en utestängningsstrategi på den relevanta marknaden i syfte att ”flytta över” kunder från SEN (förvaltaren av den skyddade marknaden) till EE (som är verksamt på den fria marknaden). Enel-koncernens mål var i synnerhet att undvika att många kunder från SEN skulle gå över till tredjepartsleverantörer, innan den skyddade marknaden avskaffas (vilket ännu inte skett). Enligt de villkor som diskuterats i lagförslag sedan år 2015, skulle detta kunna innebära att dessa användare omfördelas med hjälp av ”auktioner”.

15.      Enligt myndigheten hade SEN, för det första, inhämtat samtycke från sina kunder på den skyddade marknaden till att ta emot kommersiella erbjudanden på den fria marknaden på ”diskriminerande sätt”, som bestod i att man separat inhämtade ett sådant samtycke för bolagen i Enel-koncernen, å ena sidan, och för tredje parter, å andra sidan. Därigenom lämnade de kontaktade kunderna i regel sitt samtycke för bolagen i Enel-koncernen, eftersom de i praktiken uppfattade det vara nödvändigt och praktiskt för att kunna sköta avtalsförhållandet med sin leverantör. Däremot lämnade de inte sitt samtycke till övriga leverantörer. SEN begränsande på så sätt i kvantitativt avseende antalet personuppgifter som var tillgängliga för EE:s konkurrenter på den fria marknaden, eftersom även antalet samtycken till att ta emot kommersiella erbjudanden från konkurrerande leverantörer endast motsvarade 30 procent av kundernas samtycken. Namnen på de kunder på den skyddade marknaden som samtyckte till att ta emot kommersiella erbjudanden uppfördes på särskilda listor (nedan kallade SEN:s listor).

16.      För det andra bestod utestängningsstrategin i att EE använde SEN:s listor för att lansera kommersiella erbjudanden som var riktade till den skyddade kundkretsen (det vill säga erbjudandet ”Sempre con Te”), med motivet att flytta över kundkretsen från den skyddade till den fria marknaden. Enel lämnade således SEN:s listor över till sitt dotterbolag EE via SEN, på villkor som inte var tillgängliga för konkurrenterna. Enligt myndigheten utgjorde SEN:s listor ”en strategisk tillgång som inte kunde ersättas med något annat” på grund av att informationen inte finns tillgänglig någon annanstans, det vill säga att användarna ingår i ”tjänsten med ökat skydd” som gör det möjligt för EE att lämna erbjudanden som endast riktar sig till denna kundkategori. Dessutom hade användningen av SEN:s listor enbart en ”potentiell konkurrensbegränsande effekt”, eftersom konkurrenterna, till förmån för EE, gick miste om en betydande del (mer än 40 procent) av ”den konkurrensutsatta efterfrågan” från kunder som flyttas över från den skyddade marknaden till den fria marknaden.

17.      Företagen i Enel-koncernen överklagade det omtvistade beslutet var för sig till Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Regionala förvaltningsdomstolen i Lazio, Italien), som är domstol i första instans.

18.      Genom domar av den 17 oktober 2019 fastställde nämnda domstol att det förelåg ett missbruk av dominerande ställning och biföll delvis EE:s och SEN:s överklagande, såvitt avser hur länge det påstådda missbruket har pågått och de kriterier som använts vid beräkningen av bötesbeloppet. För att verkställa dessa domar satte myndigheten ned bötesbeloppet till 27 529 786,46 euro. Denna domstol ogillade däremot Enels överklagande i dess helhet och fastställde även den påförda påföljden.

19.      Dessa tre bolag överklagade var för sig dessa domar till Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien), som är den hänskjutande domstolen, och yrkade i första hand att besluten om påförande av böter skulle upphävas och i andra hand att bötesbeloppet skulle sättas ned ytterligare.

20.      Till stöd för sitt överklagande gjorde klagandena bland annat gällande att det saknades bevis på att deras beteende utgjorde missbruk och särskilt på huruvida beteendet (potentiellt) kunde ha någon konkurrensbegränsande utestängningseffekt.

21.      Först och främst utgör enbart uppförandet av en kunds namn på en telefonförsäljningslista i syfte att marknadsföra dotterbolagens tjänster inte något missbruk, eftersom det inte medför något åtagande vad gäller leverans och inte utgör något hinder för att kunden förekommer i andra listor, tar emot marknadsföring och väljer eller byter leverantör när som helst, även flera gånger.

22.      Vidare kunde användningen av SEN:s listor, enligt klagandena, inte medföra att många kunder snabbt skulle flytta över från SEN till EE. Mellan mars och maj 2017, det vill säga under de två månaderna mellan lanseringen av erbjudandet ”Sempre con Te” och beslutet att upphöra med telefonförsäljningen (”teleselling outbound”), hade EE, med hjälp av SEN:s listor, värvat knappt 478 kunder, det vill säga 0,002 procent av användarna av ”tjänsten med ökat skydd” och 0,001 procent av det totala antalet elanvändare. Vidare prövade myndigheten inte det ekonomiska bevismaterial som klagandena hade ingett för att styrka att de fastställda beteendena inte hade och på intet sätt kunde ha konkurrensbegränsande effekter. De positiva resultat som EE redovisade för värvning av kunder som omfattades av ”tjänsten med ökat skydd” beror på två fullt lagliga faktorer som kan ge en alternativ och mer övertygande förklaring än den som myndigheten förespråkar, nämligen dels att bolagen i Enel-koncernen hade bättre resultat på den öppna marknaden, i vilken koncern deras distributör som är verksam i området ingår, dels att varumärket Enel kunde locka kunder.

23.      Slutligen är SEN:s listor varken strategiska eller oersättliga, med hänsyn till att liknande listor på kunder som omfattas av ”tjänsten med ökat skydd” finns på marknaden. Dessa listor är mer omfattande och billigare än SEN:s listor.

24.      Enel har, för det andra, bestritt myndighetens tillämpning av en motbevisbar presumtion som skulle tillskriva Enel, i egenskap av moderbolag, ansvar. Enel har i detta avseende gjort gällande att det från och med år 2014 har genomförts en omfattande organisatorisk omstrukturering av Enel-koncernen, vilket ledde till att beslutsförfarandena decentraliserades. I samband med en sådan ändring av den organisatoriska modellen skulle moderbolaget endast fått till uppgift att främja synergieffekter och bästa praxis bland de olika driftsbolagen, utan att ha någon som helst beslutsfattande roll.

25.      Enligt den hänskjutande domstolen, som förenat de tre målen, råder det inga tvivel om att Enel-koncernen har en dominerande ställning på den relevanta marknaden. Begreppet missbruk, särskilt ”atypiska” sådana, såsom det som är aktuellt i det nationella målet, som syftar till att förhindra utökning eller diversifiering av konkurrenternas utbud, ger däremot upphov till tolkningsproblem, dels eftersom artikel 102 FEUF inte innehåller några uttömmande definitionskriterier, dels eftersom den traditionella åtskillnaden mellan exploaterande missbruk och utestängande missbruk inte är relevant.

26.      För att kunna fastställa att det föreligger missbruk av dominerande ställning vill den hänskjutande domstolen bland annat få klarhet i i vilken mån som Enel-koncernens strategi bör beaktas, som, såsom framgår av de handlingar som myndigheten samlat in, syftade till att förhindra att kunder från SEN skulle gå över till konkurrenter eller att själva denna koncerns beteende är lagligt, eftersom SEN:s listor har erhållits på laglig väg. Den hänskjutande domstolen vill även få klarhet i huruvida det räcker att det aktuella beteendet kan utestänga konkurrenter på den relevanta marknaden, eftersom nämnda koncern under förfarandets förlopp ingett ekonomiska undersökningar för att styrka att dess beteende i praktiken inte hade någon utestängande verkan. Slutligen uppkommer frågan huruvida det faktum att en företagskoncern har missbrukat sin dominerande ställning ska styrkas genom bevisning på att det föreligger en situation med samordning mellan de olika företagen i koncernen eller om det räcker att ett företag ingår i denna koncern för att konstatera att företaget har medverkat till missbruket, även i fråga om ett koncernföretag som inte har genomfört missbruket.

27.      Mot denna bakgrund beslutade Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen), som är osäker på hur artikel 102 FEUF ska tolkas, att vilandeförklara målen och ställa följande fem tolkningsfrågor till EU-domstolen:

”1)      Kan beteenden som ger uttryck för missbruk av dominerande ställning i sig vara fullt lagliga och då kvalificeras som ”missbruk” med hänsyn tagen till enbart deras (potentiella) konkurrensbegränsande effekter på referensmarknaden, eller måste de aktuella beteendena … även tillskrivas ett specifikt inslag av olaglighet som består i att ’andra konkurrensmetoder (eller -medel)’ tillämpas i stället för de ’normala’? På grundval av vilka kriterier kan gränsen mellan ’normal’ och ’snedvriden’ konkurrens fastställas i det sistnämnda fallet?

2)      Har regelverket om påföljder för missbruk till syfte att maximera konsumenternas välfärd, med den följden att domstolarna ska fastställa den sänkning av välfärden som har skett eller riskerar att ske, eller har regelverket om påföljder för överträdelser av konkurrensreglerna i sig som målsättning att bevara marknadens konkurrensstruktur för att undvika att det uppstår koncentrationer av ekonomisk makt som under alla omständigheter ska anses vara skadliga för samhället?

3)      I fall av missbruk av dominerande ställning som består i att det dominerande företaget har försökt att förhindra att konkurrenterna behåller eller utökar sina marknadsandelar, ska då det dominerande företaget ändå beredas tillfälle att styrka att dess beteende – även om det på ett teoretiskt plan kan ha en konkurrensbegränsande effekt – i praktiken inte har varit konkurrensskadligt? Ska artikel 102 FEUF, om frågan besvaras jakande, inom ramen för prövningen av huruvida det är fråga om atypiskt missbruk genom utestängande åtgärder, tolkas på så sätt att konkurrensmyndigheten är skyldig att noga bedöma de ekonomiska analyser som har ingetts av företaget angående det undersökta beteendets faktiska förmåga att utestänga konkurrenterna från marknaden?

4)      Ska missbruk av dominerande ställning enbart prövas med utgångspunkt i dess effekter (inbegripet potentiella effekter) på marknaden utan att alls beakta aktörens subjektiva motiv eller kan fastställandet av att det finns ett konkurrensbegränsande syfte utgöra en parameter som (även ensam) kan användas för att pröva om det dominerande företagets beteende utgör missbruk, eller kan fastställandet av det subjektiva rekvisitet enbart användas för att ålägga det dominerande företaget bevisbördan (företaget måste således styrka att dess beteende inte har haft någon utestängande verkan)?

5)      Om flera företag i samma koncern har dominerande ställning kan det då antas att även övriga koncernföretag har medverkat till överträdelsen, även om de inte har gjort sig skyldiga till något missbruk – med den följden att konkurrensmyndigheten endast behöver styrka ett medvetet parallellt beteende, om än utan inslag av hemliga och otillbörliga förfaranden, som har uppvisats av företagen i den koncern som sammantaget har en dominerande ställning? Eller måste myndigheten (på samma sätt som när det gäller förbud mot konkurrensbegränsande samverkan) under alla omständigheter styrka, även genom indirekt bevisning, att det föreligger en konkret situation med samordning och medverkan mellan de olika företagen i koncernen med dominerande ställning, i synnerhet för att styrka att moderbolaget är involverat?”

28.      Skriftliga yttranden har ingetts till EU-domstolen av SEN, EE och Enel (klagandena i det nationella målet), å ena sidan, och myndigheten (motpart i det nationella målet), å andra sidan, samt av AIGET och Green Network SpA (intervenienter i det nationella målet), den italienska och den norska regeringen och Europeiska kommissionen. I sina yttranden har SEN, EE och den norska regeringen fokuserat på frågorna 1–4 och Enel har endast prövat fråga 5.

29.      Med undantag för Enel yttrade sig dessutom samtliga parter vid förhandlingen den 9 september 2021. Även den tyska regeringen och Övervakningsmyndigheten vid Europeiska frihandelssammanslutningen (Efta), som inte hade inkommit med några skriftliga yttranden, framförde sina argument vid förhandlingen.

III. Bedömning

A.      Fråga 1

30.      Den hänskjutande domstolen har ställt den första tolkningsfrågan för att få klarhet i huruvida ett beteende som anses vara ”fullt lagligt” på andra rättsområden än konkurrensrätten och som ett företag med dominerande ställning har genomfört kan kvalificeras som ”missbruk”, i den mening som avses i artikel 102 FEUF, av det enkla skälet att det kan ha en (potentiell) konkurrensbegränsande effekt eller ska beteendet även tillskrivas ett specifikt inslag av ”objektiv olaglighet”, som består i att andra konkurrensmedel tillämpas i stället för de ”normala”. I det sistnämnda fallet ombeds EU-domstolen att ange de kriterier på grundval av vilka gränsen mellan ”normal” och ”snedvriden” konkurrens i praktiken kan fastställas.(9)

31.      Denna tolkningsfråga består i själva verket av fyra delar som har ett nära samband med varandra men som jag, av förenklingsskäl, kommer att behandla var för sig i den turordning de har ställts:

–        Den första delen avser att fastställa relevansen av huruvida ett beteende är lagligt i förhållande till andra rättsområden än konkurrensrätten när det gäller att kvalificera det som missbruk, i den mening som avses i artikel 102 FEUF.

–        Den andra delen syftar till att kontrollera huruvida ett beteende kan kvalificeras som missbruk av det enkla skälet att det har potentiellt konkurrensbegränsande effekter.

–        Den tredje delen avser att fastställa huruvida beteendet, för att kvalificeras som missbruk, även måste tillskrivas ett inslag av olaglighet, nämligen tillämpningen av andra konkurrensmetoder eller konkurrensmedel än sådana som räknas till ”normal konkurrens”.

–        Den fjärde delen syftar till att särskilja de beteenden som utgör missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF, såvitt de består i att tillämpa andra konkurrensmedel än sådana som räknas till ”normal” konkurrens, från beteenden som inte kan utgöra något sådant missbruk.

1.      Den första delen

32.      Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågans första del för att få klarhet i huruvida det vid tillämpningen av artikel 102 FEUF kan anses föreligga ett missbruk av dominerande ställning när det rör sig om beteenden som är lagliga med hänsyn till andra rättsområden än konkurrensrätten.

33.      Denna fråga följer av den hänskjutande domstolens fastställande att metoderna för att inhämta samtycke till SEN:s listor var fullt lagliga på det civilrättsliga planet, eftersom det inte hade ingetts några klagomål om en påstådd överträdelse av specifika bestämmelser om behandling av personuppgifter och eftersom SEN:s listor införskaffats av EE till marknadspris.

34.      Det ska inledningsvis erinras om att det följer av fast rättspraxis att begreppet ”missbruk”, i den mening som avses i artikel 102 FEUF, är ”ett objektivt begrepp som avser sådant agerande hos ett företag med dominerande ställning som, på en marknad där konkurrensen redan är försvagad just till följd av företagets närvaro på den marknaden, förhindrar den konkurrens som fortfarande föreligger från att upprätthållas eller utvecklas genom användandet av andra metoder än sådana som räknas till normal konkurrens om varor och tjänster på grundval av de ekonomiska aktörernas prestationer”.(10)

35.      Härav följer att begreppet ”missbruk” grundar sig på en objektiv bedömning av huruvida ett beteende kan begränsa konkurrensen, utan att den rättsliga kvalificeringen av beteendet inom andra rättsområden ska vara avgörande.

36.      EU-domstolen har således slagit fast att ”huruvida ett uppträdande utgör missbruk och är rättsstridigt enligt artikel [102 FEUF] är … nämligen inte beroende av huruvida det är förenligt med andra rättsregler, och missbruk av dominerande ställning utgörs, i flertalet fall, av beteenden som i övrigt är lagliga på andra rättsområden än konkurrensrätten”.(11)

37.      Om endast beteenden som objektivt sett är både konkurrensbegränsande och olagliga skulle anses utgöra missbruk i den mening som avses i denna bestämmelse, skulle detta nämligen innebära att ett beteende, enbart på grund av sin laglighet och trots att det kan vara potentiellt konkurrensskadligt, inte skulle kunna anses utgöra någon överträdelse med stöd av artikel 102 FEUF. En sådan slutsats skulle innebära att ett missbruk av dominerande ställning nästan aldrig skulle kunna fastställas, vilket skulle äventyra syftet med denna bestämmelse, nämligen att inrätta ett system som säkerställer att konkurrensen inom den inre marknaden inte snedvrids. Omvänt utgör ett beteende som inte är förenligt med rättsreglerna inom en viss sektor inte nödvändigtvis ett missbruk från det dominerande företagets sida, om det inte kan skada konkurrensen, inte ens potentiellt.(12)

38.      Härav följer i förevarande fall att frågan om huruvida metoderna för att inhämta samtycke till SEN:s listor är lagliga utifrån civilrätten inte innebär att beteendet inte kan kvalificeras som missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF. Det ankommer emellertid på den hänskjutande domstolen att bedöma huruvida metoderna för att inhämta samtycke till SEN:s listor, mot bakgrund av bland annat tillämpliga bestämmelser om behandling av personuppgifter, kan anses vara ”diskriminerande”, såsom myndigheten har anfört.(13) Specifika tillämpliga bestämmelser (och huruvida ett beteende är förenligt med dem) kan utgöra en faktisk omständighet som är relevant vid helhetsbedömningen av huruvida beteendet utgör missbruk.(14)

2.      Den andra delen

39.      Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågans andra del för att få klarhet i huruvida ett beteende kan kvalificeras som missbruk av det enda skälet att det har en (potentiell) begränsande verkan på referensmarknaden.

40.      Det ska i detta hänseende erinras om att begreppet ”missbruk”, såsom beskrivits ovan, innebär att det beteende som anses utgöra överträdelse enligt artikel 102 FEUF är det som hindrar upprätthållandet eller utökningen av konkurrensen på marknaden.(15) Det framgår nämligen av fast rättspraxis att det företag som har en dominerande ställning enligt artikel 102 FEUF bär ett särskilt ansvar för att inte genom sitt beteende inverka skadligt på en reell och icke snedvriden konkurrens inom den inre marknaden.(16)

41.      Vad närmare gäller utestängande åtgärder, såsom de som är aktuella i det nationella målet,(17) har EU-domstolen vid flera tillfällen slagit fast att det för att ett beteende ska anses utgöra missbruk krävs att beteendet har kunnat begränsa konkurrensen, och särskilt att det har haft den utestängande verkan som det lagts till last.(18) Denna bedömning ska göras med beaktande av samtliga relevanta faktiska omständigheter som hänför sig till nämnda beteende.(19) EU-domstolen har också slagit fast att för att fastställa att ett sådant beteende utgör missbruk ska den konkurrensbegränsande verkan på marknaden inte vara rent hypotetisk(20) och ska således existera, men den ska inte nödvändigtvis vara konkret. Det räcker att visa att det föreligger en potentiell konkurrensbegränsande effekt som kan medföra att konkurrenter som är minst lika effektiva som det dominerande företaget utestängs.(21)

42.      Härav följer att förmågan att ha en (potentiellt) konkurrensbegränsande effekt på den relevanta marknaden, såsom en konkurrensbegränsande utestängningseffekt, är avgörande för att kvalificera ett beteende som missbruk.

43.      Det ska emellertid påpekas att en utestängande verkan inte nödvändigtvis är konkurrensskadlig och således inte alltid har förmåga att ”utestänga konkurrenterna från marknaden” (för att använda frågans ordalydelse). Enbart den omständigheten att vissa beteenden kan utestänga en konkurrent medför inte att marknaden blir mindre konkurrensutsatt och än mindre att beteendena utgör missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF. Det bör därför särskiljas mellan risken för utestängning och risken för konkurrensbegränsande utestängning. Enbart risken för konkurrenshämmande avskärmning kan anses utgöra överträdelse med stöd av artikel 102 FEUF.(22)

44.      Såsom EU-domstolen förklarade i domen Intel  är ”syftet med artikel 102 FEUF inte på något sätt … att hindra ett företag från att, av egen förtjänst, skapa sig en dominerande ställning på marknaden. Denna bestämmelse syftar inte heller till att säkerställa att konkurrenter som är mindre effektiva än det företag som har en dominerande ställning ska kunna stanna på marknaden. … Det är således inte alla verkningar av ett utestängande som nödvändigtvis har en skadlig inverkan på konkurrensen. Pris- och prestationskonkurrens (competition on the merits) kan  per definition leda till att konkurrenter som är mindre effektiva, och således mindre intressanta för konsumenterna, vad beträffar bland annat pris, urval, kvalitet och nyskapande, försvinner från eller får mindre betydelse på marknaden”.(23) Domstolen har även erinrat om att ett företag får visa att dess beteende, trots att det har en utestängande verkan, objektivt (och ekonomiskt) sett förblir motiverat på grundval av samtliga omständigheter i det enskilda fallet(24) eller att verkan kan uppvägas av eller rent av övervinnas med fördelar i effektivitetshänseende som även gynnar konsumenten.(25) En sådan avvägning av den aktuella åtgärdens positiva och negativa effekter på konkurrensen kan göras endast om det först har gjorts en bedömning av huruvida den aktuella åtgärden i sig kan utestänga konkurrenter som är minst lika effektiva.(26)

45.      Det antagande som ligger till grund för EU-domstolens resonemang är därför att om varje beteende som har en (aktuell eller potentiell) utestängande verkan automatiskt skulle kvalificeras som konkurrensbegränsande, och således utgör missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF, så skulle denna bestämmelse användas för att skydda företag som är mindre lönsamma och mindre effektiva och inte på något sätt skydda de mest förtjänstfulla företagen, vilka tvärtom kan tjäna som incitament för att stimulera konkurrenskraften på marknaden.

46.      Mot bakgrund av det ovan anförda ska ett beteende, såsom en utestängande åtgärd, för att kvalificera som missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF, vara konkurrensbegränsande, så att det kan ha en (aktuell eller potentiell) konkurrensbegränsande effekt på referensmarknaden. För att bedöma huruvida beteendet är konkurrensbegränsande, bör det emellertid fastställas huruvida det dominerande företaget har använt andra medel än sådana som räknas till ”normal” konkurrens. Det är just denna bedömning som är föremålet för den tredje och den fjärde delen.

3.      Den tredje delen

47.      Den hänskjutande domstolen har med den tredje delen ställt en metodfråga för att få klarhet i huruvida skyldigheten att visa att ett dominerande företag har använt andra medel än sådana som räknas till ”normal” konkurrens även ska tillskrivas ”ett specifikt inslag av olaglighet” jämfört med beviset på att det föreligger ett utestängande med konkurrensbegränsande verkan, så att den ”konkurrensbegränsande förmågan” och den omständigheten att ”andra konkurrensmetoder tillämpas i stället för de normala” utgör olika krav som ska vara uppfyllda för att ett missbruk ska anses föreligga.

48.      I detta avseende konstaterar jag att parterna i de nationella målen, regeringarna och kommissionen har olika uppfattningar.(27) Jag anser emellertid att frågan huruvida det dominerande företaget har tillämpat andra medel i stället för de ”normala” inte utgör något krav som ska bedömas separat från frågan om beteendets konkurrensbegränsande verkan.

49.      Såsom framgår av punkt 44 i detta förslag till avgörande är bedömningen av företagets beteende avgörande för att kvalificera effekter som konkurrensbegränsande. Båda rekvisiten ska således prövas i en enda bedömning. Närmare bestämt ska det, för att bedöma huruvida den (faktiska eller potentiella) utestängande verkan är konkurrensbegränsande, även prövas huruvida medlen räknas till ”normal” konkurrens. För att kunna konstatera huruvida medlen räknas till sådan konkurrens är det likaledes nödvändigt att fastställa huruvida åtgärderna kan utestänga konkurrenter, det vill säga att de ska ha (faktiska eller potentiella) utestängningseffekter på denna marknad. Beteendets kvalificering som ”konkurrensbegränsande” och beteendets effekter kan nämligen inte vara föremål för två olika bedömningar. Båda kraven är således nära förbundna med varandra och ska bedömas mot bakgrund av samtliga relevanta faktiska omständigheter som hänför sig till nämnda beteende.(28)

50.      Härav kan slutsatsen dras att ett beteendes förmåga att ha konkurrensbegränsande verkan och tillämpningen av medel som inte räknas till normal konkurrens utgör krav som är föremål för samma bedömning, som består i att fastställa huruvida beteendet utgör missbruk.

51.      I förevarande fall framgår det av de faktiska omständigheter i beslutet om hänskjutande att myndigheten anser att Enel-koncernens beteende har haft en konkurrensbegränsande verkan, eftersom den strategi som har tillämpats i huvudsak avsåg att förhindra eller göra det svårare för EE:s konkurrenter att få tillträde till den fria marknaden. Mot bakgrund av det ovan anförda ankommer det på den hänskjutande domstolen att pröva huruvida det beteende som påstås ge uttryck för denna strategi - i alla fall potentiellt - kunde utestänga EE:s konkurrenter och bedöma huruvida denna utestängande verkan kunde ha en skadlig inverkan på konkurrensen, genom att fastställa huruvida beteendet räknas till ”normal” konkurrens.

4.      Den fjärde delen

52.      Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågans fjärde del för att i huvudsak be EU-domstolen om att dra en skiljelinje mellan åtgärder som räknas till ”normal” konkurrens och sådana som inte gör det. Denna fråga är således kärnan i frågan om vad som utgör missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF. Den avser att fastställa huruvida beteendet i de nationella målen räknas till ett sådant missbruk.

53.      Inledningsvis bör det preciseras att den hänskjutande domstolen använder det begrepp som EU-domstolen traditionellt använder när den hänskjutande domstolen hänvisar till ”normal konkurrens”.(29) Jag vill dock påpeka att adjektivet ”normal” bör ges samma innebörd som den som domstolen ger andra ord för att beskriva sådan konkurrens, däribland ”lojal konkurrens”,(30) ”konkurrens genom prestationer”(31) och ”pris- och prestationskonkurrens”,(32) som jag anser hädanefter ska användas.(33) Det faktum att det finns flera olika uttryck tyder på att det objektivt sett är svårt att definiera vad som utgör ett missbruk. Det är nämligen varken uppenbart eller intuitivt att formulera bestämmelser som gör det möjligt att på ett tydligt sätt särskilja beteenden som har en skadlig inverkan på konkurrensen och därför utgör missbruk. Svårigheten är ofrånkomligen kopplad till att det är objektivt svårt att på förhand särskilja ett beteende som följer av en aggressiv, men legitim, konkurrens från ett konkurrensbegränsande beteende.(34)

54.      Unionslagstiftaren var utan tvekan medveten om denna svårighet och införde därför i artikel 102 FEUF en förteckning över missbruk som endast anges som exempel. Uppräkningen av förfaranden som utgör missbruk i denna bestämmelse är nämligen inte en uttömmande uppräkning av de sätt att missbruka en dominerande ställning som är förbjudna enligt unionsrätten.(35) Tillämpningen av denna bestämmelse kan därför anpassas i tiden allt efter olika affärsmetoder. Härav följer att en sådan åtgärd som den hänskjutande domstolen har betecknat som ”atypisk”, såsom den i de nationella målen, och som inte hänför sig till någon åtgärd som anges i artikel 102 FEUF, själv kan utgöra missbruk. Såvida bedömningen grundar sig på konkurrenseffekterna och inte på beteendets form, ska konkurrensmyndigheten nämligen göra en gedigen prövning av samtliga relevanta faktiska omständigheter, utan att tillämpa någon presumtion.(36) Bedömningen av huruvida åtgärden är ”typisk” eller ”atypisk” blir således inte avgörande.

55.      Eftersom begreppet pris- och prestationskonkurrens inte hänför sig till något specifikt beteende och därför är abstrakt, kan det inte definieras. Detta innebär att det inte i förväg kan fastställas huruvida ett beteende räknas till pris- och prestationskonkurrens. EU-domstolen har nämligen undantagit ”missbruk i sig” (per se), det vill säga att det förekommer åtgärder som i sig utgör missbruk, oberoende av deras konkurrensbegränsande verkan.(37) Begreppet pris- och prestationskonkurrens ger således uttryck för en ekonomisk förebild, med som bakgrund den aktuella trenden i unionens konkurrensrätt som förespråkar en bedömning av beteendets konkurrensbegränsande effekter (”effects-based approach”) snarare än dess form (”form-based approach”).(38)

56.      Härav följer att frågan huruvida en utestängande åtgärd omfattas av de medel som är förenliga med pris- och prestationskonkurrens har nära samband med det faktiska, rättsliga och ekonomiska sammanhanget som beteendet ingår i. Det materiella tillämpningsområdet för det särskilda ansvar som åligger ett dominerande företag ska nämligen bedömas mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i varje enskilt fall.(39)

57.      Trots att begreppet pris- och prestationskonkurrens är abstrakt, kan gemensamma drag utläsas av EU-domstolens praxis. Utan att det påverkar den hänskjutande domstolens bedömning av beteendet i de nationella målen, anser jag att följande inslag kan användas.

58.      Först ska pris- och prestationskonkurrensen ges en tolkning som har nära samband med en i EU-domstolens rättspraxis fastslagen princip att företag med dominerande ställning har ett ”särskilt ansvar” att inte genom sitt beteende skada en effektiv och icke snedvriden konkurrens inom den inre marknaden.(40) Ett sådant ”särskilt ansvar” kan däremot inte frånta ett företag med dominerande ställning sin rätt att tillvarata sina egna affärsintressen.(41) Hänvisningen till ”andra sätt än genom pris- och prestationskonkurrens” tjänar till att precisera innehållet i det dominerande företagets ”särskilda ansvar” och till att fastställa vilket handlingsutrymme som ges.

59.      Den logiska följden av detta ”särskilda ansvar” är att ett beteende som är godtagbart för ett företag som inte är dominerande skulle kunna anses utgöra missbruk när det genomförs av ett företag med dominerande ställning på grund av effekten av företagets beteende på den relevanta marknaden. Allmän praxis eller affärsmetoder som i princip bidrar till att förbättra varuproduktionen eller varudistributionen och som har en positiv inverkan på konkurrensen kan nämligen begränsa konkurrensen när de tillämpas av ett dominerande företag.(42)

60.      Härvidlag vill jag påpeka att det ”särskilda ansvaret” i förevarande fall gäller samtliga de dominerande företagen, inbegripet företag med tidigare monopol, såsom Enel, eller som ska tillhandahålla allmännyttiga tjänster, såsom SEN. EU-domstolen har nämligen slagit fast följande: ”Konstaterandet av förekomsten av en dominerande ställning innebär nämligen inte i sig någon anmärkning mot det berörda företaget, utan innebär endast att företaget, oberoende av hur det uppnått denna ställning, har ett särskilt ansvar att inte genom sitt beteende skada en effektiv och icke snedvriden konkurrens inom den gemensamma marknaden”.(43) Härav följer att Enel-koncernen, i samband med marknadens avreglering, omfattas av artikel 102 FEUF och bland annat av kravet på ”särskilt ansvar”, på samma sätt som andra företag.

61.      För det andra är formen eller typen av beteende hos det dominerande företaget, såsom framgår av punkt 55 ovan, inte i sig avgörande. Det som tillmäts betydelse är huruvida beteendet riskerar att begränsa konkurrensen eller huruvida det har eller kan ha en sådan effekt.(44) Ett beteende som uppenbart avviker från gängse marknadspraxis skulle emellertid kunna anses utgöra en faktisk omständighet som är relevant för att bedöma huruvida det föreligger missbruk (till exempel på samma sätt som förekomsten av bevis på uppsåt(45)).

62.      För det tredje ska jag, utan att för den skull vara fullständig, påpeka att de beteenden som inte omfattas av begreppet pris- och prestationskonkurrens oftast kännetecknas av att de inte grundar sig på uppenbara ekonomiska(46) eller rationella(47) skäl. Som ett exempel på pris- och prestationskonkurrens betraktas således åtgärder som minskar det dominerande företagets kostnader genom att öka effektiviteten på ett annat sätt, vilket får till följd att konsumenternas valmöjligheter utökas genom att nya varor släppts ut på marknaden eller att mängden eller kvaliteten hos de varor som redan erbjuds förbättras. Om beteendet däremot inte är motiverat av något annat skäl än att orsaka skada för konkurrenterna, omfattas det inte nödvändigtvis av pris- och prestationskonkurrens.(48)

63.      För det fjärde noterar jag att pris- och prestationskonkurrens, vid tillämpningen av artikel 102 FEUF på utestängande åtgärder, i princip avser en sådan konkurrens som gynnar konsumenterna i form av lägre priser, bättre kvalitet och ett bredare utbud av nya eller förbättrade varor och tjänster.(49)

64.      Själva syftet med elmarknadens avreglering är att öppna upp marknaden för konkurrens för att just uppnå de positiva effekter som konkurrensprocessen medför för konsumenterna, i form av pris, kvalitet eller utbud av tjänster. Härav följer att beteendet hos företaget med tidigare monopol, i samband med en sådan process, inte ska förhindra eller göra det svårare för konkurrenterna att tillträda marknaden, som på lika villkor ska kunna bedriva sin verksamhet på den fria marknaden. EU-domstolen har nämligen slagit fast att ett system utan snedvridning av konkurrensen endast kan säkerställas om de olika ekonomiska aktörerna kan tillförsäkras lika möjligheter.(50)

65.      Mot denna bakgrund uppkommer frågan om huruvida Enel-koncernen, som hade monopol på den skyddade marknadens kundkrets, har skäl att vilja behålla denna kundkrets inom koncernen, trots att marknaden har avreglerats. Jag anser att denna fråga ska besvaras jakande.

66.      Såsom anges i punkt 44 ovan är syftet med artikel 102 FEUF nämligen inte på något sätt att hindra ett företag från att, av egen förtjänst, skapa sig eller behålla en dominerande ställning på marknaden. Härav följer att även företag med tidigare monopol, när de utsätts för fri konkurrens, ska sträva efter att optimera sin avkastning genom att bland annat behålla sina kunder. Att skaffa kunder är nämligen ett viktigt inslag för en normal konkurrens. Därför får, eller till med ska, Enel-koncernen visserligen vidta åtgärder för att förbättra sina varor och tjänster i syfte att bland annat fortsätta att vara konkurrenskraftig och behålla sin kundkrets. Jag är således av den uppfattningen att det är helt förenligt med normal konkurrens att ett dominerande företag, såsom Enel, vill behålla sin kundkrets, till och med vid en avreglering. Härav följer att tillämpningen av en ”strategi” för att behålla kundkretsen inte i sig kan utgöra ett missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF.

67.      Mot denna bakgrund anser jag att en insamling av uppgifter som grundar sig på kundrelationer i princip utgör en helt ”normal” åtgärd som ingår i en vanlig konkurrensprocess. Emellertid har Enel, när den vidtar en sådan åtgärd och just på grund av att företaget är dominerande, ett ”särskilt ansvar” att vidta sådana åtgärder som räknas till pris- och prestationskonkurrens och som inte avskärmar marknaden. Enel får således inte vidta sådana åtgärder som utnyttjar de fördelar som tillerkänts Enel tack vare sitt monopol enligt lag och som kan medföra utestängningseffekter för nya, lika effektiva konkurrenter.(51)

68.      Det är mot denna bakgrund som, enligt min uppfattning, konkurrenternas förmåga att agera på samma sätt som det dominerande företaget, för det femte, ska bedömas. Denna bedömning är relevant för att fastställa huruvida den aktuella åtgärden omfattas av pris- och prestationskonkurrens och därför är konkurrensbegränsande.

69.      Jag anser nämligen att det i EU-domstolens praxis bekräftas att ett dominerande företags utestängande åtgärder som kan efterliknas av lika effektiva konkurrenter i princip inte utgör några beteenden som kan leda till en konkurrenshämmande avskärmning och därför räknas till pris- och prestationskonkurrens.(52)

70.      Bedömningen av huruvida ett beteende kan efterliknas, i samband med utestängande åtgärder som följer av pris - såsom lojalitetsrabatter, lågprisstrategier i form av selektiv prispolitik eller underprissättning i konkurrensbegränsande syfte, samt marginalpress(53) – kan i princip men inte nödvändigtvis bygga på det så kallade ”lika effektiv konkurrent”-testet (nedan kallat LEK).(54) De särskilda metoder som används i samband med testet varierar beroende på den typ av åtgärd det rör sig om, men gemensamt för dessa metoder är att bedöma huruvida en prissättning är ekonomiskt bärkraftig för konkurrenten till ett dominerande företag, genom att som generell och första utgångspunkt använda det förhållande mellan priser och kostnader som det dominerande företaget tillämpar.(55) Med andra ord består testet i att fastställa huruvida en lika effektiv konkurrent kan bete sig på samma sätt genom att försätta det dominerande företaget i den lika effektiva konkurrentens situation för att kontrollera huruvida konkurrenten utestängs till följd av den aktuella åtgärden. Testet är förenligt med den allmänna rättssäkerhetsprincipen, eftersom det ger ett dominerande företag möjlighet att på förhand bedöma huruvida ett beteende, på grundval av sina egna kostnader, är lagligt.(56)

71.      Vidare förefaller rättspraxis tala för att efterliknelsekriteriet är relevant för utestängande åtgärder som inte avser pris, såsom exempelvis leveransvägran, eftersom ett dominerande företags val att behålla sitt eget distributionsnätverk inte utgör någon leveransvägran som strider mot artikel 102 FEUF, i de fall där en konkurrent kan skapa ett annat distributionsnätverk av jämförbar storlek. Med andra ord föreligger det inget missbruk om de insatsvaror som vägrats av det dominerande företaget kan kopieras av lika effektiva konkurrenter genom att köpa dem från andra leverantörer eller genom att själva utveckla dem.(57) Vid kopplingsförbehåll och paketförsäljning (”tying and mixed bundling”) är möjligheten att framställa en liknande produkt av särskild betydelse för att fastställa huruvida det föreligger en potentiell eller faktisk konkurrenshämmande avskärmning.(58)

72.      I förevarande fall anser myndigheten att det beteende som är aktuellt i de nationella målen inte avser någon prissättningsåtgärd, utan en olaglig och invecklad strategi som kännetecknas av att Enel-koncernen har använt de uppgifter som den har haft tillgång till tack vare sitt tidigare monopol enligt lag. Det förefaller således som om åtgärden inte hänför sig till någon teori om utestängande genom pris och att konkurrenterna, på grund av monopolet enligt lag, objektivt sett inte hade någon möjlighet att tillämpa samma strategi som tillskrivits klagandena innan marknaden avreglerades. Härav följer att LEK-testet inte alls är det mest lämpliga kriteriet för att avgöra huruvida lika effektiva konkurrenter kan bete sig på samma sätt som det dominerande företaget.

73.      Däremot anser jag att den bakomliggande tanken med LEK-testet – som i huvudsak syftar till att bedöma huruvida det dominerande företaget, på grundval av de uppgifter som det hade fått tillgång till, hade kunnat förutse att en konkurrent, trots det aktuella beteendet, hade kunnat bedriva sin verksamhet på ett ekonomiskt hållbart sätt och samtidigt behålla sin konkurrenskraft på marknaden – fortfarande är relevant. Ett test som bygger på logiken bakom LEK-testet skulle därför bestå i att kontrollera huruvida konkurrenterna, på grundval av de uppgifter som det dominerande företaget antogs känna till, på ett ekonomiskt hållbart sätt hade kunnat få tillgång till listor som ur behovssynpunkt kan jämföras med SEN:s listor. Detta synsätt ligger även i linje med den betydelse som tillmäts efterliknelsekriteriet inom ramen för utestängande åtgärder som inte följer av pris.

74.      Jag anser således att det faktum att konkurrenterna objektivt sett inte kunde tillämpa exakt Enels strategi inte hindrar att man bedömer huruvida lika effektiva konkurrenter faktiskt och på ett ekonomiskt hållbart och inom acceptabla tidsfrister sätt kan vidta samma åtgärder som det dominerande företaget, exempelvis genom att använda de listor som obestridligen fanns tillgängliga på marknaden och som innehöll liknande uppgifter som de i SEN:s listor. Enligt min uppfattning kan denna prövning ge vid handen huruvida Enel-koncernens beteende kan ha några potentiella konkurrensbegränsande utestängningseffekter och således huruvida beteendet är förenligt med pris- och prestationskonkurrens.

75.      Följande inslag är av särskild betydelse vid en sådan prövning som ska göras av den hänskjutande domstolen.

76.      För det första bör det med viss försiktighet bedömas hur pass viktiga SEN:s listor är ur konkurrenssynpunkt. Härvidlag noterar jag att det är speciellt viktigt att få tillgång till kunduppgifter i samband med en avreglering. Det gäller såväl teoretiskt, för att kunna lära känna marknaden bättre, som rent konkret, för att ”fånga” dessa kunder genom att erbjuda varor eller tjänster innan de övriga leverantörerna gör det. Betydelsen av dessa uppgifter måste emellertid även nyanseras, eftersom det inte går att bortse från att möjligheten att kontakta en kund för att, i förekommande fall, lämna ett erbjudande till denne inte nödvändigtvis innebär att denna kundkrets ”fångas”, eftersom kundkretsen inte nödvändigtvis kommer att tacka ja till sådana erbjudanden, å ena sidan,(59) och ingenting hindrar dessa kunder från att senare tacka ja till erbjudanden från andra leverantören, särskilt i de fall där kunderna har ingått avtal utan bindningstid, å andra sidan. Jag erinrar emellertid om att de konkurrensbegränsande effekterna ska ha ett orsakssamband med det aktuella beteendet, i det att dessa effekter ska tillskrivas det dominerande företaget och inte får vara rent hypotetiska.(60)

77.      För det andra kommer den hänskjutande domstolen nödvändigtvis att behöva förtydliga huruvida konkurrenterna faktiskt hade fått tillgång till SEN:s listor på ett diskriminerande sätt, både ur praktisk synpunkt och ur prissynpunkt, vilket i huvudsak skulle gynna EE. I detta sammanhang anser jag att det är relevant att pröva huruvida samtycket inhämtades av SEN på ett icke-diskriminerande och transparent sätt vad gäller de faktiska följderna, bland annat för att upprätthålla den befintliga leveransrelationen och möjligheten att ta emot leveranserbjudanden från EE:s konkurrenter. En sådan konstaterad diskriminering skulle kunna bekräfta styrka myndighetens ståndpunkt att Enels beteende var oförenligt med pris- och prestationskonkurrens, på så sätt att de olika ekonomiska aktörerna inte skulle tillförsäkras lika möjligheter.(61)

78.      För det tredje anser jag att den hänskjutande domstolen, bortsett från prövningen av huruvida beteendet är diskriminerande, även ska bedöma huruvida SEN:s listor kan matchas. Även om EE:s konkurrenter inte kan matcha det exakta innehållet i dessa listor, eftersom listorna har utarbetats på grundval av allmännyttiga uppgifter som tillkom SEN, framgår det av handlingarna i målet att listor med liknande innehåll också var tillgängliga på den italienska marknaden. Många företag bedriver verksamhet som består i att skapa telefonförsäljningslistor. Om det fastställs att sådana alternativa listor fanns, hade EE:s konkurrenter, med hjälp av dessa listor, faktiskt kunnat göra riktade erbjudanden om elleverans till kundkretsen på den skyddade marknaden. I en sådan situation anser jag att den hänskjutande domstolen måste jämföra dessa alternativa listor med SEN:s listor med utgångspunkt i deras tillgänglighet, pris, innehåll och geografisk räckvidd, för att bedöma huruvida en konkurrent, även om den ekonomiskt sett är mycket mindre än Enel-koncernen, som hade använt sådana listor faktiskt och på ett ekonomiskt hållbart sätt hade kunnat konkurrera effektivt med EE om samma del av den konkurrensutsatta kundkretsen från den skyddade marknaden.

79.      Även om den hänskjutande domstolen anser att dessa alternativa listor kunde ge samma möjligheter som SEN:s listor, och därvid utgick från att Enel borde ha känt till både förekomsten av och innehållet i dessa alternativa listor, tycker jag att slutsatsen kan dras att en potentiell risk för utestängande från den relevanta marknaden inte hade kunnat uppstå till följd av Enels åtgärder, utan på grund av konkurrenternas oaktsamhet, som inte agerat i enlighet med konkurrensens spelregler för att fånga kunder från den skyddade marknaden. Med andra ord kunde SEN:s listor inte ge Enel-koncernen den betydande konkurrensfördel som myndigheten har påstått, eftersom listorna kunde matchas. I ett sådant fall kan det aktuella beteendets förmåga att begränsa konkurrensen inte bevisas, så att det beteende som är aktuellt i de nationella målen räknas till pris- och prestationskonkurrens.

80.      Även om det av den nationella domstolens bedömning framgår att dessa alternativa listor inte kunde användas lika mycket i kommersiellt syfte och att exempelvis enbart SEN:s listor kunde användas för att omedelbart identifiera huruvida en kund tillhörde den skyddade marknaden, ska den (potentiella) utestängande verkan främst tillskrivas Enel som, om det slås fast att det agerade på ett diskriminerande och icke-transparent sätt, faktiskt skulle agerat på ett sätt som inte räknas till pris- och prestationskonkurrens. I övrigt bör det erinras om att den omständigheten att konkurrenterna kan minska eller kringgå effekterna av Enels beteende, genom att använda alternativa listor, inte utesluter att beteendet i fråga, med hänsyn till Enels marknadsinflytande, i alla fall kunde ha konkurrensbegränsande effekter. Annorlunda uttryckt är det faktum att det finns alternativ visserligen relevant, men inte avgörande i sig.

81.      Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att den första frågan ska besvaras så, att en åtgärd som vidtas av ett företag med dominerande ställning, oavsett om åtgärden är laglig enligt andra rättsområden än konkurrensrätten, inte kan utgöra något missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF enbart på grund av att åtgärden kan ha en utestängande verkan på den relevanta marknaden då detta beteende inte kan likställas med en konkurrensbegränsande effekt, såvida det inte visas att företaget har använt andra medel än sådana som räknas till pris- och prestationskonkurrens. En utestängande åtgärd som konkurrenter kan matcha på ett ekonomiskt hållbart sätt utgör, i princip, inte något beteende som kan mynna ut i en konkurrenshämmande avskärmning och omfattas således av pris- och prestationskonkurrens.

B.      Fråga 2

82.      Den hänskjutande domstolen har ställt den andra frågan för att i huvudsak få klarhet i huruvida artikel 102 FEUF syftar till att skydda konsumenterna eller marknadens konkurrensstruktur och, beroende på svaret, för att få klarhet i föremålet för den bevisning som krävs för att en utestängande åtgärd ska anses utgöra missbruk.

1.      Upptagande till prövning

83.      AIGET har gjort gällande att denna fråga inte kan tas upp till prövning och har därvid anfört två grunder för sin ståndpunkt. Först framgår svaret tydligt av EU-domstolens fasta praxis. Dessutom är frågan inte relevant för att lösa tvisten, eftersom det ifrågavarande beteendet har påverkat såväl marknadens struktur, det vill säga konkurrerande leverantörer, som konsumenterna, det vill säga kunderna från den skyddade marknaden, som har varit förhindrade att välja mellan de tjänster som erbjuds på den fria marknaden.

84.      Dessa invändningar – i den mån EU-domstolen beslutar att uttryckligen behandla dem i avsaknad av en formell begäran om att fastställa att den andra frågan inte kan tas upp till prövning – kan, enligt min mening, inte godtas.

85.      Det bör nämligen erinras om att de nationella domstolarna, även om det redan finns praxis från EU-domstolen som avgör den aktuella rättsfrågan, har full frihet att vända sig till EU-domstolen om de finner det lämpligt.(62) Det faktum att EU-domstolen redan har tolkat artikel 102 FEUF kan således inte i sig innebära att frågorna i det aktuella målet inte kan tas upp till prövning. Den hänskjutande domstolen har dessutom anfört att svaret inte är uppenbart, eftersom kommissionen och domstolen har gjort olika tolkningar. Enligt kommissionen syftar artikel 102 FEUF till att maximera konsumenternas välfärd,(63) medan EU-domstolen har funnit att denna bestämmelse syftar till att bevara konkurrensstrukturen, oberoende av den skada som orsakats konsumenterna.(64)

86.      Vidare, vad gäller frågans relevans, bör det erinras om att det uteslutande ankommer på den nationella domstolen att bedöma såväl huruvida ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken som relevansen av de frågor som ställts.(65) Den hänskjutande domstolen har i förevarande fall visat att det är nödvändigt att ställa den andra frågan genom att i huvudsak förklara att svaret på denna fråga kommer att påverka föremålet för den bevisning som krävs.(66) Härav följer, enligt min uppfattning, att frågan har ett direkt samband med saken i de nationella målen och inte är hypotetisk.

2.      Prövning i sak

87.      Den andra frågan består av två delar.

–        Den första delen avser att fastställa det intresse som skyddas av artikel 102 FEUF genom att föreslå två olika lösningar som alternativa målsättningar, nämligen att ”maximera konsumentskyddet” eller ”bevara marknadens konkurrensstruktur”.

–        Den andra delen avser att dra slutsatser i fråga om bevisning av samspelet mellan de båda målsättningarna i artikel 102 FEUF.

a)      Den första delen

88.      Innan den första delen prövas i sak är det nödvändigt att göra några inledande anmärkningar.

89.      Inledningsvis ska det konstateras att frågan i förevarande fall uppkommer i samband med utestängande åtgärder, som bland annat syftar till att utestänga konkurrenterna från den relevanta marknaden, och inte i samband med exploaterande åtgärder, såsom bland annat fasta inköps- eller försäljningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor i den mening som avses i artikel 102 a FEUF.(67) Även om de sistnämnda åtgärderna direkt skadar konsumenternas välfärd (till exempel med orimliga priser), påverkar de i princip inte marknadens struktur.(68)

90.      Det bör även erinras om att artikel 102 FEUF ger uttryck för det allmänna mål för unionens verksamhet som anges i artikel 3.1 b FEUF, det vill säga upprättandet av de konkurrensregler som behövs för den inre marknadens funktion.(69) Målsättningen anges även i protokoll (nr 27) om den inre marknaden och konkurrens, som bifogas EU-fördraget och EUF-fördraget och som, enligt artikel 51 FEU, utgör en oskiljaktig del av dessa fördrag.

91.      Det är i denna kontext som de två målsättningar som den hänskjutande domstolen har hänvisat till, nämligen konsumentskyddet och marknadens konkurrensstruktur, hör hemma.

92.      Vad gäller den första målsättningen har EU-domstolen funnit att artikel 102 FEUF ingår bland de konkurrensregler som just har till syfte att hindra att konkurrensen snedvrids till nackdel för allmänintresset, de enskilda företagen och konsumenterna, vilket bidrar till att trygga välståndet i unionen.(70) Konsumenternas välfärd ingår således onekligen bland de mål som eftersträvas med denna bestämmelse. Domstolen har nämligen uttryckligen erkänt fördragets syfte att skydda konsumenterna genom en icke snedvriden konkurrens.(71) Rent konkret avses konsumenternas intressen uttryckligen i artikel 102 b FEUF i samband med åtgärder som omfattar utestängande missbruk, det vill säga att ”begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna” (min kursivering).

93.      När det gäller den andra målsättningen bör det erinras om att det i EU-domstolens första domar avseende missbruk av dominerande ställning tydligt angavs att effekterna på ”marknadens struktur” stod i centrum av artikel 102 FEUF. I domen Hoffmann-La Roche angav domstolen exempelvis att missbruksbegreppet ”omfattar sådana beteenden av ett företag med dominerande ställning som kan påverka strukturen hos en marknad där konkurrensen redan är försvagad”.(72) Hänvisningen till ”marknadens struktur”, som utan tvekan påverkades av ordoliberalismen vid denna tidpunkt, har ursprungligen utformats som en garanti för ”ekonomisk frihet”. Målet med att skydda marknadens struktur skulle kunna omfatta ”skyddet av de konkurrenter” som deltar i denna marknad. Det framgår emellertid av numera fast rättspraxis att artikel 102 FEUF inte, eller snarare inte längre, kategoriskt syftar till att skydda konkurrenter gentemot ett företag med dominerande ställning. Till följd av kommissionens 2005 års översyn av konkurrenspolitiken vad gäller missbruk,(73) godtar EU-domstolen numera att artikel 102 FEUF inte utgör hinder för att ett företag, av egen förtjänst, får dominerande ställning på en marknad och syftar således inte heller till att säkerställa att konkurrenter som är mindre effektiva än det dominerande företaget ska kunna stanna på marknaden.(74) Denna tolkning har bekräftats i domen Intel, i vilken EU-domstolen har slagit fast att ”[p]ris- och prestationskonkurrens … per definition [kan] leda till att konkurrenter som är mindre effektiva … försvinner från eller får mindre betydelse på marknaden”.(75) Uppfattningen att artikel 102 FEUF inte främst syftar till att skydda konkurrenter (som är mindre effektiva), som i övrigt delas av kommissionen,(76) förefaller numera utgöra en del av unionens konkurrensregelverk.

94.      Det är mot denna bakgrund som det ska göras en bedömning av samspelet mellan dessa båda målsättningar, och särskilt huruvida bevarandet av en konkurrensstruktur kan utgöra ett självständigt mål, och därmed ett alternativ till skyddet för konsumenternas välfärd, såsom den hänskjutande domstolen har föreslagit.

95.      Jag anser att frågan bör besvaras nekande.

96.      För det första konstaterar jag att det av EU-domstolens fasta praxis följer att artikel 102 FEUF, i likhet med artikel 101 FEUF,(77) inte endast avser de förfaranden som direkt leder till skada för konsumenterna utan också förfaranden som indirekt leder till skada för dem, då de påverkar strukturen för effektiv konkurrens”.(78) Härigenom har EU-domstolen, enligt min uppfattning, skapat ett oskiljbart samband mellan båda målsättningarna. Syftet med bevarandet av en effektiv konkurrensstruktur har nämligen nära samband med det yttersta syftet, nämligen skyddet för konsumenternas välfärd.(79) Det yttersta syftet med dessa bestämmelser, som avser att säkerställa att konkurrensen inte snedvrids på den inre marknaden, är att öka konsumentens välfärd. Logiskt sett saknas det således skäl att abstrakt skydda konkurrensmarknaden om det inte föreligger någon (verklig eller potentiell) risk för skada för konsumenterna.

97.      För det andra ska det erinras om att enligt EU-domstolens senare praxis är skada för konsumenterna en nödvändig förutsättning för genomförandet av artikel 102 FEUF. I domen Post Danmark I har domstolen (stora avdelningen) nämligen erinrat om att bestämmelsen avser sådant beteende hos ett dominerande företag som, ”till skada för konsumenterna, hindrar … genom att använda andra metoder än sådana som räknas till normal konkurrens, att konkurrensen upprätthålls på marknaden …”.(80) I domen Intel bekräftade domstolen, fortfarande i stora avdelningen, detta synsätt och framhöll att det var nödvändigt att skydda konsumenterna vid tillämpningen av bestämmelserna om missbruk av dominerande ställning. Domstolen har nämligen erinrat om att ”[p]ris- och prestationskonkurrens (competition on the merits)  kan …  leda till att konkurrenter som är mindre effektiva, och således mindre intressanta för konsumenterna, vad beträffar bland annat pris, urval, kvalitet och nyskapande, försvinner från eller får mindre betydelse på marknaden”.(81) Härav drar jag slutsatsen att konsumenternas välfärd utgör det yttersta syftet, som motiverar att konkurrensrätten tillämpas på utestängande åtgärder.

98.      För det tredje framgår konsumentskyddets avgörande roll av den omständigheten att EU-domstolen, i den mån det i artikel 102 FEUF inte föreskrivs något undantag motsvarande det som föreskrivs i artikel 101.3 FEUF, har slagit fast att effektivitetsvinster även kan undanröja den skadliga inverkan av ett missbruk, eftersom fördelarna övervältras på konsumenterna. Ett företag med dominerande ställning kan nämligen rättfärdiga beteenden som kan omfattas av förbudet i artikel 102 FEUF genom att bland annat visa att ”den utestängningseffekt som nämnda beteende[n] ger upphov till kan motvägas eller rentav uppvägas av fördelar i effektivitetshänseende som även gynnar konsumenten”.(82)

99.      För det fjärde förefaller den avgörande rollen av skyddet för ”konsumenternas välfärd” vara förenlig med kommissionens beslutspraxis, enligt vilken konsumentskyddet utgör den ledande principen vid tillämpningen av artikel 102 FEUF,(83) och, mer allmänt, av konkurrensrätten.(84)

100. På grundval av denna bedömning av samspelet mellan de båda målsättningarna, drar jag slutsatsen att artikel 102 FEUF, när det gäller utestängande missbruk, syftar till att maximera konsumenternas välfärd genom att bland annat bevara marknadens konkurrensstruktur. Bevarandet kan således utgöra en målsättning som, inte självständigt, utan enbart i de konkreta fall där det utgör en del av det yttersta syftet att (direkt eller indirekt) skydda konsumenterna, avses i artikel 102 FEUF. I motsats till vad den hänskjutande domstolen anser är de båda målsättningarna således i själva verket inte motstridiga.

b)      Den andra delen

101. Den hänskjutande domstolen har ställt den andra frågans andra del till EU-domstolen för att i huvudsak få klarhet i följderna i fråga om bevisning av samspelet mellan båda ovannämnda målsättningar.

102. Den hänskjutande domstolen anser att om det intresse som skyddas av artikel 102 FEUF är att maximera konsumenternas välfärd, ska domstolarna (och i ännu högre grad konkurrensmyndigheterna) på sätt och vis behöva fastställa den sänkning av konsumenternas välfärd som har skett (eller riskerar att ske) på grund av det aktuella beteendet (genom att exempelvis jämföra konsumenternas välfärd före och efter beteendets genomförande). Om det intresse som skyddas däremot är att bevara marknadens konkurrensstruktur, ska domstolarna avstå från att undersöka huruvida det dominerande företagets beteende har orsakat skada för konsumenterna och helt enkelt begränsa sig till att undersöka huruvida beteendet kan påverka strukturen, urval, kvaliteten eller nyskapande.

103. Jag kan inte ansluta mig till den hänskjutande domstolens resonemang, eftersom de båda målsättningarna, så som anförts ovan, inte är motstridiga.

104. I detta avseende framgår det av EU-domstolens praxis att eftersom artikel 102 FEUF inte endast avser åtgärder som kan orsaka direkt skada för konsumenterna, utan även de som skadar konsumenterna på grund av deras skadliga inverkan på en effektiv konkurrensstruktur, behöver en konkurrensmyndighet eller, i förekommande fall, domstolarna inte pröva huruvida det aktuella beteendet faktiskt har varit ”till nackdel för konsumenterna” i den mening som avses i artikel 102 b FEUF, utan ska pröva huruvida beteendet i fråga har haft en konkurrensbegränsande effekt.(85) Ett beteendes potentiellt skadliga inverkan ska i princip beaktas för att fastställa huruvida det föreligger ett missbruk av dominerande ställning, utan att det är nödvändigt att påvisa en konkret effekt, bland annat på konsumentnivå.(86)

105. Även om det ankommer på konkurrensmyndigheten och, i förevarande fall, på de nationella domstolarna att bedöma den skadliga effekten av en utestängande åtgärd, och särskilt huruvida detta kan skada marknadens struktur och därmed även vara till nackdel för konsumenterna, anser jag att det är lämpligt att göra följande förtydliganden.

106. För det första är det, när det är konsumenternas välfärd och inte skyddet av en viss marknadsstruktur som sådan som är föremål för det yttersta skyddet, tillräckligt att visa att det finns en begränsande effekt på marknadens struktur för att bedöma huruvida det föreligger något missbruk, endast i de fall där begränsningen, direkt eller indirekt, kan ha en skadlig inverkan på konsumenterna. Även om en skadlig inverkan på marknadens konkurrensstruktur är en bra indikator (proxy) på en utestängande åtgärds eventuella inverkan på konsumenterna,(87) är detta inte alltid fallet. Ett dominerande företags beteende ska nämligen inte anses utgöra missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF om det, oberoende av den skada som orsakats marknadens struktur, inte även, faktiskt eller potentiellt, kan vara till nackdel för de berörda konsumenterna. Följaktligen anser jag att det inte är tillfredsställande att tolka EU-domstolens befintliga praxis så, att det endast framgår att det, för att visa huruvida det föreligger ett utestängande missbruk, räcker att konstatera att den aktuella åtgärden kan ha en skadlig inverkan på marknadens struktur. En skadlig inverkan på marknadens konkurrensstruktur leder nämligen varken nödvändigtvis eller automatiskt till en potentiell sänkning av konsumenternas välfärd. Även om det finns en sådan presumtion om skada i fråga om karteller, är detta inte fallet vad gäller missbruk av dominerande ställning.(88) Såsom angetts i punkt 44 i detta förslag till avgörande innebär exempelvis den situation där marknadens struktur påverkas av att en konkurrent utestängs inte nödvändigtvis att beteendet är konkurrensbegränsande på så sätt att det kan vara till nackdel för konsumenterna.

107. För det andra ska det konstateras att det är objektivt komplicerat att kvantifiera hur konsumenternas välfärd påverkas. Härvidlag bör det inledningsvis erinras om att konsumentdefinitionen i konkurrensrätten avser såväl konsumenter i mellanledet som konsumenter i slutledet. När konsumenterna i mellanledet är faktiska eller potentiella konkurrenter till det dominerande företaget, avser bedömningen huvudsakligen beteendets inverkan på kunderna i efterföljande led.(89) Vidare noterar jag att själva begreppet konsumenternas välfärd i sig innehåller ett subjektivt inslag, eftersom välfärden inte bara kan bedömas utifrån priserna, utan även, beroende på varan eller tjänsten i fråga, med utgångspunkt i urval, kvalitet och nyskapande.(90) Slutligen avser artikel 102 FEUF åtgärder vars effekter inte nödvändigtvis kommer till uttryck. Bedömningen av de konkurrensbegränsande effekterna kan nämligen, såsom kommer att förklaras inom ramen för den tredje frågan, även vara framåtblickande. Att, såsom den hänskjutande domstolen har föreslagit, kräva att det i praktiken visas att det så småningom har skett en sänkning av konsumenternas välfärd skulle strida mot logiken och effektiviteten i denna bestämmelse. Beviskravet på att konsumenterna negativt påverkats varierar nämligen beroende på typen av missbruk och tidpunkten för beteendet.(91)

108. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att EU-domstolen ska besvara den andra frågan på följande sätt: Artikel 102 FEUF ska tolkas så, att den inte enbart syftar till att förbjuda utestängande åtgärder som kan orsaka direkt skada för konsumenterna, vilket utgör det yttersta syftet med denna bestämmelse, utan även beteenden som indirekt kan orsaka skada för dem på grund av beteendenas skadliga inverkan på marknadens struktur. Det ankommer på konkurrensmyndigheterna att visa att en sådan utestängande åtgärd har en skadlig inverkan på den effektiva konkurrensstrukturen, samtidigt som de ska kontrollera att åtgärden även kan orsaka en faktisk eller potentiell skada för konsumenterna.

C.      Fråga 3

109. Den hänskjutande domstolen har ställt den tredje frågan för att i huvudsak få klarhet i relevansen av den bevisning som ett företag med dominerande ställning lägger fram inom ramen för prövning av huruvida det föreligger en överträdelse av artikel 102 FEUF och som visar på att beteendena, trots att de på ett teoretiskt plan kan ha konkurrensbegränsande effekter, i praktiken inte har varit konkurrensskadliga. Om frågan besvaras jakande undrar den hänskjutande domstolen om konkurrensmyndigheten ska pröva det bevismaterial som företaget har ingett om beteendets konkreta förmåga att ha de aktuella effekterna.

110. För det första ska jag erinra om att det, för att fastställa en överträdelse av artikel 102 FEUF, inte är nödvändigt att visa att beteendet i fråga i praktiken har varit konkurrensskadligt i det enskilda fallet. Det räcker att visa att beteendet kunde ha potentiella konkurrensbegränsande effekter.(92) Konkurrensmyndigheterna ska enbart visa att det kritiserade beteendet kan orsaka skada, oavsett huruvida de konkurrensbegränsande effekterna uppstår i praktiken. Det skulle nämligen strida mot logiken i denna bestämmelse, som också är av förebyggande och framåtblickande karaktär, att vänta tills de konkurrensbegränsande effekterna uppstår på marknaden för att kunna konstatera missbruket enligt lag.

111. Vissa exempel i EU-domstolens senare rättspraxis kan vara vägledande i detta avseende.

112. I domen TeliaSonera angav EU-domstolen uttryckligen att ”den omständigheten att det förväntade resultatet – att konkurrenterna utestängs – inte slutgiltigt uppnåtts, inte [kan] innebära att prissättningen inte kan anses utgöra missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF”.(93) På samma sätt slog domstolen i domen Tomra fast att ”för att visa att det föreligger ett missbruk av dominerande ställning i den mening som avses i artikel 102 FEUF, räcker [det] att visa att missbruket av företaget i dominerande ställning tenderar att begränsa konkurrensen eller att beteendet har eller kan ha sådana verkningar”.(94) Beträffande beteenden som avser rabattsystem har domstolen i domen Post Danmark II bekräftat att syftet med bedömningen av huruvida ett rabattsystem kan begränsa konkurrensen ”är att avgöra huruvida det dominerande företagets beteende leder till att konkurrenterna faktiskt eller sannolikt utestängs till skada för konkurrensen och därmed för konsumenternas intressen”.(95) ”Av detta följer att det inte är motiverat att fastställa ett tröskelvärde för märkbar effekt (de minimis) när det gäller att avgöra huruvida ett företag missbrukar sin dominerande ställning. Detta konkurrensbegränsande förfaringssätt är nämligen i sig ägnat att medföra icke obetydliga konkurrensbegränsningar”. Därför ska ”den konkurrensbegränsande verkan av ett sådant rabattsystem …, vilket tillämpas av ett företag med en dominerande ställning, … vara sannolik – men det behöver inte visas att den är allvarlig eller märkbar – för att omfattas av tillämpningsområdet för [artikel 102 FEUF]”.(96) I domen Intel hänvisade domstolen dessutom specifikt till behovet av att bedöma rabattens ”konkurrensbegränsande förmåga”, genom att räkna upp ett antal omständigheter som är relevanta för denna bedömning.(97) I den nyligen meddelade domen i målet Generics (UK) erinrade domstolen slutligen om att ”det för att ett beteende ska anses utgöra missbruk krävs att det har haft konkurrensbegränsande förmåga och särskilt att det har haft de utestängningseffekter som det lagts till last”.(98)

113. Även om det i rättspraxis ibland används olika begrepp – begreppen förmåga och sannolikhet har i stort sett samma innebörd(99) –, bekräftar denna rättspraxis att en konkurrensmyndighet inte ska visa att den konkurrensbegränsande effekten i praktiken har uppstått för att ett beteende ska anses utgöra missbruk.

114. Den bevisning som ett företag lägger fram i efterhand för att visa att det inte föreligger några konkurrensbegränsande effekter, såsom ekonomiska analyser eller dylikt, kan inte ha någon befriande funktion och kan inte heller ålägga konkurrensmyndigheten bevisbördan att visa att det kritiserade beteendet i praktiken har orsakat skada,(100) även i de fall där en lång tid har förflutit sedan missbruket ägde rum.(101) Som huvudprincip ska frågan om huruvida beteendet har begränsat konkurrensen i övrigt bedömas vid den tidpunkt då beteendet ägde rum,(102) vilket även är förenligt med den allmänna rättssäkerhetsprincipen, eftersom det dominerande företaget, på grundval av befintliga omständigheter, ska kunna bedöma huruvida det egna beteendet är lagligt.(103)

115. För det andra bekräftar denna rättspraxis emellertid skyldigheten att bedöma samtliga relevanta omständigheter i det enskilda fallet för att avgöra om ett beteende i praktiken kan ha de påstådda konkurrensbegränsande effekterna, oavsett om dessa effekter i praktiken har uppstått eller inte.

116. I detta avseende förefaller det obestridligt att konkurrensmyndigheterna i processrättsligt hänseende ska beakta bevisning på avsaknad av konkurrensbegränsande effekter som åberopats i efterhand, bland annat då denna bevisning avser ett beteende som upphört långt innan beslutet antogs vari konstaterades ett missbruk. I domen Intel förklarade EU-domstolen nämligen att det, för det fall att det dominerande företaget – under det administrativa förfarandet och med åberopande av bevisning – gör gällande att företagets beteende inte haft någon konkurrensbegränsande förmåga, åligger kommissionen att pröva ett antal omständigheter för att bedöma det aktuella beteendets förmåga att eliminera konkurrenter som är åtminstone lika effektiva.(104) Bedömningen av utestängningsförmågan är likaledes relevant för att avgöra om det kan anses finnas sakliga skäl till beteendet eller om dess utestängningseffekter kan uppvägas av fördelar i effektivitetshänseende.(105) Mot denna bakgrund ska en ekonomisk bevisning som visar på att det inte återstod några utestängningseffekter efter det att det ifrågasatta beteendet upphörde anses vara godtagbar i de fall där det dominerande företaget försöker styrka att beteendet saknar någon konkurrensbegränsande förmåga. Därutöver får en viss åtgärds konkurrensbegränsande verkan inte vara rent hypotetisk.(106) Bevismaterial som ifrågasätter den konkurrensbegränsande förmågan kan styrka att verkan inte är hypotetisk. Följaktligen anser jag att i och med konkurrensmyndigheterna, i processrättsligt hänseende, har bevisbördan för effekterna av konkurrensbegränsande utestängningsåtgärder, är dessa myndigheter skyldiga att inom ramen för sin prövning av huruvida det är fråga om missbruk noga bedöma de olika bevis som det dominerande företaget, även i efterhand, har ingett.

117. När det sedan gäller bevisvärdet av denna typ av bevisning som avser frågan om det föreligger missbruk, är det viktigt att notera att ett beteende kan sakna konkurrensbegränsande effekter av olika skäl. Det kan emellertid inte omedelbart uteslutas att avsaknaden av sådana effekter beror på att det aktuella beteendet, genom själva sin beskaffenhet, inte alls kan begränsa konkurrensen. I detta avseende ska en konkurrensmyndighet, beroende på det särskilda sammanhanget, beakta denna typ av bevisning så som ett medel som potentiellt kan styrka att det saknas en sådan förmåga.

118. I detta avseende noterar jag att domstolen i sin praxis inte har fastställt den grad av sannolikhet som krävs för konkurrensbegränsande utestängning eller, med andra ord, vad utestängningsförmågan innefattar.(107) Innebörden beror naturligtvis på det rättsliga, ekonomiska och faktiska sammanhanget i varje mål, men jag anser att förmågan måste hänföra sig till faktiska omständigheter, såsom en viss varaktighet och en tillräcklig täckning av den relevanta marknaden.

119. I detta sammanhang ska den betydelse som ska tillmätas efterhandsbevis på att det saknas begränsande effekter variera beroende på huruvida den teoretiska förmågan att ha begränsande effekter grundar sig på en utestängningsrisk med faktiska eller potentiella effekter. Avsaknaden av konkurrensbegränsande effekter i praktiken har mindre betydelse i det andra typfallet. Däremot kan omständigheten att det i praktiken saknas effekter på marknaden vara relevant, även om utestängningsteorin bygger på en potentiell risk, när beteendet, såsom i förevarande fall, har pågått under lång tid och upphörde långt innan konkurrensmyndighetens utredning. I vägledningen fastställs följande: ”Om beteendet har pågått under tillräckligt lång tid kan det dominerande företagets och konkurrenternas resultat på marknaden utgöra direkt bevis på konkurrenshämmande avskärmning”.(108) Omvänt anser jag att avsaknaden av effekter i praktiken kan tyda på att åtgärden inte ens teoretiskt kunde skada konkurrenterna, så att skadeteorin visar sig vara rent hypotetisk. Så skulle bland annat vara fallet när det visas att avsaknaden av sådana effekter i praktiken inte kan påverkas av senare omständigheter som inte hänför sig till beteendet i fråga.

120. För fullständighetens skull vill jag slutligen erinra om att avsaknaden av effekter även kan vara relevant vid bedömningen av hur pass allvarlig överträdelsen är, vilket även kan leda till att det bötesbelopp som ska åläggas det företag som har gjort sig skyldigt till missbruket avsevärt kan sättas ned.

121. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att den tredje frågan ska besvaras enligt följande: Artikel 102 FEUF ska tolkas så, att en konkurrensmyndighet, för att styrka att det föreligger ett missbruk av dominerande ställning, är skyldig att, mot bakgrund av samtliga relevanta omständigheter och med beaktande av bland annat det bevismaterial som har ingetts av det dominerande företaget, visa att företagets beteende kunde begränsa konkurrensen genom att, i förekommande fall och i detta hänseende, även bedöma det bevismaterial som visar på att det aktuella beteendet inte hade haft några konkurrensbegränsande effekter på den relevanta marknaden.

D.      Fråga 4

122. Den hänskjutande domstolen har ställt den fjärde tolkningsfrågan för att i huvudsak få klarhet i huruvida det dominerande företagets konkurrensbegränsande syfte är relevant för att bedöma om ett beteende utgör missbruk.

1.      Upptagande till prövning

123. Green Network har uttryckt tvivel om huruvida denna tolkningsfråga kan tas upp till prövning. Utan att yrka att frågan ska avvisas, har Green Network konstaterat att eftersom myndigheten faktiskt hade undersökt huruvida missbruket var avsiktligt så är det inte nödvändigt att besvara denna fråga. Svaret framgår för övrigt obestridligen av EU-domstolens praxis.

124. Dessa invändningar ska, enligt min mening, underkännas av samma skäl som de som utvecklats i punkterna 85 och 86 i detta förslag till avgörande. Den hänskjutande domstolen har nämligen motiverat behovet med att i huvudsak förklara att rättspraxis inte är klar och förvirrar.(109) Det framgår dessutom av beslutet om hänskjutande att frågan har ett direkt samband med saken i de nationella målen och inte är hypotetisk, eftersom myndigheten i förevarande fall har samlat in utredningsunderlag som syftar till att visa på att Enel-koncernen hade en strategisk vilja att motverka kundflykt genom att uppmuntra kunderna att gå över till den fria marknaden med EE.

2.      Prövning i sak

125. Fråga 4 består av två delar.

–        Den första delen avser huruvida artikel 102 FEUF ska tolkas så, att ett beteende ska anses utgöra missbruk enbart på grund av dess (potentiella) begränsande effekter, eller huruvida den konkurrensbegränsande avsikten utgör ett användbart kriterium (till och med det enda kriteriet) inom ramen för denna prövning.

–        Den andra delen avser huruvida bevis för konkurrensbegränsande avsikt ska anses vara tillräckligt för att anse att det aktuella beteendet har de omtvistade konkurrensbegränsande effekterna, eller om bevis enbart kan användas för att ålägga det dominerande företaget bevisbördan, då detta företag i så fall måste styrka att det aktuella beteendet inte har haft någon utestängande verkan.

a)      Den första delen

126. Vad gäller den första delen vill den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida bevis för det dominerande företagets syfte att utestänga sina konkurrenter utgör ett nödvändigt eller tillräckligt bevis för att bedöma huruvida det föreligger missbruk.

127. Det ska i detta hänseende erinras om att EU-domstolen vid upprepade tillfällen har angett att missbruk av dominerande ställning som är förbjuden enligt artikel 102 FEUF är ett objektivt begrepp,(110) oavsett om något fel begåtts,(111) och att det, för att bestämmelsen ska vara tillämplig, inte på något sätt krävs att det visas att det dominerande företaget har ett konkurrensbegränsande syfte.(112) Härav följer att det dominerande företagets subjektiva motiv, utom i undantagsfall,(113) inte ingår bland missbruksrekvisiten, vilket innebär att en konkurrensmyndighet inte är skyldig att styrka detta för att besluta att ett sådant missbruk föreligger.

128. EU-domstolen har emellertid funnit att bevis för ett sådant syfte, även om det inte i sig är tillräckligt, utgör en faktisk omständighet som kan beaktas vid fastställandet av huruvida det föreligger ett missbruk av dominerande ställning. Domstolen har nämligen slagit fast att kommissionen, inom ramen för sin prövning av ett dominerande företags beteende och för att fastställa huruvida ett sådant företag har missbrukat sin dominerande ställning, är skyldig att beakta samtliga relevanta faktiska omständigheter som hänför sig till detta beteende och att detta även innefattar en bedömning av den affärsstrategi som eftersträvas. I detta sammanhang framstår det som normalt att hänvisa till subjektiva faktorer, nämligen de motiv som ligger bakom den aktuella affärsstrategin. Enligt domstolen utgör ett eventuellt konkurrensbegränsande syfte endast en utav många faktiska omständigheter som kan beaktas för att bedöma om det rör sig om missbruk av dominerande ställning.(114)

129. Ett sådant konkurrensbegränsande syfte kan, om det är klart och styrkt, visa sig vara av betydelse för att fastställa att det föreligger missbruk av dominerande ställning. Kommissionen angav nämligen att ”direkta bevis på utestängningsstrategi” utgör en av de faktorer som allmänt beaktas inte bara vid bedömningen av huruvida ett påstått missbruk riskerar att leda till konkurrenshämmande avskärmning, utan även ”för att tolka det dominerande företagets beteende”. Sådana bevis kan bland annat innefatta ”interna dokument som innehåller direkta bevis för att företaget har en strategi för att utestänga konkurrenter, till exempel en detaljerad plan på att vidta vissa åtgärder för att utestänga en konkurrent, i syfte att hindra en konkurrent från att ge sig in på marknaden eller förhindra att en marknad uppkommer, eller bevis på konkreta hot om utestängande åtgärder”.(115)

130. I de flesta fall grundas utestängande missbruk i själva verket inte på att det visas att det dominerande företaget hade ett visst subjektivt syfte att begränsa konkurrensen, utan på affärslogiken i det aktuella beteendet, såsom den objektivt följer av kännetecknen för dessa beteenden och deras sammanhang. Ett beteende med en sådan konkurrensbegränsande logik kan exempelvis förklaras ”i avsaknad av en objektiv ekonomisk motivering”.(116) Om en sådan logik saknas, kan subjektiva bevis visa sig vara särskilt användbara. Denna typ av bevisning har nämligen använts i samband med såväl prissättningsåtgärder(117) som andra åtgärdstyper.(118)

131. Vad gäller de olika faktiska omständigheter som kan beaktas för att fastställa huruvida det föreligger missbruk, ankommer det uteslutande på konkurrensmyndigheten att bedöma bevisvärdet av de direkta bevisen för en utestängningsstrategi. I detta avseende förefaller följande omständigheter vara relevanta.

132. För att dessa bevis ska ha någon betydelse, om än endast som indikation, för att styrka att det föreligger utestängande missbruk, måste, för det första, syftet med utestängningen även ta sig uttryck i en utestängningsförmåga.(119) Bedömningen av syftet kan således inte ersätta bedömningen av effekterna. Domstolen har i detta avseende uttryckligen angett att när det dominerande företaget bestrider att dess beteende har kunnat begränsa konkurrensen, åligger det därvid kommissionen bland annat ”att även pröva om det eventuellt funnits en strategi för att eliminera konkurrenter som är åtminstone lika effektiva”.(120)

133. För det andra kan sådana bevis ge viktiga indikationer på det aktuella beteendets art och följaktligen dess förmåga att begränsa konkurrensen. De kan till exempel utgöras av bevis som visar på att det dominerande företaget uppenbarligen förväntade sig att beteendet skulle ha en konkurrensbegränsande verkan, på grundval av företagets marknadsanalys eller egen kännedom om denna marknad, eftersom denna typ av indikation har betydelse med hänsyn till att det dominerande företaget har gedigen kunskap om strukturen på den marknad där det är verksamt. Om företaget, med åberopande av bevisning, antar en strategi som leder till att konkurrenter försvinner från eller får mindre betydelse på marknaden, kan det logiskt sett därav dras slutsatsen att beteendet kan ha sådana effekter.

134. För det tredje beror bevisvärdet av ett bevis på syfte på det faktiska sammanhanget. Uttalanden om utestängning som härrör från höga tjänstemän i företagets ledning - som har ett avgörande inflytande i fråga om affärsmetoder - eller som har gjorts inom ramen för formella presentationer tillmäts mer betydelse än ogenomtänkta uttalanden.(121) I detta avseende erinrar jag om att själva konkurrenssyftet är att uppmuntra företagen att överträffa varandra. Uttalanden som avser eller smutskastar konkurrenter är vanligt förekommande i en miljö som kännetecknas av pris- och prestationskonkurrens och ska endast anses vara relevanta när de ingår i en utestängningsstrategi. Slutligen tycker jag att sådan bevisning givetvis ska avse den period då det aktuella beteendet ägde rum.

135. För det fjärde kan bevisning som kan styrka att ett dominerande företag inte avsåg att utestänga sina konkurrenter även ha betydelse för beräkningen av böterna och utgöra en förmildrande omständighet, särskilt när det gäller frågan om huruvida överträdelsen begåtts uppsåtligen eller av oaktsamhet.(122)

b)      Den andra delen

136. Vad gäller den andra delen vill den hänskjutande domstolen i huvudsak få klarhet i huruvida beviset för företagets syfte att utestänga sina konkurrenter syftar till att omkasta bevisbördan för beteendets konkurrensbegränsande utestängningseffekt genom att ålägga det dominerande företaget bevisbördan.

137. Härvidlag anser jag att det är logiskt att tänka sig att fastställandet att det föreligger ett subjektivt syfte att utestänga konkurrens inte skulle medföra någon sådan effekt, eftersom bevisningen, som endast utgör en faktisk omständighet, inte i sig räcker för att fastställa att ett sådant beteende strider mot artikel 102 FEUF.(123) Ett sådant fastställande kan således inte användas som stöd för någon motbevisbar presumtion om att det föreligger ett sådant beteende, eftersom angreppssättet inte framstår som förenligt med det faktum att missbruk är ett objektivt begrepp i den mening som avses i artikel 102 FEUF. En sådan legal presumtion skulle nämligen kunna leda till, enbart med hänsyn till det dominerande företagets syfte, slutsatsen att det föreligger missbruk, vilket skulle strida mot EU-domstolens fasta praxis (se ovan).

138. Jag anser emellertid att det är logiskt att även om konkurrensmyndigheterna kan använda denna typ av bevisning för att styrka att det föreligger missbruk, så måste även de berörda företagen kunna använda interna dokument till stöd för att de saknar syfte att utestänga sina konkurrenter.(124) En sådan bevisning, som går ut på att bevisa motsatsen, är givetvis svår att framlägga. Även om det antas vara styrkt, kan det inte i sig visa på att det inte föreligger något missbruk.(125)

139. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att den fjärde frågan ska besvaras så, att det inte är nödvändigt att fastställa företagets subjektiva syfte att utestänga konkurrenterna för att kvalificera en utestängande åtgärd som vidtagits av ett företag med dominerande ställning som missbruk. Detta syfte kan emellertid beaktas som en faktisk omständighet, bland annat för att fastställa att beteendet kan begränsa konkurrensen. Att bevisa att det föreligger ett presumerat syfte att utestänga konkurrenter innebär inte att bevisbördan för att beteendet utgör missbruk omkastas.

E.      Fråga 5

140. Den hänskjutande domstolen har ställt den femte frågan för att i huvudsak få klarhet i huruvida det faktum att flera företag i samma koncern direkt har medverkat till missbruket är tillräckligt för att ett moderbolag som innehar hela aktiekapitalet i dessa företag ska anses vara skyldigt, utan att det därvid behöver visas att moderbolaget har medverkat till missbruket eller åtminstone att moderbolaget aktivt har samordnat de olika företag som är verksamma inom koncernen.(126)

1.      Upptagande till prövning

141. Myndigheten och AIGET har ifrågasatt huruvida denna fråga, som avser villkoren för att tillämpa presumtionen om moderbolagets ansvar,(127) kan tas upp till prövning på grund av att den saknar relevans för tvistens lösning, eftersom myndigheten inte grundade Enels ansvar på den presumtion som följer av SEN:s och EE:s fullständiga kontroll, utan på dess direkta inblandning i de förfaranden som ansågs utgöra missbruk. Myndighetens undersökning visade nämligen att det fanns en verklig koncernstrategi – som därför även kan tillskrivas Enel – som syftade till att flytta så många kunder som möjligt från det bolag som var verksamt på den skyddade marknaden (SEN) över till det bolag som hade ansvar för den fria marknaden (EE).

142. Enel har däremot påpekat att myndigheten i det omtvistade beslutet ansåg Enel vara medansvarigt för överträdelsen, såväl på grund av dess aktiva deltagande i den strategi som utgjorde missbruk som på grundval av presumtionen om ett avgörande inflytande. Till följd av en omstrukturering av organisationen inom koncernen anser Enel sig i tillräcklig utsträckning ha visat att det inte längre har beslutanderätt över sina dotterbolag och därmed motbevisat presumtionen om ett avgörande inflytande.

143. Eftersom villkoren för att tillämpa presumtionen, enligt den hänskjutande domstolens konstateranden, ska diskuteras under förhandlingen vid den hänskjutande domstolen, och eftersom det under alla omständigheter uteslutande ankommer på den nationella domstolen att mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i målet bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken som huruvida de frågor som denne ställer till EU-domstolen är relevanta, anser jag att EU-domstolen ska pröva denna fråga.(128)

144. Vidare anser jag att villkoren för att tillämpa presumtionen om ett avgörande inflytande skulle kunna ha betydelse för utgången i de nationella målen. Enel har nämligen gjort gällande vid den hänskjutande domstolen att myndigheten hade fastställt att Enel aktivt hade medverkat till det kritiserade beteendet, utan att beakta de handlingar som Enel hade ingett till styrkande av att Enel, efter koncernens omstrukturering, hade avstått från sina beslutsfattande befogenheter. Även om den hänskjutande domstolen fastställer att denna bevisning är övertygande, ska den ändå ta ställning till tillämpningen av denna presumtion. I detta sammanhang är det lämpligt att avgöra huruvida presumtionen fortfarande kan tillämpas av det enkla skälet att företagen ingår i koncernen. Frågan är således inte hypotetisk.(129)

2.      Prövning i sak

145. För att besvara den femte frågan i sak ska det hänvisas till väl etablerade begrepp inom konkurrensrätten, såsom begreppen företag och presumtion om ett avgörande inflytande. Dessa begrepp ligger till grund för logiken bakom ansvaret för en överträdelse av konkurrensreglerna.(130)

146. Inledningsvis erinrar jag om att fördragens upphovsmän har valt att använda begreppet företag för att beteckna den person som begår en överträdelse av konkurrensrätten.(131) Detta självständiga unionsrättsliga begrepp omfattar varje enhet som består av personliga, materiella och immateriella tillgångar och som bedriver en ekonomisk verksamhet, oavsett enhetens rättsliga form och oavsett hur den finansieras. Begreppet ska således förstås som en ekonomisk enhet beaktad med utgångspunkt i syftet med det aktuella konkurrensbegränsande förfarandet, även om denna ekonomiska enhet i juridisk mening består av flera fysiska eller juridiska personer.(132)

147. Av detta val följer, för det första, att när en sådan ekonomisk enhet har överträtt konkurrensreglerna ska denna enhet ansvara för överträdelsen enligt principen om personligt ansvar, och, för det andra, att en juridisk person under vissa omständigheter kan hållas personligen och solidariskt ansvarig för en annan juridisk persons konkurrensbegränsande agerande när den juridiska personen tillhör samma ekonomiska enhet.(133)

148. Ett dotterbolags agerande kan därför tillskrivas moderbolaget särskilt då dotterbolaget inte självständigt bestämmer sitt agerande på marknaden, utan i huvudsak tillämpar instruktioner som det får av moderbolaget, särskilt med beaktande av de ekonomiska, organisatoriska och juridiska banden mellan dessa två juridiska enheter.(134) I en sådan situation där moderbolaget och dotterbolaget ingår i samma ekonomiska enhet och utgör ett enda företag, är det nämligen möjligt att tillställa moderbolaget ett beslut om påförande av böter, utan att det därvid behöva visas att moderbolaget självt har medverkat till överträdelsen.(135)

149. I detta avseende följer det av EU-domstolens fasta praxis att i ett sådant fall som de nu aktuella, där ett moderbolag (direkt eller indirekt) innehar 100 procent av kapitalet i sitt dotterbolag som har överträtt unionens konkurrensregler, kan moderbolaget, för det första, utöva ett avgörande inflytande över dotterbolagets agerande och, för det andra, föreligger det en motbevisbar presumtion (också kallad ”enkel” presumtion) att moderbolaget faktiskt utövar ett sådant inflytande, såvida moderbolaget inte visar motsatsen.(136)

150. En sådan presumtion, förutsatt att den inte motbevisas, innebär att det ska anses styrkt att moderbolaget faktiskt utövar ett avgörande inflytande över dotterbolaget, vilket innebär att moderbolaget kan hållas ansvarigt för dotterbolagets agerande, utan att det därvid behöver företes ytterligare bevisning.(137) Ett moderbolag som tillskrivs ansvar för dotterbolagets överträdelse är personligen ansvarigt för en överträdelse av unionens konkurrensregler som det anses ha begått självt på grund av det avgörande inflytande som moderbolaget utövade över dotterbolaget och som gav det möjlighet att bestämma dotterbolagets agerande.(138)

151. Härav följer att det under dessa omständigheter räcker att en konkurrensmyndighet visar att moderbolaget innehar hela aktiekapitalet i ett dotterbolag för att det ska kunna presumeras att moderbolaget faktiskt utövar ett avgörande inflytande över dotterbolagets affärsstrategi. Konkurrensmyndigheten kan då hålla moderbolaget solidariskt ansvarigt för betalningen av de böter som påförts dotterbolaget, såvida moderbolaget, som det ankommer på att motbevisa presumtionen, inte kan förete tillräcklig bevisning för att visa att dotterbolaget agerar självständigt på marknaden.(139) För att tillämpa presumtionen om ett avgörande inflytande är det således inte nödvändigt att lägga fram ytterligare bevis på att moderbolaget faktiskt utövar ett inflytande.(140)

152. Mot bakgrund av det ovan anförda är det faktum att flera företag i samma koncern direkt medverkat till ett missbruk tillräckligt för att moderbolaget, som innehar hela aktiekapitalet i dessa företag, ska hållas ansvarigt, utan att det därvid är nödvändigt att förete ytterligare bevisning, såvida moderbolaget inte lägger fram tillräcklig bevisning för att visa att dessa bolag agerade självständigt på marknaden.

153. I förevarande fall är det ostridigt att Enel innehar 100 procent av kapitalet i sina dotterbolag SEN och EE. Enel har följaktligen inte bestritt att presumtionen om ett avgörande inflytande är tillämplig, utan endast vissa aspekter av denna tillämpning.

154. Enel har, för det första, gjort gällande att enbart den omständigheten att det föreligger ett kontrollförhållande inte i sig räcker för att bestraffa ett moderbolag med anledning av ett dotterbolags beteende, även om det rör sig om en fullständig kontroll. Enligt Enel är det även i en sådan situation nödvändigt att försäkra sig om att moderbolaget faktiskt har möjlighet att utöva ett avgörande inflytande över dotterbolaget.

155. Jag anser att en sådan argumentation inte kan godtas. Det framgår nämligen tydligt av ovannämnda rättspraxis att presumtionen om ett avgörande inflytande just innebär att ett faktiskt utövande av ett avgörande inflytande ska anses styrkt, utan att det behöver företes någon som helst bevisning. En motsatt tolkning skulle strida mot den ändamålsenliga verkan av denna presumtion, som grundar sig på antagandet att för att ett sådant inflytande ska kunna utövas så ska moderbolaget ha en fullständig kontroll över dotterbolaget.(141) Domstolen har nämligen slagit fast att det inte enbart är kapitalinnehavet i dotterbolaget i sig som ligger till grund för presumtionen, utan i vilken grad moderbolaget genom detta innehav har kontroll över dotterbolaget.(142)

156. Enel har, för det andra, gjort gällande att det, när det rör sig om en presumtion som kan motbevisas, ankommer på konkurrensmyndigheten att på ett lämpligt sätt motivera sin avvikande ställning, om moderbolaget lägger fram bevis på att dotterbolaget har agerat självständigt på marknaden. I förevarande fall har Enel bestritt att det utövade ett avgörande inflytande, eftersom det inte längre utövade någon beslutsfattande eller operationell roll efter 2014 års organisatoriska omstrukturering av koncernen, utan begränsade sig till att främja synergieffekter och bästa praxis mellan de olika operativa dotterbolagen. Enel har i detta avseende ingett handlingar som emellertid inte har beaktats eller som har vederlagts av myndigheten utan någon lämplig motivering.

157. Dessa argument föranleder tre anmärkningar.

158. När det, för det första, gäller bevisbördan, är det utrett att det ankommer på moderbolaget att lägga fram bevis på att det inte föreligger någon presumtion om ett avgörande inflytande, eftersom en sådan presumtion kan motbevisas.(143) Enbart den omständigheten att sådana bevis läggs fram räcker emellertid inte i sig för att omkasta bevisbördan. Det är nämligen endast konkurrensmyndigheten som får fastställa huruvida ett moderbolag kan omkasta presumtionen om ett avgörande inflytande genom att visa att dotterbolaget är självständigt. Om så är fallet, kan moderbolaget inte hållas ansvarigt av det enda skälet att det innehar hela kapitalet i dotterbolaget.(144) Om denna myndighet beslutar att väcka talan mot moderbolaget, ska myndigheten grunda ansvaret på andra konkreta bevis på att det föreligger ett avgörande inflytande. Såsom i förevarande fall väljer konkurrensmyndigheterna nämligen oftast att stödja presumtionen på grundval av andra faktiska omständigheter.(145)

159. Vad, för det andra, gäller konkurrensmyndighetens motiveringsskyldighet, framgår det av EU-domstolens praxis att ett beslut om tillämpning av unionens konkurrensregler ska innehålla en tillräcklig motivering i förhållande till var och en av mottagarna, i synnerhet i förhållande till dem som ska bära ansvaret för överträdelsen. Vad beträffar ett moderbolag som hålls ansvarigt för sitt dotterbolags rättsstridiga beteende, ska ett sådant beslut innehålla en detaljerad redogörelse för skälen till att moderbolaget tillskrivs ansvar för överträdelsen.(146) När ett sådant beslut enbart bygger på presumtionen om ett avgörande inflytande, är en konkurrensmyndighet – vid äventyr av att presumtionen i praktiken inte kan motbevisas – skyldig att på ett ändamålsenligt sätt ange skälen till varför de faktiska och rättsliga omständigheter som åberopats inte är tillräckliga för att bryta denna presumtion.(147)

160. Konkurrensmyndighetens skyldighet att motivera sina beslut i denna fråga följer bland annat av att presumtionen om ett avgörande inflytande kan motbevisas. Det ska nämligen erinras om att EU-domstolen har slagit fast att denna presumtion syftar till att upprätthålla jämvikten mellan betydelsen av syftet med att bestraffa beteenden som strider mot konkurrensreglerna och att förhindra att beteendena upprepas, å ena sidan, och kraven enligt vissa allmänna unionsrättsliga principer, såsom bland annat principerna om oskuldspresumtion, principen om att straff ska vara individuella, rättssäkerhetsprincipen och rätten till försvar, inbegripet principen om parternas likställdhet i processen, å andra sidan. Det är bland annat av detta skäl som den kan motbevisas.(148) Domstolen har vidare slagit fast att den omständigheten att det är svårt att lägga fram nödvändig motbevisning för att bryta presumtionen om ett avgörande inflytande inte i sig innebär att presumtionen i praktiken inte kan motbevisas och därmed strider mot principen om oskuldspresumtion.(149)

161. Det bör emellertid erinras om att EU-domstolen har slagit fast att kommissionen inte är skyldig att i ett sådant sammanhang ta ställning till omständigheter som uppenbarligen är irrelevanta, betydelselösa eller klart underordnade.(150) Motiveringsskyldigheten innebär inte heller att det ska lämnas en uttömmande redogörelse för vart och ett av de resonemang som parterna i tvisten fört. Motiveringen kan således vara underförstådd, under förutsättning att de som berörs därav får kännedom om de skäl som ligger till grund för beslutet och att domstol ges tillräckligt underlag för att kunna utföra sin prövning av ett överklagande.(151) Dessa principer kan tillämpas analogt även på nationella konkurrensmyndigheter.

162. För det tredje erinrar jag, utan att föregripa den bedömning som ytterst ska göras av den hänskjutande domstolen i de nationella målen, om att EU-domstolen redan vid flera tillfällen har funnit att den omständigheten att de företag som (fullständigt) kontrollerades hade en viss självständighet vad gäller den industriella verksamheten, att moderbolaget enbart fungerade som teknisk och ekonomisk samordnare eller att det gav dotterbolagen ekonomiskt stöd, inte räckte för att omkasta presumtionen om ett avgörande inflytande.(152) EU-domstolen har även slagit fast att den omständigheten att en enhet är ”ett finansiellt holding-företag”, som saknar egenskapen som företag, inte kan påverka tillämpningen av presumtionen på denne.(153) Avslutningsvis har domstolen inte godtagit argumentet att tillämpningen av denna presumtion på ett holdingbolag skulle strida mot artikel 14 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, undertecknad i Rom den 4 november 1950, artiklarna 17 och 21 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, samt artikel 345 FEUF, eftersom den skulle medföra en godtycklig och omotiverad särbehandling av de olika egendomsordningarna.(154)

163. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att den femte frågan ska besvaras så, att det räcker att ett moderbolag ingår i en företagskoncern som bland annat består av helägda dotterbolag som har medverkat direkt till ett missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF för att presumera att moderbolaget har utövat ett avgörande inflytande över dotterbolagens strategi, så att en konkurrensmyndighet kan hålla moderbolaget ansvarigt för detta beteende utan att det är nödvändigt att bevisa att moderbolaget har medverkat till missbruket. Det ålägger moderbolaget att omkasta denna motbevisbara presumtion genom att lägga fram bevis på att dotterbolagen har agerat självständigt på marknaden. I ett sådant fall är myndigheten skyldig att på ett lämpligt sätt redogöra för skälen till att den anser att bevismaterialet inte är tillräckligt för att omkasta presumtionen, såvida den inte anser att bevismaterialet uppenbarligen är irrelevant, betydelselöst eller klart underordnat.

IV.    Förslag till avgörande

164. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att EU-domstolen besvarar de tolkningsfrågor som ställts av Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien) på följande sätt:

1)      Artikel 102 FEUF ska tolkas så, att en åtgärd som vidtas av ett företag med dominerande ställning, oavsett om åtgärden är laglig enligt andra rättsområden än konkurrensrätten, inte kan utgöra något missbruk i den mening som avses i denna bestämmelse enbart på grund av att åtgärden kan ha en utestängande verkan på den relevanta marknaden då detta beteende inte kan likställas med en konkurrensbegränsande effekt, såvida det inte visas att företaget har använt andra medel än sådana som räknas till pris- och prestationskonkurrens. En utestängande åtgärd som konkurrenter kan matcha på ett ekonomiskt hållbart sätt utgör, i princip, inte något beteende som kan mynna ut i en konkurrenshämmande avskärmning och omfattas således av pris- och prestationskonkurrens.

2)      Artikel 102 FEUF ska tolkas så, att den inte enbart syftar till att förbjuda utestängande åtgärder som kan orsaka direkt skada för konsumenterna, vilket utgör det yttersta syftet med denna bestämmelse, utan även beteenden som indirekt kan orsaka skada för dem på grund av beteendenas skadliga inverkan på marknadens struktur och, därigenom, på upprätthållandet av en effektiv konkurrens. Det ankommer på konkurrensmyndigheterna att visa att en sådan utestängande åtgärd har en skadlig inverkan på den effektiva konkurrensstrukturen, samtidigt som de ska kontrollera att åtgärden även kan orsaka en faktisk eller potentiell skada för konsumenterna.

3)      Artikel 102 FEUF ska tolkas så, att en konkurrensmyndighet, för att styrka att det föreligger ett missbruk av dominerande ställning, är skyldig att, mot bakgrund av samtliga relevanta omständigheter och med beaktande av bland annat det bevismaterial som har ingetts av det dominerande företaget, visa att företagets beteende kunde begränsa konkurrensen genom att, i förekommande fall och i detta hänseende, även bedöma den bevisning som det dominerande företaget har åberopat och som visar på att det aktuella beteendet inte hade haft några konkurrensbegränsande effekter på den relevanta marknaden.

4)      Artikel 102 FEUF ska tolkas så, att det inte är nödvändigt att fastställa företagets subjektiva syfte att utestänga konkurrenterna för att kvalificera en utestängande åtgärd som vidtagits av ett företag med dominerande ställning som missbruk. Detta syfte kan emellertid beaktas som en faktisk omständighet, bland annat för att fastställa att beteendet kan begränsa konkurrensen. Att bevisa att det föreligger ett presumerat syfte att utestänga konkurrenter innebär inte att bevisbördan för att beteendet utgör missbruk omkastas.

5)      Det räcker att ett moderbolag ingår i en företagskoncern som bland annat består av helägda dotterbolag som har medverkat direkt till ett missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF för att presumera att moderbolaget har utövat ett avgörande inflytande över dotterbolagens strategi, så att en konkurrensmyndighet kan hålla moderbolaget ansvarigt för detta beteende utan att det är nödvändigt att bevisa att moderbolaget har medverkat till missbruket. Det ålägger moderbolaget att omkasta denna motbevisbara presumtion genom att lägga fram bevis på att dotterbolagen har agerat självständigt på marknaden. I ett sådant fall är myndigheten skyldig att på ett lämpligt sätt redogöra för skälen till att den anser att bevismaterialet inte är tillräckligt för att omkasta presumtionen, såvida den inte anser att bevismaterialet uppenbarligen är irrelevant, betydelselöst eller klart underordnat.

1      Originalspråk: franska.

2      Den italienska konkurrensmyndigheten.

3      Se domstolens dom av den 2 april 2009, France Télécom/kommissionen (C‑202/07 P, EU:C:2009:214) (nedan kallad domen France Télécom), dom av den 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/kommissionen (C‑280/08 P, EU:C:2010:603) (nedan kallad domen Deutsche Telekom I), dom av den 27 mars 2012, Post Danmark (C‑209/10, EU:C:2012:172) (nedan kallad domen Post Danmark I), dom av den 25 mars 2021, Deutsche Telekom/kommissionen (C‑152/19 P, EU:C:2021:238) (nedan kallad domen Deutsche Telekom II), samt tribunalens dom av den 29 mars 2012, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen (T-336/07, EU:T:2012:172), och dom av den 17 december 2015, Orange Polska/kommissionen (T-486/11, EU:T:2015:1002). Dessa mål fokuserar ofta på överträdelser av artikel 106.1 FEUF, jämförd med artikel 102 FEUF (se dom av den 25 mars 2015, Slovenská pošta/kommissionen (T-556/08, EU:T:2015:189), och dom av den 15 december 2016, DEI/kommissionen (T-169/08 RENV, EU:T:2016:733)).

4      För ett exempel inom nationell beslutspraxis, se beslut nr 13-D-20 av den 17 december 2013, meddelat av Autorité de la concurrence française (franska konkurrensmyndigheten) angående förfaranden som genomförts av EDF på tjänstesektorn avseende produktion av fotovoltaisk elektricitet (punkterna 286–293 och 294–296).

5      Dom av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83) (nedan kallad domen TeliaSonera).

6      Dom av den 6 oktober 2015, Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:651) (nedan kallad domen Post Danmark II).

7      Dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen (C‑413/14 P, EU:C:2017:632) (nedan kallad domen Intel).

8      Dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. (C‑307/18, EU:C:2020:52) (nedan kallad domen Generics (UK)).

9      För ett förtydligande av terminologin om begreppet ”normal” konkurrens, se punkt 53 i detta förslag till avgörande.

10      Domen Generics (UK) (punkt 148), och domen Deutsche Telekom II (punkt 41). Se även dom av den 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/kommissionen (85/76, EU:C:1979:36, punkt 91) (nedan kallad domen Hoffmann-La Roche), dom av den 3 juli 1991, AKZO/kommissionen (C‑62/86, EU:C:1991:286, punkt 69) (nedan kallad domen AKZO), dom av den 6 december 2012, AstraZeneca/kommissionen (C‑457/10 P, EU:C:2012:770, punkt 74) (nedan kallad domen AstraZeneca), samt domen Post Danmark II (punkt 26).

11      Domen AstraZeneca (punkt 132). Se även förslag till avgörande av generaladvokaten Mazák i målet AstraZeneca/kommissionen (C‑457/10 P, EU:C:2012:293, punkt 78).

12      Se i detta avseende Bundeskartellamts beslut (den federala konkurrensmyndigheten i Tyskland) B6–22/15 av den 6 februari 2019, enligt vilket ett beteende som är oförenligt med rättsregler om skydd av personuppgifter även ansetts utgöra en överträdelse av konkurrensrätten (mål som gav upphov till en begäran om förhandsavgörande framställd av Oberlandesgericht Düsseldorf (Överregiondomstolen i Düsseldorf, Tyskland) den 22 april 2021, i mål C‑252/21, Facebook Inc. m.fl./Bundeskartellamt).

13      Se punkt 15 i detta förslag till avgörande.

14      Se i detta avseende punkt 115 i detta förslag till avgörande.

15      Se punkt 34 i detta förslag till avgörande.

16      Se, bland annat, dom av den 9 november 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/kommissionen, 322/81, EU:C:1983:313, punkt 57) (nedan kallad domen Michelin I), domen Post Danmark I (punkt 23), och domen Intel (punkt 135).

17      Traditionellt görs en åtskillnad mellan ”uteslutande missbruk” (det vill säga olagliga försök att utestänga konkurrerande företag från marknaden) och ”exploaterande missbruk” (det vill säga direkt utnyttjande av konsumenterna, exempelvis med alltför höga priser). Om denna åtskillnad, se förslag till avgörande av generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomer i de förenade målen Sot. Lélos kai Sia m.fl. (C‑468/06-C‑478/06, EU:C:2008:180, punkt 74).

18      Se domen TeliaSonera (punkt 64), domen Intel (punkt 138), och domen Generics (UK) (punkt 154).

19      Se domen TeliaSonera (punkt 68), och domen Generics (UK) (punkt 154).

20      Domen Post Danmark II (punkt 65).

21      Domen TeliaSonera (punkterna 64 och 66).

22      Se, för ett liknande resonemang, punkt 19 i kommissionens meddelande – Vägledning om kommissionens prioriteringar vid tillämpningen av artikel 82 [EG] på företags missbruk av dominerande ställning genom utestängande åtgärder” (EUT C 45, 2009, s. 7) (nedan kallad vägledningen).

23      Domen Intel (punkterna 133 och 134). Min kursivering. Se, även, domen Post Danmark I (punkterna 21–23 och där angiven rättspraxis).

24      Se domen TeliaSonera (punkterna 75 och 76), och domen Intel (punkt 140).

25      Se dom av den 15 mars 2007, British Airways/kommissionen (C‑95/04 P, EU:C:2007:166, punkt 86) (nedan kallad domen British Airways), domen Post Danmark I (punkterna 40 och 41), och domen Intel (punkt 140).

26      Domen Intel (punkt 140).

27      SEN, EE och kommissionen har i sina yttranden föreslagit att denna fråga ska besvaras så, att den (potentiella) konkurrensbegränsande effekten inte i sig räcker för att kvalificera ett beteende som missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF, och att det krävs ett specifikt inslag av olaglighet som består i att andra medel tillämpas än sådana som räknas till pris- och prestationskonkurrens. Myndigheten, AIGET, Green Network samt den italienska och den norska regeringen är däremot eniga om att begreppet missbruk av dominerande ställning ska tolkas så, att det inte är nödvändigt att, utöver den faktiska eller potentiella konkurrensbegränsande effekten av företagets beteende, visa att det föreligger ett specifikt inslag av olaglighet.

28      Se, för ett liknande resonemang, domen Post Danmark II (punkt 29), och domen Generics (UK) (punkterna 151 och 154).

29      Domen Hoffmann-La Roche (punkt 91), och domen Deutsche Telekom II (punkt 41).

30      Se dom av den 14 februari 1978, United Brands och United Brands Continentaal/kommissionen (27/76, EU:C:1978:22, punkt 189) (nedan kallad domen United Brands), och dom av den 1 april 1993, BPB Industries och British Gypsum/kommissionen (T-65/89, EU:T:1993:31, punkt 94).

31      Dom av den 1 april 1993, BPB Industries och British Gypsum/kommissionen (T-65/89, EU:T:1993:31, punkt 113), och dom av den 7 oktober 1999, Irish Sugar/kommissionen (T‑228/97, EU:T:1999:246, punkt 111).

32      De ord som domstolen ursprungligen använde i målet AKZO (punkt 70). Se, nyligen, domen Deutsche Telekom I (punkterna 83, 176 och 177), och domen Intel (punkterna 135 och 136).

33      ”Normal” konkurrens är ett uttryck som kan förvirra, eftersom åtgärder som i regel är lagliga, vanliga och som överensstämmer med god sed på en marknad, och som således skulle kunna beskrivas som ”normala”, ändå kan strida mot artikel 102 FEUF, om de tillämpas av ett företag med dominerande ställning, på grund av företagets ”särskilda ansvar” (se punkterna 58 och 59 i detta förslag till avgörande).

34      Exempelvis kan tillämpningen av ett lågt pris, om det är tillräckligt lågt, slå ut en konkurrent men vara förenlig med konkurrensreglerna, eftersom den gynnar konsumenten. Priset kan emellertid vara så lågt (underprissättning) att det således kan missgynna konsumenter på lång sikt, efter det att konkurrenten utestängts.

35      Domen Continental Can (punkt 26), Deutsche Telekom I (punkt 173) och domen TeliaSonera (punkt 26).

36      Såvitt jag vet är den enda typen av beteende som omfattas av en motbevisbar presumtion för att konkurrensen begränsas, vilket innebär att bevisbördan omkastas, lojalitetsrabatter, det vill säga rabatter som ges på villkor att kunden, oavsett vilka belopp denne köper för, gör alla eller en betydande del av sina inköp uteslutande hos företaget med dominerande ställning (se domen Intel, punkt 137).

37      Se, för ett liknande resonemang, domen AstraZeneca (punkt 106).

38      För en övergripande bild av tillämpningen av ”effect-based approach” i konkurrensrätten, se Bourgeois, J. och Waelbroeck, D., Ten years of effects-based approach in EU competition law: state of play and perspectives, Bruylant, 2013, samt Ibáñez Colomo, P., Anticompetitive Effects in EU Competition Law, Journal of Competition Law & Economics, vol. 17, n^o 2, 2021, s. 309–363.

39      Dom av den 14 november 1996, Tetra Pak/kommissionen (C‑333/94 P, EU:C:1996:436, punkt 24), och dom av den 16 mars 2000, Compagnie maritime belge transports m.fl./kommissionen (C‑395/96 P och C‑396/96 P, EU:C:2000:132, punkt 114).

40      Domen Michelin I (punkt 57), domen Post Danmark I (punkterna 21–23), och domen Intel (punkt 135).

41      Domen United Brands (punkt 189).

42      Se dom av den 30 september 2003, Atlantic Container Line m.fl./kommissionen (T-191/98 och T-212/98-T-214/98, EU:T:2003:245, punkterna 1124 och 1460), och dom av den 23 oktober 2003, Van den Bergh Foods/kommissionen (T-65/98, EU:T:2003:281, punkt 159).

43      Domen Michelin I (punkt 57). Min kursivering.

44      Dom av den 19 april 2012, Tomra Systems m.fl./kommissionen (C‑549/10 P, EU:C:2012:221, punkt 68) (nedan kallad domen Tomra).

45      Se punkt 128 i detta förslag till avgörande.

46      Domen TeliaSonera (punkt 88) och domen AKZO (punkt 71).

47      Se, för ett liknande resonemang, domen AstraZeneca (punkt 130).

48      Dom av den 18 november 2020, Lietuvos geležinkeliai/kommissionen (T-814/17, EU:T:2020:545, punkterna 292–299).

49      Se, för ett liknande resonemang, vägledningen, punkt 5.

50      Domen Deutsche Telekom I (punkt 230 och där angiven rättspraxis). Därför är det, i samband med upplösningen av företaget med tidigare monopol, viktigt att separera verksamhet i samband med monopolet från verksamhet i samband med fri marknad, varvid denna separation ska vara såväl juridisk, materiell, bokföringsmässig, finansiell och kommersiell.

51      Domen Intel (punkt 136).

52      Denna princip är emellertid inte absolut. Det finns situationer där en lika effektiv konkurrent inte kan agera på samma sätt och beteendet ändå omfattas av begreppet pris- och prestationskonkurrens (se, exempelvis, vägran att leverera en viktig insatsvara till en kund som inte kan ge rimlig ersättning eller den forskning och utveckling på grundval av vilken ett företag kan erhålla patent och använda en unik uppfinning som inte kan mångfaldigas). I vissa fall omfattas ett beteende som en lika effektiv konkurrent kan efterlikna inte nödvändigtvis av pris- och prestationskonkurrens (se, exempelvis, utlämnandet av missvisande upplysningar till myndigheter (domen AstraZeneca (punkt 18)).

53      Domen Post Danmark II (punkt 55 och där angiven rättspraxis).

54      Se, för ett liknande resonemang, vägledningen, punkterna 23–27. EU-domstolen har slagit fast att det inte finns något rättsligt krav på att systematiskt grunda sig på LEK-testet för att fastställa huruvida en åtgärd utgör missbruk, eftersom testet betraktas som ett verktyg bland många andra. Testet saknar nämligen betydelse i de fall där marknadens struktur är sådan att det är praktiskt taget omöjligt för en lika effektiv konkurrent att träda in på marknaden, såsom vid sådana marknader som kännetecknas dels av att det företag som åtnjuter lagligt monopol har särskilt stora marknadsandelar, och dels av att tillträdet skyddas genom betydande hinder (domen Post Danmark II (punkterna 57–61)).

55      Domen Post Danmark II (punkt 53). Däremot kan konkurrenternas kostnader och priser på samma marknad vara relevanta när det, beroende på omständigheterna, inte kan hänvisas till det dominerande företagets priser, bland annat i de fall där det dominerande företagets kostnadsstruktur av objektiva skäl inte kan fastställas (domen TeliaSonera (punkt 45)).

56      Domen TeliaSonera (punkterna 42–44).

57      Dom av den 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, EU:C:1998:569, punkterna 44 och 45).

58      Se vägledningen, punkterna 54 och 61.

59      I förevarande fall påstås att EE, med hjälp av SEN:s listor, hade värvat så få som 0,002 procent av användarna på den skyddade marknaden (se punkt 22 i detta förslag till avgörande).

60      Domen Post Danmark II (punkterna 47 och 65) och punkt 41 i detta förslag till avgörande.

61      Se punkt 64 i detta förslag till avgörande.

62      Dom av den 3 mars 2020, Vodafone Magyarország (C‑75/18, EU:C:2020:139, punkt 34).

63      Den hänskjutande domstolen hänvisar i detta avseende till vägledningen, punkt 19.

64      Den hänskjutande domstolen hänvisar i detta avseende till domen British Airways (punkterna 66 och 106), domen France Télécom (punkterna 104–107), samt dom av den 6 oktober 2009, GlaxoSmithKline Services m.fl./kommissionen m.fl. (C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P och C‑519/06 P, EU:C:2009:610, punkt 63) (nedan kallad domen GSK).

65      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche m.fl. (C‑179/16, EU:C:2018:25, punkterna 44 och 45 samt där angiven rättspraxis).

66      Se, närmare, punkt 102 i detta förslag till avgörande.

67      Se vägledningen, punkt 7, och fotnot 17 i detta förslag till avgörande.

68      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 februari 1973, Europemballage och Continental Can/kommissionen (6/72, nedan kallad domen Continental Can, EU:C:1973:22, punkt 26). Utestängande och exploaterande åtgärder kan emellertid överlappa varandra, eftersom alla utestängande strategier på lång sikt kan leda till ett utnyttjande (se, i detta avseende, Petit, N., Droit européen de la concurrence, tredje upplagan, LGDJ, 2020, punkterna 1000–1002).

69      Se, för ett liknande resonemang, domen Continental Can (punkt 26), domen Hoffmann-La Roche (punkt 38), domen France Télécom (punkt 103) och domen Deutsche Telekom I (punkt 170).

70      Se, för ett liknande resonemang, domen TeliaSonera (punkt 22 och där angiven rättspraxis).

71      Dom av den 16 september 2008, Sot. Lélos kai Sia m.fl. (C‑468/06–C‑478/06, EU:C:2008:504, punkt 68), samt domen Deutsche Telekom I (punkt 180).

72      Domen Hoffmann-La Roche (punkt 91, min kursivering), som vid flera tillfällen har upprepats i rättspraxis (se, bland annat, fotnot 10).

73      Se ”DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses”, från december 2005.

74      Se, för ett liknande resonemang, domen Deutsche Telekom I (punkt 177), domen TeliaSonera (punkterna 31–33, 39, 40, 43, 63, 64, 70 och 73), samt domen Post Danmark I (punkt 21).

75      Domen Intel (punkt 134). Min kursivering.

76      Se vägledningen, punkterna 6 och 23.

77      Se, för ett liknande resonemang, domen Continental Can (punkt 25), och domen GSK (punkt 63).

78      Se, för ett liknande resonemang, domen Continental Can (punkt 26), domen Hoffmann-La Roche (punkt 125), domen British Airways (punkterna 106 och 107), domen France Télécom (punkt 105), domen Deutsche Telekom I (punkt 176), domen TeliaSonera (punkt 24), och domen Post Danmark I (punkt 20).

79      Se, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet T‑Mobile Netherlands m.fl. (C‑8/08, EU:C:2009:110, punkt 71) och dom av den 7 juni 2006, Österreichische Postsparkasse und Bank für Arbeit und Wirtschaft/kommissionen (T-213/01 och T-214/01, EU:T:2006:151, punkt 115). Se, för ett liknande resonemang, även dom av den 14 december 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl./kommissionen (T-259/02-T-264/02 och T-271/02, EU:T:2006:396, punkt 99), där det anges att det yttersta syftet med artikel 101 FEUF framgår av ordalydelsen i bland annat artikel 101.3 FEUF.

80      Domen Post Danmark I (punkt 24). Min kursivering.

81      Domen Intel (punkt 134). Min kursivering.

82      Domen Post Danmark I (punkterna 40 och 41, min kursivering) och domen Intel (punkt 140).

83      Se vägledningen, punkterna 5 och 6.

84      Se kommissionens meddelande om riktlinjerna för tillämpningen av artikel [101.3 FEUF] (EUT C 101, 2004, s. 97), punkt 13, och om riktlinjerna för bedömningen av icke-horisontella koncentrationer enligt rådets förordning om kontroll av företagskoncentrationer (EUT C 265, 2008, s. 6), punkt 16. Se, även, tal av kommissionären N. Kroes av den 15 september 2005, med rubriken ”European Competition Policy – Delivering Better Markets and Better Choices”, i samband med ”European Consumer and Competition Day”.

85      Domen British Airways (punkterna 106 och 107). För vissa typer av missbruk ingår bevis på direkt skada på konsumenterna i bedömningen av missbruk. EU-domstolen har således ansett att ”för att en vägran av ett företag som innehar en upphovsrätt att ge tillträde till en vara eller tjänst som är nödvändig för att utöva en viss verksamhet skall kunna anses utgöra missbruk, är det tillräckligt att tre kumulativa villkor är uppfyllda, nämligen att denna vägran förhindrar tillkomsten av en ny vara för vilken det finns en potentiell efterfrågan hos konsumenterna, att den inte är motiverad och att den är av beskaffenheten att utestänga all konkurrens från en härledd marknad” (se dom av den 6 april 1995, RTE och ITP/kommissionen, kallad domen Magill (C‑241/91 P och C‑242/91 P, EU:C:1995:98), såsom den sammanfattats i punkterna 32–38 i domen av den 29 april 2004, IMS Health (C‑418/01, EU:C:2004:257)). Min kursivering.

86      Se dom av den 10 juli 2014, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen (C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, punkt 124) (nedan kallad domen Telefónica).

87      Se förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet British Airways/kommissionen (C‑95/04 P, EU:C:2006:133, punkt 68).

88      Härvidlag noterar jag att det i artikel 17.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/104/EU av den 26 november 2014 om vissa regler som styr skadeståndstalan enligt nationell rätt för överträdelser av medlemsstaternas och Europeiska unionens konkurrensrättsliga bestämmelser (EUT L 349, 2014, s. 1) föreskrivs att endast överträdelser som begåtts inom ramen för en kartell presumeras vara skadliga.

89      Se vägledningen, punkt 19, och fotnot 15.

90      Se, bland annat, domen Intel (punkt 134 och där angiven rättspraxis), och vägledningen, punkt 6.

91      Vid, exempelvis, underprissättning skulle priser som sätts under kostnaderna klart gynna konsumenterna (i alla fall på kort sikt), så länge som förluster inte återhämtas med högre priser i ett senare skede. En underprissättning kan emellertid förbjudas med stöd av artikel 102 FEUF utan bevis på återhämtning av förluster, eftersom den kan bidra till att konkurrenter försvinner från eller får mindre betydelse på marknaden, vilket förändrar konkurrensstrukturen, så att konsumenterna kan lida skada (se domen France Télécom, punkterna 110–112).

92      Se, för ett liknande resonemang, domen British Airways (punkterna 106 och 107), samt domen Telefónica (punkt 124). Se även punkterna 41 och 104 i detta förslag till avgörande.

93      Domen TeliaSonera (punkt 65). Se, för ett liknande resonemang, domen Deutsche Telekom I (punkt 254), och dom av den 30 januari 2020, České dráhy/kommissionen (C‑538/18 P och C‑539/18 P, ej publicerad, EU:C:2020:53, punkt 70).

94      Domen Tomra (punkt 68). Min kursivering.

95      Domen Post Danmark II (punkt 69). Min kursivering.

96      Domen Post Danmark II (punkterna 73 och 74). Min kursivering.

97      Domen Intel (punkterna 138 och 139). Min kursivering.

98      Domen Generics (UK) (punkt 154). Min kursivering.

99      Förslag till avgörande av generaladvokaten Wahl i målet Intel Corporation/kommissionen (C‑413/14 P, EU:C:2016:788, punkt 115).

100      Se även förslag till avgörande av generaladvokaten Mazák i målet AstraZeneca/kommissionen (C‑457/10 P, EU:C:2012:293, punkt 64).

101      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 mars 2012, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen (T-336/07 P, EU:T:2012:172, punkt 272).

102      Se, för ett liknande resonemang, domen AstraZeneca (punkt 110).

103      Se, för ett liknande resonemang, domen TeliaSonera (punkt 44).

104      Domen Intel (punkterna 138 och 139).

105      Domen Intel (punkt 140).

106      Domen Post Danmark II (punkt 65) och punkt 41 i detta förslag till avgörande.

107      Frågan har prövats i förslag till avgörande av generaladvokaten Wahl i målet Intel Corporation/kommissionen (C‑413/14 P, EU:C:2016:788, punkterna 117 och 118). Generaladvokaten Wahl anser att bedömningen av den konkurrensbegränsande förmågan är avsedd att fastställa att det ifrågasatta beteendet, med all sannolikhet, har en konkurrensbegränsande utestängningseffekt. Av denna anledning måste sannolikheten vara mycket mer än bara en möjlighet att ett visst beteende kan vara konkurrensbegränsande. Motsatsvis räcker det inte att det är mer sannolikt att en utestängningseffekt förekommer än att en sådan effekt inte förekommer. Se emellertid förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:343, punkt 82).

108      Se vägledningen, punkt 20. Jag noterar däremot att vägledningen endast återger kommissionens angreppssätt vad gäller de ärenden som denne avser att prioritera, så att kommissionens administrativa praxis inte är bindande för konkurrensmyndigheterna och de nationella domstolarna.

109      Den hänskjutande domstolen har i detta avseende hänvisat till dom av den 30 september 2003, Michelin/kommissionen (T-203/01, EU:T:2003:250, punkt 241), och dom av den 30 januari 2007, France Télécom/kommissionen (T-340/03, EU:T:2007:22, punkt 195).

110      Se punkt 34 i detta förslag till avgörande.

111      Se domen Continental Can (punkt 29) och dom av den 9 september 2009, Clearstream/kommissionen (T-301/04, EU:T:2009:317, punkt 141).

112      Domen Tomra (punkt 21).

113      I vissa undantagsfall kan det dominerande företagets avsikt att utestänga en konkurrent emellertid utgöra ett nödvändigt bevis för att det ska föreligga en överträdelse. Så är fallet dels i vissa underprissättningsfall där EU-domstolen har bekräftat att försäljningspriser som är lägre än de genomsnittliga totala kostnaderna, som omfattar fasta och rörliga kostnader, men som är högre än de genomsnittliga rörliga kostnaderna, ska betraktas som missbruk ”när de fastställs inom ramen för en plan som syftar till att slå ut en konkurrent” (se domen AKZO (punkt 72), domen Tetra Pak/kommissionen (punkt 41), och domen France Télécom (punkt 109)), dels vid den typ av talan som syftar till att ”trakassera” motparten, för vilka kommissionen har uppställt två kumulativa kriterier för att kunna fastställa när väckande av en sådan talan utgör missbruk. Enligt det andra kriteriet ska talan ”ingå i en plan som har till syfte att utesluta konkurrens” (se dom av den 17 juli 1998, ITT Promedia/kommissionen (T-111/96, EU:T:1998:183, punkt 55)). Inte ens i sådana undantagsfall är emellertid det subjektiva rekvisitet i sig tillräckligt för att fastställa att beteendet är rättsstridigt.

114      Domen Tomra (punkterna 18–21), samt domen Generics (UK) (punkterna 162 och 164).

115      Se vägledningen, punkt 20.

116      Domen TeliaSonera (punkt 88). Se punkt 62 i detta förslag till avgörande.

117      Såsom underprissättningsåtgärder (domen AKZO (punkt 72)], lojalitetsrabatter (se dom av den 16 mars 2000, Compagnie maritime belge transports m.fl./kommissionen (C‑395/96 P och C‑396/96 P, EU:C:2000:132)), samt inom ramen för exklusivitetsavtal (se domen Tomra, punkterna 19 och 21).

118      Särskilt när det dominerande företaget väcker talan vid nationella domstolar för att trakassera motparten (se dom av den 17 juli 1998, ITT Promedia/kommissionen (T-111/96, EU:T:1998:183, punkt 55)), eller vilseleder myndigheterna för att utesluta generiska tillverkare (se dom av den 1 juli 2010, AstraZeneca/kommissionen (T-321/05, EU:T:2010:266, punkt 359)), samt de så kallade ”pay for delay”-målen (se domen Generics (UK) (punkt 161).

119      Se, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Wahl i målet Intel Corporation/kommissionen (C‑413/14 P, EU:C:2016:788, punkt 128).

120      Domen Intel (punkt 139 och där angiven rättspraxis). Min kursivering.

121      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 januari 2007, France Télécom/kommissionen (T-340/03, EU:T:2007:22, punkt 202).

122      Domen Tomra (punkt 12). Se även riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 23.2 a i förordning (EG) nr 1/2003 (EUT C 210, 2006, s. 2, punkterna 27 och 29).

123      Se, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Wahl i målet Intel Corporation/kommissionen (C‑413/14 P, EU:C:2016:788, punkt 128).

124      Se, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Mazák i målet Tomra Systems m.fl./kommissionen (C‑549/10 P, EU:C:2012:55, punkt 10).

125      Se, för ett liknande resonemang, domen Tomra (punkt 22).

126      Jag noterar att tolkningsfrågan, såsom den ställts, avser samtliga de bolag som ingår i samma koncern, oberoende av kontrollförhållandet med de bolag som har varit involverade i missbruket. Eftersom denna fråga i de nationella målen endast är aktuell i förhållande till koncernmoderbolagets ansvar, föreslår jag att den omformuleras på så sätt att den avser ansvarsreglerna för ett moderbolag som, såsom i förevarande fall, innehar hela aktiekapitalet i de dotterbolag som begått överträdelsen.

127      Enligt denna presumtion utövar ett moderbolag som innehar 100 procent av kapitalet i de dotterbolag som överträtt konkurrensreglerna ett avgörande inflytande på dotterbolagens beteende och kan hållas ansvarigt för överträdelsen på samma sätt som dess dotterbolag (nedan kallad presumtionen om ett avgörande inflytande, se punkt 149 nedan).

128      Se dom av den 4 mars 2020, Schenker (C‑655/18, EU:C:2020:157, punkt 22).

129      Se, i detta avseende, punkterna 260 och 261 i det omtvistade beslutet, vars officiella version är tillgänglig (på italienska) på myndighetens webbsida.

130      Ansvarsreglerna återges bland annat i dom av den 10 september 2009, Akzo Nobel m.fl./kommissionen (C‑97/08 P, EU:C:2009:536) och dom av den 27 april 2017, Akzo Nobel m.fl./kommissionen (C‑516/15 P, EU:C:2017:314).

131      Dom av den 27 april 2017, Akzo Nobel m.fl./kommissionen (C‑516/15 P, EU:C:2017:314, punkt 46 och där angiven rättspraxis).

132      Domen Deutsche Telekom I (punkt 72 och där angiven rättspraxis).

133      Domen Deutsche Telekom II (punkt 73 och där angiven rättspraxis).

134      Domen Deutsche Telekom II (punkt 74 och där angiven rättspraxis).

135      Dom av den 15 april 2021, Italmobiliare m.fl./kommissionen (C‑694/19 P, ej publicerad, EU:C:2021:286, punkt 54 och där angiven rättspraxis) (nedan kallad domen Italmobiliare). Se, även, dom av den 14 juli 1972, Imperial Chemical Industries/kommissionen (48/69, EU:C:1972:70, punkt 140), och domen Deutsche Telekom II (punkt 94).

136      Se domen Italmobiliare (punkterna 47 och 55 samt där angiven rättspraxis).

137      Domen Italmobiliare (punkt 55). Se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 juni 2016, Evonik Degussa och AlzChem/kommissionen (C‑155/14 P, EU:C:2016:446, punkt 30).

138      Domen Italmobiliare (punkt 56 och där angiven rättspraxis).

139      Domen Italmobiliare (punkt 48 och där angiven rättspraxis).

140      Dom av den 27 januari 2021, The Goldman Sachs Group/kommissionen (C‑595/18 P, EU:C:2021:73, punkt 33 och där angiven rättspraxis) (nedan kallad domen Goldman Sachs).

141      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 september 2013, Total Raffinage Marketing/kommissionen (T-566/08, EU:T:2013:423, punkterna 501 och 502).

142      Domen Goldman Sachs (punkt 35).

143      Se dom av den 16 juni 2016, Evonik Degussa och AlzChem/kommissionen (C‑155/14 P, EU:C:2016:446, punkterna 32–34).

144      Dom av den 28 oktober 2020, Pirelli & C./kommissionen (C‑611/18 P, ej publicerad, EU:C:2020:868, punkt 74).

145      Se, för ett liknande resonemang, domen Goldman Sachs (punkt 40 och där angiven rättspraxis).

146      Se, analogt, dom av den 2 oktober 2003, Aristrain/kommissionen (C‑196/99 P, EU:C:2003:529, punkterna 93–101).

147      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 september 2011, Elf Aquitaine/kommissionen (C‑521/09 P, EU:C:2011:620, punkt 153), dom av den 14 september 2017, LG Electronics och Koninklijke Philips Electronics/kommissionen (C‑588/15 P och C‑622/15 P, EU:C:2017:679, punkt 87), och dom av den 28 oktober 2020, Pirelli & C./kommissionen (C‑611/18 P, ej publicerad, EU:C:2020:868, punkt 45).

148      Se dom av den 8 maj 2013, Eni/kommissionen (C‑508/11 P, EU:C:2013:289, punkterna 57–59), och domen Italmobiliare (punkt 57).

149      Domen Italmobiliare (punkt 58 och där angiven rättspraxis).

150      Se dom av den 29 september 2011, Elf Aquitaine/kommissionen (C‑521/09 P, EU:C:2011:620, punkt 154 och där angiven rättspraxis), och dom av den 28 oktober 2020, Pirelli & C./kommissionen (C‑611/18 P, ej publicerad, EU:C:2020:868, punkt 46).

151      Se, analogt, dom av den 26 november 2013, Groupe Gascogne/kommissionen (C‑58/12 P, EU:C:2013:770, punkterna 37- 39).

152      Dom av den 8 maj 2013, Eni/kommissionen (C‑508/11 P, EU:C:2013:289, punkt 64).

153      Domen Italmobiliare (punkt 41).

154      Domen Italmobiliare (punkterna 62 och 63).