DOMSTOLENS DOM (Femte Afdeling)
12. maj 2022 (*)
»Præjudiciel forelæggelse – konkurrence – dominerende stilling – misbrug – artikel 102 TEUF – virkningen af en praksis på forbrugernes velfærd og på markedets struktur – praksis bestående i et ekskluderende misbrug – praksissens egnethed til at skabe en fortrængende virkning – anvendelse af andre midler end dem, der falder ind under konkurrence på ydelser – umuligt for en hypotetisk konkurrent, der er lige så effektiv, at kopiere praksissen – spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en konkurrencebegrænsende hensigt – åbning af elektricitetsmarkedet for konkurrence – overførsel af forretningsmæssigt følsomme oplysninger inden for en selskabskoncern med henblik på at bevare en dominerende stilling, der er arvet fra et lovbestemt monopol, på et marked – tilregnelse til moderselskabet af datterselskabets adfærd«
I sag C-377/20,
angående en anmodning om præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 267 TEUF, indgivet af Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien) ved afgørelse af 21. maj 2020, indgået til Domstolen den 29. juli 2020, i sagen
Servizio Elettrico Nazionale SpA,
ENEL SpA,
Enel Energia SpA
mod
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato m.fl.,
procesdeltagere:
Green Network SpA,
Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader – AIGET,
Ass.ne Codici – Centro per i Diritti del Cittadino,
Associazione Energia Libera,
Metaenergia SpA,
har
DOMSTOLEN (Femte Afdeling),
sammensat af afdelingsformanden, E. Regan (refererende dommer), Domstolens præsident, K. Lenaerts, som fungerende dommer i Femte Afdeling, formanden for Fjerde Afdeling, C. Lycourgos, og dommerne I. Jarukaitis et M. Ilešič,
generaladvokat: A. Rantos,
justitssekretær: fuldmægtig C. Di Bella,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 9. september 2021,
efter at der er afgivet indlæg af:
– Servizio Elettrico Nazionale SpA ved avvocati M. D’Ostuni, A. Police og M. Russo,
– ENEL SpA ved avvocati M. Clarich og V. Meli,
– Enel Energia SpA ved avvocati F. Anglani, C. Tesauro, S. Fienga og M. Contu,
– Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ved avvocato dello Stato G. Aiello,
– Green Network SpA ved avvocati V. Cerulli Irelli, C. Mirabile og A. Fratini,
– Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader - AIGET ved avvocato G. d’Andria,
– den tyske regering ved J. Möller og D. Klebs, som befuldmægtigede,
– den italienske regering ved G. Palmieri, som befuldmægtiget, bistået af avvocati dello Stato G. Galluzzo og S. Fiorentino,
– Kongeriget Norge ved L. Furuholmen, K. Hallsjø Aarvik, K.S. Borge, E.W. Sandaa og P. Wennerås, som befuldmægtigede,
– Europa-Kommissionen ved G. Conte, P. Rossi og C. Sjödin, som befuldmægtigede,
– EFTA-Tilsynsmyndigheden ved C. Simpson og M. Sánchez Rydelski, som befuldmægtigede
og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse i retsmødet den 9. december 2021,
afsagt følgende
Dom
1 Anmodningen om præjudiciel afgørelse angår fortolkningen af artikel 102 TEUF.
2 Denne anmodning er blevet indgivet i forbindelse med en række tvister mellem på den ene side Servizio Elettrico Nazionale SpA (herefter »SEN«), dettes moderselskab, ENEL SpA, og et søsterselskab, Enel Energia SpA (herefter »EE«), og på den anden side Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (myndighed til sikring af overholdelsen af konkurrence- og markedsreglerne, Italien) (herefter »den italienske konkurrencemyndighed«) og en række andre parter vedrørende denne myndigheds afgørelse om på grundlag af artikel 102 TEUF at pålægge de nævnte selskaber en bøde for misbrug af en dominerende stilling (herefter »den omtvistede afgørelse«).
Tvisterne i hovedsagerne og de præjudicielle spørgsmål
3 Den foreliggende sag indgår i en sammenhæng med den gradvise liberalisering af markedet for salg af elektricitet i Italien.
4 Siden den 1. juli 2007 har alle brugere af det italienske elektricitetsnet, herunder husholdninger og små og mellemstore virksomheder, kunnet vælge deres leverandør. I første omgang var åbningen af dette marked dog kendetegnet ved en sondring mellem på den ene side de kunder, der kunne vælge en anden leverandør på det frie marked end deres stedligt kompetente distributør, og på den anden side kunderne på det beskyttede marked, der udgjordes af privatpersoner og små virksomheder, som ikke ansås for at være i stand til at forhandle deres forsyningsaftaler på et kvalificeret grundlag eller med tilstrækkelig vægt og derfor vedblev med at være omfattet af en reguleret ordning, nemlig servizio di maggior tutela (tjenesten med øget beskyttelse), som indførte et marked, der var underlagt den nationale sektorspecifikke tilsynsmyndigheds kontrol for så vidt angår fastlæggelsen af salgsbetingelserne.
5 I anden omgang fik kunderne på det beskyttede marked tilladelse til at deltage på det frie marked. Den italienske lovgiver foretog overgangen fra det beskyttede marked til det frie marked ved at fastsætte en dato, hvorfra den særlige prisbeskyttelse ikke længere skulle finde anvendelse.
6 Da den italienske konkurrencemyndighed den 20. december 2018 vedtog den omtvistede afgørelse, var datoen for ophævelse af den særlige prisbeskyttelse fastsat til den 1. juli 2020. Efter flere udsættelser blev denne dato endeligt fastsat til den 1. januar 2021 for de små og mellemstore virksomheder og til den 1. januar 2022 for husholdningerne.
7 Med henblik på liberaliseringen af markedet blev ENEL – som er en virksomhed, der indtil da var vertikalt integreret og havde monopol på elektricitetsproduktion i Italien og distribuerede elektricitet – underkastet en proces til opsplitning af distributions- og salgsaktiviteterne samt mærker. Efter afslutningen af denne procedure blev aktiviteterne vedrørende de forskellige etaper af distributionsprocessen tildelt adskilte selskaber. E-Distribuzione fik således overdraget distributionstjenesten, EE fik ansvaret for levering af elektricitet på det frie marked, og SEN blev tildelt forvaltningen af tjenesten med øget beskyttelse.
8 De foreliggende tvister er affødt af en klage indgivet til den italienske konkurrencemyndighed af Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader - AIGET (den italienske sammenslutning af energigrossister og ‑forhandlere (herefter »AIGET«)) og de indberetninger, som er kommet fra individuelle forbrugere, der ønsker at klage over den ulovlige udnyttelse af forretningsmæssigt følsomme oplysninger, som udøves af operatører, der har adgang til disse oplysninger i kraft af deres tilhørsforhold til ENEL-koncernen. Den italienske konkurrencemyndighed indledte den 4. maj 2017 derfor en undersøgelse i forhold til ENEL, SEN og EE for at kontrollere, om disse selskabers adfærd udgjorde en overtrædelse af artikel 102 TEUF.
9 Denne undersøgelse mundede ud i vedtagelsen af den omtvistede afgørelse, hvorved den italienske konkurrencemyndighed fastslog, at SEN og EE, koordineret af deres moderselskab, ENEL, havde gjort sig skyldige i fra januar 2012 til maj 2017 i strid med artikel 102 TEUF at misbruge deres dominerende stilling på markedet for salg af elektricitet til henholdsvis private husholdninger og andre forbrugere, der var tilsluttet lavspændingsnettet i de områder, hvor ENEL-koncernen forvaltede distributionen. Følgelig pålagde den italienske konkurrencemyndighed de førnævnte selskaber in solidum en bøde på 93 084 790,50 EUR.
10 Den anfægtede adfærd bestod i iværksættelsen fra januar 2012 til maj 2017 af en ekskluderende strategi med det formål at overføre kunderne hos SEN – den historiske forvalter af det beskyttede marked, som endnu i 2017 repræsenterede mellem 80 og 85% af husholdningerne og mellem 70 og 85% af de øvrige kunder – til EE, der opererer på det frie marked. ENEL-koncernens mål var således at undgå en risiko for at lide et massivt tab af kunder fra SEN’s kundekreds til tredjepartsleverandører ved udsigten til den fuldstændige afskaffelse af det beskyttede marked, hvis dato dog først blev endeligt fastsat i 2017.
11 Ifølge den omtvistede afgørelse havde SEN med henblik herpå siden 2012 indhentet samtykke fra sine kunder på det beskyttede marked til at få tilsendt forretningstilbud vedrørende det frie marked på ulige vilkår, idet selskabet indhentede dette samtykke på én måde for ENEL-koncernens selskabers vedkommende og på en anden måde for tredjepartsleverandørernes vedkommende. Når kunderne blev kontaktet på denne måde, havde de tendens til dels at give samtykke til ENEL-koncernens selskaber, idet de blev forledt til at tro, at et sådant samtykke var nødvendigt for at opretholde deres elektricitetsforsyning, dels at afslå samtykke til andre operatører. Herved begrænsede SEN det antal samtykker, som kunderne på det beskyttede marked gav til at modtage forretningstilbud fra konkurrerende operatører. Ud af samtlige de kunder på det beskyttede marked, der havde accepteret at få tilsendt forretningstilbud fra ENEL-koncernen – hvilke i perioden mellem 2012 og 2015 i gennemsnit udgjorde ca. 500 000 kunder pr. år, dvs. mere end det dobbelte af det gennemsnitlige kundetal hos de tre største konkurrenter – havde 70% nemlig accepteret udelukkende at få tilsendt et tilbud fra ENEL-koncernen, mod 30%, der havde accepteret ligeledes at få tilsendt tilbud fra konkurrenter.
12 Oplysningerne om de kunder på det beskyttede marked, som havde accepteret at få tilsendt forretningstilbud fra ENEL-koncernen, blev derefter opført på lister (herefter »SEN-listerne«), som blev overført til EE via lejekontrakter mod vederlag. Den italienske konkurrencemyndighed fandt, at disse SEN-lister havde en strategisk og uerstattelig værdi, fordi de muliggjorde målrettede forretningsmæssige tiltag, eftersom de indeholdt oplysninger, der ikke kunne findes andetsteds, nemlig brugernes tilhørsforhold til tjenesten med øget beskyttelse.
13 Disse SEN-lister blev anvendt af EE, som udsendte forretningstilbud, der udelukkende var rettet mod denne type kunder, såsom forretningstilbuddet »Sempre Con Te« (»Altid med dig«), der blev afgivet i perioden fra den 20. marts til den 1. juni 2017, og som således udmøntede den ekskluderende strategi. Ifølge den italienske konkurrencemyndighed havde anvendelsen af SEN-listerne gjort det muligt for EE at unddrage sine konkurrenter en betydelig del, dvs. over 40%, af den »konkurrenceudsatte efterspørgsel« fra de kunder, der skiftede fra det beskyttede til det frie marked.
14 Ifølge den omtvistede afgørelse havde kun én konkurrent til EE taget kontakt til SEN for at købe SEN-listerne med data om de kunder, der havde samtykket i at få tilsendt tilbud fra andre virksomheder. Dette selskab, som oplyste, at det udelukkende havde fået kendskab til, at disse lister blev udbudt til salg, ved at gå ind på SEN’s websted, afstod i sidste ende fra at købe dem. Andre selskaber, som i mange år havde været aktive på det relevante marked, oplyste, at de aldrig var blevet informeret om denne forretningsmulighed.
15 ENEL, SEN og EE anlagde hver for sig sag til prøvelse af den omtvistede afgørelse ved Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (den regionale forvaltningsdomstol for Lazio, Italien), som var retten i første instans.
16 Ved domme af 17. oktober 2019 gav denne ret, samtidig med at den fastslog, at der forelå misbrug af en dominerende stilling, EE og SEN delvist medhold i deres søgsmål for så vidt angik varigheden af det angivelige misbrug og kriterierne for beregning af bøden. Til fuldbyrdelse af disse domme nedsatte den italienske konkurrencemyndighed bødens beløb til 27 529 786,46 EUR. Derimod forkastede den nævnte ret ENEL’s søgsmål.
17 Disse tre selskaber har iværksat appel til prøvelse af hver deres dom ved den forelæggende ret med påstand om annullation af denne bøde eller subsidiært nedsættelse af bødens størrelse.
18 For det første har ENEL, SEN og EE til støtte for deres appel gjort gældende, at der ikke er ført bevis for, at deres adfærd har haft karakter af misbrug, og navnlig ikke for, at denne adfærd, det være sig blot potentielt, har været egnet til at skabe en konkurrencebegrænsende fortrængende virkning.
19 Disse selskaber har anført, at den omstændighed alene, at der opføres et kundenavn på en telemarketingliste med det formål at fremme salget af en række datterselskabers tjenesteydelser, ikke udgør en ulovlig adfærd, idet den ikke indebærer nogen forsyningsforpligtelser og ikke hindrer kunden i at fremgå af andre lister, modtage kommercielle henvendelser eller vælge eller skifte leverandør når som helst, herunder flere gange.
20 Selskaberne har dernæst anført, at anvendelsen af SEN-listerne ikke kunne muliggøre en hurtig og massiv kundeflugt fra SEN til EE. Mellem marts og maj 2017, dvs. de blot to måneder, der gik fra lanceringen af »Sempre Con Te«-tilbuddet til indstillingen af telefonsalget (»teleselling outbound«), erhvervede EE ved brug af SEN-listerne nemlig kun knap 478 kunder svarende til 0,002% af brugerne af tjenesten med øget beskyttelse og 0,001% af samtlige elektricitetskunder.
21 Den italienske konkurrencemyndighed undersøgte i øvrigt ikke den økonomiske dokumentation, som ENEL, SEN og EE havde fremlagt til godtgørelse af, at den konstaterede adfærd ikke kunne fremkalde konkurrencebegrænsende virkninger og ej heller havde gjort det. I denne henseende skyldtes EE’s held til at skaffe kunder fra tjenesten med øget beskyttelse to fuldt lovlige faktorer, der kan udgøre en alternativ og mere overbevisende forklaring end den, som den italienske konkurrencemyndighed har støttet, nemlig dels det forhold, at selskaberne i ENEL-koncernen havde bedre resultater på det frie marked, dels ENEL-mærkets tiltrækningskraft.
22 Endelig er SEN-listerne hverken strategiske eller uerstattelige, idet der på markedet findes lignende lister over kunder med tjenesten med øget beskyttelse, som er mere udtømmende og mindre bekostelige.
23 ENEL har for det andet anfægtet den italienske konkurrencemyndigheds anvendelse af en simpel formodning til at lægge ENEL’s ansvar som moderselskab til grund. I denne henseende har selskabet gjort gældende, at ENEL-koncernen fra 2014 er blevet omstruktureret, og at dens beslutningsprocesser er blevet decentraliseret. Inden for denne nye organisationssammenhæng har ENEL som moderselskab i spidsen for koncernen ikke længere haft en besluttende rolle, men alene til opgave at fremme synergierne og den bedste praksis mellem de forskellige driftsselskaber.
24 Ifølge den forelæggende ret, som har forenet de tre hovedsager, er der ingen tvivl om, at ENEL-koncernen har en dominerende stilling på det relevante marked. Derimod giver begrebet »misbrug«, navnlig for så vidt angår »atypisk« misbrug som det, der tager sigte på at hindre konkurrenterne i at øge eller diversificere deres udbud, anledning til fortolkningsmæssige problemer, idet artikel 102 TEUF for det første ikke giver noget udtømmende anvendelseskriterium, og den traditionelle sondring mellem misbrug ved udnyttelse og misbrug ved fortrængning for det andet ikke er relevant. Navnlig melder sig det spørgsmål, om der skal tages hensyn til strategien hos den virksomhed, der indtager en dominerende stilling, når denne strategi ligesom i det foreliggende tilfælde havde til formål at forhindre et tab af kunder til konkurrenter, samt til den omstændighed, at denne virksomheds adfærd i sig selv var lovlig, for så vidt som SEN-listerne ifølge den forelæggende ret i det konkrete tilfælde er blevet lovligt erhvervet.
25 Den forelæggende ret ønsker ligeledes oplyst, om det er tilstrækkeligt, at den omtvistede adfærd vil kunne udelukke konkurrenterne fra det relevante marked, når den nævnte koncern i løbet af undersøgelsen har fremlagt økonomiske analyser til godtgørelse af, at dens adfærd ikke konkret havde medført afskærmning.
26 Endelig rejser en selskabskoncerns misbrug af sin dominerende stilling spørgsmålet om, hvorvidt der skal føres bevis for en aktiv samordning mellem de forskellige selskaber i den samme koncern, eller om tilhørsforholdet til denne koncern er tilstrækkeligt til at fastslå, at der er tale om medvirken til misbruget, selv fra et selskab i koncernen, som ikke har udøvet den ulovlige adfærd.
27 Det er på denne baggrund, at Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien) har besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Kan adfærd, som er udtryk for misbrug af en dominerende stilling, i sig selv være fuldt lovlig og kun kvalificeres som »misbrug« på grund af den (potentielle) konkurrencebegrænsende virkning på referencemarkedet, eller skal den også kendetegnes ved et specifikt element af ulovlighed bestående i brug af »andre konkurrencemetoder (eller ‑midler)« end de »normale«, og på grundlag af hvilke kriterier kan grænsen mellem »normal« og »fordrejet« konkurrence fastlægges i det sidstnævnte tilfælde?
2) Sigter lovgivningen om sanktionering af misbrug mod at maksimere forbrugernes velfærd, hvorfor retsinstansen skal fastlægge, om den er (eller er i risiko for at blive) reduceret, eller har lovgivningen om sanktionering af overtrædelser af konkurrencelovgivningen til opgave i sig selv at opretholde markedets konkurrencestruktur med henblik på at undgå, at der skabes økonomiske magtkoncentrationer, som under alle omstændigheder skal anses for at være skadelige for samfundet?
3) I tilfælde af misbrug af en dominerende stilling, som består i, at den dominerende virksomhed forsøger at hindre konkurrenterne i at bevare eller forøge deres markedsandele, skal den pågældende virksomhed da alligevel gives mulighed for at godtgøre, at dens adfærd – selv om den på et abstrakt plan kan have en konkurrencebegrænsende virkning – konkret ikke har været konkurrenceskadelig, og skal artikel 102 TEUF, såfremt spørgsmålet besvares bekræftende, inden for rammerne af undersøgelsen af, hvorvidt der foreligger atypisk misbrug gennem ekskluderende adfærd, fortolkes således, at myndighederne har pligt til at foretage en grundig vurdering af de af virksomheden indgivne økonomiske analyser vedrørende den undersøgte adfærds reelle evne til at udelukke konkurrenterne fra markedet?
4) Skal misbrug af en dominerende stilling alene vurderes på grundlag af dets (selv blot potentielle) virkninger på markedet, uden at der tages højde for den handlende enheds subjektive motiv, eller kan fastlæggelsen af et konkurrencebegrænsende formål udgøre et kriterium, der (selv som det eneste) kan anvendes til at vurdere, om den dominerende virksomheds adfærd udgør misbrug, eller kan fastlæggelsen af det subjektive element alene anvendes til at flytte bevisbyrden til den dominerende virksomhed (således at virksomheden skal løfte beviset for, at den ekskluderende virkning er udeblevet)?
5) Såfremt flere [selskaber] i samme koncern har misbrugt en dominerende stilling, kan det da antages, at også de øvrige koncernmedlemmer har medvirket til overtrædelsen, selv om de ikke har udøvet misbrug, således at tilsynsmyndighederne blot skal godtgøre, at [selskaberne] i den koncern, som samlet set har en dominerende stilling, har udvist en bevidst parallel adfærd, om end den ikke udgør ulovlig samordning, eller skal myndighederne (lige som ved forbud mod karteller) under alle omstændigheder føre bevis, selv indirekte bevis, for en konkret situation med samordning og funktionel forbindelse mellem de forskellige [selskaber] i koncernen med en dominerende stilling, især med henblik på at godtgøre moderselskabets involvering?«
Om de præjudicielle spørgsmål
Formaliteten
28 Flere parter har i deres skriftlige indlæg for Domstolen bestridt, at visse spørgsmål kan antages til realitetsbehandling.
29 AIGET er af den opfattelse, at det andet spørgsmål bør afvises med den begrundelse, at det er formuleret i generelle vendinger, og at det ikke er relevant. Det er nemlig ubestridt, at såfremt det misbrug, der foreholdes ENEL-koncernen, blev godtgjort, ville dette både kunne udelukke konkurrenterne fra markedet og påføre forbrugerne skade.
30 Green Network SpA nærer tvivl om, hvorvidt de fire første spørgsmål kan antages til realitetsbehandling, da de efter dette selskabs opfattelse ikke er nødvendige for afgørelsen af tvisterne i hovedsagerne, og da Domstolen under alle omstændigheder allerede har besvaret dem.
31 Endelig har den italienske konkurrencemyndighed og AIGET gjort gældende, at det femte spørgsmål ikke kan antages til realitetsbehandling, da det er hypotetisk, eftersom den italienske konkurrencemyndigheds undersøgelse førte til den konklusion, at der forelå en koncernstrategi, der havde til formål at overføre SEN’s kunder til EE og således undgå at tabe dem til konkurrerende koncerner.
32 Det skal i disse forskellige henseender bemærkes, at det ifølge Domstolens faste praksis udelukkende tilkommer den nationale ret, for hvilken tvisten er indbragt, og som har ansvaret for den retsafgørelse, der skal træffes, på grundlag af omstændighederne i den konkrete sag at vurdere, både om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at den kan afsige dom, og relevansen af de spørgsmål, den forelægger Domstolen. Når de stillede spørgsmål vedrører fortolkningen af EU-retten, er Domstolen derfor principielt forpligtet til at træffe afgørelse (dom af 15.7.2021, The Department for Communities in Northern Ireland, C-709/20, EU:C:2021:602, præmis 54 og den deri nævnte retspraksis).
33 Heraf følger, at der foreligger en formodning for, at spørgsmål om EU-retten er relevante. Domstolen kan kun afvise at træffe afgørelse om et præjudicielt spørgsmål forelagt af en national ret, hvis det klart fremgår, at den ønskede fortolkning af EU-retten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, såfremt problemet er af hypotetisk karakter, eller såfremt Domstolen ikke råder over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan give en hensigtsmæssig besvarelse af de forelagte spørgsmål (dom af 15.7.2021, The Department for Communities in Northern Ireland, C-709/20, EU:C:2021:602, præmis 55 og den deri nævnte retspraksis).
34 Hvad for det første angår det andet spørgsmål skal det i det foreliggende tilfælde fastslås, at den omstændighed, at dette spørgsmål er formuleret i generelle vendinger, ikke udelukker, at det kan være relevant for løsningen af tvisterne i hovedsagerne.
35 I øvrigt tilkommer det ikke Domstolen, men den nationale ret at fastslå de faktiske omstændigheder, der har givet anledning til tvisten i hovedsagen, og hvilke konsekvenser disse har for den afgørelse, som retten skal træffe (dom af 10.3.2016, Safe Interenvíos, C-235/14, EU:C:2016:154, præmis 119). Heraf følger, at for så vidt som en national ret i sin anmodning angiver de faktiske og retlige omstændigheder, som er nødvendige for, at Domstolen kan foretage en saglig korrekt besvarelse af de forelagte spørgsmål, kan spørgsmålene ikke afvises fra realitetsbehandling, alene fordi de er formuleret i generelle vendinger.
36 Hvad angår den hævdede manglende anfægtelse af det angivelige misbrugs mulighed for at udelukke ENEL-koncernens konkurrenter fra markedet og at påføre forbrugerne skade, forholder det sig, selv hvis denne manglende anfægtelse forudsættes godtgjort, ikke desto mindre således, at en fortolkning af de formål, der forfølges med artikel 102 TEUF, kan vise sig at være nyttig for den forelæggende ret i forhold til at afgøre, hvilke betingelser der skal være opfyldt, for at der kan fastslås et misbrug af en dominerende stilling.
37 Hvad dernæst angår relevansen af det første, det tredje og det fjerde spørgsmål er det tilstrækkeligt at bemærke, at det ikke klart fremgår, at den ønskede fortolkning af EU-retten savner enhver forbindelse med realiteten i eller genstanden for tvisterne i hovedsagerne. Henset til omstændighederne i disse tvister synes hvert af disse spørgsmål tværtimod at kunne oplyse den forelæggende ret, således at den kan afgøre tvisterne. Hvad angår den omstændighed, at Domstolen allerede har taget stilling til disse spørgsmål, skal det bemærkes, at en national ret på ingen måde er udelukket fra at forelægge Domstolen præjudicielle spørgsmål, hvor svaret ifølge visse parter i hovedsagen ikke giver anledning til nogen rimelig tvivl (dom af 14.10.2021, Viesgo Infraestructuras Energéticas, C-683/19, EU:C:2021:847, præmis 26).
38 Hvad endelig angår det femte spørgsmål kan det ikke udelukkes, at den forelæggende ret vil udtale sig anderledes end den omtvistede afgørelse. Det kan derfor ikke konkluderes, at dette spørgsmål, således som den italienske konkurrencemyndighed og AIGET har gjort gældende, klart savner enhver forbindelse med realiteten i eller genstanden for tvisterne i hovedsagerne eller er af hypotetisk karakter.
39 De af Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) forelagte spørgsmål kan derfor antages til realitetsbehandling.
Realiteten
Det andet spørgsmål
40 Med det andet spørgsmål, som skal behandles først, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 102 TEUF skal fortolkes således, at det med henblik på at fastslå, om en praksis udgør misbrug af en dominerende stilling, er tilstrækkeligt, at en konkurrencemyndighed beviser, at denne praksis kan skade en effektiv konkurrencestruktur på det relevante marked, eller om det yderligere eller alternativt skal bevises, at den nævnte praksis kan påvirke forbrugernes velfærd.
41 Det skal i denne forbindelse påpeges, at artikel 102 TEUF indgår i en helhed af regler, der bidrager til at sikre Den Europæiske Unions økonomiske velfærd ved at have til formål at forhindre, at konkurrencen fordrejes til skade for almenheden, de enkelte virksomheder og forbrugerne (jf. i denne retning dom af 17.2.2011, TeliaSonera Sverige, C-52/09, EU:C:2011:83, præmis 21 og 22).
42 Artikel 102 TEUF er derved et konkret udtryk for det almindelige mål, som artikel 3, stk. 1, litra b), TEUF har fastsat for Unionens virksomhed, nemlig fastlæggelse af de konkurrenceregler, der er nødvendige for det indre markeds funktion (jf. i denne retning dom af 2.4.2009, France Télécom mod Kommissionen, C-202/07 P, EU:C:2009:214, præmis 103, og af 14.10.2010, Deutsche Telekom mod Kommissionen, C-280/08 P, EU:C:2010:603, præmis 170).
43 Den grundlæggende betydning af EUF-traktatens konkurrencebestemmelser fremgår ligeledes af protokollen (nr. 27) om det indre marked og konkurrence, der i henhold til artikel 51 TEU udgør en integrerende del af traktaterne, og hvorefter det indre marked omfatter et system, der sikrer, at konkurrencen ikke fordrejes (dom af 17.11.2011, Kommissionen mod Italien, C-496/09, EU:C:2011:740, præmis 60).
44 Blandt disse regler er det mere specifikke mål med artikel 102 TEUF ifølge fast retspraksis at undgå, at en af en dominerende virksomhed udvist adfærd – ved anvendelse af metoder eller ressourcer, der adskiller sig fra dem, der regulerer en normal konkurrence – har til virkning til skade for forbrugerne at skabe hindringer for opretholdelsen af den grad af konkurrence, der stadig findes på markedet, eller for udviklingen af denne konkurrence (jf. i denne retning dom af 13.2.1979, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, 85/76, EU:C:1979:36, præmis 91, af 27.3.2012, Post Danmark, C-209/10, EU:C:2012:172, præmis 24, og af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 148 og den deri nævnte retspraksis). Som fastslået af Domstolen gælder det i denne henseende, at denne bestemmelse har til formål at pålægge sanktioner for ikke blot praksis, der kan påføre forbrugerne direkte skade, men ligeledes praksis, som indirekte forvolder dem skade ved at skade en effektiv konkurrencestruktur (jf. i denne retning bl.a. dom af 15.3.2007, British Airways mod Kommissionen, C-95/04 P, EU:C:2007:166, præmis 106 og 107, og af 17.2.2011, TeliaSonera Sverige, C-52/09, EU:C:2011:83, præmis 24).
45 Til gengæld, og som Domstolen allerede har fremhævet, er den nævnte bestemmelse ikke til hinder for, at konkurrenter, som er mindre interessante for forbrugerne i forhold til bl.a. pris, udvalg, kvalitet eller innovation, forsvinder fra eller marginaliseres på det pågældende marked som følge af en konkurrence på ydelser (dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen, C-413/14 P, EU:C:2017:632, præmis 134 og den deri nævnte retspraksis).
46 Som generaladvokaten i hovedtræk har påpeget i punkt 100 i forslaget til afgørelse, følger det heraf, at forbrugernes velfærd, såvel forbrugerne i mellemleddet som de endelige forbrugere, skal anses for at udgøre det endelige formål, der begrunder konkurrencerettens indgreb for at bekæmpe et misbrug af en dominerende stilling på det indre marked eller på en væsentlig del af dette. Som Domstolen allerede har fastslået, kan en virksomhed, der indtager en sådan stilling, af denne grund godtgøre, at en fortrængende praksis ikke falder ind under det forbud, der er fastsat i artikel 102 TEUF, bl.a. ved at godtgøre, at de virkninger, som denne praksis kan fremkalde, opvejes eller endog overvindes af effektivitetsfordele, som ligeledes er til gavn for forbrugerne navnlig med hensyn til pris, udvalg, kvalitet eller innovation (jf. i denne retning dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen, C-413/14 P, EU:C:2017:632, præmis 134 og 140, og af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 165 og den deri nævnte retspraksis).
47 En konkurrencemyndighed har således løftet den bevisbyrde, der påhviler den, hvis den godtgør, at en praksis hos en virksomhed med en dominerende stilling kan skade en effektiv konkurrencestruktur ved anvendelse af andre ressourcer eller metoder end dem, der regulerer en normal konkurrence, uden at det er nødvendigt for denne myndighed at godtgøre, at den nævnte praksis desuden er egnet til at påføre forbrugerne direkte skade. Den pågældende dominerende virksomhed kan ikke desto mindre undgå forbuddet i artikel 102 TEUF ved at godtgøre, at den fortrængende virkning, der kan følge af den omhandlede praksis, opvejes eller endog overvindes af positive virkninger for forbrugerne.
48 Henset til ovenstående betragtninger skal det andet spørgsmål besvares med, at artikel 102 TEUF skal fortolkes således, at det med henblik på at fastslå, at en praksis udgør misbrug af en dominerende stilling, er tilstrækkeligt, at en konkurrencemyndighed beviser, at denne praksis kan skade en effektiv konkurrencestruktur på det relevante marked, medmindre den pågældende dominerende virksomhed godtgør, at de konkurrencebegrænsende virkninger, der kan følge af den nævnte praksis, opvejes eller endog overvindes af positive virkninger for forbrugerne, navnlig med hensyn til pris, udvalg, kvalitet og innovation.
Det tredje spørgsmål
49 Med det tredje spørgsmål, som skal behandles i anden række, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 102 TEUF skal fortolkes således, at med henblik på at fastslå, om en dominerende virksomheds adfærd har karakter af misbrug, skal de oplysninger anses for relevante, som denne virksomhed har fremlagt med henblik på at godtgøre, at denne adfærd, selv om den på et abstrakt plan kan have konkurrencebegrænsende virkninger, ikke konkret har haft sådanne virkninger, og i bekræftende fald, om konkurrencemyndigheden er forpligtet til at foretage en indgående undersøgelse af disse oplysninger.
50 Det skal indledningsvis bemærkes, at hvad angår ekskluderende praksisser, der er den kategori, som den hævdede adfærd i tvisterne i hovedsagerne henhører under, fremgår det af Domstolens praksis, at for at en adfærd kan have karakter af misbrug, skal den være egnet til at begrænse konkurrencen og navnlig have de foreholdte udelukkelsesvirkninger (dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 154 og den deri nævnte retspraksis).
51 Det følger heraf, at hvor en dominerende virksomhed under den administrative procedure har fremlagt beviser til støtte for, at dens adfærd ikke var egnet til at begrænse konkurrencen, skal den pågældende konkurrencemyndighed undersøge, om den omhandlede adfærd under omstændighederne i den konkrete sag rent faktisk var egnet hertil (jf. i denne retning dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen, C-413/14 P, EU:C:2017:632, præmis 138 og 140).
52 I overensstemmelse med retten til at blive hørt – der ifølge fast retspraksis udgør et almindeligt EU-retligt princip, som finder anvendelse, så snart en myndighed over for en person påtænker at træffe en for vedkommende bebyrdende retsakt – har konkurrencemyndighederne i denne sammenhæng navnlig en forpligtelse til at høre den pågældende virksomhed, hvilket indebærer, at disse myndigheder skal udvise al den påkrævede opmærksomhed over for de af den pågældende fremsatte bemærkninger, og at de med omhu og upartiskhed skal undersøge alle de relevante elementer i den konkrete sag og især de beviser, som denne virksomhed har fremlagt (jf. analogt dom af 16.10.2019, Glencore Agriculture Hungary, C-189/18, EU:C:2019:861, præmis 39-42).
53 Det skal imidlertid bemærkes, at en kvalificering af en dominerende virksomheds praksis som misbrug ikke kræver, at det påvises, at det resultat, der tilsigtes med en sådan virksomheds praksis, der tager sigte på at fortrænge ens konkurrenter fra det pågældende marked, er blevet opnået, og at der derfor påvises en konkret fortrængende virkning på markedet. Formålet med artikel 102 TEUF er således at pålægge sanktioner for en eller flere virksomheders misbrug af en dominerende stilling på det indre marked eller en væsentlig del heraf, uafhængigt af, om et sådant misbrug har vist sig at være eller ikke være vellykket (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, České dráhy mod Kommissionen, C-538/18 P og C-539/18 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2020:53, præmis 70 og den deri nævnte retspraksis).
54 Selv om det – som fremhævet i punkt 20 i Europa-Kommissionens meddelelse med titlen »Vejledning om Kommissionens prioritering af håndhævelsen i forbindelse med anvendelsen af [artikel 102 TEUF] på virksomheders misbrug af dominerende stilling gennem ekskluderende adfærd« (EUT 2009, C 45, s. 7) – forholder sig således, at hvis den pågældende adfærd har været anvendt tilstrækkelig længe, kan den dominerende virksomheds og konkurrenternes resultater på markedet være et bevis på, at den pågældende praksis har haft en fortrængende virkning, kan den omvendte omstændighed, at en bestemt adfærd ikke har haft konkrete konkurrencebegrænsende virkninger, imidlertid ikke udelukke, selv når der er forløbet et langt tidsrum, siden denne adfærd fandt sted, at denne adfærd rent faktisk var egnet til at have sådanne virkninger, da den blev udøvet. En sådan mangel på virkninger kan nemlig følge af andre årsager og bl.a. skyldes ændringer på det relevante marked, siden den nævnte adfærd blev indledt, eller den dominerende virksomheds manglende evne til at gennemføre den strategi, der ligger til grund for en sådan adfærd.
55 Det bevis, som en dominerende virksomhed har fremlagt for, at der ikke foreligger konkrete fortrængende virkninger, kan derfor ikke i sig selv anses for tilstrækkeligt til at udelukke anvendelsen af artikel 102 TEUF.
56 Denne omstændighed kan derimod udgøre et indicium for, at den pågældende adfærd ikke var egnet til at have de hævdede fortrængende virkninger. Dette indledende bevis skal af den pågældende virksomhed imidlertid suppleres med oplysninger til påvisning af, at disse manglende konkrete virkninger rent faktisk skyldtes, at adfærden ikke var egnet til at have sådanne virkninger.
57 Det følger heraf, at i den foreliggende sag kan den omstændighed, som de omhandlede selskaber har støttet sig på for at bestride, at der foreligger et misbrug af en dominerende stilling, nemlig at EE ved anvendelsen af SEN-listerne knap nok opnåede 478 kunder, dvs. 0,002% af kunderne på det beskyttede marked, ikke i sig selv anses for at være tilstrækkelig til at godtgøre, at den omhandlede praksis ikke var egnet til at skabe en fortrængende virkning.
58 Henset til samtlige ovenstående betragtninger skal det tredje spørgsmål besvares med, at artikel 102 TEUF skal fortolkes således, at med henblik på at udelukke, at en dominerende virksomheds adfærd har karakter af misbrug, skal det bevis, som den pågældende virksomhed har fremlagt for, at denne adfærd ikke har haft konkrete konkurrencebegrænsende virkninger, anses for ikke i sig selv at være tilstrækkeligt. Dette forhold kan udgøre et indicium for, at den pågældende adfærd ikke er egnet til at have konkurrencebegrænsende virkninger, hvilket imidlertid skal suppleres med andre beviser til påvisning af denne manglende egnethed.
Det fjerde spørgsmål
59 Med det fjerde spørgsmål, som skal behandles i tredje række, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 102 TEUF skal fortolkes således, at spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en praksis bestående i et ekskluderende misbrug fra en virksomhed, der indtager en dominerende stilling, alene skal vurderes på grundlag af, hvorvidt denne praksis er egnet til at have konkurrencebegrænsende virkninger, eller om der skal tages hensyn til den pågældende virksomheds hensigt om at begrænse konkurrencen.
60 Der skal i denne forbindelse erindres om, at det misbrug af en dominerende stilling, der er forbudt efter artikel 102 TEUF, er et objektivt begreb (jf. bl.a. dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 148, og af 25.3.2021, Deutsche Telekom mod Kommissionen, C-152/19 P, EU:C:2021:238, præmis 41).
61 Som anført i denne doms præmis 50 afhænger kvalificeringen som misbrug af en ekskluderende praksis af de fortrængende virkninger, som denne praksis kan eller kunne fremkalde. For at påvise, at en ekskluderende praksis har karakter af misbrug, skal en konkurrencemyndighed således godtgøre, dels at denne praksis, da den blev iværksat, havde evne til at fremkalde en sådan fortrængende virkning i den forstand, at den kunne gøre det vanskeligere for konkurrenterne at trænge ind eller forblive på det pågældende marked, og at den nævnte praksis derved kunne have en indvirkning på markedsstrukturen, dels at denne praksis hvilede på anvendelsen af andre midler end dem, der falder ind under konkurrence på ydelser. Ingen af disse betingelser kræver imidlertid i princippet bevis for, at der foreligger et element af hensigt.
62 Følgelig er en konkurrencemyndighed på ingen måde forpligtet til at påvise, at der findes en konkurrencebegrænsende hensigt hos den dominerende virksomhed, for at fastslå et misbrug af en dominerende stilling med henblik på anvendelsen af artikel 102 TEUF (dom af 19.4.2012, Tomra Systems m.fl. mod Kommissionen, C-549/10 P, EU:C:2012:221, præmis 21).
63 Det forholder sig dog således, at selv om det på ingen måde er nødvendigt at fastslå, at der findes en konkurrencebegrænsende hensigt hos den dominerende virksomhed, for at kunne anvende artikel 102 TEUF, udgør beviset for en sådan hensigt – selv om det ikke er tilstrækkeligt i sig selv – en faktisk omstændighed, som kan tages i betragtning med henblik på at fastslå et misbrug af en dominerende stilling (dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 162 og en deri nævnte retspraksis).
64 Henset til de ovenstående betragtninger skal det fjerde spørgsmål besvares med, at artikel 102 TEUF skal fortolkes således, at spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en praksis bestående i et ekskluderende misbrug fra en virksomhed, der indtager en dominerende stilling, skal vurderes på grundlag af, hvorvidt denne praksis er egnet til at have konkurrencebegrænsende virkninger. En konkurrencemyndighed er ikke forpligtet til at bevise, at den pågældende virksomhed har haft til hensigt at fortrænge sine konkurrenter ved at anvende andre midler eller ressourcer end dem, der regulerer konkurrence på ydelser. Et bevis for en sådan hensigt udgør imidlertid en faktisk omstændighed, som kan tages i betragtning med henblik på at fastslå et misbrug af en dominerende stilling.
Det første spørgsmål
65 Med sit første spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 102 TEUF skal fortolkes således, at en praksis, der i øvrigt er lovlig uden for konkurrenceretten, når den gennemføres af en virksomhed med en dominerende stilling kan kvalificeres som »misbrug« som omhandlet i denne bestemmelse alene på grundlag af sine potentielt konkurrencebegrænsende virkninger, eller om en sådan kvalificering desuden kræver, at denne praksis gennemføres ved hjælp af andre midler eller ressourcer end dem, der regulerer en normal konkurrence. I sidstnævnte tilfælde ønsker den forelæggende ret oplyst, hvilke kriterier der gør det muligt at differentiere mellem de midler eller ressourcer, der falder ind under en normal konkurrence, og dem, der falder ind under en fordrejet konkurrence.
66 Det skal i denne forbindelse bemærkes, at artikel 102 TEUF erklærer, at en eller flere virksomheders misbrug af en dominerende stilling på det indre marked eller en væsentlig del heraf er uforenelig med det indre marked og forbudt, i den udstrækning samhandelen mellem medlemsstater herved kan påvirkes.
67 Ifølge fast retspraksis er begrebet »misbrug« som omhandlet i artikel 102 TEUF støttet på en objektiv bedømmelse af den pågældende adfærd. Ulovligheden af en i forhold til denne bestemmelse urimelig adfærd er imidlertid uafhængig af kvalificeringen af denne adfærd inden for andre retsområder (jf. i denne retning dom 6.12.2012, AstraZeneca mod Kommissionen, C-457/10 P, EU:C:2012:770, præmis 74 og 132).
68 Konkret – og som det fremgår af denne doms præmis 44 – forstås ved dette begreb enhver praksis, der kan skade en effektiv konkurrencestruktur ved hjælp af andre ressourcer end dem, der regulerer en normal konkurrence. Begrebet har således til formål at pålægge sanktioner for en adfærd fra en virksomhed i en dominerende stilling, der på et marked, hvor konkurrencegraden allerede er svækket netop som følge af tilstedeværelsen af den pågældende virksomhed, idet der anvendes metoder, der adskiller sig fra dem, der regulerer en normal konkurrence med hensyn til varer eller tjenesteydelser på grundlag af de erhvervsdrivendes ydelser, har til følge at skabe hindringer for opretholdelsen af den grad af konkurrence, der stadig findes på markedet, eller for udviklingen af denne konkurrence (dom af 13.2.1979, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, 85/76, EU:C:1979:36, præmis 91, og af 25.3.2021, Deutsche Telekom mod Kommissionen, C-152/19 P, EU:C:2021:238, præmis 41).
69 Hvad angår de former for praksis, som er genstand for tvisterne i hovedsagerne, forudsætter deres karakter af misbrug, som anført i denne doms præmis 50, at de har været egnede til at skabe de fortrængende virkninger, som ligger til grund for den omtvistede afgørelse.
70 Sådanne virkninger må ganske vist ikke være rent hypotetiske (dom af 6.10.2015, Post Danmark, C-23/14, EU:C:2015:651, præmis 65). Følgelig kan en praksis for det første ikke kvalificeres som misbrug, hvis den er forblevet i projektfasen uden at være blevet iværksat. For det andet kan en konkurrencemyndighed ikke støtte sig på de virkninger, som denne praksis kunne have eller kunne have haft, hvis visse særlige omstændigheder – som ikke var dem, der gjorde sig gældende på markedet på tidspunktet for praksissens gennemførelse, og hvis indtræden dengang forekom lidet sandsynlig – var indtruffet eller indtræffer.
71 For at benytte en sådan kvalificering er det til gengæld tilstrækkeligt, at denne praksis i løbet af den periode, hvor den er blevet gennemført, har kunnet fremkalde en fortrængende virkning over for den dominerende virksomheds mindst lige så effektive konkurrenter (jf. i denne retning dom af 6.10.2015, Post Danmark, C-23/14, EU:C:2015:651, præmis 66 og den deri nævnte retspraksis).
72 Eftersom en praksis’ karakter af misbrug ikke afhænger af den form, som denne praksis har eller havde, men forudsætter, at denne praksis er eller har været egnet til at begrænse konkurrencen og navnlig til under sin gennemførelse at skabe de foreholdte udelukkelsesvirkninger, skal denne betingelse bedømmes ud fra samtlige de relevante faktiske omstændigheder (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 154, og af 25.3.2021, Slovak Telekom mod Kommissionen, C-165/19 P, EU:C:2021:239, præmis 42).
73 Som anført i denne doms præmis 45 har artikel 102 TEUF imidlertid på ingen måde til formål at forhindre, at en virksomhed ved egen fortjeneste, og navnlig på grund af sine kompetencer og sine evner, opnår en dominerende stilling på et marked eller at sikre, at konkurrenter, der er mindre effektive end en virksomhed, der indtager en sådan stilling, forbliver på markedet. Det er således ikke enhver eliminering, der nødvendigvis skader den frie konkurrence, eftersom konkurrence på ydelser pr. definition kan føre til, at de mindre effektive konkurrenter, som således er mindre interessante for forbrugerne i forhold til bl.a. pris, udvalg, kvalitet eller innovation, forsvinder fra markedet eller marginaliseres (dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen, C-413/14 P, EU:C:2017:632, præmis 133 og 134).
74 Dominerende virksomheder er imidlertid – uafhængigt af årsagerne til, at de indtager en sådan dominerende stilling – særligt forpligtet til ikke ved deres adfærd at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence på det indre marked (jf. bl.a. dom af 9.11.1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin mod Kommissionen, 322/81, EU:C:1983:313, præmis 57, og af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen, C-413/14 P, EU:C:2017:632, præmis 135).
75 Selv om virksomheder med en dominerende stilling kan forsvare sig mod deres konkurrenter, skal de derfor gøre dette ved hjælp af midler, der falder ind under en »normal« konkurrence, dvs. baseret på ydelser.
76 Disse virksomheder kan derimod ikke gøre det vanskeligere for lige så effektive konkurrenter at trænge ind eller forblive på det pågældende marked ved at gøre brug af andre midler end dem, der falder ind under en konkurrence på ydelser. De skal navnlig afholde sig fra at bruge deres dominerende stilling til at brede sig til et andet marked på en anden måde end ved midler, der falder ind under en konkurrence på ydelser (jf. i denne retning dom af 3.10.1985, CBEM, 311/84, EU:C:1985:394, præmis 25, af 14.11.1996, Tetra Pak mod Kommissionen, C-333/94 P, EU:C:1996:436, præmis 25, og af 17.2.2011, TeliaSonera Sverige, C-52/09, EU:C:2011:83, præmis 87).
77 Som et andet middel end dem, der falder ind under en konkurrence på ydelser, skal anses enhver praksis, som en dominerende virksomhed ikke har nogen anden interesse i at gennemføre end den at eliminere sine konkurrenter for efterfølgende at drage fordel af sin monopolstilling til at forhøje sine priser (jf. i denne retning dom af 3.7.1991, AKZO mod Kommissionen, C-62/86, EU:C:1991:286, præmis 71).
78 Som generaladvokaten har anført i punkt 69-71 i forslaget til afgørelse, gælder det samme for en praksis, der ikke kan følges af en hypotetisk konkurrent, der, selv om vedkommende er lige så effektiv, ikke indtager en dominerende stilling på det pågældende marked, fordi denne praksis hviler på udnyttelse af ressourcer eller midler, der er kendetegnende for det at indtage en sådan stilling.
79 Hvorvidt det er relevant, at det er materielt eller rationelt umuligt for en hypotetisk konkurrent, der er lige så effektiv, men som ikke indtager en dominerende stilling, at efterligne den pågældende praksis, med henblik på at afgøre, om denne praksis er baseret på midler, der falder ind under en konkurrence på ydelser, fremgår af retspraksis vedrørende praksis om såvel pris- som ikke-prispolitik.
80 Hvad angår den første af disse to kategorier af praksis, som omfatter loyalitetsrabatter, praksisser med lave priser i form af selektive priser eller underbudspriser samt praksisser med avancepres, fremgår det af retspraksis, at disse praksisser generelt skal vurderes ved at anvende den såkaldte »lige så effektiv konkurrent«-test, som netop tager sigte på at bedømme en sådan konkurrents evne – abstrakt vurderet – til at kopiere den dominerende virksomheds adfærd (jf. bl.a. dom af 17.2.2011, TeliaSonera Sverige, C-52/09, EU:C:2011:83, præmis 41-43).
81 Denne test er ganske vist kun en af måderne til at påvise, at en virksomhed med en dominerende stilling har benyttet andre midler end dem, der falder ind under en »normal« konkurrence, således at konkurrencemyndighederne ikke er forpligtet til systematisk at støtte sig på en sådan test for at fastslå, at en prispolitik har karakter af misbrug (jf. i denne retning dom af 6.10.2015, Post Danmark, C-23/14, EU:C:2015:651, præmis 57).
82 Den betydning, som denne test normalt tillægges, når denne kan gennemføres, godtgør ikke desto mindre, at den manglende evne hos en hypotetisk og lige så effektiv konkurrent til at kopiere den dominerende virksomheds adfærd hvad angår ekskluderende praksis udgør et af de kriterier, der gør det muligt at afgøre, om denne adfærd skal anses for at være eller ikke være baseret på anvendelsen af midler, der falder ind under en normal konkurrence.
83 Hvad angår den anden kategori af praksis, som er omtalt i denne doms præmis 79, dvs. praksis om ikke-prispolitik såsom afslag på levering af varer eller tjenesteydelser, har Domstolen fremhævet, at en dominerende virksomheds beslutning om at forbeholde sig selv sit eget distributionsnet ikke udgør nægtelse af levering i strid med artikel 102 TEUF, når det netop er muligt for en konkurrent at oprette et tilsvarende net til distribution af sine egne produkter (jf. i denne retning dom af 26.11.1998, Bronner, C-7/97, EU:C:1998:569, præmis 44 og 45).
84 Når en konkurrencemyndighed har fastslået, at en praksis, der er indledt af virksomhed i en dominerende stilling, kan skade en effektiv og ufordrejet konkurrence på det indre marked, er det fortsat muligt for denne virksomhed, for at den pågældende praksis ikke skal anses for misbrug af en dominerende stilling, at dokumentere, at denne praksis er eller var objektivt begrundet enten ved visse omstændigheder i det konkrete tilfælde – hvilke omstændigheder navnlig skal ligge uden for den omhandlede virksomheds kontrol (jf. i denne retning dom af 17.2.2011, TeliaSonera Sverige, C-52/09, EU:C:2011:83, præmis 31 og 75) – eller, henset til det formål, der i sidste ende forfølges med artikel 102 TEUF, ved forbrugernes interesse (jf. bl.a. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 165).
85 Hvad angår dette andet tilfælde skal det fremhæves, at begrebet konkurrence på ydelser i princippet henviser til en konkurrencesituation, som forbrugerne drager fordel af ved lavere priser, en bedre kvalitet og et bredere udvalg af nye eller mere effektive varer og tjenesteydelser. Som generaladvokaten har anført i punkt 62 i forslaget til afgørelse, skal således navnlig adfærd, som giver forbrugerne et større udvalg, idet der markedsføres nye varer, eller de eksisterende varer udbydes i større mængder eller i en højere kvalitet, anses for konkurrence på ydelser.
86 I et sådant tilfælde kan en dominerende virksomhed begrunde handlinger, der kan falde ind under forbuddet i artikel 102 TEUF, ved at godtgøre, at den eliminerende virkning, som dens adfærd kunne skabe, blev opvejet, eller endog overvundet, af effektivitetsfordele, som ligeledes er til gavn for forbrugerne (jf. i denne retning dom af 15.3.2007, British Airways mod Kommissionen, C-95/04 P, EU:C:2007:166, præmis 86, af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen, C-413/14 P, EU:C:2017:632, præmis 140, og af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 165).
87 Hvad angår tvisterne i hovedsagen tilkommer det den forelæggende ret at vurdere, om den italienske konkurrencemyndighed har ført tilstrækkeligt bevis for, at den strategi, som virksomheden ENEL gennemførte mellem 2012 og 2017, kunne skade en effektiv og ufordrejet konkurrence på det indre marked. Med henblik på at vejlede den forelæggende ret i denne vurdering kan Domstolen dog forsyne denne ret med alle de EU-retlige fortolkningselementer, der kan være nyttige for denne (jf. bl.a. dom af 16.7.2015, CHEZ Razpredelenie Bulgaria, C-83/14, EU:C:2015:480, præmis 62, og af 6.10.2021, A (Grænsepassage med et lystfartøj), C-35/20, EU:C:2021:813, præmis 85).
88 I det foreliggende tilfælde fremgår det for det første af de sagsakter, som Domstolen råder over, at SEN efter adskillelsen af de forskellige aktiviteter i virksomheden ENEL – som hidtil havde været vertikalt integreret og havde indtaget en monopolstilling på markederne for produktion, transmission og distribution af elektricitet i Italien – var blevet betroet forvaltningen af de kunder, der udelukkende hørte under det beskyttede marked i denne medlemsstat. Det stod imidlertid fast, at det beskyttede marked ikke kunne vare ved, og at de berørte kunder ved dette markeds afskaffelse på et senere tidspunkt skulle vælge en ny leverandør. Med henblik på at undgå en overførsel af en konkurrencefordel tillod sektorlovgivningen desuden kun overførsel af forretningsmæssigt følsomme oplysninger mellem de selskaber, der solgte elektricitet på det beskyttede marked, og de selskaber, der var aktive på det frie marked, såfremt fremlæggelsen af disse oplysninger ikke var diskriminerende.
89 Dernæst følger det af oplysningerne fra den forelæggende ret, at den adfærd, der er omhandlet i den omtvistede afgørelse, i det væsentlige ikke består i SEN’s nægtelse af at give EE’s konkurrenter adgang til en væsentlig facilitet, som udgøres af kontaktoplysningerne om kunderne på det beskyttede marked, men i SEN’s beslutning om mod betaling at overføre visse forretningsoplysninger, som SEN var i besiddelse af vedrørende sine kunder, herunder navnlig deres kontaktoplysninger, til EE på en måde, der var ugunstig og dermed diskriminerende over for dette andet selskabs konkurrenter på frie marked, selv om SEN indtog en dominerende stilling på det beskyttede marked.
90 Endelig synes den forelæggende ret at gå ud fra den antagelse, at SEN og EE i det mindste udgjorde én og samme virksomhed som omhandlet i artikel 102 TEUF.
91 Henset til disse oplysninger, som det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve, synes det hensigtsmæssigt at påpege, at det forhold, at en virksomhed, der har eksklusive rettigheder såsom et lovbestemt monopol, anvender disse rettigheder til at udbrede den dominerende stilling, som den på grund af disse rettigheder har på et marked, til et andet marked, skal anses for at udgøre en anvendelse af andre midler end dem, der falder ind under konkurrence på ydelser, fordi denne udbredelse hviler på anvendelsen af ressourcer, som i princippet er utilgængelige for en hypotetisk konkurrent, der er lige så effektiv, men ikke nyder godt af en dominerende stilling (jf. i denne retning dom af 17.7.2014, Kommissionen mod DEI, C-553/12 P, EU:C:2014:2083, præmis 45-47 og 66-68).
92 Det følger så meget desto mere heraf, at når en virksomhed mister et lovbestemt monopol, som den tidligere havde på et marked, skal den under hele liberaliseringsfasen for dette marked afstå fra at anvende midler, som den rådede over i henhold til sit tidligere monopol, og som derfor ikke står til rådighed for dens konkurrenter, for på anden måde end ved sin egen dygtighed at bevare en dominerende stilling på det pågældende nyligt liberaliserede marked.
93 I tvisterne i hovedsagerne indebærer disse betragtninger, at den virksomhed, som SEN og EE i det mindste dannede sammen, havde en særlig forpligtelse til at afholde sig fra enhver adfærd på det beskyttede marked, som kunne skade en effektiv konkurrencestruktur på det frie marked, og navnlig fra at udvide den dominerende stilling, som denne virksomhed havde på det beskyttede marked, til det frie marked på anden måde end ved hjælp af midler, der faldt ind under konkurrence på ydelser (jf. analogt dom af 3.10.1985, CBEM, 311/84, EU:C:1985:394, præmis 27).
94 Det er imidlertid ubestridt, at muligheden for at kontakte kunderne på det beskyttede marked frembød en klar økonomisk interesse for enhver virksomhed, der ønskede at udvikle sig på det frie marked. Da den virksomhed, som SEN og EE udgjorde sammen, havde til hensigt mod betaling at overføre visse forretningsoplysninger, som SEN lå inde med om sine kunder, til EE, skulle denne virksomhed ligeledes, for ikke at skade en effektiv konkurrencestruktur, give EE’s konkurrenter mulighed for at få adgang til disse oplysninger, og det på lige vilkår for tilsvarende ydelser.
95 Henset til retten til beskyttelse af personoplysninger, som udgør en grundlæggende rettighed, der er sikret ved artikel 8, stk. 1, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«), kan det ganske vist ikke foreholdes et selskab i SEN’s situation, at det forudgående har indhentet sine kunders samtykke til at få visse af deres personoplysninger overført på denne måde. Et sådant selskab kan heller ikke holdes ansvarligt for en del af sine kunders beslutning om kun at tillade videregivelse af deres personlige oplysninger til fordel for visse selskaber.
96 For at overholde det særlige ansvar, der påhvilede SEN på grund af selskabets dominerende stilling på det beskyttede marked, skulle SEN imidlertid – med henblik på at foregribe et ønske fra et tredjepartsselskab, der var opsat på at udvikle sig på det frie marked, om ligeledes at få adgang til de nævnte oplysninger – tilbyde sine kunder at modtage tilbud fra selskaber, der ikke tilhørte ENEL-koncernen, på en måde, der ikke var diskriminerende, navnlig ved at sørge for at undgå at skabe en skævhed ved indsamlingen af samtykker, der kunne føre til, at de lister, der skulle overdrages til EE, blev betydeligt mere omfattende end dem, der skulle sælges til dette selskabs konkurrenter.
97 I det foreliggende tilfælde gør de oplysninger, der er fremlagt for Domstolen, det ikke muligt at forstå den nøjagtige karakter af den forskelsbehandling, som den italienske konkurrencemyndighed har identificeret. Selv om det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at SEN har anmodet om samtykke fra sine kunder på det beskyttede marked til at modtage forretningstilbud fra selskaberne i ENEL-koncernen og tredjeparter »særskilt«, gør denne samme beskrivelse det nemlig ikke muligt med tilstrækkelig klarhed at afgøre, om dette begreb henviser til den omstændighed, at anmodningerne blev fremsendt på forskellige tidspunkter, eller til det forhold, at de fremgik af forskellige dele af samme dokument, og i øvrigt heller ikke, om alle tredjepartsselskaber udifferentieret var omfattet af en og samme anmodning om samtykke, om det var muligt at samtykke i at modtage tilbud fra tredjepartsselskaber uden ligeledes at skulle samtykke i at modtage ENEL-koncernens tilbud, eller om SEN’s kunder på individualiseret vis kunne vælge, hvilke tredjepartsvirksomheder der skulle have tilladelse til at tilsende dem forretningstilbud i lighed med, hvad der tilsyneladende var fastsat for ENEL-koncernen.
98 Når dette er sagt, skal det bemærkes, at den italienske konkurrencemyndighed har bevisbyrden for, at SEN’s adfærd er egnet til at skabe aktuelle eller potentielle udelukkelsesvirkninger. Eftersom denne egnethed ikke må være rent hypotetisk, skulle den italienske konkurrencemyndighed for at løfte denne bevisbyrde derfor i den omtvistede afgørelse på grundlag af bevismateriale, såsom adfærdsmæssige undersøgelser, godtgøre, at den fremgangsmåde, SEN anvendte til at indhente samtykke fra sine kunder til videregivelsen af deres oplysninger, rent faktisk kunne favorisere de lister, der skulle overdrages til EE.
99 Såfremt den forelæggende ret måtte fastslå, at den italienske konkurrencemyndighed i den omtvistede afgørelse i retligt tilstrækkeligt omfang har godtgjort, at den måde, hvorpå SEN har anmodet om sine kunders samtykke til at modtage tilbud, indeholdt en skævhed med henblik på at favorisere selskaberne i ENEL-koncernen på bekostning af deres konkurrenter, vil forekomsten af en sådan skævhed udelukke, at det kan fastslås, at forskellen i mængden af oplysninger i de lister, der var tiltænkt EE, og i de lister, der var tiltænkt konkurrenterne, skyldtes, at resultaterne på det frie marked var bedre for selskaberne i ENEL-koncernen, eller ENEL-mærkets tiltrækningskraft. Selve forekomsten af denne skævhed vil nemlig pr. definition gøre det umuligt at fastslå, at der foreligger objektive grunde til forskellen på de afgivne samtykker. Da denne skævhed i dette tilfælde vil være en konsekvens af SEN’s adfærd, vil forskellen i antallet af kunder, der var berørt af de lister, der var tiltænkt EE, og af de lister, der var tiltænkt EE’s konkurrenter, følgelig skulle tilregnes SEN.
100 Det følger heraf, at SEN herved vil have overført en ressource til EE, der kan have givet en komparativ fordel på det frie marked til den virksomhed, som i det mindste disse to selskaber – ifølge den antagelse, der er anført i denne doms præmis 90 – udgjorde sammen, selv om det fremgår af sagsakterne, at processen til opsplitning af ENEL’s aktiviteter netop havde til formål at undgå en sådan overførsel. Den efterfølgende anvendelse af denne ressource vil derfor skulle anses for en konkretisering af gennemførelsen af en praksis, der i det mindste indledningsvis var egnet til at skabe fortrængende virkninger på det frie marked.
101 En sådan adfærd kunne imidlertid nødvendigvis ikke udvises af en hypotetisk konkurrent, der var lige så effektiv, eftersom det på grund af den stilling, som SEN indtog på det beskyttede marked, forholdt sig således, at ingen konkurrerende virksomhed efter ophævelsen af det lovbestemte monopol, som virksomheden ENEL tidligere havde haft, kunne råde over en struktur, der kunne give så omfattende kontaktoplysninger om kunderne på det beskyttede marked.
102 Det følger heraf, at eftersom et misbrug af en dominerende stilling skal vurderes i forhold til den pågældende adfærds egnethed til at skabe fortrængende virkninger og ikke i forhold til dens konkrete virkninger, forholder det sig således, at hvis det skulle blive påvist, at SEN har anmodet sine kunder om deres samtykke til at modtage tilbud fra henholdsvis selskaber i ENEL-koncernen og dennes konkurrenter på en diskriminerende måde, vil denne omstændighed i sig selv være tilstrækkelig til at godtgøre, at adfærden fra den virksomhed, som SEN og EE i det mindste dannede, kunne skade en effektiv og ufordrejet konkurrence. Der kan ikke rejses tvivl om en sådan konstatering ud fra grundene til, hvorfor ingen af de nævnte konkurrenter besluttede at købe de oplysninger, der blev tilbudt dem, og heller ikke ud fra EE’s mulighed for at omsætte denne komparative fordel til en forretningsmæssig succes eller den agtpågivenhed, som de konkurrerende virksomheder kunne udvise eller kunne have udvist for at begrænse de skadelige følger af denne praksis, såsom køb hos tredjeparter af filer med oplysninger om kunderne på det beskyttede marked.
103 Henset til det ovenstående skal det første spørgsmål besvares med, at artikel 102 TEUF skal fortolkes således, at en praksis, der er lovlig uden for konkurrenceretten, når den gennemføres af en virksomhed med en dominerende stilling, kan kvalificeres som »misbrug« i denne bestemmelses forstand, hvis den kan skabe en fortrængende virkning, og hvis den er baseret på anvendelse af andre midler end dem, der falder ind under konkurrence på ydelser. Når disse to betingelser er opfyldt, kan den pågældende dominerende virksomhed ikke desto mindre undtages fra forbuddet i artikel 102 TEUF ved at godtgøre, at den pågældende praksis enten var objektivt begrundet og forholdsmæssig i forhold til denne begrundelse eller blev opvejet, eller endog overvundet, af effektivitetsfordele, som ligeledes er til gavn for forbrugerne.
Det femte spørgsmål
104 Med sit femte spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 102 TEUF skal fortolkes således, at når en dominerende stilling udnyttes på en måde, der er udtryk for misbrug, af et eller flere datterselskaber, der tilhører en økonomisk enhed, er eksistensen af denne enhed tilstrækkelig til at fastslå, at moderselskabet også er ansvarligt for dette misbrug, selv når det ikke har deltaget i dette misbrug, eller om det er nødvendigt at føre bevis, selv indirekte, for en samordning mellem disse forskellige selskaber og navnlig at påvise, at moderselskabet har været impliceret.
105 Det skal indledningsvis påpeges, at EUF-traktatens ophavsmænd til at udpege ophavsmanden til en overtrædelse af konkurrenceretten har valgt at gøre brug af begrebet »virksomhed«, som i denne sammenhæng skal forstås som en økonomisk enhed, også når denne økonomiske enhed juridisk set udgøres af flere fysiske eller juridiske personer (dom af 27.4.2017, Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, C-516/15 P, EU:C:2017:314, præmis 48).
106 Det følger af et sådant valg, at når en sådan økonomisk enhed overtræder EU-konkurrencereglerne, påhviler det den ifølge princippet om personligt ansvar at stå til regnskab for overtrædelsen (dom af 25.3.2021, Deutsche Telekom mod Kommissionen, C-152/19 P, EU:C:2021:238, præmis 73).
107 Da en sådan overtrædelse imidlertid skal tilregnes en juridisk person, der kan pålægges bøder, fører anvendelsen af begrebet »virksomhed«, og herigennem begrebet »økonomisk enhed«, blot til et solidarisk ansvar mellem de enheder, der udgjorde den pågældende økonomiske enhed på det tidspunkt, hvor overtrædelsen blev begået (jf. i denne retning dom af 6.10.2021, Sumal, C-882/19, EU:C:2021:800, præmis 44).
108 Når juridisk særskilte personer er organiseret i form af en koncern, følger det af fast retspraksis, at disse personer udgør en og samme virksomhed, hvis de ikke selvstændigt bestemmer deres adfærd på det pågældende marked, men de navnlig under hensyn til de økonomiske, organisatoriske og juridiske forbindelser, der forener dem med et moderselskab, i denne henseende er underlagt virkningerne af denne ledelsesmæssige enheds faktiske udøvelse af en bestemmende indflydelse (jf. i denne retning dom af 25.3.2021, Deutsche Telekom mod Kommissionen, C-152/19 P, EU:C:2021:238, præmis 74 og 75).
109 Det følger af lige så fast retspraksis, at i det særlige tilfælde, hvor et moderselskab direkte eller indirekte besidder hele eller næsten hele kapitalen i det datterselskab, som har begået en overtrædelse af EU-konkurrencereglerne, kan det formodes, at moderselskabet faktisk udøver en bestemmende indflydelse (jf. i denne retning dom af 15.4.2021, Italmobiliare m.fl. mod Kommissionen, C-694/19 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2021:286, præmis 55).
110 En sådan formodning kan imidlertid afkræftes (jf. i denne retning dom af 8.5.2013, Eni mod Kommissionen, C-508/11 P, EU:C:2013:289, præmis 47). Som Domstolen har fremhævet, er det nemlig ikke besiddelsen af en sådan procentdel af datterselskabets kapital, der ligger til grund for denne formodning, men den grad af kontrol, som denne besiddelse af kapital indebærer (dom af 27.1.2021, The Goldman Sachs Group mod Kommissionen, C-595/18 P, EU:C:2021:73, præmis 35). Selv om et selskabs besiddelse af næsten hele selskabskapitalen i et andet selskab udgør et meget stærkt indicium for en sådan kontrol, gør den det ikke muligt med sikkerhed at udelukke, at en eller flere andre personer hver især eller i fællesskab kan have beslutningskompetence, bl.a. fordi ejerskabet til selskabskapitalen kan være blevet adskilt fra stemmerettighederne.
111 I øvrigt fremgår det af den ovennævnte retspraksis, at et moderselskab for med sit datterselskab at udgøre en og samme virksomhed skal udøve en kontrol over sit datterselskabs adfærd, hvilket kan påvises ved at fastslå, enten at moderselskabet er i stand til at udøve en bestemmende indflydelse på datterselskabets adfærd, og at det endvidere faktisk har udøvet en sådan indflydelse, eller at dette datterselskab ikke selvstændigt bestemmer sin adfærd på markedet, men at det i det væsentlige følger de instrukser, som det modtager fra moderselskabet, navnlig henset til de økonomiske, organisatoriske og juridiske forbindelser mellem disse to retlige enheder (jf. bl.a. dom af 25.3.2021, Deutsche Telekom mod Kommissionen, C-152/19 P, EU:C:2021:238, præmis 94 og 95).
112 Et moderselskab skal derfor ligeledes kunne afkræfte den formodning, der er nævnt i denne doms præmis 109, ved at påvise, at selv om det besad hele eller næsten hele kapitalen i et andet selskab, da praksissen fandt sted, gav det ikke dette andet selskab instrukser og deltog heller ikke – hverken direkte eller indirekte, bl.a. gennem udpegede bestyrelsesmedlemmer – i vedtagelsen af dette andet selskabs beslutninger om den pågældende økonomiske aktivitet.
113 I det foreliggende tilfælde har ENEL gjort gældende, at de vanskeligheder, der er opstået i forbindelse med tvisterne i hovedsagen, ikke er forbundet med anvendelsen af denne formodning, men med fordelingen af bevisbyrden for, at de forskellige omhandlede selskaber i ENEL-koncernen udgjorde én og samme virksomhed, samt med den begrundelsespligt, der påhviler konkurrencemyndigheden, når denne påtænker at se bort fra de forhold, som et moderselskab har fremført for at afkræfte den nævnte formodning.
114 Hvad angår bevisbyrden fremgår det, således som generaladvokaten har anført i punkt 155 i forslaget til afgørelse, i denne henseende af Domstolens praksis, at den formodning, der følger af, at et moderselskab ejer hele eller næsten hele kapitalen i sit datterselskab, indebærer, at det anses for påvist, at moderselskabet faktisk udøver en afgørende indflydelse over sit datterselskab, og at disse selskaber dermed udgør en og samme virksomhed, uden at konkurrencemyndigheden skal fremlægge yderligere bevis herfor (jf. bl.a. dom af 16.6.2016, Evonik Degussa og AlzChem mod Kommissionen, C-155/14 P, EU:C:2016:446, præmis 29 et 30).
115 Hvad angår begrundelsespligten skal det bemærkes, at denne udgør et almindeligt EU-retligt princip, der afspejles i chartrets artikel 41, og som kan finde anvendelse på medlemsstaterne, når de gennemfører denne ret (jf. i denne retning dom af 24.11.2020, Minister van Buitenlandse Zaken, C-225/19 og C-226/19, EU:C:2020:951, præmis 34 og den deri nævnte retspraksis).
116 I medfør af adgangen til effektive retsmidler, der er sikret ved chartrets artikel 47, skal den angivne begrundelse dels give de berørte parter mulighed for at vurdere, om den vedtagne afgørelse eventuelt er behæftet med en mangel, der giver grundlag for anfægte dens gyldighed, dels give den kompetente retsinstans mulighed for at foretage en legalitetsprøvelse (jf. i denne retning dom af 16.5.2017, Berlioz Investment Fund, C-682/15, EU:C:2017:373, præmis 84).
117 Når det i en afgørelse konstateres, at et selskab på tidspunktet for de faktiske omstændigheder sammen med et eller flere af sine datterselskaber udgjorde en og samme virksomhed i henseende til gennemførelsen af en økonomisk aktivitet, skal denne afgørelse således, for at anses for behørigt begrundet, rumme en fremstilling af de grunde, der berettiger en sådan konstatering (jf. i denne retning dom af 2.10.2003, Aristrain mod Kommissionen, C-196/99 P, EU:C:2003:529, præmis 100, og af 29.9.2011, Elf Aquitaine mod Kommissionen, C-521/09 P, EU:C:2011:620, præmis 152).
118 Som generaladvokaten har anført i punkt 160 i forslaget til afgørelse, følger det heraf, at når en konkurrencemyndighed for at pålægge et moderselskab en bøde for en adfærd udvist af den virksomhed, som moderselskabet på tidspunktet for de faktiske omstændigheder udgjorde sammen med et andet selskab, som på daværende tidspunkt var dets datterselskab, har støttet sig på den formodning for en bestemmende indflydelse, der følger af, at dette moderselskab på tidspunktet for de faktiske omstændigheder ejede hele eller næsten hele kapitalen i dette andet selskab, på trods af, at dette moderselskab under den administrative procedure fremkom med konkrete oplysninger for at afkræfte den nævnte formodning, er konkurrencemyndigheden for at opfylde sin begrundelsespligt forpligtet til at give en fyldestgørende forklaring på grundene til, at disse oplysninger ikke gjorde det muligt at afkræfte den nævnte formodning (dom af 29.9.2011, Elf Aquitaine mod Kommissionen, C-521/09 P, EU:C:2011:620, præmis 153).
119 En sådan begrundelsespligt indebærer imidlertid ikke, at konkurrencemyndigheden er forpligtet til at tage stilling til hvert enkelt af de oplysninger, som moderselskabet er fremkommet med for at afkræfte den nævnte formodning (dom af 5.12.2013, Kommissionen mod Edison, C-446/11 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2013:798, præmis 23).
120 For det første skal spørgsmålet om, hvorvidt en retsakt er begrundet i retligt tilstrækkeligt omfang, nemlig vurderes i forhold til den sammenhæng, hvori den indgår, og de gældende regler (jf. analogt dom af 19.11.2013, Kommissionen mod Rådet, C-63/12, EU:C:2013:752, præmis 99). For det andet er det, eftersom begrundelsen er et formkrav, tilstrækkeligt til, at dette krav er opfyldt, at der i den anfægtede afgørelse henvises til en grund, der kan godtgøre, at der på trods af de forskellige fremførte forhold ikke var grundlag for at afkræfte formodningen. Det tilkommer dernæst adressaterne for denne afgørelse at anfægte rigtigheden af en sådan begrundelse.
121 Det følger heraf, at eftersom det i tvisterne i hovedsagen er ubestridt, at ENEL ejede hele eller næsten hele selskabskapitalen i SEN, kunne den italienske konkurrencemyndighed formode, at dette moderselskab sammen med sit datterselskab udgjorde en enkelt virksomhed med henblik på aktiviteten med distribution af elektricitet på det pågældende marked. ENEL kunne imidlertid forsøge at afkræfte denne formodning ved at fremlægge bevismateriale med henblik på at dokumentere, enten at besiddelsen af en sådan kapitalandel alligevel ikke gav selskabet mulighed for at kontrollere SEN, eller at ENEL hverken direkte eller indirekte gjorde brug af den mulighed, som selskabet havde som følge af besiddelsen af hele eller næsten hele selskabskapitalen i SEN til at udøve en bestemmende indflydelse på SEN. Hvis dette var tilfældet, var den italienske konkurrencemyndighed forpligtet til at tage stilling til de fremlagte beviser ved i det mindste at henvise til en grund, der kunne godtgøre, at der på trods af disse forskellige forhold ikke var grundlag for at afkræfte formodningen.
122 Når dette er sagt, kan det i tvisterne i hovedsagen bemærkes, at udsagnet om, at de decentraliserede beslutningsprocesser inden for koncernen kun gav ENEL den ene opgave at fremme synergierne og den bedste praksis mellem de forskellige selskaber i koncernen, under alle omstændigheder ikke synes at være tilstrækkelig til at afkræfte den nævnte formodning, eftersom dette udsagn bl.a. ikke udelukker, at repræsentanter for ENEL havde sæde i SEN’s besluttende organer, og heller ikke blot sikrer, at medlemmerne af disse organer var funktionelt uafhængige af moderselskabet.
123 Henset til det ovenstående skal det femte spørgsmål besvares med, at artikel 102 TEUF skal fortolkes således, at når en dominerende stilling udnyttes på en måde, der er udtryk for misbrug, af et eller flere datterselskaber, der tilhører en økonomisk enhed, er eksistensen af denne enhed tilstrækkelig til at fastslå, at moderselskabet også er ansvarligt for dette misbrug. En sådan enhed må formodes at foreligge, hvis moderselskabet på tidspunktet for de faktiske omstændigheder, direkte eller indirekte, i det mindste ejede næsten hele selskabskapitalen i disse datterselskaber. Konkurrencemyndigheden er ikke forpligtet til at fremlægge noget yderligere bevis herfor, medmindre moderselskabet godtgør, at det ikke havde beføjelse til at fastlægge sine datterselskabers adfærd, idet disse handlede selvstændigt.
Sagsomkostninger
124 Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra de nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Femte Afdeling) for ret:
1) Artikel 102 TEUF skal fortolkes således, at det med henblik på at fastslå, at en praksis udgør misbrug af en dominerende stilling, er tilstrækkeligt, at en konkurrencemyndighed beviser, at denne praksis kan skade en effektiv konkurrencestruktur på det relevante marked, medmindre den pågældende dominerende virksomhed godtgør, at de konkurrencebegrænsende virkninger, der kan følge af den nævnte praksis, opvejes eller endog overvindes af positive virkninger for forbrugerne, navnlig med hensyn til pris, udvalg, kvalitet og innovation.
2) Artikel 102 TEUF skal fortolkes således, at med henblik på at udelukke, at en dominerende virksomheds adfærd har karakter af misbrug, skal det bevis, som den pågældende virksomhed har fremlagt for, at denne adfærd ikke har haft konkrete konkurrencebegrænsende virkninger, anses for ikke i sig selv at være tilstrækkeligt. Dette forhold kan udgøre et indicium for, at den pågældende adfærd ikke er egnet til at have konkurrencebegrænsende virkninger, hvilket imidlertid skal suppleres med andre beviser til påvisning af denne manglende egnethed.
3) Artikel 102 TEUF skal fortolkes således, at spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en praksis bestående i et ekskluderende misbrug fra en virksomhed, der indtager en dominerende stilling, skal vurderes på grundlag af, hvorvidt denne praksis er egnet til at have konkurrencebegrænsende virkninger. En konkurrencemyndighed er ikke forpligtet til at bevise, at den pågældende virksomhed har haft til hensigt at fortrænge sine konkurrenter ved at anvende andre midler eller ressourcer end dem, der regulerer konkurrence på ydelser. Et bevis for en sådan hensigt udgør imidlertid en faktisk omstændighed, som kan tages i betragtning med henblik på at fastslå et misbrug af en dominerende stilling.
4) Artikel 102 TEUF skal fortolkes således, at en praksis, der er lovlig uden for konkurrenceretten, når den gennemføres af en virksomhed med en dominerende stilling, kan kvalificeres som »misbrug« i denne bestemmelses forstand, hvis den kan skabe en fortrængende virkning, og hvis den er baseret på anvendelse af andre midler end dem, der falder ind under konkurrence på ydelser. Når disse to betingelser er opfyldt, kan den pågældende dominerende virksomhed ikke desto mindre undtages fra forbuddet i artikel 102 TEUF ved at godtgøre, at den pågældende praksis enten var objektivt begrundet og forholdsmæssig i forhold til denne begrundelse eller blev opvejet, eller endog overvundet, af effektivitetsfordele, som ligeledes er til gavn for forbrugerne.
5) Artikel 102 TEUF skal fortolkes således, at når en dominerende stilling udnyttes på en måde, der er udtryk for misbrug, af et eller flere datterselskaber, der tilhører en økonomisk enhed, er eksistensen af denne enhed tilstrækkelig til at fastslå, at moderselskabet også er ansvarligt for dette misbrug. En sådan enhed må formodes at foreligge, hvis moderselskabet på tidspunktet for de faktiske omstændigheder, direkte eller indirekte, i det mindste ejede næsten hele selskabskapitalen i disse datterselskaber. Konkurrencemyndigheden er ikke forpligtet til at fremlægge noget yderligere bevis herfor, medmindre moderselskabet godtgør, at det ikke havde beføjelse til at fastlægge sine datterselskabers adfærd, idet disse handlede selvstændigt.
Underskrifter