FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
G. PITRUZZELLA
fremsat den 16. juni 2022(1)
Sag C-175/21
Harman International Industries, Inc.
mod
AB SA
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Sąd Okręgowy w Warszawie (den regionale domstol i Warszawa, Polen))
»Præjudiciel forelæggelse – artikel 34 TEUF og 36 TEUF – frie varebevægelser – EU-varemærker – forordning (EU) 2017/1001 – artikel 15 – konsumption af de rettigheder, der er knyttet til et EU-varemærke – bevisbyrde – effektiv retsbeskyttelse«
1. Hvordan kan beskyttelsen af indehaveren af et varemærke afvejes med beskyttelsen af varernes distributør, som har påberåbt sig, at varemærkerettighederne er konsumeret, i en sag, som indehaveren har anlagt med påstand om forbud mod ulovlig distribution af varer? Kan varemærkeindehaverens samtykke til markedsføring af varer inden for EØS være stiltiende? Er det forhold, at en domskonklusion har en generel ordlyd, og at fastlæggelsen af, hvilke varer der er markedsført inden for EØS, udsættes til fuldbyrdelsesstadiet, foreneligt med princippet om effektiv retsbeskyttelse? Hvordan fordeles bevisbyrden?
I. Retsforskrifter
A. EU-retten
2. Artikel 9 i forordning 2017/1001 (2) bestemmer:
»1. Registrering af et EU-varemærke giver indehaveren en eneret.
[…]
3. Navnlig følgende kan forbydes […]:
[…]
b) at udbyde varerne til salg, at markedsføre dem eller oplagre dem med disse formål eller at tilbyde eller præstere tjenesteydelser under tegnet
c) at importere eller eksportere varerne under tegnet
[…]«
3. Artikel 15, stk. 1, i forordning 2017/1001 fastsætter:
»Et EU-varemærke giver ikke indehaveren ret til at forbyde brugen af varemærket for varer, som af indehaveren selv eller med dennes samtykke er markedsført inden for Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde under dette varemærke.«
4. Artikel 129 i forordning 2017/1001, som har overskriften »Lovvalg«, bestemmer i stk. 3:
»Medmindre andet er fastsat i denne forordning, anvender EU-varemærkedomstolene de retsplejeregler, der gælder for sager af samme art vedrørende et nationalt varemærke i den medlemsstat, hvor de er beliggende.«
5. Artikel 3, stk. 2, i direktiv 2004/48 (3) foreskriver:
»Foranstaltningerne og retsmidlerne skal ligeledes være effektive, stå i et rimeligt forhold til krænkelsen og have afskrækkende virkning, og de skal anvendes på en sådan måde, at der ikke opstår hindringer for lovlig samhandel, og at der ydes garanti mod misbrug af dem.«
B. Polsk ret
6. Artikel 325 i ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (lov af 17.11.1964 – den civile retsplejelov), konsolideret udgave, med ændringer (Dz. U. af 2019, pos. 1460), herefter »den civile retsplejelov«), fastsætter:
»Domskonklusionen skal indeholde rettens navn, dommernes navne, justitssekretærens navn og den offentlige anklagers navn, hvis sidstnævnte har deltaget i proceduren, tidspunktet og stedet for retsmødet og domsafsigelsen, parternes navn, sagens genstand og rettens afgørelse vedrørende parternes påstande.«
7. I henhold til den civile retsplejelovs artikel 758 har Sądy Rejonowe (retter i første instans) og de til disse retter knyttede fogeder kompetencen til fuldbyrdelse.
8. Denne lovs artikel 767, stk. 1 og 2, bestemmer:
»1. Medmindre andet er fastsat i loven, kan der indbringes en klage over fogedens handlinger for den kompetente Sąd Rejonowy [(ret i første instans)]. En klage kan også omfatte fogedens undladelse af at udstede et dokument. Klagen behandles af retten i den retskreds, hvor fogeden har sit kontor.
[…]
2. Klagen kan indbringes af en part eller en anden person, hvis rettigheder er blevet tilsidesat eller undermineret af fogedens handling eller undladelse.
[…]«
9. Ovennævnte lovs artikel 843 foreskriver i stk. 3:
»I appelskriftet skal appellanten redegøre for alle indsigelser, som kan fremsættes på dette stadie, idet den pågældende ellers fortaber retten til at gøre dem gældende senere i sagsforløbet.«
10. Samme lovs artikel 1050 bestemmer i stk. 1 og 3:
»1. Når rekvisitus har pligt til at foretage en handling, som ikke kan foretages af en anden person, og hvis gennemførelse alene afhænger af rekvisitus’ vilje, fastsætter retten i den retskreds, hvor handlingen skal foretages, på rekvirentens anmodning og efter høring af parterne, en frist, inden for hvilken rekvisitus skal gennemføre handlingen, idet rekvisitus pålægges en bøde, hvis den pågældende ikke foretager handlingen inden for den fastsatte frist.
[…]
3. Hvis den frist, som er indrømmet rekvisitus for at foretage en handling, er udløbet, uden at rekvisitus har gennemført den, pålægger retten på rekvirentens anmodning rekvisitus en bøde og fastsætter samtidig en ny frist for gennemførelsen af handlingen, og manglende gennemførelse heraf medfører en forhøjet bøde.«
11. Den civile retsplejelovs artikel 1051 fastsætter i stk. 1:
»Hvis rekvisitus er bundet af pligten til ikke at foretage en handling eller til ikke at lægge hindringer i vejen for rekvirentens handlinger, pålægger retten i den retskreds, hvor rekvisitus ikke har opfyldt sin pligt, på rekvirentens anmodning, en bøde efter høring af parterne og konstatering af, at rekvisitus ikke har opfyldt sin pligt. Retten følger samme procedure i tilfælde af ny anmodning fra rekvirenten.«
II. Faktiske omstændigheder, hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
12. Harman International Industries, Inc. (herefter »sagsøgeren«) med hjemsted i Stamford (De Forenede Stater) er indehaver af eneretten til EU-varemærker registreret under nr. 001830967, nr. 005336755, nr. 015577621, nr. 003191004, nr. 003860665, nr. 0150221652, nr. 001782523, nr. 005133251 og nr. 009097494.
13. Sagsøgerens produkter (audiovisuelt udstyr, herunder højttalere, hovedtelefoner og lydsystemer) med de angivne varemærker distribueres i Polen af en enhed, som sagsøgeren har indgået en distributionsaftale med, og gennem hvilken sagsøgerens produkter sælges i butikkerne med elektronisk udstyr til slutkunderne.
14. Sagsøgeren bruger mærkningssystemer til sine produkter, på grundlag af hvilke det ifølge den forelæggende rets redegørelse ikke altid er muligt at afgøre, om et givent af sagsøgerens produkter var beregnet til Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS) eller ej. Mærkningerne på nogle af eksemplarerne med sagsøgerens varemærker indeholder ikke territoriale angivelser og angiver således ikke det sted, hvor produkterne først skulle markedsføres med sagsøgerens samtykke. Således findes nogle af mærkningerne både på emballagen til de eksemplarer af produkter, der er bestemt til at blive markedsført inden for EØS-området, og på emballagen til de eksemplarer af produkter, der er bestemt til salg uden for EØS. For at fastslå det marked, som disse eksemplarer er beregnet til, kræves anvendelse af et IT-værktøj, der er til sagsøgerens rådighed, som indeholder en database over eksemplarer med en angivelse af det marked, som de er beregnet til.
15. Selskabet AB SA med hjemsted i Magnice (Polen), der er sagsøgt i hovedsagen (herefter »sagsøgte«), udøver økonomisk aktivitet inden for distribution af elektronisk udstyr. Sagsøgte introducerede varer på det polske marked, der var blevet fremstillet og mærket af sagsøgeren med dennes EU-varemærker. Sagsøgte købte de nævnte varer fra en anden leverandør end distributøren af produkter på det polske marked, som sagsøgeren har indgået en aftale med. Sagsøgte hævder at have modtaget garantier fra leverandøren om, at markedsføringen af de nævnte produkter på det polske marked ikke krænkede sagsøgerens enerettigheder til EU-varemærker på grund af konsumption af disse rettigheder som et resultat af den forudgående indførelse af produkter, der var forsynet med EU-varemærker, på markedet i EØS af sagsøgeren eller med dennes samtykke.
16. Sagsøgeren har anlagt sag ved Sąd Okręgowy w Warszawie (den regionale domstol i Warszawa, Polen), i dennes egenskab af ret i første instans, med påstand om, at retten nedlægger forbud over for sagsøgte, der herved skal afholde sig fra at krænke sagsøgerens EU-varemærkerettigheder, mod indførsel, markedsføring, import, udbud, reklame og opbevaring af højttalere og hovedtelefoner og deres emballage med mindst et af sagsøgerens EU-varemærker, som ikke tidligere er blevet markedsført inden for EØS af sagsøgeren eller med dennes samtykke. Derudover har sagsøgeren nedlagt påstand om, at retten pålægger sagsøgte at tilbagetrække eller destruere sådanne højttalere og hovedtelefoner og deres emballage.
17. Sagsøgte har bestridt sagsøgerens påstand med påberåbelse af princippet om konsumption af de rettigheder, der er knyttet til et EU-varemærke, og til støtte for sit forsvar hovedsageligt henvist til garantierne fra leverandøren om, at de omhandlede produkter allerede var blevet markedsført inden for EØS.
18. I denne forbindelse har den forelæggende ret påpeget, at sagsøgerens mærkningssystemer til produkterne ikke gør det muligt at afgøre, om produkterne var beregnet til EØS eller ej. Af denne grund kan en sagsøgt ikke godtgøre, at et eksemplar af et produkt med sagsøgerens EU-varemærke er blevet markedsført inden for EØS af sagsøgeren eller med dennes samtykke. Ganske vist kan sagsøgte henvende sig til sin leverandør, men efter den forelæggende rets opfattelse er det ikke sandsynligt, at sagsøgte modtager nyttige oplysninger om, hvem leverandøren har købt de pågældende eksemplarer fra, eller hvilke der indgår i eksemplarernes distributionskæde i Polen, da leverandører som regel ikke ønsker at oplyse deres forsyningskilder for ikke at miste købere.
19. I den ovenfor beskrevne sammenhæng har den forelæggende ret påpeget, at polske domstoles praksis om at anvende den generelle ordlyd »varer mærket med sagsøgerens varemærker, som ikke tidligere er blevet markedsført inden for [EØS] af sagsøgeren (indehaver af et EU-varemærke) eller med dennes samtykke«, i domskonklusionen i sager, hvor der gives sagsøgere medhold, medfører alvorlige vanskeligheder for udøvelsen af retten til forsvar og usikkerhed i forbindelse med anvendelse af loven. Efter den forelæggende rets opfattelse har denne metode til at affatte domskonklusionen som direkte konsekvens, at det i praksis er umuligt at fuldbyrde en afgørelse på baggrund af selve konklusionens indhold.
20. Hvad enten afgørelsen efterkommes frivilligt af sagsøgte eller fuldbyrdes af den kompetente fuldbyrdelsesmyndighed, er det for dens faktiske gennemførelse nødvendigt at indhente yderligere oplysninger fra sagsøgeren eller sagsøgte med henblik på at identificere de specifikke eksemplarer af produkter, der er forsynet med det pågældende EU-varemærke.
21. Bl.a. kræves der et specifikt samarbejde med sagsøgeren, der er varemærkeindehaveren, for at opnå adgang til databasen med de nødvendige oplysninger til at identificere produkterne.
22. Det fremgår endvidere af begrundelsen for forelæggelsesafgørelsen, at praksis i forbindelse med fuldbyrdelse af domme, hvis domskonklusion er affattet generelt, ikke er ensartet, idet den varierer afhængigt af karakteren af den dom, som skal gennemføres, og i mange tilfælde endog kan føre til beslaglæggelse af varer, hvis markedsføring ikke krænker eneretten til et varemærke. I det væsentlige kan det konkret ske, at den beskyttelse, som eneretten til et EU-varemærke giver, udvides til at omfatte varer, for hvilke denne eneret er konsumeret.
23. Desuden rejser den omhandlede praksis yderligere tvivl om parternes processuelle garantier i sager vedrørende beskyttelsen af den til et EU-varemærke knyttede eneret. Det fremgår nemlig af forelæggelsesafgørelsen, at det er meget vanskeligt for en sagsøgt inden for rammerne af en sag at godtgøre, at et eksemplar af en given vare er blevet markedsført inden for EØS af sagsøgeren eller med dennes samtykke.
24. I henhold til bestemmelserne i den polske lovgivning, som redegjort for af den forelæggende ret, gør de retsmidler, som en rekvisitus har til rådighed i forbindelse med sikring af kravet og under et fuldbyrdelsessøgsmål, dvs. at indbringe en klage over fogedens handlinger og at anlægge indsigelsessøgsmål mod fuldbyrdelse, det ikke muligt på effektiv vis at bestride den måde, hvorpå fuldbyrdelsesmyndigheden har gennemført dommen, dvs. effektivt at identificere de eksemplarer, som skal udelukkes fra tvangsfuldbyrdelsen.
25. Af alle ovenstående grunde nærer den forelæggende tvivl om, hvorvidt polske domstoles omhandlede praksis er forenelig med princippet om frie varebevægelser, princippet om konsumption af de rettigheder, der er knyttet til et EU-varemærke, og medlemsstaternes pligt til at tilvejebringe den nødvendige adgang til domstolsprøvelse for at sikre en effektiv retsbeskyttelse.
26. Sąd Okręgowy w Warszawie (den regionale domstol i Warszawa) har derfor udsat sagen og forelagt følgende præjudicielle spørgsmål for Domstolen:
»Skal artikel 36, [andet punktum], TEUF, sammenholdt med artikel 15, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2017/1001 af 14. juni 2017 om EU-varemærker og med artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU, forstås således, at disse bestemmelser er til hinder for medlemsstaternes nationale domstoles praksis, hvorved domstolene:
– når varemærkeindehaveres påstande om at forbyde indførsel, markedsføring, udbud, import og reklame for varer mærket med et EU-varemærke samt om at pålægge tilbagetrækning fra markedet eller destruktion af sådanne varer, tages til følge, og
– i fuldbyrdelsesprocedurer med henblik på beslaglæggelse af varer mærket med et EU-varemærke,
i deres afgørelser henviser til »varer, der ikke er markedsført på Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde af varemærkeindehaveren eller med dennes samtykke«, hvilket på grund af afgørelsernes generelle ordlyd medfører, at det overlades til fuldbyrdelsesmyndigheden at afgøre, hvilke varer – mærket med EU-varemærket – der er omfattet af disse påbud og forbud (dvs. at fastlægge, hvilke varer der ikke er blevet markedsført på Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde af varemærkeindehaveren eller med dennes samtykke), og [at fuldbyrdelsesmyndigheden] i forbindelse med fastlæggelsen er afhængig af varemærkeindehaverens erklæringer eller værktøjer (inklusive it-værktøjer og databaser) mens adgangen til at anfægte fuldbyrdelsesmyndighedens konklusioner for retten inden for rammerne af et anerkendelsessøgsmål er udelukket eller begrænset som følge af karakteren af de retsmidler, der tilkommer sagsøgte i forbindelse med sikring af kravet og under et fuldbyrdelsessøgsmål?«
III. Bedømmelse
A. Indledende betragtninger
27. Med det eneste præjudicielle spørgsmål om, hvor præcis affattelsen af domskonklusionen i sager vedrørende konsumption af varemærkerettigheder som omhandlet i artikel 15, stk. 1, i forordning 2017/1001 skal være, har den forelæggende ret rejst tvivl om, hvorvidt den omhandlede praksis sikrer både de frie varebevægelser og en effektiv retsbeskyttelse af en distributør, som indehaveren af et EU-varemærke har sagsøgt på grund af angivelig uberettiget markedsføring af varemærkebeskyttede varer inden for EØS.
28. Den forelæggende ret mener nærmere bestemt, at domskonklusionens generelle ordlyd inden for rammerne af et anerkendelsessøgsmål gør det uforholdsmæssigt vanskeligt for varernes distributør, der er sagsøgt i sagen, at udøve retten til forsvar. Dette rejser spørgsmålet om fordelingen af bevisbyrden i sagen, navnlig på fuldbyrdelsesstadiet, også i lyset af den pågældende medlemsstats særlige processuelle ordning, som underkaster sagsøgte for strenge krav, hvis denne vil anlægge indsigelsessøgsmål, og som således efter den forelæggende rets opfattelse ikke er egnet til at sikre sagsøgte en effektiv retsbeskyttelse.
29. Sagsøgeren, sagsøgte, den polske regering og Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg.
30. Sagsøgeren har gjort gældende, at det præjudicielle spørgsmål skal besvares benægtende, fordi enhver anden løsning ville være i strid med reglen om konsumption af varemærkerettigheder. Sagsøgeren har nærmere bestemt bestridt den forelæggende rets redegørelse for de faktiske omstændigheder og fortolkning af den polske lovgivning og hævder, at såfremt de af retten foreslåede løsninger blev fulgt – navnlig pligten for varemærkeindehaveren til at forsyne varerne med en nøjagtig angivelse af »mærkning eller serienummer« – ville der foreligge en forskelsbehandling af de erhvervsdrivende, hvis varemærke er blevet krænket, eftersom en sådan pligt hverken er fastsat i EU-retten eller den nationale lovgivning.
31. Sagsøgeren har også bestridt argumentet om, at Harman International Industries har en eneforhandler af sine produkter på det polske marked, og finder følgelig, at det ikke ville være acceptabelt at omlægge bevisbyrden som fastsat i dommen i sagen Van Doren + Q (4), fordi det – undtagen i tilfælde af eneforhandling – påhviler sagsøgte at bevise, at der foreligger et samtykke til markedsføring af varerne uden for EØS.
32. Tværtimod er sagsøgte, den polske regering og Kommissionen af den opfattelse, at det præjudicielle spørgsmål skal besvares bekræftende.
33. Sagsøgte og den polske regering er enige i den forelæggende rets redegørelse for de faktiske omstændigheder. Sagsøgte har bl.a. gjort gældende, at enhver dom afsagt af en domstol skal gøre sagsøgte i stand til at efterkomme den frivilligt uden at skulle indhente oplysninger fra sagsøgerens databaser, hvortil sagsøgte ikke har adgang. Dette praktiske problem kan ifølge sagsøgte løses ved at indføre et ensartet mærkningssystem, som fastsætter pligten til at angive det marked, som eksemplarerne af varerne er bestemt til.
34. Den polske regering finder, at eftersom de almindelige regler om fordeling af bevisbyrden i sager vedrørende krænkelse af eneretten til et varemærke i visse tilfælde kan medføre en faktisk restriktion for de frie varebevægelser, kan en tilpasning heraf være begrundet ved anvendelsen af principperne i dommen i sagen Van Doren + Q. Efter den polske regerings opfattelse kan overholdelsen af disse principper kun være mulig, såfremt bevisproceduren fuldt ud gennemføres af den realitetsbehandlende ret.
35. Omvendt finder Kommissionen – selv om den er enig i muligheden for at pålægge varemærkeindehaveren bevisbyrden for, at der foreligger et samtykke til markedsføring af varer uden for EØS – at EU-retten i princippet ikke er til hinder for, at det overlades til fuldbyrdelsesmyndigheden at afgøre, hvilke varer der er forsynet med et varemærke og er omfattet af påbud og forbud udstedt af en domstol. Kommissionen har tilføjet, at i overensstemmelse med princippet om effektiv retsbeskyttelse forudsætter en sådan løsning dog, at sagsøgte i forbindelse med sikring af kravet og under et fuldbyrdelsessøgsmål råder over alle nødvendige retsmidler til at varetage sine rettigheder i sagen.
36. Det fremgår af sagsakterne, at tvisten i hovedsagen bl.a. vedrører parallelimport af »blandede« varer, dvs. varer, for hvilke indehaverens eneret er konsumeret, og som frit kan markedsføres inden for EØS, og varer bestemt til markedsføring uden for EØS, hvis markedsføring inden for EØS krænker indehaverens rettigheder.
37. I denne forbindelse har den forelæggende ret anført, at det er meget vanskeligt at adskille de to varegrupper på tidspunktet for beslaglæggelse, og af denne grund hidrører de eneste pålidelige oplysninger for at fastlægge, hvor varerne er blevet markedsført, meget ofte fra varemærkeindehaveren.
38. En generelt affattet domskonklusion, som begrænser sig til at gengive bestemmelsen i artikel 15, stk. 1, i forordning 2017/1001, medfører de facto, at fastlæggelsen af, hvor varerne er blevet markedsført, udsættes til tidspunktet for fuldbyrdelsen. Udsættelsen til fuldbyrdelsesstadiet anses for at være problematisk, fordi sagsøgtes processuelle rettigheder i henhold til den polske retsorden – så vidt som det kan udledes af forelæggelsesafgørelsen – er meget begrænsede på tvangsfuldbyrdelsesstadiet; dette skyldes bl.a., at EU-varemærkeindehaveren nødvendigvis skal involveres. Det forhold, at samarbejdet med sagsøgeren, der er varemærkeindehaveren, er nødvendigt, gør ikke sagsøgte, der er varernes distributør, i stand til at varetage sine interesser i sagen på en effektiv og selvstændig måde.
39. Min bedømmelse vil koncentrere sig om to aspekter, som jeg finder, er af grundlæggende betydning for at kunne besvare det præjudicielle spørgsmål fra den forelæggende ret: for det første princippet om konsumption af varemærkerettigheder i relation til bestemmelserne om de frie varebevægelser, og for det andet effektiv retsbeskyttelse af sagsøgte, der er varernes distributør, med hensyn til både domskonklusionens generelle ordlyd og fordelingen af bevisbyrden.
B. Konsumption af de rettigheder, der er knyttet til et EU-varemærke, og de frie varebevægelser: begrebet samtykke
40. Som bekendt har bestemmelsen i artikel 15, stk. 1, i forordning 2017/1001 kodificeret (5) princippet om konsumption af varemærkerettigheder, ifølge hvilket indehaveren af eneretten til et tegn, efter at en vare med dennes varemærke er blevet markedsført, af indehaveren selv eller med dennes samtykke, ikke længere kan gøre de rettigheder, der er knyttet til varemærket, gældende med henblik på at hindre videresalg af denne vare.
41. Denne bestemmelse er affattet næsten identisk med artikel 7 i direktiv 89/104/EØF (6), som kodificerede retspraksis vedrørende princippet om konsumption af varemærkerettigheder, og med artikel 13 i forordning (EF) nr. 40/94 (7), som kodificerede retspraksis vedrørende EF-varemærker. Direktiv 89/104/EØF blev ophævet ved direktiv 2008/95/EF, senere ophævet ved direktiv (EU) 2015/2436 (8). Forordning (EF) nr. 40/94 blev ophævet ved Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EU-varemærker (9), senere ophævet ved forordning 2017/1001. Selv om artikel 15 i forordning 2017/1001 – på lige fod med artikel 15 i direktiv 2015/2436 – er affattet delvist forskelligt i forhold til de i mellemtiden ophævede bestemmelser, anses de af Domstolen anlagte fortolkninger af de tidligere gældende affattelser fortsat for at være aktuelle, fordi de to bestemmelser forfølger samme formål om afvejning mellem varemærkerettigheder og beskyttelsen af de frie varebevægelser på det indre marked.
42. Retsgrundlaget for dette princip er, at indehaverens eneret blot skal omfatte muligheden for at kontrollere den første markedsføring af varer, der er forsynet med det pågældende varemærke, på det relevante marked, uden at skabe hindringer eller restriktioner for den efterfølgende markedsføring af de beskyttede varer, som ville være uforenelige med princippet om fri handel (10).
43. Den nævnte bestemmelse skal nemlig læses og fortolkes i lyset af artikel 36 TEUF (11), bl.a. under hensyntagen til, at bestemmelsen sikrer en fuldstændig harmonisering (12) af reglerne om konsumption af varemærkerettigheder, idet den har kodificeret en stor del af Domstolens praksis vedrørende de frie varebevægelser (13).
44. Heraf følger, at anvendelsen af bestemmelsen i artikel 15, stk. 1, i forordning 2017/1001 på ingen måde kan berettige eller begrunde hindringer for de frie varebevægelser og de facto atter indføre barrierer mellem medlemsstaterne og toldgrænser, som er blevet afskaffet ved oprettelsen af fællesmarkedet (14), eller begrænse parternes processuelle garantier i sager vedrørende beskyttelsen af den til et EU-varemærke knyttede eneret.
45. I lyset af ovennævnte betragtninger er det, som foreslået af den forelæggende ret, nødvendigt at undersøge, om polske domstoles praksis om at affatte domskonklusionen med en generel ordlyd – kombineret med, at adskillelsen mellem varekategorierne tilsyneladende blot kan foretages på grundlag af oplysninger og databaser, som sagsøgeren råder over – kan udgøre et middel til vilkårlig forskelsbehandling eller en skjult begrænsning af samhandelen mellem medlemsstaterne som omhandlet i artikel 36 TEUF.
46. Ifølge den forelæggende rets redegørelse kan denne praksis nemlig, om end indirekte, opretholde disse restriktioner og udvide beskyttelsen i kraft af eneretten til et EU-varemærke til at omfatte varer, med hensyn til hvilke denne eneret er konsumeret.
47. Domstolen har flere gange haft lejlighed til at fastslå, at artikel 36 TEUF (15), og dermed forbuddet mod indførselsrestriktioner samt foranstaltninger med tilsvarende virkning, kan tillade afvigelser i det omfang, de er begrundet i hensynet til beskyttelsen af industrielle og kommercielle ejendomsrettigheder; eftersom forbuddet påvirker udøvelsen af disse rettigheder, og ikke deres eksistens, er afvigelser tilladt i det omfang, de »er begrundet i hensynet til beskyttelsen af de rettigheder, der udgør [den] særlige genstand« (16) for ejendomsretten (17).
48. Varemærkeindehaveren skal selv (18) markedsføre eller give sit samtykke til markedsføring af hver enkelt vare med dennes varemærke (19). Ligheden mellem de to tilfælde – varer, som er forsynet med EU-varemærker, markedsføres enten af indehaveren eller med dennes samtykke – blev bekræftet allerede fra de første afgørelser, hvor konsumptionsprincippet blev fastslået (20).
49. Samtykket udgør derfor en afgørende faktor for at fastslå, i hvilke tilfælde princippet om frie varebevægelser har forrang for beskyttelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder.
50. Med hensyn til definitionen af samtykke indeholdt Ideal Standard-dommen vigtige indikationer herom, idet Domstolen fastslog, at et samtykke aldrig kan være stiltiende (21).
51. I Sebago-dommen præciserede Domstolen for så vidt angår direktiv 89/104/EØF om varemærker, at »samtykke i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i dette direktivs artikel 7, stk. 1, forudsætter, at samtykket skal gælde for hvert enkelt eksemplar af den vare, med hensyn til hvilken der påberåbes konsumption« (22).
52. I dommen i de forenede sager Davidoff og Levi Strauss (23), som vedrørte direktiv 89/104, fastslog Domstolen, at definitionen af kendetegnene ved et samtykke til markedsføring inden for EØS som omhandlet i artikel 7, stk. 1, i direktiv 89/104 ikke må være omfattet af medlemsstaternes nationale ret, fordi varemærkeindehaverne alt efter den relevante lovgivning ellers ville opnå en forskellig beskyttelse.
53. Vedrørende muligheden for et »stiltiende« samtykke har Domstolen præciseret, at det bør fastsættes, hvordan varemærkeindehaveren kan give sit samtykke til en markedsføring inden for EØS, og at samtykket skal være udtrykt på en måde, der med sikkerhed viser viljen til at give afkald på denne ret, men Domstolen har ikke udelukket, at samtykket »kan være stiltiende, når det fremgår af forhold eller omstændigheder, der er tidligere end, sammenfaldende med eller senere end markedsføringen uden for EØS« (24).
54. Et stiltiende samtykke til en markedsføring kan nemlig hverken fremgå af varemærkeindehaverens blotte tavshed eller af, at varemærkeindehaveren ikke har meddelt alle efterfølgende erhververe af varerne, at denne modsætter sig markedsføring i EØS, eller at der ikke på varerne er angivet et forbud mod en sådan markedsføring, eller at varemærkeindehaveren ikke har pålagt aftalemæssige forbehold på tidspunktet for salg af varerne (25).
55. På bestemte specifikke betingelser kan samtykket således undtagelsesvist også fremgå af en afgørende adfærd udvist af varemærkeindehaveren, men det fremhæves igen, at samtykket som regel skal gives udtrykkeligt.
56. Hvem har bevisbyrden for, at et sådant – udtrykkeligt eller stiltiende – samtykke foreligger, i en eventuel sag? Hvilke former for undersøgelser skal en domstol foretage for at fastlægge, hvilke markedsførte varer der fortsat er omfattet af varemærkets beskyttelse, og skal disse undersøgelser nødvendigvis foretages inden for rammerne af et anerkendelsessøgsmål, eller kan de også udsættes til fuldbyrdelsesstadiet?
57. Det er disse to aspekter, som fremhæves i det præjudicielle spørgsmål og – selv om de begge ganske vist er konceptuelt selvstændige, udspringer de begge af polske domstoles praksis om at affatte domskonklusionen med en generel ordlyd – rejser et fælles retsspørgsmål, dvs. hvordan sagsøgte, der er varernes distributør og i en sag vedrørende beskyttelse af et varemærke påberåber sig, at varemærkerettighederne er konsumeret, kan sikres en effektiv retsbeskyttelse.
58. Den forelæggende ret har nemlig anmodet Domstolen om at efterprøve, hvorvidt polske domstoles praksis om at affatte domskonklusionen med en generel ordlyd i sager vedrørende krænkelse af varemærkerettigheder som følge af parallelimport kan anses for at være forenelig med de grundlæggende principper om frie varebevægelser og om effektiv retsbeskyttelse. Nærmere bestemt har den forelæggende ret anført, at henvisningen – i begrundelsen og i domskonklusionen – til »varer, der ikke er markedsført på Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde af varemærkeindehaveren eller med dennes samtykke«, alt efter omstændighederne kan være uegnet og ikke tilstrækkelig præcis.
59. Denne praksis om affattelse af domskonklusionen medfører efter den forelæggende rets redegørelse, at det i praksis er umuligt at fuldbyrde dommene, fordi de nødvendige oplysninger hertil mangler. Hvad enten afgørelsen efterkommes frivilligt af sagsøgte eller fuldbyrdes af den kompetente fuldbyrdelsesmyndighed, er det under alle omstændigheder nødvendigt at indhente yderligere oplysninger med henblik på at identificere de varer, som er omfattet af dommen.
60. Den forelæggende ret har tilføjet, at kun varemærkeindehaveren kan give oplysninger om bestemmelsen af de omtvistede varer, og at sagsøgte derfor hverken kan fremsætte indsigelser mod disse fastlæggelser i forbindelse med sikring af kravet eller under et fuldbyrdelsessøgsmål, fordi denne ikke råder over egne oplysninger.
61. I den ovenfor beskrevne sammenhæng rejses spørgsmålet om, hvorvidt den polske lovgivning er forenelig med principperne i artikel 19, stk. 1, TEU og i artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder: Råder en sagsøgt, der er distributør, over en effektiv retsbeskyttelse i den berørte medlemsstat?
C. Effektiv retsbeskyttelse og medlemsstaternes procesautonomi
62. I henhold til artikel 19, stk. 1, TEU tilvejebringer medlemsstaterne den nødvendige adgang til domstolsprøvelse for at sikre borgerne en effektiv retsbeskyttelse på de områder, der er omfattet af EU-retten (26).
63. Princippet om effektiv retsbeskyttelse af borgernes rettigheder som sikret ved EU-retten, hvortil der henvises i denne bestemmelse, »udgør et generelt princip i EU-retten, som udspringer af medlemsstaternes fælles forfatningstraditioner, og som er fastslået i artikel 6 og 13 i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, undertegnet i Rom den 4. november 1950, og som nu er bekræftet i chartrets artikel 47« (27).
64. Chartrets artikel 47 foreskriver som bekendt i stk. 1, at enhver, hvis rettigheder og friheder som sikret af EU-retten er blevet krænket, skal have adgang til effektive retsmidler for en domstol under overholdelse af de betingelser, der er fastsat i denne artikel. Med henblik herpå skal medlemsstaterne i henhold til artikel 19, stk. 1, TEU tilvejebringe den nødvendige adgang til domstolsprøvelse for at sikre en effektiv retsbeskyttelse på de områder, der er omfattet af EU-retten.
65. Som det følger af Domstolens faste praksis, kan retten til effektive retsmidler påberåbes alene på grundlag af chartrets artikel 47, uden at indholdet heri skal præciseres ved andre bestemmelser i EU-retten eller i medlemsstaternes nationale ret (28).
66. Endvidere følger det af Domstolens praksis, at det væsentligste indhold af retten til effektive retsmidler, som er fastsat i chartrets artikel 47, bl.a. er, at den person, som er tillagt denne ret, skal have adgang til en retsinstans, der har kompetence til at sikre overholdelsen af de rettigheder, som EU-retten sikrer vedkommende, og som med henblik herpå kan undersøge alle faktiske og retlige forhold, der er relevante for at afgøre den tvist, der er indbragt for den (29).
67. I medfør af princippet om procesautonomi tilkommer det imidlertid hver enkelt medlemsstat i sin nationale retsorden at fastsætte de processuelle fremgangsmåder for adgang til domstolsprøvelse, dog på den betingelse, at disse fremgangsmåder ikke, i situationer henhørende under EU-retten, må være »mindre gunstige end i tilsvarende situationer underlagt national ret (ækvivalensprincippet), og at de i praksis ikke gør det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve de rettigheder, der er tillagt ved EU-retten (effektivitetsprincippet)« (30).
68. Ifølge Domstolens faste praksis er det en »betingelse for, at ækvivalensprincippet er overholdt, at den pågældende nationale regel finder anvendelse uden forskel på søgsmål, der vedrører de rettigheder, som borgerne har i henhold til EU-retten, og søgsmål, der vedrører tilsidesættelse af national ret, og hvor sagsgenstanden og søgsmålsgrundlaget er de samme« (31). Overholdelsen af dette princip indebærer derfor en ligebehandling mellem de søgsmål, der støttes på en tilsidesættelse af EU-retten, og de tilsvarende søgsmål, der støttes på en tilsidesættelse af national ret (32).
69. Uden at det berører anvendelsen af princippet om procesautonomi, kræver effektivitetsprincippet, at de nationale retsplejeregler i praksis ikke umuliggør eller uforholdsmæssigt vanskeliggør udøvelsen af rettigheder, der er tillagt ved EU-retten (33).
70. Det skal imidlertid erindres, at »EU-retten ikke forpligter medlemsstaterne til at indføre andre søgsmålsmuligheder end dem, der følger af national ret, medmindre det fremgår af den omhandlede nationale retsordens opbygning, at der ikke foreligger noget retsmiddel, der giver mulighed for, selv indirekte, at sikre, at retssubjekternes rettigheder i henhold til EU-retten overholdes, eller hvis retssubjekterne kun kan få adgang til domstolsprøvelse, hvis de overtræder lovgivningen« (34).
71. På grundlag af afvejningen mellem princippet om effektiv retsbeskyttelse og princippet om medlemsstaternes procesautonomi skal der udledes oplysninger for at vurdere, om den af den forelæggende ret beskrevne fortolkning er i strid med ovenstående EU-retlige principper.
1. Domskonklusionens generelle ordlyd i sager vedrørende varemærkebeskyttelse
72. Den korrekte affattelse af domskonklusionen og de garantier, som skal sikres i sager vedrørende varemærkebeskyttelse, reguleres i princippet af den nationale processuelle ordning. I medfør af artikel 129, stk. 3, i forordning 2017/1001 anvender EU-varemærkedomstolene de retsplejeregler, der gælder for sager af samme art vedrørende et nationalt varemærke i den medlemsstat, hvor de er beliggende, forudsat at ækvivalensprincippet og effektivitetsprincippet er overholdt, og at den grundlæggende ret til en effektiv retsbeskyttelse i medfør af chartrets artikel 47 sikret (35).
73. Som Kommissionen har anført (36), er en præcis affattelse af domskonklusionen og en tilstrækkelig begrundelse for en dom nødvendige for at sikre en effektiv beskyttelse af de rettigheder, som følger af Unionens retsorden, selv om dette ikke udelukker, at det overlades til fuldbyrdelsesmyndigheden at afgøre, hvilke varer der er forsynet med EU-varemærker og er omfattet af påbud og forbud, forudsat at de retsmidler, der fastlægges i den nationale lovgivning, gør det muligt at indbringe disse afgørelser for en domstol.
74. Ifølge den forelæggende rets redegørelse synes sagsøgte ikke at have muligheden for frivilligt at efterkomme påbud og forbud i en dom, som er affattet med en generel ordlyd, med den konsekvens, at sagsøgte automatisk bliver genstand for fuldbyrdelsesprocedurer og endvidere i denne forbindelse har adgang til begrænsede retsmidler.
75. På denne baggrund kan en mulig løsning, som den nationale ret synes at foreslå, være at pålægge en pligt til ex ante at mærke varerne med det marked, som de er bestemt til.
76. Den nævnte simple konstatering af, at sagsøgte møder vanskeligheder ved at indhente oplysninger vedrørende den oprindelige leverandør, kan dog efter min opfattelse ikke udgøre retsgrundlaget for at pålægge indehaveren en sådan pligt. EU-retten indeholder ikke forskrifter, teleologiske eller kontekstuelle fortolkningselementer, som taler for en sådan løsning.
77. Jeg mener derfor, at der ikke er grundlag for at fastsætte en pligt til på varen at angive anvendelsen heraf, hvilket – ud over at medføre supplerende omkostninger for indehaveren – de facto ikke kan løse spørgsmålet fuldt ud. Det kan nemlig ikke udelukkes, at den reelle anvendelse af en vare i virkeligheden afviger fra den angivne, og at denne pligt således kan vanskeliggøre overdragelsen af distributionen af en vis vare fra det ene marked til det andet, hvilket i det væsentlige kan begrænse den frie bevægelighed for varer, som sikres i artikel 36 TEUF. Eftersom en sådan pligt også medfører supplerende omkostninger for indehavere af varemærkeretten, kan den desuden eventuelt fremme ulovlig import.
78. Med henblik på at overholde retten til effektive retsmidler er det imidlertid nødvendigt, at en domstol kan undersøge, hvilke varer der er blevet markedsført i det indre marked eller ej.
79. Den foretrukne løsning er, at denne undersøgelse foretages inden for rammerne af et anerkendelsessøgsmål, og at undersøgelsens udfald gengives i domskonklusionen.
80. Identifikationen af varerne i den realitetsbehandlende rets dom ville svare til en EU-konform fortolkning og således sikre den fulde overholdelse af de ovenfor nævne principper med henblik på at sikre en effektiv retsbeskyttelse.
81. Hvis dette ikke – som det synes at fremgå af den forelæggende rets rekonstruktion – lader sig gøre, fordi det ville forudsætte, at varemærkeindehaveren forudgående har angivet varernes endelige anvendelse, kan denne undersøgelse også udsættes til fuldbyrdelsesstadiet, dog på den betingelse, at sagsøgte på dette stadie har adgang til passende retsmidler for, at »en domstol« undersøger de faktiske forhold, som er relevante for at kunne træffe afgørelse i den sag, som er indbragt for den, dvs. den præcise indikation af de varemærkebeskyttede varer, som er blevet markedsført inden for EØS.
82. Afslutningsvis er det inden for den generelle vurdering af egnetheden af den nationale processuelle ordning hensigtsmæssigt at tage højde for, om denne ordning omfatter regler om erstatningsansvar for uretmæssige beslaglæggelser, idet dette ansvar ganske vist udgør et retsmiddel for beskyttelse ex post, men dels kan opfattes som et middel til at sikre godtgørelse af det påførte tab i tilfælde af retsstridig beslaglæggelse, dels kan have en afskrækkende virkning over for rettighedsindehaveren, der således kun tilskyndes til at indgive anmodning om foreløbige forholdsregler, såfremt varernes ulovlige oprindelse er åbenlys. Som sagsøgeren har mindet om i sit indlæg (37), findes der allerede eksempler på nationale lovgivninger i EU-medlemsstaterne, som fastsætter en national praksis, der gengiver ovenstående ordning med henblik på at opnå en afvejning mellem beskyttelsen af de frie varebevægelser og bekæmpelsen af overtrædelser.
83. Det tilkommer selvsagt den nationale ret at foretage samtlige vurderinger i den konkrete sag, idet det således skal efterprøves, om den nationale processuelle ordning, i lyset af de i de foregående overvejelser omhandlede EU-retlige principper, konkret sikrer en effektiv retsbeskyttelse for sagsøgte i en sag vedrørende EU-varemærkebeskyttelse.
2. Bevisbyrden for, at varemærkeindehaveren har givet sit samtykke
84. Den generelle regel er, at bevisbyrden for, at varemærkeindehaveren har givet sit samtykke, påhviler den part, der påberåber sig, at der foreligger et sådant samtykke. I mange tilfælde har Domstolen understreget, at beviset skal føres af den part, der påberåber sig, at varemærkeindehaverens samtykke foreligger (38).
85. Der kan dog opstå situationer, hvor denne regel skal tilpasses. Domstolen fastslog nemlig i dommen i sagen Van Doren + Q, at det påhviler varemærkeindehaveren at bevise, at betingelserne for konsumption af varemærkerettigheder ikke er opfyldt, hvis den generelle regel – dvs. at sagsøgte bærer bevisbyrden – kan gøre det muligt for varemærkeindehaveren at opdele de nationale markeder (39), idet denne risiko, som Domstolen bemærkede i den nævnte dom, består »i de situationer, hvor varemærkeindehaveren […] markedsfører sine varer inden for EØS ved hjælp af en ordning med eneforhandling« (40).
86. Hvis sagsøgte ikke er i stand til at indhente de nødvendige oplysninger for at fastlægge, om EU-varemærkeindehaveren bestemte, at den omtvistede vare skulle markedsføres inden før EØS, kan der nemlig opstå negative virkninger såsom opsplitningen af det indre marked. I dette tilfælde kan bevisbyrden vendes, således at det påhviler »varemærkeindehaveren at bevise, at varerne oprindeligt blev markedsført af ham selv eller med hans samtykke uden for EØS. Såfremt dette bevises, påhviler det derefter tredjemand at bevise, at der foreligger et samtykke fra indehaveren til den efterfølgende markedsføring af varerne inden for EØS« (41).
87. At bevise, at varemærkeindehaveren anvender en ordning med eneforhandling, udgør derfor et tilstrækkeligt kriterium for omvendt bevisbyrde på de nævnte betingelser.
88. På baggrund af de af den forelæggende ret anførte elementer står det imidlertid ikke klart, om dette kriterium er opfyldt i den foreliggende situation: Sagsøgeren har nemlig nægtet at anvende en ordning med eneforhandling, selv om sagsøgeren har anført, at blot en erhvervsdrivende har status som autoriseret distributør i Polen, og tilføjet, at ud over det af Harman International Industries med denne distributør oprettede distributionsnet findes der mange andre erhvervsdrivende, som distribuerer Harman International Industries’ produkter i Polen, og at sagsøgte selv har haft denne rolle (42).
89. Det tilkommer derfor den nationale ret at efterprøve, om den af sagsøgeren anvendte ordning i den konkrete situation kan anses for at være en ordning med eneforhandling. I givet fald kan bevisbyrden vendes med anvendelse af dommen i sagen Van Doren + Q, hvorfor sagsøgeren, der er varemærkeindehaveren, pålægges at bevise, at eneretten ikke er konsumeret.
90. Såfremt det ikke fastlægges, at sagsøgeren anvender en ordning med eneforhandling, kan der tillades en tilpasning af de generelle bevisregler, som finder anvendelse i sager vedrørende krænkelse af eneretten til et varemærke, i relation til de specifikke omstændigheder angående markedsføring af varerne. Hvis de omtvistede varer savner enhver angivelse, hvoraf det er muligt at udlede markedet for den første markedsføring, kan den nationale ret, når det er konstateret, at der ikke findes praktiske retsmidler til at afhjælpe ovennævnte vanskeligheder ved bevisførelse, tilpasse bevisbyrden under overholdelsen af ovennævnte princip om effektiv retsbeskyttelse.
91. Den undersøgelse, som det tilkommer den nationale ret at foretage, sigter mod at fastlægge, at sagsøgte ikke er pålagt en »umulig bevisbyrde«, fordi de faktiske elementer, som kan godtgøre, at varemærkerettighederne er konsumeret, fuldt ud ligger uden for dennes kontrol- og kendskabssfære.
92. Jeg vil imidlertid fremhæve, at den simple konstatering af, at sagsøgte har vanskeligheder med at indhente oplysninger fra sin leverandør, ikke kan udgøre det eneste element, som kan begrunde tilpasningen af bevisbyrden.
93. Såfremt det ikke fastlægges, at varemærkeindehaveren anvender en ordning med eneforhandling, kan bevisbyrden vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt varemærkerettighederne er konsumeret, kun tilpasses i de tilfælde, hvor det konstateres, at det er praktisk umuligt for sagsøgte at fremlægge bevis for den omstændighed, der udgør grundlaget for den påberåbte rettighed.
IV. Forslag til afgørelse
94. På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare det præjudicielle spørgsmål, som Sąd Okręgowy w Warszawie (den regionale domstol i Warszawa, Polen) har forelagt, på følgende måde:
»Artikel 15, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2017/1001 af 14. juni 2017 om EU-varemærker, læst i lyset af artikel 36, andet punktum, TEUF, artikel 19, stk. 1, TEU og artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, skal fortolkes således, at EU-retten ikke er til hinder for en praksis, hvorved domstolene i en sag vedrørende EU-varemærkebeskyttelse affatter domskonklusionen med en generel ordlyd og herved overlader det til fuldbyrdelsesmyndigheden at afgøre, hvilke varer der er omfattet af afgørelsen. Dette forudsætter, at sagsøgte på fuldbyrdelsesstadiet har mulighed for at fremsætte indsigelse mod fastlæggelsen af de markedsførte varer, og at en domstol kan undersøge og fastlægge, hvilke varer der reelt er blevet markedsført inden for EØS med varemærkeindehaverens samtykke. Når sagsøgte i en sag vedrørende EU-varemærkebeskyttelse påberåber sig, at rettighederne er konsumeret, men ikke har adgang til de nødvendige oplysninger, skal den nationale domstol overveje, om fordelingen af bevisbyrden kan tilpasses, både såfremt det fastlægges, at der er tale om et tilfælde af eneforhandling, og såfremt det i praksis er umuligt for sagsøgte at fremlægge beviser for de faktiske omstændigheder til støtte for sine indsigelser.«