Voorlopige editie

ARREST VAN HET GERECHT (Vijfde kamer – uitgebreid)

28 februari 2024 (*)

„Staatssteun – Overheidsfinanciering van de vaste weg- en spoorverbinding over de Fehmarnbelt – Deense steun voor Femern – Besluit waarbij de steun verenigbaar met de interne markt wordt verklaard – Beroep tot nietigverklaring – Scheidbaarheid – Ontvankelijkheid – Begrip ‚onderneming’ – Begrip ‚economische activiteit’ – Bouw en exploitatie van de vaste weg- en spoorverbinding – Ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten en verstoring van de mededinging”

In zaak T‑364/20,

Koninkrijk Denemarken, vertegenwoordigd door C. Maertens en M. Søndahl Wolff als gemachtigden, bijgestaan door R. Holdgaard en J. Pinborg, advocaten,

verzoeker,

ondersteund door

Koninkrijk België, vertegenwoordigd door L. Van den Broeck als gemachtigde, bijgestaan door J. Vanden Eynde, advocaat,

door

Bondsrepubliek Duitsland, vertegenwoordigd door J. Möller en R. Kanitz als gemachtigden,

en door

Groothertogdom Luxemburg, vertegenwoordigd door A. Germeaux en T. Schell als gemachtigden,

interveniënten,

tegen

Europese Commissie, vertegenwoordigd door S. Noë als gemachtigde,

verweerster,

wijst

HET GERECHT (Vijfde kamer – uitgebreid),

ten tijde van de beraadslaging samengesteld als volgt: D. Spielmann, president, U. Öberg, R. Mastroianni, M. Brkan (rapporteur) en I. Gâlea, rechters,

griffier: H. Eriksson, administrateur,

gezien de stukken,

na de terechtzitting op 8 november 2022,

het navolgende

Arrest

1        Met zijn beroep krachtens artikel 263 VWEU verzoekt het Koninkrijk Denemarken om besluit C(2020) 1683 final van de Commissie van 20 maart 2020 betreffende de steunmaatregel SA.39078 (2019/C) (ex 2014/N) ten uitvoer gelegd door Denemarken ten gunste van Femern A/S (PB 2020, L 339, blz. 1), nietig te verklaren voor zover in de eerste volzin van artikel 2 van dat besluit de maatregelen die bestaan in kapitaalinjecties en een combinatie van staatsleningen en staatsgaranties ten gunste van Femern A/S als staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU zijn aangemerkt (hierna: „bestreden besluit”).

I.      Voorgeschiedenis van het geding

A.      Vaste verbinding over de Fehmarnbelt

2        De vaste verbinding over de Fehmarnbelt tussen Denemarken en Duitsland (hierna: „project”) is goedgekeurd bij het Verdrag tussen het Koninkrijk Denemarken en de Bondsrepubliek Duitsland inzake de vaste verbinding over de Fehmarnbelt, ondertekend op 3 september 2008 en bekrachtigd in 2009 (hierna: „verdrag inzake de Fehmarnbelt”).

3        Het project bestaat uit twee delen: ten eerste een spoor- en wegtunnel (hierna: „vaste verbinding”) en ten tweede wegverbindingen met het Deense achterland (hierna: „wegverbindingen”) en spoorverbindingen met het Deense achterland (hierna: „spoorverbindingen”) (hierna samen: „weg- en spoorverbindingen met het achterland”).

4        De vaste verbinding bestaat uit een tunnel onder de Oostzee tussen Rødby op het eiland Lolland in Denemarken en Puttgarden in Duitsland, met een lengte van ongeveer 19 km, voorzien van een geëlektrificeerde spoorweg en een autoweg. De spoorverbindingen omvatten de uitbreiding en de verbetering van de bestaande spoorverbinding tussen Ringsted (Denemarken) en Rødby van ongeveer 120 km lang, die eigendom is van Banedanmark, de Deense spoorweginfrastructuurbeheerder.

5        Aan het project is een planningsfase voorafgegaan. De financiering van deze fase is bij de Commissie aangemeld wat betreft de vaste verbinding en de weg- en spoorverbindingen met het achterland. Bij besluit van 13 juli 2009 in zaak N 157/2009 – Financiering van de planningsfase van de vaste verbinding over de Fehmarnbelt, gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie van 27 augustus 2009 (PB 2009, C 202, blz. 2), heeft de Commissie vastgesteld dat de maatregelen in verband met de financiering van de planning van het project mogelijk geen staatssteun vormen omdat Femern handelde als een overheidsinstantie, en dat deze maatregelen hoe dan ook verenigbaar zijn met de interne markt. Zij heeft derhalve geen bezwaar gemaakt in de zin van artikel 4, leden 2 en 3, van verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel [108 VWEU] (PB 1999, L 83, blz. 1).

6        Op basis van een door de Deense autoriteiten verstrekte actualisering van de vaste prijzen voor 2015, werden de totale kosten voor de planning en de bouw van de vaste verbinding geraamd op 52,6 miljard Deense kronen (DKK) (ongeveer 7,1 miljard EUR) en de kosten voor de planning en de bouw van de verbeteringen aan de weg- en spoorverbindingen met het achterland op 9,5 miljard DKK (ongeveer 1,3 miljard EUR), wat de totale geraamde kosten voor het project op 62,1 miljard DKK (ongeveer 8,4 miljard EUR) brengt.

7        Krachtens artikel 6 van het verdrag inzake de Fehmarnbelt en lov nr. 575 om anlæg og drift af en fast forbindelse over Femern Bælt med tilhørende landanlæg i Danmark (wet nr. 575 betreffende de bouw en de exploitatie van een vaste verbinding over de Fehmarnbelt en verbindingen met het Deense achterland) van 4 mei 2015 (hierna: „bouwwet”) is de uitvoering van het project toevertrouwd aan twee overheidsbedrijven.

8        Het eerste bedrijf, Femern, dat is opgericht in 2005, is verantwoordelijk voor de financiering, de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding. Het tweede bedrijf, Femern Landanlæg A/S, dat is opgericht in 2009, is aangewezen om de bouw en de exploitatie van de verbindingen met het Deense achterland te beheren. Femern Landanlæg is een dochteronderneming van Sund & Bælt Holding A/S, een bedrijf dat eigendom is van de Deense Staat. Na de oprichting van Femern Landanlæg is Femern daarvan een dochteronderneming geworden.

9        De werkzaamheden in verband met de bouw van de vaste verbinding door Femern worden uitgevoerd in het kader van bouwcontracten waarvoor openbare aanbestedingsprocedures gelden.

10      De bouw van de noodzakelijke verbeteringen aan de wegverbindingen wordt namens de Deense Staat uitgevoerd door het Deense directoraat voor de wegen en wordt gefinancierd door Femern Landanlæg. De wegverbindingen zullen deel uitmaken van het algemene Deense wegennet, dat wordt gefinancierd, geëxploiteerd en onderhouden door het Deense directoraat voor de wegen. De bouw en de exploitatie van de spoorverbindingen zullen worden uitgevoerd door Banedanmark namens de Deense Staat en worden gefinancierd door Femern Landanlæg.

11      Volgens de aanmelding die het Koninkrijk Denemarken op 22 december 2014 krachtens artikel 108, lid 3, VWEU aan de Commissie heeft gezonden, wordt het project gefinancierd door Femern en Femern Landanlæg middels kapitaalinjecties, middels door de staat gegarandeerde leningen en, in voorkomend geval, middels door de Deense autoriteiten verstrekte leningen. Vanaf de ingebruikneming van de vaste verbinding zal Femern bij de gebruikers van de vaste verbinding een vergoeding innen om haar schulden af te betalen en aan Femern Landanlæg dividenden betalen die Femern Landanlæg zal aanwenden om haar eigen schulden af te betalen. Overeenkomstig de tussen Femern Landanlæg en Banedanmark gemaakte verdeling van de eigendom van de spoorverbindingen, zal Femern Landanlæg ook meer dan 80 % van de gebruiksrechten ontvangen die de spoorwegmaatschappijen aan Banedanmark betalen voor het gebruik van deze spoorverbindingen.

B.      Gebeurtenissen die aan het geding voorafgingen

12      In 2014 en 2015 heeft de Commissie vijf klachten ontvangen, waarvan de eerste op 5 juni 2014 is ingediend. Daarin werd gesteld dat het Koninkrijk Denemarken aan Femern en Femern Landanlæg onrechtmatige en met de interne markt onverenigbare staatssteun had verleend.

13      In dezelfde periode hebben de diensten van de Commissie verschillende verzoeken om inlichtingen gericht tot de Deense autoriteiten, die meermaals hebben geantwoord en aanvullende informatie hebben verstrekt.

14      Bij brief van 22 december 2014 hebben de Deense autoriteiten overeenkomstig artikel 108, lid 3, VWEU het financieringsmodel van het project bij de Commissie aangemeld.

15      Op 23 juli 2015 heeft de Commissie besluit C(2015) 5023 final inzake staatssteun SA.39078 (2014/N) (Denemarken) tot financiering van de vaste verbinding over de Fehmarnbelt vastgesteld, dat is gepubliceerd in het Publicatieblad van 2 oktober 2015 (PB 2015, C 325, blz. 5; hierna: „bouwbesluit”). Het dispositief van dat besluit bestaat uit twee delen.

16      In het eerste deel heeft de Commissie vastgesteld dat de aan Femern Landanlæg toegekende steunmaatregelen voor de planning, de bouw en de exploitatie van de weg- en spoorverbindingen met het achterland geen staatssteun vormen in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.

17      In het tweede deel is de Commissie tot de conclusie gekomen dat de aan Femern toegekende steunmaatregelen voor de planning, de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding, ook al vormden zij staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, op grond van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU verenigbaar zijn met de interne markt.

18      Na afloop van de inleidende onderzoeksfase had de Commissie dan ook besloten om geen bezwaar te maken tegen de door de Deense autoriteiten aangemelde maatregelen.

19      Bij arresten van 13 december 2018, Scandlines Danmark en Scandlines Deutschland/Commissie (T‑630/15, niet gepubliceerd, EU:T:2018:942), en 13 december 2018, Stena Line Scandinavia/Commissie (T‑631/15, niet gepubliceerd, EU:T:2018:944), heeft het Gerecht het bouwbesluit nietig verklaard voor zover de Commissie daarin had besloten om geen bezwaar te maken tegen de door het Koninkrijk Denemarken aan Femern toegekende maatregelen voor de planning, de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding, en het beroep verworpen voor het overige.

20      Wat om te beginnen de aan Femern Landanlæg toegekende overheidsfinanciering voor de planning, de bouw en de exploitatie van spoorverbindingen betreft, heeft het Gerecht de middelen ongegrond verklaard volgens welke de Commissie de feiten en het recht onjuist had opgevat door te oordelen dat deze financiering geen staatssteun vormde aangezien zij de mededinging niet kon vervalsen en het handelsverkeer tussen de lidstaten niet ongunstig kon beïnvloeden in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.

21      Wat vervolgens de aan Femern toegekende overheidsfinanciering voor de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding betreft, heeft het Gerecht de beroepen gegrond verklaard op grond dat de Commissie niet had voldaan aan de krachtens artikel 108, lid 3, VWEU op haar rustende verplichting om de formele onderzoeksprocedure in te leiden wegens het bestaan van ernstige moeilijkheden.

C.      Administratieve procedure

22      Na de uitspraak van de arresten van 13 december 2018, Scandlines Danmark en Scandlines Deutschland/Commissie (T‑630/15, niet gepubliceerd, EU:T:2018:942), en 13 december 2018, Stena Line Scandinavia/Commissie (T‑631/15, niet gepubliceerd, EU:T:2018:944), bevestigd door het Hof in het arrest van 6 oktober 2021, Scandlines Danmark en Scandlines Deutschland/Commissie (C‑174/19 P en C‑175/19 P, EU:C:2021:801), heeft de Commissie de Deense autoriteiten bij brief van 14 juni 2019 in kennis gesteld van haar besluit om de formele onderzoeksprocedure van artikel 108, lid 2, VWEU in te leiden met betrekking tot de maatregelen die ten gunste van Femern waren toegekend voor het gedeelte van het project dat betrekking had op de financiering van de vaste verbinding (hierna: „inleidingsbesluit”).

23      Het inleidingsbesluit is op 5 juli 2019 in het Publicatieblad bekendgemaakt (PB 2019, C 226, blz. 5). In dat besluit heeft de Commissie op basis van de bij de inleiding van de formele onderzoeksprocedure beschikbare informatie met name haar twijfels geuit over de vraag of kan worden aangenomen dat Femern een economische activiteit uitoefent.

D.      Bestreden besluit

24      Op 20 maart 2020 heeft de Commissie het bestreden besluit vastgesteld.

25      Het bestreden besluit heeft betrekking op de aan Femern toegekende steunmaatregelen voor de planning, de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding. In tegenstelling tot het bouwbesluit ziet het bestreden besluit niet op de aan Femern Landanlæg verleende steunmaatregelen inzake de financiering van de weg- en spoorverbindingen met het achterland.

26      Volgens artikel 1 van het bestreden besluit vormen de maatregelen bestaande uit de afschrijving van activa, de fiscale voorwaartse verliesverrekening, de fiscale concernregeling, de spoorwegtarieven, het kosteloze gebruik van staatseigendom en de staatsgaranties voor derivaten, geen staatssteun ten gunste van Femern in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.

27      Daarentegen vormen volgens artikel 2 van het bestreden besluit de maatregelen bestaande uit kapitaalinjecties en een combinatie van staatsleningen en staatsgaranties ten gunste van Femern, die Denemarken ten minste gedeeltelijk onrechtmatig ten uitvoer heeft gelegd, staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. Na de wijziging van deze maatregelen, zoals uiteengezet in de herziene kennisgeving die volgde op het inleidingsbesluit, zijn zij op grond van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU verenigbaar geacht met de interne markt.

E.      Conclusies van partijen

28      Het Koninkrijk Denemarken, ondersteund door het Koninkrijk België, de Bondsrepubliek Duitsland en het Groothertogdom Luxemburg, verzoekt het Gerecht:

–        artikel 2 van het bestreden besluit nietig te verklaren voor zover daarin is vastgesteld dat de maatregelen die bestaan in kapitaalinjecties en een combinatie van staatsleningen en staatsgaranties ten gunste van Femern, die gedeeltelijk onrechtmatig ten uitvoer zijn gelegd, staatssteun vormen in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU;

–        de Commissie te verwijzen in de kosten.

29      De Commissie verzoekt het Gerecht:

–        het beroep niet-ontvankelijk of, subsidiair, ongegrond te verklaren;

–        het Koninkrijk Denemarken te verwijzen in de kosten.

II.    In rechte

A.      Ontvankelijkheid

30      Zonder formeel krachtens artikel 130 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht bij afzonderlijke akte een exceptie van niet-ontvankelijkheid op te werpen, stelt de Commissie niettemin dat het beroep niet-ontvankelijk is. Volgens de Commissie is de vordering tot gedeeltelijke nietigverklaring van artikel 2, eerste volzin, van het bestreden besluit, waarin is bepaald dat de maatregelen die bestaan in kapitaalinjecties en een combinatie van staatsleningen en staatsgaranties ten gunste van Femern staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU vormen, niet-ontvankelijk op grond dat artikel 2, tweede volzin, van het bestreden besluit, meer bepaald de vaststelling dat deze maatregelen verenigbaar zijn met de interne markt, niet los kan worden gezien van de eerste volzin van dat artikel.

31      Het Koninkrijk Denemarken, ondersteund door het Groothertogdom Luxemburg, betoogt dat het beroep wel ontvankelijk is.

32      Er zij aan herinnerd dat artikel 263 VWEU een onderscheid maakt tussen enerzijds het recht van beroep tot nietigverklaring waarover de instellingen van de Europese Unie en de lidstaten beschikken en anderzijds dat waarover natuurlijke en rechtspersonen beschikken, waarbij op grond van de tweede alinea van dat artikel aan de lidstaten met name het recht wordt verleend met een beroep tot nietigverklaring de wettigheid van de besluiten van de Commissie te bestrijden, zonder dat voor de uitoefening van dat recht een procesbelang hoeft te worden aangetoond. Anders dan natuurlijke en rechtspersonen hoeft een lidstaat dus voor de ontvankelijkheid van zijn beroep niet aan te tonen dat de handeling van de Commissie waartegen hij opkomt rechtsgevolgen voor hem heeft (zie in die zin beschikking van 27 november 2001, Portugal/Commissie, C‑208/99, EU:C:2001:638, punten 22 en 23; arrest van 20 september 2019, Duitsland/ECHA, T‑755/17, EU:T:2019:647, punt 334).

33      Een handeling van de Commissie is echter alleen vatbaar voor beroep tot nietigverklaring indien zij beoogt rechtsgevolgen in het leven te roepen, ook al hoeven deze rechtsgevolgen, indien een dergelijk beroep door een lidstaat wordt ingesteld, niet in deze staat plaats te vinden (zie in die zin beschikking van 27 november 2001, Portugal/Commissie, C‑208/99, EU:C:2001:638, punt 24).

34      In casu moet worden opgemerkt dat het Koninkrijk Denemarken enkel verzoekt om artikel 2 van het bestreden besluit nietig te verklaren, voor zover daarin wordt vastgesteld dat de maatregelen die bestaan in kapitaalinjecties en een combinatie van staatsleningen en staatsgaranties ten gunste van Femern, die gedeeltelijk onrechtmatig ten uitvoer zijn gelegd, staatssteun vormen in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. Hieruit volgt dat, zoals de Commissie benadrukt, het onderhavige beroep niet is gericht tegen de tweede volzin van artikel 2 van het bestreden besluit, waarin die maatregelen verenigbaar met de interne markt worden verklaard.

35      Geoordeeld moet worden dat in het kader van een beroep tot nietigverklaring van een besluit waarbij steunmaatregelen verenigbaar met de interne markt zijn verklaard – hoe belangrijk de kwalificatie van de maatregel als staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU ook is – de verenigbaarverklaring niettemin voorlopig kan worden losgemaakt van de overige bepalingen van dat besluit, zodat een gedeeltelijke nietigverklaring mogelijk is en wordt gewettigd door de omstandigheid dat die verenigbaarverklaring de lidstaat ten goede komt (zie in die zin en naar analogie arrest van 23 oktober 1974, Transocean Marine Paint Association/Commissie, 17/74, EU:C:1974:106, punt 21).

36      Ingeval de nietigverklaring ook ziet op de verenigbaarheid van de betrokken maatregelen met de interne markt, kan namelijk niet worden uitgesloten dat de Commissie in een nieuw besluit vaststelt dat er sprake is van onverenigbare staatssteun. Bijgevolg kan niet worden geëist dat een lidstaat zijn vorderingen tot nietigverklaring van een besluit waarbij steun verenigbaar met de interne markt is verklaard, ook richt tegen het deel van het dispositief van een besluit dat de maatregelen verenigbaar met de interne markt verklaart. Bovendien betekenen fouten bij de kwalificatie van maatregelen als staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU niet noodzakelijkerwijs dat de verenigbaarverklaring van die steun berust op een beoordelingsfout en geen rechtsgevolgen heeft. Dit kan met name het geval zijn wanneer slechts een deel van de maatregelen ten onrechte als staatssteun is aangemerkt, maar blijkt dat de Commissie de overige maatregelen terecht als staatssteun heeft aangemerkt. In dat geval zou de gedeeltelijke nietigverklaring van de bestreden handeling de lidstaat in staat stellen om – in afwachting van een nieuw besluit van de Commissie – de financiering te blijven uitbetalen die is toegekend in het kader van maatregelen die niet onterecht als staatssteun zijn aangemerkt en waarvoor de verenigbaarverklaring dus van kracht zou blijven.

37      De kwalificatie van nationale maatregelen als staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU enerzijds en het onderzoek van de verenigbaarheid van steunmaatregelen met de interne markt anderzijds zijn dus verschillende beoordelingen die, wat de ontvankelijkheid van het onderhavige beroep van de betrokken lidstaat betreft, moeten worden beschouwd als afzonderlijke juridische beoordelingen. Hieruit volgt dat, gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval, het betoog van de Commissie dat de twee volzinnen van artikel 2 van het bestreden besluit niet kunnen worden gescheiden van de andere bepalingen in dat besluit op grond dat de kwalificatie van een maatregel als staatssteun de noodzakelijke en logische voorwaarde is voor de verenigbaarheid ervan, moet worden afgewezen.

38      Voorts moet het argument van de Commissie dat het beroep tot nietigverklaring geen nuttig effect heeft tenzij het Gerecht artikel 2 van het bestreden besluit in zijn geheel nietig zou verklaren – hetgeen evenwel de conclusies van het Koninkrijk Denemarken te buiten gaat –, worden afgewezen. Krachtens artikel 266 VWEU is de instelling waarvan de handeling nietig is verklaard, gehouden de maatregelen te nemen die nodig zijn ter uitvoering van het arrest tot nietigverklaring. Indien het onderhavige beroep zou worden toegewezen en zou leiden tot gedeeltelijke nietigverklaring van de bestreden handeling, zou de Commissie deze nietigverklaring dus moeten uitvoeren.

39      Uit het voorgaande volgt dat het onderhavige beroep ontvankelijk is.

B.      Ten gronde

40      Ter ondersteuning van zijn beroep voert het Koninkrijk Denemarken twee middelen aan: ten eerste heeft de Commissie ten onrechte vastgesteld dat de financiering van Femern staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU vormt, en ten tweede heeft de Commissie een beoordelingsfout gemaakt door vast te stellen dat Femern vóór de ingebruikneming van de vaste verbinding een economische activiteit uitoefende in concurrentie met derden.

41      Het eerste middel bestaat uit vier onderdelen. Daarin stelt het Koninkrijk Denemarken dat de Commissie in het bestreden besluit ten onrechte heeft vastgesteld, ten eerste, dat de activiteiten van Femern geen verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag, ten tweede, dat Femern op een markt vervoersdiensten aanbiedt in concurrentie met andere marktdeelnemers, ten derde, dat Femern een marktdeelnemer is die een commerciële logica nastreeft, en ten vierde, dat de financiering van Femern de mededinging vervalst en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. Het tweede middel betreft een betoog waarmee het Koninkrijk Denemarken kort samengevat betwist dat de activiteiten van Femern vóór de ingebruikneming van de vaste verbinding als economische activiteiten kunnen worden beschouwd.

42      Aangezien de eerste drie onderdelen van het eerste middel en het tweede middel betrekking hebben op de kwalificatie van de activiteiten van Femern als economische activiteiten, acht het Gerecht het passend deze te onderzoeken alvorens in te gaan op het vierde onderdeel van het eerste middel, dat betrekking heeft op de in artikel 107, lid 1, VWEU gestelde voorwaarden inzake concurrentieverstoring en ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten.

1.      Eerste onderdeel van het eerste middel: geen verband tussen de activiteiten van Femern en de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag

43      In het eerste onderdeel van het eerste middel voert het Koninkrijk Denemarken drie grieven aan. Ten eerste wordt de Commissie verweten dat zij het begrip „activiteiten die onder het openbaar gezag vallen of verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag” restrictief heeft uitgelegd. Ten tweede heeft de Commissie ten onrechte belang gehecht aan het feit dat een particuliere marktdeelnemer diensten aanbiedt die als een alternatief voor de activiteiten van Femern kunnen worden beschouwd. Ten derde heeft de Commissie geen rekening gehouden met de beschikbare informatie waaruit blijkt dat bepaalde activiteiten van Femern verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag.

a)      Eerste grief: vermeende te restrictieve uitlegging van het begrip „activiteiten die onder het openbaar gezag vallen of verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag”

44      Het Koninkrijk Denemarken, ondersteund door het Koninkrijk België en het Groothertogdom Luxemburg, betoogt kort samengevat dat de Commissie het begrip „bevoegdheden van openbaar gezag” te restrictief heeft uitgelegd door deze te beperken tot de bevoegdheden die verband houden met de kerntaken van de staat. Meer in het bijzonder is het Koninkrijk Denemarken, ondersteund door het Groothertogdom Luxemburg, van mening dat de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag volgens de rechtspraak niet beperkt is tot de kerntaken van de staat, die slechts een voorbeeld zijn van de activiteiten die traditioneel tot die bevoegdheden worden gerekend.

45      Bovendien meent het Koninkrijk Denemarken dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met punt 13 van haar mededeling betreffende het begrip „staatssteun” in de zin van artikel 107, lid 1, [VWEU] (PB 2016, C 262, blz. 1; hierna: „mededeling betreffende het begrip ‚staatssteun’”). Volgens het Koninkrijk Denemarken volgt daaruit dat een lidstaat naar eigen goeddunken mag bepalen welke activiteiten tot de bevoegdheden van openbaar gezag behoren en welke niet. Het Koninkrijk Denemarken betoogt derhalve dat voor de vaststelling van het bestaan van dergelijke bevoegdheden beslissend is dat zij behoren tot de bevoegdheden van de overheid zoals die in de betrokken lidstaat feitelijk zijn georganiseerd. In casu is het Koninkrijk Denemarken van mening dat de manier waarop de bouw en de exploitatie van weg- en spoorweginfrastructuur in Denemarken zijn georganiseerd, met zich brengt dat het gaat om activiteiten die verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag, ook wanneer die bevoegdheden worden aangewend met betrekking tot de vaste verbinding die toebehoort aan een overheidsinstantie als Femern.

46      Evenzo voert het Koninkrijk Denemarken in wezen aan dat om te bepalen of de activiteiten van Femern bevoegdheden van openbaar gezag inhielden, rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat deze entiteit belast is met taken van openbare dienstverlening die niet door particuliere marktdeelnemers kunnen worden verricht. In dit verband moet er volgens het Koninkrijk België, om te bepalen of de uitoefening van een bepaalde activiteit een beroep op bevoegdheden van openbaar gezag inhoudt, rekening mee worden gehouden dat er een doelstelling van algemeen belang wordt nagestreefd die niet uitsluitend op de rentabiliteit van de activiteit is gericht.

47      Voorts voert het Koninkrijk België aan dat het door de Commissie in het bestreden besluit gehanteerde begrip „kerntaken van de staat” in het Unierecht niet duidelijk is omschreven, dat de lijst van de in artikel 4, lid 2, VEU opgesomde taken niet uitputtend is en dat de rechtspraak geen restrictieve uitlegging van het begrip „bevoegdheden van openbaar gezag” bepleit.

48      De Commissie betwist dat betoog.

49      Vooraf moet worden opgemerkt dat in het onderhavige arrest de begrippen „activiteiten die onder de uitoefening van openbaar gezag vallen” en „activiteiten die verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag” elkaar overlappen. Een dergelijke benadering komt overeen met die van de Commissie in het bestreden besluit en in de punten 17 en 18 van de mededeling betreffende het begrip „staatssteun”. In dit verband heeft de Commissie in haar schriftelijk antwoord op een vraag van het Gerecht bevestigd dat er geen verschil bestaat tussen deze uitdrukkingen en dat het gaat om lexicale varianten van hetzelfde juridische begrip.

50      Wat in de eerste plaats het argument betreft dat de Commissie ten onrechte heeft vastgesteld dat de activiteiten die onder de uitoefening van openbaar gezag vallen of verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag, activiteiten zijn die verband houden met de kerntaken van de staat, zij eraan herinnerd dat activiteiten die onder de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag vallen of activiteiten die verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag, geen economisch karakter hebben dat de toepassing van de mededingingsregels van het VWEU rechtvaardigt (arrest van 4 mei 1988, Bodson, 30/87, EU:C:1988:225, punt 18) (arresten van 19 januari 1994, SAT Fluggesellschaft, C‑364/92, EU:C:1994:7, punt 30, en 24 maart 2022, GVN/Commissie, C‑666/20 P, niet gepubliceerd, EU:C:2022:225, punt 70).

51      In casu heeft de Commissie zich, in aansluiting op de in punt 17 van de mededeling betreffende het begrip „staatssteun” voorgestane benadering, in de overwegingen 190 en 191 van het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat een entiteit kan worden geacht als overheidsinstantie te handelen of bij haar handelen openbaar gezag uit te oefenen wanneer de betrokken activiteit tot de kerntaken van de staat behoort, of wegens haar aard, doel en de regels waaraan zij is onderworpen, met die taken verband houdt.

52      Ten eerste zij eraan herinnerd dat tot de activiteiten die de uitoefening van openbaar gezag inhouden, met name behoren de controle en de bewaking van het luchtruim (arrest van 19 januari 1994, SAT Fluggesellschaft, C‑364/92, EU:C:1994:7, punt 30), de handhaving, de verbetering en de ontwikkeling van de luchtverkeersveiligheid (arrest van 26 maart 2009, SELEX Sistemi Integrati/Commissie, C‑113/07 P, EU:C:2009:191, punt 76), de milieu-inspectietaken in een petroleumhaven (arrest van 18 maart 1997, Diego Calì & Figli, C‑343/95, EU:C:1997:160, punt 22), en de controle en de veiligheid van het verkeer op zee (arrest van 20 september 2019, Port autonome du Centre et de l’Ouest e.a./Commissie, T‑673/17, niet gepubliceerd, EU:T:2019:643, punt 91). Bovendien is geoordeeld dat het verzamelen van gegevens betreffende ondernemingen op grond van een aan deze ondernemingen wettelijk opgelegde meldingsplicht en de daaraan gekoppelde handhavingsbevoegdheden, tot de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag behoort (arrest van 12 juli 2012, Compass-Datenbank, C‑138/11, EU:C:2012:449, punt 40). Ook de kosteloze terbeschikkingstelling van hulpmiddelen die het elektronisch plaatsen van overheidsopdrachten verzekeren op het gehele grondgebied van een lidstaat overeenkomstig de richtlijnen en de wet inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, en die met dat doel door een ministerie zijn ingevoerd, wordt geacht verband te houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag (arrest van 28 september 2017, Aanbestedingskalender e.a./Commissie, T‑138/15, niet gepubliceerd, EU:T:2017:675, punt 71). Evenzo handelen gemeentelijke overheden – in hun hoedanigheid van bevoegde instantie in de zin van verordening (EG) nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg en tot intrekking van verordening (EEG) nr. 1191/69 van de Raad en verordening (EEG) nr. 1107/70 van de Raad (PB 2007, L 315, blz. 1) – als overheidsinstantie wanneer zij, binnen het door die verordening vastgestelde regeling, de nadere regels vaststellen voor financiële compensatie van vervoersondernemingen op grond van een wettelijke verplichting (arrest van 24 maart 2022, GVN/Commissie, C‑666/20 P, niet gepubliceerd, EU:C:2022:225, punt 73).

53      Uit de rechtspraak blijkt dus dat het begrip „activiteit die verband houdt met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag” met name ziet op activiteiten die het gebruik inhouden van zeer ruime gemeenrechtelijke bevoegdheden, zoals regelgeving- of handhavingsbevoegdheden, dan wel overheidsrechten ten aanzien van burgers en ondernemingen, of activiteiten die tot doel hebben de naleving van de geldende regelgeving af te dwingen.

54      Ten tweede moet worden opgemerkt dat de kerntaken van de staat niet in de Verdragen zijn omschreven. In dit verband blijkt uit artikel 4, lid 2, VEU dat met name de verdediging van de territoriale integriteit van de staat, de handhaving van de openbare orde en de bescherming van de nationale veiligheid tot de kerntaken van de staat behoren. Aangezien de lijst in deze bepaling niet uitputtend is, kunnen de kerntaken van de staat niet beperkt blijven tot de handhaving van de territoriale integriteit en de openbare orde of de bescherming van de nationale veiligheid.

55      Zo is op het gebied van staatssteun geoordeeld dat de milieu-inspectie in een petroleumhaven een taak is van algemeen belang die behoort tot de kerntaken van de staat op het gebied van bescherming van het mariene milieu, en dat dergelijke inspectiewerkzaamheden, wegens hun aard en doel en de regels waaraan zij zijn onderworpen, neerkomen op het uitoefenen van prerogatieven inzake milieubescherming, die typisch overheidsprerogatieven zijn (arrest van 18 maart 1997, Diego Calì & Figli, C‑343/95, EU:C:1997:160, punten 22 en 23). Hieruit volgt dat de activiteiten van een entiteit in bepaalde omstandigheden kunnen worden geacht verband te houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag wanneer zij behoren tot de kerntaken van de staat.

56      Wat voorts het argument van het Koninkrijk Denemarken betreft dat uit punt 36 van het arrest van 12 juli 2012, Compass-Datenbank (C‑138/11, EU:C:2012:449), volgt dat de term „bevoegdheden” meer in het algemeen betrekking heeft op taken van openbare dienst of van openbaar gezag, moet worden opgemerkt dat het Hof, door te oordelen dat activiteiten in verband met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag geen economisch karakter hebben dat de toepassing van de mededingingsregels van het VWEU rechtvaardigt, uitsluitend vaste rechtspraak in herinnering heeft gebracht (zie in die zin arresten van 11 juli 1985, Commissie/Duitsland, 107/84, EU:C:1985:332, punten 14 en 15; 19 januari 1994, SAT Fluggesellschaft, C‑364/92, EU:C:1994:7, punt 30, en 1 juli 2008, MOTOE, C‑49/07, EU:C:2008:376, punt 24) zonder de strekking ervan te wijzigen. Hieruit volgt dat het Koninkrijk Denemarken zich niet op dat arrest kan beroepen om te stellen dat het begrip „bevoegdheden” aldus moet worden uitgelegd dat het in de ruimere zin de taken van openbare dienst omvat. Overigens moet worden opgemerkt dat het Hof, zoals blijkt uit punt 40 van het arrest van 12 juli 2012, Compass-Datenbank (C‑138/11, EU:C:2012:449), heeft geoordeeld dat de in die zaak aan de orde zijnde activiteit verband hield met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag omdat de gegevensverzameling plaatsvond op grond van een wettelijke verplichting waarvan de naleving kon worden afgedwongen door het gebruik van handhavingsbevoegdheden.

57      Hieruit volgt dat de Commissie het recht niet onjuist heeft toegepast door te oordelen dat een entiteit handelt als overheidsinstantie of bij haar handelen openbaar gezag uitoefent wanneer haar activiteit wegens haar aard, doel en de regels waaraan zij onderworpen is, tot de kerntaken van de staat behoort.

58      Wat in de tweede plaats het argument betreft dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met punt 13 van de mededeling betreffende het begrip „staatssteun”, waaruit blijkt dat de lidstaten naar eigen goeddunken mogen bepalen welke activiteiten tot de bevoegdheden van openbaar gezag behoren en welke niet, zij erop gewezen, zoals de Commissie terecht opmerkt, dat punt 13 van die mededeling geen betrekking heeft op de criteria om te bepalen of een activiteit onder de uitoefening van openbaar gezag valt, die in de punten 17 en 18 van die mededeling worden genoemd.

59      In punt 13 van de mededeling betreffende het begrip „staatssteun” staat namelijk dat de vraag of er een markt voor bepaalde diensten bestaat, kan afhangen van de wijze waarop die diensten in de betrokken lidstaat zijn georganiseerd en dus van lidstaat tot lidstaat kan verschillen. In dit verband wordt in voetnoot 10 bij punt 13 van die mededeling verwezen naar de rechtspraak inzake activiteiten op het gebied van de sociale zekerheid, die naargelang van de wijze van organisatie ervan als economische dan wel als niet-economische activiteiten kunnen worden aangemerkt. Voor de kwalificatie daarvan als economische, op een markt uitgeoefende activiteiten dan wel als niet-economische activiteiten moet dus worden nagegaan of die activiteiten met betrekking tot de sociale zekerheid uitvoering geven aan het solidariteitsbeginsel zoals uitgelegd in de rechtspraak, of zij elk winstoogmerk ontberen en onder staatstoezicht staan (zie in die zin arresten van 17 februari 1993, Poucet en Pistre, C‑159/91 en C‑160/91, EU:C:1993:63, punten 7‑12, 15 en 18, en 11 juni 2020, Commissie en Slowaakse Republiek/Dôvera zdravotná poist’ovňa, C‑262/18 P en C‑271/18 P, EU:C:2020:450, punten 29‑35).

60      Verder moet worden opgemerkt dat voor onderwijsactiviteiten, de financiering van deze activiteiten uit overheidsmiddelen, bij de inaanmerkingneming van de wijze waarop een activiteit in een lidstaat is georganiseerd, een relevante factor vormt om activiteiten van economische aard te onderscheiden van die van niet-economische aard (zie in die zin arresten van 11 september 2007, Schwarz en Gootjes-Schwarz, C‑76/05, EU:C:2007:492, punt 39, en 27 juni 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, punt 50). In een dergelijk geval vloeit de niet-economische aard van de onderwijsactiviteiten van bepaalde openbare instellingen die deel uitmaken van een openbaar onderwijsstelsel voort uit de wijze waarop deze instellingen in de lidstaat zijn georganiseerd, namelijk het nastreven van een doelstelling van algemeen belang die geheel of hoofdzakelijk uit de overheidsbegroting wordt gefinancierd, zonder dat hoeft te worden nagegaan of deze activiteiten verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag.

61      Derhalve moet worden vastgesteld dat de uitlegging die het Koninkrijk Denemarken geeft aan punt 13 van de mededeling betreffende het begrip „staatssteun” van de hand moet worden gewezen, aangezien daarbij sprake is van verwarring tussen, enerzijds, de activiteiten die niet als economisch worden beschouwd omdat zij verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag (arresten van 19 januari 1994, SAT Fluggesellschaft, C‑364/92, EU:C:1994:7, punt 30, en 24 maart 2022, GVN/Commissie, C‑666/20 P, niet gepubliceerd, EU:C:2022:225, punt 70) en, anderzijds, de activiteiten die niet-economisch zijn omdat zij niet bestaan in het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt in concurrentie met die van andere marktdeelnemers die winst nastreven (zie in die zin arresten van 1 juli 2008, MOTOE, C‑49/07, EU:C:2008:376, punt 27, en 27 juni 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, punt 46).

62      Wat voorts de stelling van het Koninkrijk Denemarken betreft dat een lidstaat in essentie naar eigen goeddunken mag bepalen welke activiteiten tot de bevoegdheden van openbaar gezag behoren, zij eraan herinnerd dat de begrippen „onderneming” en „economische activiteit” objectieve begrippen zijn die rechtstreeks uit het Verdrag voortvloeien en afhankelijke zijn van feitelijke elementen en niet van subjectieve keuzen of beoordelingen van de nationale autoriteiten [zie in die zin arrest van 30 april 2019, Chambre de commerce et d'industrie métropolitaine Bretagne-Ouest (port de Brest)/Commissie, T‑754/17, niet gepubliceerd, EU:T:2019:270, punt 75].

63      Het argument dat het Koninkrijk Denemarken ontleent aan punt 13 van de mededeling betreffende het begrip „staatssteun” berust derhalve op een onjuiste uitlegging van deze bepaling en moet bijgevolg worden afgewezen.

64      Wat in de derde plaats het betoog van het Koninkrijk Denemarken en het Koninkrijk België betreft dat – kort samengevat – voor de vaststelling van het bestaan van een bevoegdheid van openbaar gezag er rekening mee moet worden gehouden dat er een doelstelling van algemeen belang wordt nagestreefd, volgt uit vaste rechtspraak dat het feit dat een eenheid is belast met bepaalde taken van algemeen belang, geen beletsel is om de betrokken activiteiten als economische activiteiten te beschouwen (arresten van 23 maart 2006, Enirisorse, C‑237/04, EU:C:2006:197, punt 34, en 16 december 2010, Nederland en NOS/Commissie, T‑231/06 en T‑237/06, EU:T:2010:525, punt 94).

65      Uit het voorgaande volgt dat de grief dat het begrip „activiteiten die onder openbaar gezag vallen of verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag” te restrictief is uitgelegd, moet worden afgewezen.

b)      Derde grief: niet-inaanmerkingneming van beschikbare informatie op grond waarvan kan worden aangenomen dat bepaalde activiteiten van Femern verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag

66      Het Koninkrijk Denemarken betoogt dat de Commissie ten onrechte geen rekening heeft gehouden met bepaalde beschikbare informatie waaruit blijkt dat de activiteiten van Femern, samen of afzonderlijk beschouwd, verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag.

67      Het Koninkrijk Denemarken, ondersteund door het Koninkrijk België en de Bondsrepubliek Duitsland, is van mening dat om te bepalen of activiteiten verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag dan wel economische activiteiten vormen, een concrete allesomvattende beoordeling nodig is van de aard en het doel van de activiteiten en de regels waaraan zij zijn onderworpen. Volgens het Koninkrijk Denemarken moet de Commissie, om te bepalen of activiteiten verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag, voor elk van die activiteiten een specifieke en gedetailleerde analyse verrichten.

68      Ten eerste betoogt het Koninkrijk Denemarken dat de bouw en de exploitatie van openbare wegen en van het openbare spoorwegnet activiteiten zijn die onder de uitoefening van openbaar gezag vallen en die niet mogen worden verricht door particuliere marktdeelnemers. In dit verband wijst het Koninkrijk Denemarken erop, daarin ondersteund door het Groothertogdom Luxemburg, dat Femern is belast met de taken van wegbeheerder en spoorweginfrastructuurbeheerder die normaal gesproken worden vervuld door overheidsinstanties. Wat de aan Femern toevertrouwde taak van wegbeheerder met betrekking tot de vaste verbinding betreft, merkt het Koninkrijk Denemarken op dat deze taak met name een beslissingsbevoegdheid op grond van lov n° 1520 af 27 december 2014 om offentlige veje (wet nr. 1520 betreffende de openbare weg) van 27 december 2014 (hierna: „wet op de openbare wegen”) inhoudt. Verder voert het Koninkrijk Denemarken aan dat Femern in verband met de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding is belast met de voorbereiding van de veiligheidsplannen voor de vaste verbinding.

69      Ten tweede is het Koninkrijk Denemarken, ondersteund door het Groothertogdom Luxemburg, van mening dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met het feit dat de activiteiten van Femern onder nauw administratief en politiek toezicht staan van zowel de Deense minister van Verkeer als het parlement, noch met de omstandigheid dat deze entiteit op verschillende gebieden onderworpen is aan publiekrechtelijke verplichtingen, met name inzake de toegang tot documenten of de openbare controle van jaarrekeningen, zodat deze entiteit erg lijkt op een overheidsinstantie.

70      Ten derde stelt het Koninkrijk Denemarken, ondersteund door de Bondsrepubliek Duitsland, dat Femern een entiteit is die bij wet is belast met de uitvoering van internationale verplichtingen.

71      Ten vierde verwijt het Koninkrijk Denemarken de Commissie dat zij er geen rekening mee heeft gehouden dat de Deense weg- en spoorweginfrastructuur, in tegenstelling tot de luchthavensector, niet is geliberaliseerd, zodat de activiteiten van Femern fundamenteel verschillen van die van commerciële ondernemingen.

72      Voorts is het Koninkrijk Denemarken van mening dat de Commissie de bewijslast ten onrechte heeft omgekeerd met de eis dat deze lidstaat uiteenzet waarom moet worden aangenomen dat de activiteiten van Femern de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag inhouden. In dit verband voert het Koninkrijk België aan dat het aan de Commissie staat om het bestaan van staatssteun te bewijzen, en dat zij, door in casu geen rekening te houden met alle relevante elementen van de litigieuze transactie, in haar besluit dan ook niet afdoende heeft aangetoond dat de activiteiten van Femern geen verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag.

73      De Commissie betwist dat betoog.

74      In antwoord op een vraag ter terechtzitting over de betekenis en de strekking van de grief dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met de aan Femern toegekende bevoegdheden van openbaar gezag, heeft het Koninkrijk Denemarken toegelicht dat deze grief bestaat uit twee subgrieven. Primair wordt de Commissie verweten dat zij ten onrechte heeft geoordeeld dat de activiteiten van Femern in hun geheel geen verband houden met bevoegdheden van openbaar gezag. Subsidiair, voor het geval dat het Gerecht de eerste subgrief niet zou aanvaarden, verwijt het Koninkrijk Denemarken de Commissie dat zij ten onrechte van oordeel was dat de aan Femern in haar hoedanigheid van wegbeheerder en in haar hoedanigheid van spoorweginfrastructuurbeheerder gedelegeerde taken en haar verplichting om veiligheidsplannen voor de vaste verbinding op te stellen, geen verband hielden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag.

1)      Eerste subgrief: de Commissie was ten onrechte van oordeel dat de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding als zodanig niet onder de uitoefening van openbaar gezag vallen

75      Met zijn eerste subgrief betoogt het Koninkrijk Denemarken primair dat de Commissie ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding als zodanig niet onder de uitoefening van openbaar gezag vallen.

76      In casu heeft de Commissie in overweging 191 van het bestreden besluit in het kader van een algemene beoordeling van de activiteiten van Femern geoordeeld dat de argumenten van de Deense autoriteiten aangaande het doel, de aard en de op die activiteiten van toepassing zijnde regels, die zijn uiteengezet in overweging 190 van het bestreden besluit, niet de conclusie konden wettigen dat deze entiteit bij haar handelen openbaar gezag uitoefende.

77      Ter betwisting van deze conclusie voert het Koninkrijk Denemarken ten eerste aan dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met het feit dat Femern erg lijkt op een overheidsinstantie vanwege de nauwe controle die de overheid op haar uitoefent en de verplichting voor deze entiteit om de regels inzake de toegang tot documenten of de controle van de jaarrekeningen na te leven.

78      Dienaangaande moet eraan worden herinnerd dat de omstandigheid dat een entiteit een overheidsinstantie is die onder het gezag is geplaatst van een minister, op zich niet kan uitsluiten dat deze entiteit kan worden beschouwd als een onderneming in de zin van het VWEU (zie in die zin arrest van 12 december 2000, Aéroports de Paris/Commissie, T‑128/98, EU:T:2000:290, punt 109). Bovendien kan de staat zelf of een overheidsorgaan als onderneming handelen (arresten van 12 juli 2012, Compass-Datenbank, C‑138/11, EU:C:2012:449, punt 35, en 20 september 2019, Port autonome du Centre et de l’Ouest e.a./Commissie, T‑673/17, niet gepubliceerd, EU:T:2019:643, punt 71), zodat de omstandigheid dat een entiteit in bepaalde opzichten kan worden gelijkgesteld met een overheidsinstantie omdat de overheid er nauw toezicht op uitoefent en die entiteit bepaalde op overheidsinstanties toepasselijke publiekrechtelijke regels, zoals die inzake de toegang tot documenten of de controle van de rekeningen, in acht moet nemen, niet wegneemt dat zij een economische activiteit uitoefent.

79      Verder betekent het feit dat een entiteit onder nauw toezicht van de overheid staat en onderworpen is aan bepaalde publiekrechtelijke verplichtingen die van toepassing zijn op overheidsinstanties, op zich niet dat de activiteiten van die entiteit verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag.

80      Bijgevolg kan het feit dat Femern onder nauw toezicht van de overheid staat en de regels inzake de toegang tot documenten of de controle van de jaarrekeningen in acht moet nemen, niet de conclusie wettigen dat haar activiteiten verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag. Overigens is de omstandigheid dat Femern onder nauw toezicht van de overheid staat en de regels inzake de toegang tot documenten of de controle van de jaarrekeningen in acht moet nemen, op zich niet voldoende om Femern als een overheidsinstantie aan te merken.

81      Wat ten tweede het argument betreft dat Femern een entiteit is die bij wet is belast met de uitvoering van internationale verplichtingen, moet worden vastgesteld dat dit als zodanig niet het oordeel kan schragen dat haar activiteiten verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag.

82      In casu moet namelijk worden opgemerkt dat het Koninkrijk Denemarken zich in de loop van de formele onderzoeksprocedure niet heeft beroepen op enige specifieke bepaling van het verdrag inzake de Fehmarnbelt op grond waarvan de Commissie had kunnen vaststellen dat dit verdrag aan Femern activiteiten opdraagt die verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag. Zo hebben de Deense autoriteiten in punt 3.1.1.2 van hun opmerkingen van 26 augustus 2019, die zij na de inleiding van de formele onderzoeksprocedure bij de Commissie hebben ingediend, enkel aangegeven dat het doel van de oprichting van Femern en haar activiteiten erin bestaat om de uitvoering door het Koninkrijk Denemarken van een internationale overeenkomst en belangrijke planningsbesluiten van de Deense Staat te waarborgen. In voetnoot 9 van deze opmerkingen wordt verwezen naar artikel 6 van het verdrag inzake de Fehmarnbelt en naar het feit dat Eurocontrol in het arrest van 19 januari 1994, SAT Fluggesellschaft (C‑364/92, EU:C:1994:7), op grond van een tussen de lidstaten gesloten overeenkomst werd geacht een overheidstaak uit te oefenen.

83      Om te beginnen moet worden vastgesteld dat activiteiten inzake de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding niet vergelijkbaar zijn met die waarmee Eurocontrol belast is. De activiteiten van Eurocontrol waren namelijk uitgesloten van de werkingssfeer van de mededingingsregels van het Verdrag op grond dat de activiteiten op het gebied van de controle en de bewaking van het luchtruim, die met name het gebruik impliceren van het gemene recht afwijkende prerogatieven en dwangmiddelen ten aanzien van de gebruikers van het luchtruim, typisch overheidsprerogatieven zijn (zie in die zin arrest van 19 januari 1994, SAT Fluggesellschaft, C‑364/92, EU:C:1994:7, punten 24 en 30).

84      Wat verder artikel 6 van het verdrag inzake de Fehmarnbelt betreft, moet worden opgemerkt dat volgens lid 1 van deze bepaling het Koninkrijk Denemarken een vennootschap moet oprichten die belast is met de voorbereiding, de planning, het ontwerp, het aanvragen van de vergunningen, het sluiten van de overeenkomsten, de financiering, de exploitatie en het onderhoud van de vaste verbinding, met dien verstande dat de vaste verbinding eigendom is van die vennootschap. Ingevolge lid 2 van dat artikel is de vennootschap een vennootschap naar Deens recht en worden haar activiteiten uitgeoefend in overeenstemming met de algemene handelsbeginselen en de internationale verplichtingen, in het bijzonder de verplichtingen die voortvloeien uit het Unierecht. Artikel 6, lid 3, van het verdrag inzake de Fehmarnbelt bepaalt dat het Koninkrijk Denemarken alle winsten van de vennootschap ontvangt en de door haar activiteiten veroorzaakte verliezen draagt. In het vierde lid wordt gepreciseerd dat het Koninkrijk Denemarken het recht heeft om de organisatie van de vennootschap te wijzigen onverminderd de verplichtingen die zijn aangegaan in het kader van het verdrag inzake de Fehmarnbelt en dat de voorafgaande goedkeuring van de Bondsrepubliek Duitsland vereist is in geval van verkoop van meer dan 50 % van de aandelen aan entiteiten die niet onder zeggenschap van de Deense autoriteiten staan. Artikel 6, lid 5, van het verdrag inzake de Fehmarnbelt bepaalt dat het Koninkrijk Denemarken erop toeziet dat de vennootschap de haar bij het verdrag opgedragen taken vervult.

85      Opgemerkt moet worden dat artikel 6 van het verdrag inzake de Fehmarnbelt, waarop de Deense autoriteiten zich in de loop van de formele onderzoeksprocedure hebben beroepen, geen enkele bepaling bevat op grond waarvan de Commissie had kunnen vaststellen dat de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding als zodanig verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag.

86      Wat ten derde het argument betreft dat de Commissie er geen rekening mee heeft gehouden dat in Denemarken de bouw en de exploitatie van weg- en spoorweginfrastructuur niet zijn geliberaliseerd, moet worden geoordeeld dat het feit dat een sector niet is geliberaliseerd, geen aanwijzing is dat een activiteit in beginsel verband houdt met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag. In die zin moet erop worden gewezen dat bepaalde activiteiten als niet-economische activiteiten worden beschouwd vanwege de wijze waarop zij in de lidstaten zijn georganiseerd en niet omdat zij verband houden met bevoegdheden van openbaar gezag. Dit is met name het geval voor openbaar onderwijs dat volledig of hoofdzakelijk wordt gefinancierd uit de staatskas (zie in die zin arresten van 11 september 2007, Schwarz en Gootjes-Schwarz, C‑76/05, EU:C:2007:492, punt 39, en 27 juni 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, punt 50), voor socialezekerheidsstelsels die het solidariteitsbeginsel ten uitvoer leggen (zie in die zin arresten van 17 februari 1993, Poucet en Pistre, C‑159/91 en C‑160/91, EU:C:1993:63, punten 7‑12, 15 en 18, en 11 juni 2020, Commissie en Slowaakse Republiek/Dôvera zdravotná poist’ovňa, C‑262/18 P en C‑271/18 P, EU:C:2020:450, punten 30‑34), of voor entiteiten die belast zijn met het beheer van een nationaal gezondheidsstelsel dat gratis zorgdiensten aanbiedt (zie in die zin arresten van 11 juli 2006, FENIN/Commissie, C‑205/03 P, EU:C:2006:453, punt 27, en 4 maart 2003, FENIN/Commissie, T‑319/99, EU:T:2003:50, punten 39 en 49). Hieruit volgt dat de omstandigheid dat de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding niet zijn geliberaliseerd, daarom nog niet betekent dat die activiteiten verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag.

87      Wat ten vierde het argument betreft dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met de aan Femern als wegbeheerder en spoorweginfrastructuurbeheerder gedelegeerde taken en met haar verplichting om veiligheidsplannen voor de vaste verbinding op te stellen, zij eraan herinnerd dat het gegeven dat een entiteit voor de uitoefening van een deel van haar activiteiten over bevoegdheden van openbaar gezag beschikt, op zich geen beletsel vormt om haar voor de rest van haar economische activiteiten als onderneming in de zin van het VWEU te kwalificeren (arresten van 1 juli 2008, MOTOE, C‑49/07, EU:C:2008:376, punt 25; 24 maart 2011, Freistaat Sachsen en Land Sachsen-Anhalt/Commissie, T‑443/08 en T‑455/08, EU:T:2011:117, punten 98 en 99, en 20 september 2019, Havenbedrijf Antwerpen en Maatschappij van de Brugse Zeehaven/Commissie, T‑696/17, EU:T:2019:652, punt 85).

88      Volgens de rechtspraak handelt een overheidsinstantie – voor zover zij een economische activiteit verricht die van de uitoefening van haar bevoegdheden van openbaar gezag kan worden losgekoppeld – wat deze activiteit betreft, als onderneming, terwijl bij een economische activiteit die niet van de uitoefening van haar bevoegdheden van openbaar gezag kan worden gescheiden, alle door die instantie verrichte activiteiten samenhangen met de uitoefening van deze bevoegdheden (arresten van 12 juli 2012, Compass-Datenbank, C‑138/11, EU:C:2012:449, punt 38, en 30 april 2019, UPF/Commissie, T‑747/17, EU:T:2019:271, punt 82). Er bestaat bijgevolg geen drempel beneden welke alle activiteiten van een entiteit als niet-economische activiteiten moeten worden beschouwd, zelfs niet wanneer de economische activiteiten een minderheid vormen (zie in die zin arresten van 30 april 2019, UPF/Commissie, T‑747/17, EU:T:2019:271, punt 83, en 20 september 2019, Le Port de Bruxelles en Brussels Hoofdstedelijk Gewest/Commissie, T‑674/17, niet gepubliceerd, EU:T:2019:651, punt 104).

89      In casu moet worden vastgesteld dat het Koninkrijk Denemarken geenszins heeft aangetoond dat de door Femern verrichte taken van wegbeheerder en spoorweginfrastructuurbeheerder of de verplichting om veiligheidsplannen op te stellen, onlosmakelijk verbonden zijn met de door de Commissie vastgestelde economische activiteiten, namelijk de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding. Zoals blijkt uit het onderzoek van de tweede subgrief, kon de Commissie in de omstandigheden van de onderhavige zaak hoe dan ook op goede gronden vaststellen dat aan Femern bij de vervulling van die taken en bij de voorbereiding van de veiligheidsplannen voor de vaste verbinding geen bevoegdheden van openbaar gezag waren toevertrouwd (zie punten 101‑103 hieronder).

90      Uit het voorgaande volgt dat de gegevens die de Deense autoriteiten in het kader van de formele onderzoeksprocedure aan de Commissie hebben verstrekt, geen gegevens waren die, afzonderlijk of in hun geheel beschouwd, tot de conclusie konden leiden dat alle betrokken activiteiten van Femern, te weten de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding, verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag.

91      Bijgevolg kon de Commissie in overweging 191 van het bestreden besluit op goede gronden vaststellen dat de activiteiten van Femern, gelet op hun aard, hun doel en de regels waaraan zij zijn onderworpen, als zodanig geen activiteiten zijn die onder openbaar gezag vallen.

2)      Tweede subgrief: de Commissie heeft ten onrechte vastgesteld dat aan Femern geen bijzondere bevoegdheden van openbaar gezag zijn toegekend

92      Met de tweede subgrief, die subsidiair wordt aangevoerd, verwijt het Koninkrijk Denemarken de Commissie dat zij zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de aan Femern in haar hoedanigheid van wegbeheerder en in haar hoedanigheid van spoorweginfrastructuurbeheerder gedelegeerde taken alsook de voorbereiding van de veiligheidsplannen voor de vaste verbinding, geen activiteiten zijn die verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag.

93      In dit verband heeft de Commissie in haar schriftelijk antwoord op de vragen van het Gerecht verklaard dat zij de specifieke activiteiten van Femern waarnaar het Koninkrijk Denemarken in de onderhavige procedure verwijst, niet grondig heeft onderzocht op grond dat de Deense autoriteiten zich tijdens de formele onderzoeksprocedure uitsluitend hebben beroepen op het feit dat het project voor een vaste verbinding in zijn geheel moet worden geacht verband te houden met bevoegdheden van openbaar gezag, en dat zij ter zake van die activiteiten geen voldoende nauwkeurige argumenten hebben aangevoerd of uiteengezet.

94      Ter terechtzitting heeft het Koninkrijk Denemarken aangevoerd dat tijdens de administratieve procedure informatie was verstrekt over de aan Femern in haar hoedanigheid van wegenbeheerder en in haar hoedanigheid van spoorweginfrastructuurbeheerder gedelegeerde taken, alsook over de voorbereiding van de veiligheidsplannen voor de vaste verbinding, en dat het aan de Commissie stond – die moet bewijzen dat er sprake is van staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU – om aanvullende informatie te vragen.

95      In dit verband dient te worden opgemerkt dat het weliswaar aan de Commissie is om te bewijzen dat een maatregel voldoet aan de voorwaarden om te kunnen worden gekwalificeerd als staatssteun, maar dat de lidstaat die deze steun verleent of voornemens is te verlenen, vervolgens dient aan te tonen dat deze maatregel niet als zodanig kan worden gekwalificeerd.

96      Hieruit volgt dat – wanneer de Commissie van mening is dat een entiteit economische activiteiten uitoefent – om haar in staat te stellen na te gaan of bepaalde activiteiten van die entiteit van de werkingssfeer van artikel 107, lid 1, VWEU moeten worden uitgesloten op grond dat zij verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag, het aan de betrokken lidstaat staat om in het kader van de verplichting tot loyale samenwerking tussen de lidstaten en instellingen, zoals verankerd in artikel 4, lid 3, VEU, uitdrukkelijk het bestaan van dergelijke activiteiten aan te voeren en gedetailleerd uitleg te geven over de op die activiteiten toepasselijke regeling, samen met alle gegevens aan de hand waarvan de Commissie kan nagaan of het daadwerkelijk gaat om activiteiten die verband houden met bevoegdheden van openbaar gezag (zie naar analogie arrest van 15 november 2011, Commissie en Spanje/Government of Gibraltar en Verenigd Koninkrijk, C‑106/09 P en C‑107/09 P, EU:C:2011:732, punten 146 en 147).

97      Bijgevolg kan aan de Commissie niet worden verweten dat zij geen rekening heeft gehouden met eventuele informatie die haar tijdens de administratieve procedure had kunnen worden meegedeeld, maar haar niet is meegedeeld, aangezien de Commissie niet verplicht is, ambtshalve in te schatten welke gegevens haar hadden kunnen worden voorgelegd [zie naar analogie arresten van 9 september 2009, Holland Malt/Commissie, T‑369/06, EU:T:2009:319, punt 152, en 6 april 2022, Mead Johnson Nutrition (Asia Pacific) e.a./Commissie, T‑508/19, EU:T:2022:217, punt 106].

98      In casu moet worden opgemerkt dat de Commissie in de aan de Deense autoriteiten gerichte brief van 14 juni 2019, die is overgenomen in het inleidingsbesluit, in de overwegingen 84 tot en met 89 heeft uiteengezet waarom na een prima-facieanalyse moest worden vastgesteld dat Femern een economische activiteit uitoefent. Meer in het bijzonder heeft de Commissie in overweging 85 van dat besluit aangegeven dat de omstandigheid dat met het project voor een vaste verbinding doelstellingen van algemeen belang worden nagestreefd, niet noodzakelijkerwijs betekent dat het gaat om een activiteit die onder de uitoefening van openbaar gezag valt. Bovendien heeft de Commissie zich in overweging 86 van die brief ook op het standpunt gesteld dat de omstandigheid dat het verlenen van vergunningen voor de bouw van grensoverschrijdende vervoersinfrastructuur door twee soevereine staten onder de uitoefening van openbaar gezag valt, niet noodzakelijkerwijs inhoudt dat de vervoersdiensten zelf of de bouw van de infrastructuur ook onder de uitoefening van openbaar gezag vallen.

99      Zoals het Koninkrijk Denemarken ter terechtzitting heeft opgemerkt, heeft de Commissie in de punten 84 tot en met 89 van de brief van 14 juni 2019 inderdaad enige twijfels geuit over de vraag of de activiteit van Femern als economische activiteit kan worden aangemerkt. De Commissie heeft de Deense autoriteiten derhalve verzocht om haar alle relevante, actuele en volledige documenten en informatie te verstrekken, zodat zij met name zou kunnen beoordelen of Femern al dan niet een economische activiteit uitoefent.

100    In antwoord op dat verzoek hebben de Deense autoriteiten in hun opmerkingen over de inleiding van de formele onderzoeksprocedure van 26 augustus 2019 argumenten aangevoerd waarmee zij primair betogen dat alle activiteiten van Femern moeten worden geacht verband te houden met bevoegdheden van openbaar gezag en, subsidiair, dat alleen de exploitatie van de vaste verbinding als een economische activiteit moet worden beschouwd.

101    Opgemerkt moet echter worden dat de Deense autoriteiten in hun opmerkingen niet expliciet hebben gesteld dat de aan Femern in haar hoedanigheid van wegbeheerder en in haar hoedanigheid van spoorweginfrastructuurbeheerder gedelegeerde taken alsook de voorbereiding van veiligheidsplannen voor de vaste verbinding moeten worden geacht verband te houden met de uitoefening van openbaar gezag, zodat de daaraan verbonden kosten buiten het toepassingsgebied van artikel 107, lid 1, VWEU zouden vallen.

102    Ten eerste moet met betrekking tot de aan Femern in haar hoedanigheid van spoorweginfrastructuurbeheerder gedelegeerde taken en met betrekking tot de voorbereiding van veiligheidsplannen worden opgemerkt dat de Deense autoriteiten deze noch in hun opmerkingen over de inleiding van de formele onderzoeksprocedure van 26 augustus 2019, noch in de tijdens de formele onderzoeksprocedure op 4 oktober 2019 ingediende opmerkingen over de opmerkingen van belanghebbenden hebben vermeld. Gelet hierop kan de Commissie niet worden verweten dat zij in de loop van de formele onderzoeksprocedure niet heeft onderzocht of de taken van spoorweginfrastructuurbeheerder en de voorbereiding van de veiligheidsplannen voor de vaste verbinding moesten worden uitgesloten van de werkingssfeer van artikel 107, lid 1, VWEU op grond dat deze activiteiten moesten worden geacht verband te houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag.

103    Ten tweede moet met betrekking tot de aan Femern in haar hoedanigheid van wegbeheerder gedelegeerde taken worden opgemerkt dat deze slechts terloops aan bod komen in de opmerkingen van de Deense autoriteiten van 26 augustus 2019. Meer in het bijzonder zijn deze taken aangevoerd ter illustratie van het feit dat Femern „overheidsverantwoordelijkheid” draagt. Dit ondersteunde een meer algemeen argument, namelijk dat alle activiteiten van Femern naar hun aard moeten worden geacht verband te houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag. Bovendien moet worden vastgesteld dat de Commissie op basis van de door de Deense autoriteiten in de loop van de formele onderzoeksprocedure aan haar verstrekte gegevens niet tot de slotsom kon komen dat deze activiteit verband houdt met dergelijke bevoegdheden. In § 25, lid 1, van de bouwwet – waarnaar in voetnoot 12 van de opmerkingen over de inleiding van de formele onderzoeksprocedure van 26 augustus 2019 wordt verwezen – is namelijk alleen bepaald dat de kustwegverbinding een openbare weg is die wordt beheerd overeenkomstig de wet op de openbare wegen en dat Femern de wegbeheerder is. In de voorbereidende werkzaamheden van de bouwwet, waarover de Commissie tijdens de formele onderzoeksprocedure beschikte, staat dat „wordt voorgesteld Femern te belasten met het beheer van de wegverbindingen in het kader van het project voor een kustverbinding als bedoeld in § 1, gelezen in samenhang met § 38, van de wet op de openbare wegen” en dat „Femern daarom wegbeheerder in de zin van de regelgeving inzake de openbare weg is en beslissingsbevoegdheid heeft krachtens de wet op de openbare wegen en de op basis daarvan vastgestelde teksten”. Er zij evenwel op gewezen dat de informatie waarover de Commissie tijdens de formele onderzoeksprocedure beschikte, geen bijzonderheden bevatte over de eventuele bevoegdheden van openbaar gezag van de wegbeheerders ten aanzien van derden, met name wat betreft de aard en de omvang van de „beslissingsbevoegdheid” van die beheerders. Overigens heeft het Koninkrijk Denemarken, zoals het ter terechtzitting heeft erkend, nagelaten om de Commissie tijdens de formele onderzoeksprocedure in kennis te stellen van de wet op de openbare wegen. Voorts moet worden opgemerkt dat de Deense autoriteiten in het kader van deze procedure niet expliciet hebben aangevoerd dat de aan Femern in haar hoedanigheid van wegbeheerder gedelegeerde taken verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag. Bijgevolg kan de Commissie niet worden verweten dat zij die taken niet in detail heeft onderzocht.

104    Uit het voorgaande volgt dat de Commissie in de omstandigheden van de onderhavige zaak in overweging 194 van het bestreden besluit niet ten onrechte tot de slotsom is gekomen dat aan Femern geen bijzondere bevoegdheden van openbaar gezag zijn toegekend.

105    Bijgevolg moet de tweede subgrief die het Koninkrijk Denemarken subsidiair heeft aangevoerd, worden afgewezen.

106    Bijgevolg moet de grief dat er geen rekening is gehouden met beschikbare informatie waaruit blijkt dat bepaalde activiteiten van Femern verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag, in zijn geheel worden afgewezen.

c)      Tweede grief: de Commissie heeft ten onrechte rekening gehouden met het bestaan van diensten die met de vaste verbinding substitueerbaar zijn

107    Het Koninkrijk Denemarken voert aan dat de Commissie bij haar onderzoek om uit te maken of de activiteiten van Femern verband houden met de uitoefening van openbaar gezag, ten onrechte belang heeft gehecht aan het feit dat een particuliere marktdeelnemer veerdiensten aanbiedt die als alternatief voor de door die entiteit aangeboden diensten worden beschouwd. De omstandigheid dat een particuliere marktdeelnemer substitueerbare diensten aanbiedt mag volgens het Koninkrijk Denemarken geen invloed hebben op de vaststelling dat de activiteiten van Femern verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag.

108    Het betoog van het Koninkrijk Denemarken luidt, kort samengevat, dat de bouw en de exploitatie van weg- en spoorweginfrastructuur onder de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag vallen en dat het feit dat deze infrastructuur substitueerbaar is met alternatieve vervoerswijzen niet aan deze vaststelling kan afdoen. Aangezien de terbeschikkingstelling van het Deense wegen- en spoorwegnet niet onder artikel 107, lid 1, VWEU valt, is het Koninkrijk Denemarken ook van mening dat de Commissie niet voldoende heeft gemotiveerd waarom de activiteiten van Femern verschillen van het ter beschikking stellen van die netten.

109    Volgens het Koninkrijk Denemarken kan de invoering van een betalingsregeling voor het gebruik van wegeninfrastructuur door de weggebruikers geen beslissende factor zijn om de terbeschikkingstelling van die infrastructuur aan te merken als een economische activiteit die concurreert met particuliere marktdeelnemers die alternatieven voor het wegennet aanbieden.

110    Het Koninkrijk Denemarken betoogt dat de Commissie zich in het bouwbesluit op het standpunt heeft gesteld dat, aangezien het nationale spoorwegnet wordt beheerd en geëxploiteerd in een gesloten markt die niet openstaat voor mededinging, de aan Femern Landanlæg toegekende overheidsfinanciering het handelsverkeer tussen de lidstaten niet ongunstig kan beïnvloeden, ook al zouden bepaalde lucht- of veerverbindingen alternatieven voor bepaalde spoorwegverbindingen kunnen vormen. Bijgevolg meent het Koninkrijk Denemarken dat de Commissie bij het onderzoek van de spoorvervoersdiensten van Femern een andere en strengere substitueerbaarheidstoets heeft toegepast dan bij het algemene onderzoek van het Deense openbare spoorwegnet.

111    De Commissie betwist dat betoog.

112    Uit het onderzoek van de derde grief in de punten 74 tot en met 106 hierboven blijkt dat de Commissie op goede gronden kon oordelen dat uit de gegevens van het dossier niet bleek dat de activiteiten van Femern als zodanig onder de uitoefening van openbaar gezag vielen en dat aan deze entiteit bevoegdheden van openbaar gezag waren toevertrouwd. Hieruit volgt dat het betoog van het Koninkrijk Denemarken in het kader van de onderhavige grief berust op de onjuiste premisse dat de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag.

113    Anders dan het Koninkrijk Denemarken betoogt, kan de Commissie bovendien niet worden verweten dat zij heeft onderzocht of de door Femern aangeboden diensten in het kader van de exploitatie van de vaste verbinding substitueerbaar zijn met de diensten die door marktdeelnemers met winstoogmerk worden aangeboden op een bepaalde markt. Daarmee past de Commissie een criterium toe waarmee zij kan bepalen of de betrokken bedrijfsactiviteit een economische activiteit is (zie in die zin arresten van 1 juli 2008, MOTOE, C‑49/07, EU:C:2008:376, punt 27, en 27 juni 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, punt 46).

114    Met betrekking tot het argument dat de Commissie in wezen de kenmerken van het Deense wegen- en spoorwegnet grondig had moeten onderzoeken om vast te stellen of de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag, moet worden opgemerkt dat het Koninkrijk Denemarken geen gegevens aan het dossier heeft toegevoegd op grond waarvan kan worden aangenomen dat de bouw of de exploitatie van een wegen- en spoorwegnet, in hun geheel beschouwd, daadwerkelijk verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag. Ook heeft het bestreden besluit uitsluitend betrekking op de financiering van de vaste verbinding en niet op de financiering van het Deense wegen- en spoorwegnet als geheel, zoals de Commissie terecht opmerkt, zodat de kenmerken van die netten niet relevant zijn voor de vraag of de in casu aan de orde zijnde activiteiten van Femern een economisch karakter hebben. Bijgevolg kan dit argument van het Koninkrijk Denemarken niet slagen.

115    Met betrekking tot het argument dat de Commissie in het bestreden besluit een strengere substitueerbaarheidstoets heeft toegepast dan in het bouwbesluit, met als gevolg dat de in casu verrichte beoordeling ontoereikend en tegenstrijdig is, volstaat het erop te wijzen dat het bestaan van substitueerbare vervoersdiensten geen relevante factor is om te bepalen of er sprake is van activiteiten die verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag. Anders dan het Koninkrijk Denemarken betoogt, moet in elk geval worden vastgesteld dat er in het bouwbesluit en in de arresten van 13 december 2018, Scandlines Danmark en Scandlines Deutschland/Commissie (T‑630/15, niet gepubliceerd, EU:T:2018:942), en 13 december 2018, Stena Line Scandinavia/Commissie (T‑631/15, niet gepubliceerd, EU:T:2018:944), helemaal geen sprake is van mogelijke concurrentie tussen spoorverbindingen en veerdienst- of luchtvaartmaatschappijen, zodat het argument van het Koninkrijk Denemarken niet kan slagen.

116    Het argument dat de invoering van een betalingsregeling voor het gebruik van wegeninfrastructuur door de weggebruikers geen beslissende factor is om de terbeschikkingstelling van die infrastructuur als economische activiteit aan te merken wegens de substitueerbaarheid op een markt met op winst gerichte marktdeelnemers die alternatieve oplossingen voor het wegennet aanbieden, moet worden afgewezen. Zoals in het kader van het derde onderdeel van dit middel in de punten 148 tot en met 153 hieronder zal worden gepreciseerd, is de betaling van een vergoeding namelijk een factor die, zo niet doorslaggevend, dan toch minstens relevant is voor de kwalificatie van de terbeschikkingstelling van infrastructuur als een economische activiteit, zodat de Commissie hier terecht rekening mee kon houden.

117    Aangezien de Commissie terecht kon vaststellen dat aan Femern geen bijzondere bevoegdheden van openbaar gezag waren toegekend, kan verder het argument dat erin bestaat de onderlinge substitueerbaarheid van vervoersinfrastructuur en alternatieve vervoerswijzen te vergelijken met de substitueerbaarheid die zou bestaan tussen de activiteiten van politie en justitie enerzijds en de activiteiten van particuliere beveiligingsondernemingen en arbitrage anderzijds, niet slagen. In dit verband moet worden opgemerkt dat de activiteiten van politie en justitie naar hun aard aangelegenheden van openbaar gezag zijn omdat zij het gebruik van zeer ruime gemeenrechtelijke bevoegdheden en overheidsvoorrechten inhouden die bindend zijn voor burgers en ondernemingen. Dit is niet het geval voor de activiteiten van particuliere beveiligingsondernemingen of voor de activiteiten van arbitragegerechten. Hetzelfde geldt voor de activiteiten inzake de bouw en de exploitatie van een vervoersinfrastructuur zoals de vaste verbinding.

118    Bijgevolg moet de grief dat er ten onrechte rekening is gehouden met het bestaan van diensten die substitueerbaar zijn met de vaste verbinding, worden afgewezen.

119    Uit het voorgaande volgt dat het eerste onderdeel van het eerste middel, waarin wordt betoogd dat de Commissie ten onrechte heeft vastgesteld dat de activiteiten van Femern niet de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag inhouden, in zijn geheel moet worden afgewezen.

2.      Tweede onderdeel van het eerste middel: vermeend onjuiste vaststelling dat Femern op een markt vervoersdiensten aanbiedt in concurrentie met andere marktdeelnemers

120    Het Koninkrijk Denemarken, ondersteund door het Koninkrijk België, betoogt dat de vaste verbinding niet in concurrentie staat met veerdienstmaatschappijen, net zoals spoorweginfrastructuur niet rechtstreeks concurreert met wegen, bussen of luchthavens.

121    Volgens het Koninkrijk Denemarken zijn de eventuele gevolgen voor de mededinging het gevolg van de beslissing om de vaste verbinding tot stand te brengen, wat onder de uitoefening van openbaar gezag valt. Het feit dat commerciële activiteiten gepaard gaan met activiteiten die de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag inhouden, betekent dan ook niet automatisch dat deze laatste economische activiteiten vormen.

122    Bovendien voert het Koninkrijk Denemarken aan dat, zelfs indien wordt aangenomen dat de activiteiten van Femern geen verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag, deze entiteit niet concurreert met veerdienstmaatschappijen. In zoverre benadrukt het Koninkrijk Denemarken dat het de taak van Femern is om de vaste verbinding zo te bouwen en te exploiteren dat de macro-economische voordelen worden geoptimaliseerd. De omstandigheid dat de activiteiten van deze entiteit gevolgen hebben voor de nationale economie en de omliggende markten, met name de markt voor veerdiensten, betekent dus niet dat de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding kunnen worden geacht in concurrentie te staan met particuliere marktdeelnemers op de markt voor vervoersdiensten.

123    Het Koninkrijk Denemarken betoogt dat Femern hoe dan ook niet kan concurreren op de markt voor vervoersdiensten in het stadium van de planning en de bouw van de vaste verbinding.

124    Volgens het Koninkrijk België is er geen sprake van concurrentie met particuliere veerdienstmaatschappijen, aangezien de overheidsinterventie louter de tekortkomingen van het particuliere initiatief wegneemt.

125    De Commissie betwist dat betoog.

126    Dienaangaande moet in herinnering worden gebracht dat volgens vaste rechtspraak voor de toepassing van het mededingingsrecht van de Unie onder het begrip „onderneming” wordt verstaan elke entiteit die een economische activiteit uitoefent en onder het begrip „economische activiteit” iedere activiteit bestaande in het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt (arresten van 19 december 2012, Mitteldeutsche Flughafen en Flughafen Leipzig-Halle/Commissie, C‑288/11 P, EU:C:2012:821, punt 50, en 24 maart 2022, GVN/Commissie, C‑666/20 P, niet gepubliceerd, EU:C:2022:225, punt 69).

127    In casu heeft de Commissie in overweging 193 van het bestreden besluit vastgesteld dat er een markt voor vervoersdiensten voor het oversteken van de Fehmarnbelt bestaat waarop reeds een veerdienstmaatschappij actief is die opereert onder marktvoorwaarden. Gelet daarop was de Commissie van mening dat de door Femern aangeboden vervoersdiensten concurreren met de vervoersdiensten van deze veerdienstmaatschappij.

128    Ten eerste moet worden vastgesteld dat het Koninkrijk Denemarken niet betwist dat er een markt bestaat op het gebied van diensten voor het oversteken van de Fehmarnbelt tussen Rødby en Puttgarden die worden verricht door een veerdienstmaatschappij, en erkent dat de ingebruikneming van de vaste verbinding ook gevolgen zal hebben voor verschillende soorten ondernemingen, zoals de veerdienstmaatschappijen, ondernemingen voor busvervoer en ondernemingen voor goederenvervoer over de weg.

129    Ten tweede moet, hoewel het Koninkrijk Denemarken betwist dat de diensten van Femern in concurrentie staan met die van de veerdienstmaatschappij, worden vastgesteld dat, zoals blijkt uit de financiële analyse van Femern voor 2016, het prijsniveau een factor is die consumenten in overweging nemen bij hun beslissing of zij de vaste verbinding dan wel de veerboten gebruiken om de Fehmarnbelt over te steken.

130    Derhalve moet worden vastgesteld dat de diensten van Femern substitueerbaar zijn met de diensten van de veerdienstmaatschappijen. Zoals de Commissie terecht stelt, bieden Femern en de veerdienstmaatschappij weliswaar diensten aan waarvan de kenmerken in bepaalde opzichten verschillen, maar moet worden aangenomen dat zij opereren op dezelfde markt, namelijk die voor vervoersdiensten voor het oversteken van de Fehmarnbelt. In het niet ondenkbare geval dat de veerdienstmaatschappij na de ingebruikneming van de vaste verbinding haar diensten blijft aanbieden op die markt, zullen consumenten de keuze hebben tussen de diensten van deze maatschappij en de diensten die Femern aanbiedt als exploitant van de vaste verbinding.

131    Bovendien moet worden opgemerkt dat het Koninkrijk Denemarken de in de overwegingen 237 en 360 van het bestreden besluit genoemde alternatieve hypothese, namelijk dat de ingebruikneming van de vaste verbinding zou leiden tot het verdwijnen van de veerdiensten op de route tussen Rødby, niet betwist. Een dergelijke hypothese bevestigt dat de diensten van de veerdienstmaatschappij die deze verbinding verzorgt en de toekomstige diensten van Femern onderling substitueerbaar zijn.

132    In de omstandigheden van de onderhavige zaak moet dus, anders dan het Koninkrijk Denemarken betoogt, worden geoordeeld dat de door Femern als exploitant van de vaste verbinding aangeboden diensten rechtstreeks zullen concurreren met de diensten die voor het oversteken van de Fehmarnbelt worden aangeboden door een andere vervoerder, namelijk de veerdienstmaatschappij die de verbinding tussen Rødby en Puttgarden verzorgt en die, zonder dat dit door het Koninkrijk Denemarken wordt betwist, een onderneming met een winstoogmerk is.

133    Tevens moet worden opgemerkt dat de Commissie ook een bredere markt voor vervoersdiensten heeft geïdentificeerd, namelijk die voor vervoersverbindingen die een alternatief vormen voor het oversteken van de Fehmarnbelt. In die zin volgt uit de overwegingen 193 en 237 van het bestreden besluit, in hun onderlinge samenhang gelezen, dat de Commissie eveneens rekening heeft gehouden met de markt voor vervoersdiensten over het westelijke deel van de Oostzee – namelijk de routes tussen Denemarken, Duitsland en Zweden, waarop ook veerdienstmaatschappijen actief zijn – waarvan het verkeer deels door de vaste verbinding zou kunnen worden geabsorbeerd, zoals blijkt uit de financiële analyse van Femern voor 2016.

134    Het betoog dat Femern in wezen niet met andere vervoerders kan concurreren om redenen die verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag, moet van de hand worden gewezen.

135    Voor zover het Koninkrijk Denemarken met dit argument betoogt dat er geen sprake is van concurrentie tussen de vaste verbinding en de veerdienstmaatschappijen omdat de gevolgen van de ingebruikneming van deze verbinding voor de concurrentie voortvloeien uit een besluit van de overheid dat is genomen in de uitoefening van haar bevoegdheden van openbaar gezag, kan dit argument niet slagen. Het feit dat een lidstaat van dergelijke bevoegdheden gebruikmaakt om een entiteit op te richten die belast is met de bouw en de exploitatie van infrastructuur, impliceert namelijk niet noodzakelijkerwijs dat de activiteiten van die entiteit eveneens verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag.

136    Voor zover het Koninkrijk Denemarken argumenteert dat de eventuele gevolgen van de activiteiten van Femern voor de concurrentie irrelevant zijn omdat die activiteiten verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag, moet ook dit argument worden afgewezen. Zoals hierboven is vastgesteld (zie punten 74‑106) kon de Commissie in de omstandigheden van de onderhavige zaak op goede gronden vaststellen dat de activiteiten van Femern als zodanig niet onder de uitoefening van openbaar gezag vallen en dat aan deze entiteit, gezien het bewijsmateriaal in het dossier, geen bevoegdheden van openbaar gezag waren toevertrouwd.

137    Met betrekking tot het argument dat de gevolgen van de activiteiten van Femern voor de nationale economie en de omringende markten irrelevant zijn voor de vaststelling of deze entiteit in een concurrentieverhouding staat met de veerdienstmaatschappijen omdat die activiteiten gericht zijn op de optimalisering van de macro-economische voordelen van Denemarken, moet worden opgemerkt dat met dit argument kort samengevat wordt gesteld dat wanneer is vastgesteld dat een entiteit activiteiten uitoefent met het oog op een doel van algemeen belang, die entiteit niet kan worden geacht te concurreren met marktdeelnemers die een winstoogmerk hebben. Zoals in punt 64 hierboven in herinnering is gebracht, is het feit dat een eenheid belast is met bepaalde taken van algemeen belang, geen beletsel om de betrokken activiteiten als economische activiteiten te beschouwen. Uit vaste rechtspraak volgt namelijk dat artikel 107, lid 1, VWEU geen onderscheid maakt naar de redenen of doeleinden van de maatregelen van de staten, maar ziet op hun gevolgen [arresten van 2 juli 1974, Italië/Commissie, 173/73, EU:C:1974:71, punt 27, en 6 april 2022, Mead Johnson Nutrition (Asia Pacific) e.a./Commissie, T‑508/19, EU:T:2022:217, punt 80].

138    Het argument dat er tussen Femern en de veerdienstmaatschappijen geen concurrentie bestaat omdat de overheidsinterventie enkel de tekortkomingen van het particuliere initiatief wegneemt, moet worden afgewezen. Zoals blijkt uit punt 126 hierboven, moet de Commissie immers, om te bepalen of een entiteit een economische activiteit uitoefent, aantonen dat die entiteit op een markt goederen of diensten aanbiedt in concurrentie met marktdeelnemers die winst nastreven. Zoals blijkt uit overweging 193 van het bestreden besluit, bestaat er in casu reeds een particuliere marktdeelnemer die diensten voor het oversteken van de Fehmarnbelt aanbiedt. Ook bestaan er particuliere ondernemingen die vervoersdiensten aanbieden op andere routes die een alternatief vormen voor het oversteken van de Fehmarnbelt.

139    Het argument dat Femern in het stadium van de bouw van de vaste verbinding niet kan concurreren op de markt voor vervoersdiensten, moet eveneens worden afgewezen. Zoals in het kader van het onderzoek van het tweede middel in de punten 185 tot en met 207 hieronder zal worden gepreciseerd, kon de Commissie in de omstandigheden van de onderhavige zaak immers zonder een beoordelingsfout te maken tot de conclusie komen dat de activiteiten voor de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding onlosmakelijk met elkaar verbonden waren.

140    Uit een en ander volgt dat het tweede onderdeel van het eerste middel, namelijk dat ten onrechte is vastgesteld dat Femern op een markt vervoersdiensten aanbiedt in concurrentie met andere marktdeelnemers, in zijn geheel moet worden afgewezen.

3.      Derde onderdeel van het eerste middel: beweerdelijk onjuiste vaststelling dat Femern een marktdeelnemer is die een commerciële logica volgt

141    Het Koninkrijk Denemarken betoogt dat Femern de vaste verbinding niet kan exploiteren als een deelnemer in een markteconomie die handelt volgens een markteconomische logica, en de vaste verbinding bijgevolg niet op commerciële wijze kan exploiteren. In zoverre verklaart het Koninkrijk Denemarken dat Femern hoofdzakelijk handelt in opdracht van de Deense minister van Verkeer, die ook verantwoordelijk zal zijn voor de vaststelling van de hoogte van de tolgelden, rekening houdend met macro-economische en politieke overwegingen, en preciseert het dat de daaruit voortvloeiende winst zal worden aangewend voor de financiering van infrastructuur op het Deense grondgebied. Het Groothertogdom Luxemburg betoogt dienaangaande dat Femern niet kan worden geacht een economische activiteit uit te oefenen, aangezien zij niet is onderworpen aan de regel van de winstmaximalisatie, haar winst bijdraagt aan de financiering van de openbare grondinfrastructuur en zij geen autonome beslissingsbevoegdheid heeft.

142    Bovendien is volgens het Koninkrijk Denemarken, ondersteund door de Bondsrepubliek Duitsland en het Groothertogdom Luxemburg, de omstandigheid dat de activiteiten van Femern worden gefinancierd uit rechten die van de gebruikers worden geheven, niet voldoende om aan te nemen dat Femern vanuit een marktlogica opereert. Dienaangaande betoogt het Groothertogdom Luxemburg dat de wijze van financiering van de vaste verbinding middels belastingen dan wel door de gebruikers geen relevante factor is om niet-economische activiteiten van economische activiteiten te onderscheiden. Verder is het Koninkrijk Denemarken van mening dat de Commissie er onvoldoende rekening mee heeft gehouden dat Femern de tarieven van de rechten niet naar eigen goeddunken kan vastleggen, wat volgens deze lidstaat een relevante factor is om vast te stellen dat Femern geen onderneming is.

143    Ook is het Koninkrijk Denemarken van mening dat de omstandigheid dat Femern gebruiksrechten zal innen wanneer de vaste verbinding in gebruik wordt genomen, er niet toe leidt dat haar activiteiten die verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag, economisch van aard worden.

144    De Commissie betwist dat betoog.

145    Wat in de eerste plaats de argumenten betreft waarmee wordt betoogd dat de vaste verbinding niet commercieel zal worden geëxploiteerd, zij eraan herinnerd dat volgens de rechtspraak inzake staatssteun de prestaties die gewoonlijk tegen vergoeding worden verricht, diensten vormen die als economische activiteiten kunnen worden aangemerkt. Het wezenlijke kenmerk van de vergoeding bestaat hierin dat zij de economische tegenprestatie voor de betrokken prestatie vormt (zie in die zin arresten van 27 juni 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C‑74/16, EU:C:2017:496, punt 47, en 20 september 2019, Havenbedrijf Antwerpen en Maatschappij van de Brugse Zeehaven/Commissie, T‑696/17, EU:T:2019:652, punt 75).

146    Voorts zijn op het vlak van staatssteun het feit dat een activiteit niet door particuliere marktdeelnemers wordt uitgevoerd of het feit dat zij niet rendabel is, geen relevante criteria om deze al dan niet als economische activiteit te kwalificeren. Het is namelijk vaste rechtspraak dat, ten eerste, het begrip „onderneming” in de context van het mededingingsrecht elke eenheid omvat die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm ervan en de wijze waarop zij wordt gefinancierd, en ten tweede, onder „economische activiteit” wordt verstaan iedere activiteit bestaande in het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt (arresten van 25 oktober 2001, Ambulanz Glöckner, C‑475/99, EU:C:2001:577, punt 19, en 20 september 2019, Havenbedrijf Antwerpen en Maatschappij van de Brugse Zeehaven/Commissie, T‑696/17, EU:T:2019:652, punt 46). Daaruit vloeit voort dat de vraag of een activiteit al dan niet economisch van aard is, niet afhankelijk is van de privaat- dan wel publiekrechtelijke status van de entiteit die deze uitoefent en evenmin van de rentabiliteit van deze activiteit (arresten van 19 december 2012, Mitteldeutsche Flughafen en Flughafen Leipzig-Halle/Commissie, C‑288/11 P, EU:C:2012:821, punt 50, en 15 december 2016, Spanje/Commissie, T‑808/14, niet gepubliceerd, EU:T:2016:734, punt 55).

147    In het licht van deze beginselen moeten de argumenten van het Koninkrijk Denemarken, de Bondsrepubliek Duitsland en het Groothertogdom Luxemburg worden onderzocht.

148    Anders dan het Koninkrijk Denemarken en het Groothertogdom Luxemburg in essentie betogen, is het voor de kwalificatie van de exploitatie van de vaste verbinding als economische activiteit relevant dat voor de toegang tot die verbinding gebruiksrechten moeten worden betaald.

149    In dit verband is het van belang te verduidelijken dat de mededingingsbepalingen van het VWEU en meer in het bijzonder de staatssteunregels niet specifiek voorschrijven dat lidstaten betaling eisen voor toegang tot vervoersinfrastructuur, maar het aan hun oordeel overlaten of de toegang gratis dan wel afhankelijk moet zijn van de betaling van een economische tegenprestatie.

150    Wanneer de lidstaat in het kader van de uitvoering van zijn vervoersbeleid beslist dat een infrastructuur in het algemeen belang gratis ter beschikking moet worden gesteld, kan dit dus een aanwijzing zijn dat die infrastructuur niet economisch wordt geëxploiteerd. Wanneer de lidstaat daarentegen, zoals in casu, de toegang tot de infrastructuur afhankelijk stelt van de betaling van gebruiksrechten teneinde inkomsten te genereren die, zoals blijkt uit overweging 192 van het bestreden besluit, met name bestemd zijn voor de terugbetaling van de schuld die is aangegaan om de planning en de bouw van de vaste verbinding te financieren, moet worden geoordeeld dat de infrastructuur economisch wordt geëxploiteerd (zie in die zin arrest van 24 maart 2011, Freistaat Sachsen en Land Sachsen-Anhalt/Commissie, T‑443/08 en T‑455/08, EU:T:2011:117, punten 93 en 94).

151    In casu moet worden vastgesteld dat de Commissie in overweging 192 van het bestreden besluit heeft opgemerkt dat Femern aan burgers en ondernemingen een vervoersdienst verleent die afhankelijk wordt gesteld van de betaling van rechten voor het gebruik van het wegtraject en de spoorweginfrastructuur.

152    Hieruit volgt dat de Commissie in overweging 194 van het bestreden besluit zonder een beoordelingsfout te maken kon oordelen dat aan de exploitatie van de vaste verbinding een economische logica ten grondslag ligt, aangezien deze wordt gefinancierd door de gebruiksrechten.

153    Voor zover de Commissie enerzijds in overweging 193 van het bestreden besluit heeft vastgesteld dat Femern met name diensten zal aanbieden op de markt voor vervoersdiensten voor het oversteken van de Fehmarnbelt waarop reeds een op winst gerichte marktdeelnemer actief is, en anderzijds in de overwegingen 192 en 194 van het bestreden besluit heeft vastgesteld dat de toegang tot de vaste verbinding afhankelijk zal worden gesteld van de betaling van rechten aan deze entiteit, die de tegenprestatie voor de verstrekte dienst vormt, kon zij dus op goede gronden tot de conclusie komen dat de exploitatie van de vaste verbinding een economische activiteit vormt.

154    De door het Koninkrijk Denemarken, de Bondsrepubliek Duitsland en het Groothertogdom Luxemburg aangevoerde argumenten dat de regels waaraan Femern is onderworpen, haar niet in staat stellen de vaste verbinding commercieel te exploiteren, kunnen aan deze conclusie niet afdoen.

155    In dit verband zij eraan herinnerd dat het, teneinde uit te sluiten dat een activiteit bestaande in het aanbieden van goederen of diensten op een markt economisch van aard is, niet volstaat om aan te voeren dat de exploitant van de infrastructuur niet handelt op een zuiver commerciële basis van winstmaximalisatie, dat hij het algemeen belang laat voorgaan op het rendement op investering, dat hij geen winstoogmerk heeft en dat hij zijn winst systematisch opnieuw investeert [zie in die zin arrest van 30 april 2019, Chambre de commerce et d'industrie métropolitaine Bretagne-Ouest (port de Brest)/Commissie, T‑754/17, niet gepubliceerd, EU:T:2019:270, punt 80].

156    Aangezien het al dan niet economische karakter van een activiteit niet afhangt van de privaat- dan wel publiekrechtelijke status van de entiteit die deze uitoefent, en evenmin van de rentabiliteit van die activiteit, volgt hieruit dat zelfs indien de inkomsten uit een activiteit opnieuw moeten worden geïnvesteerd in niet-economische activiteiten, de tegen vergoeding verrichte activiteiten een deelname aan de markt vormen die de doelstellingen van het mededingingsrecht kan ondermijnen, zodat een verplichting om inkomsten opnieuw te investeren het economische karakter van een activiteit niet uitsluit (zie in die zin arrest van 12 september 2013, Duitsland/Commissie, T‑347/09, niet gepubliceerd, EU:T:2013:418, punt 50).

157    Het argument dat Femern geen winstmaximalisatie nastreeft en haar winst opnieuw moet investeren met het oog op de financiering van infrastructuur, kan dus niet slagen. Bovendien kan de door het Koninkrijk Denemarken aangevoerde omstandigheid dat het bedrag van de rechten voor het gebruik van de vaste verbinding niet op basis van een marktlogica wordt vastgesteld – de prijzen wijken namelijk sterk af van de prijzen die particuliere marktdeelnemers op de markt aanrekenen –, niet in de weg staan aan de vaststelling dat de exploitatie van de vaste verbinding een economische activiteit vormt.

158    Verder moet ook het argument worden afgewezen dat Femern hoofdzakelijk, bijvoorbeeld wat de begindatum voor de werkzaamheden betreft, handelt in opdracht van de Deense minister van Verkeer. De vraag of de betrokken activiteiten van een entiteit een economisch karakter hebben, hangt namelijk niet af van de omstandigheid dat een particuliere investeerder deze activiteiten niet onder dezelfde voorwaarden zou kunnen verrichten (zie naar analogie arrest van 16 juli 2014, Zweckverband Tierkörperbeseitigung/Commissie, T‑309/12, niet gepubliceerd, EU:T:2014:676, punt 76).

159    Wat voorts het argument betreft dat de Commissie er onvoldoende rekening mee heeft gehouden dat Femern de hoogte van de rechten voor het gebruik van de verbinding niet naar eigen goeddunken kon vaststellen, moet worden opgemerkt dat, zoals blijkt uit § 42, lid 2, van de bouwwet, de beginselen ter bepaling van het bedrag van de rechten worden vastgesteld door de Deense minister van Verkeer. In zijn verzoekschrift erkent het Koninkrijk Denemarken evenwel dat Femern op grond van § 42, lid 3, van die wet de algemene regeling inzake korting kan wijzigen en een nieuwe regeling kan invoeren, mits de totale inkomsten daardoor niet merkbaar worden aangetast. Bijgevolg heeft de Commissie in overweging 197 van het bestreden besluit geen beoordelingsfout gemaakt door vast te stellen dat Femern over een zekere beoordelingsmarge beschikt om haar eigen prijzen te bepalen.

160    Het enkele feit dat de Deense minister van Verkeer het bedrag van de gebruiksrechten regelt op basis van macro-economische overwegingen die verband houden met het vervoersbeleid, kan echter niet de conclusie wettigen dat de exploitatie van de vaste verbinding geen economische activiteit vormt.

161    Voorts kan geen rekening worden gehouden met het feit dat Femern na het bestreden besluit niet langer bevoegd is om de gebruiksrechten aan te passen, nu in de loop van de gerechtelijke procedure een nieuwe wet is aangenomen, ten gevolge waarvan alleen de Deense minister van Verkeer bevoegd is om die gebruiksrechten vast te stellen. De wettigheid van een Uniehandeling moet namelijk worden beoordeeld aan de hand van de feiten en de juridische situatie op de datum waarop de handeling is vastgesteld (arresten van 7 februari 1979, Frankrijk/Commissie, 15/76 en 16/76, EU:C:1979:29, punten 7 en 8, en 12 december 1996, Altmann e.a./Commissie, T‑177/94 en T‑377/94, EU:T:1996:193, punt 119). Daaruit volgt dat bij de beoordeling van de wettigheid van die handeling geen rekening kan worden gehouden met elementen die dateren van na de vaststelling van de Uniehandeling (arresten van 27 september 2006, Roquette Frères/Commissie, T‑322/01, EU:T:2006:267, punt 325, en 11 februari 2015, Spanje/Commissie, T‑204/11, EU:T:2015:91, punt 123). Bij de vaststelling van het bestreden besluit mocht de Commissie er dan ook rekening mee houden dat Femern tot op zekere hoogte bepaalde rechten voor de toegang tot de infrastructuur kon beïnvloeden.

162    Uit het voorgaande volgt dat de door het Koninkrijk Denemarken, de Bondsrepubliek Duitsland en het Groothertogdom Luxemburg aangevoerde argumenten, volgens welke Femern op grond van de regels waaraan zij is onderworpen de vaste verbinding niet commercieel zou mogen exploiteren, afzonderlijk of in hun geheel beschouwd, geen afbreuk doen aan de vaststelling dat de exploitatie van de vaste verbinding een economische activiteit vormt.

163    In de tweede plaats kan ten aanzien van het argument dat, kort samengevat, de activiteiten van Femern die verband houden met bevoegdheden van openbaar gezag geen economische activiteiten kunnen worden als gevolg van de inning van rechten voor het gebruik van de vaste verbinding, worden volstaan met de opmerking dat dit berust op de onjuiste premisse dat de Commissie ervan uit had moeten gaan dat bepaalde activiteiten van Femern verband hielden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag (zie punten 75‑106 hierboven). Dit argument kan dan ook niet slagen.

164    Bijgevolg moet het derde onderdeel van het eerste middel in zijn geheel worden afgewezen.

4.      Tweede middel: de Commissie heeft ten onrechte vastgesteld dat de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn

165    Met zijn tweede middel betwist het Koninkrijk Denemarken niet alleen de juistheid van de vaststelling dat de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, maar ook de motivering van het bestreden besluit op dit punt.

a)      Motivering van het bestreden besluit met betrekking tot het onlosmakelijke verband tussen de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding

166    Het Koninkrijk Denemarken is van mening dat het bestreden besluit ontoereikend is gemotiveerd met betrekking tot de vaststelling dat Femern reeds vanaf de bouwfase een economische activiteit uitoefent.

167    Ook meent het Koninkrijk Denemarken dat de Commissie in overweging 201 van het bestreden besluit niet heeft gemotiveerd waarom zij tot de conclusie is gekomen dat de promotie-, marketing- of voorlichtingsactiviteiten van Femern economische activiteiten vormen.

168    De Commissie betwist dat betoog.

169    Volgens vaste rechtspraak moet de door artikel 296 VWEU vereiste motivering beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling en de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking doen komen, zodat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. Het motiveringsvereiste moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, met name de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten of andere personen die rechtstreeks en individueel door de handeling worden geraakt, bij een toelichting kunnen hebben. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante gegevens feitelijk of rechtens in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de beoordeling van de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 296 VWEU voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, maar ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (zie arresten van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, punt 166 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 27 januari 2021, KPN/Commissie, T‑691/18, niet gepubliceerd, EU:T:2021:43, punt 161). In het bijzonder is de Commissie niet verplicht een standpunt in te nemen ten aanzien van alle argumenten die de belanghebbenden voor haar hebben aangevoerd, maar kan zij volstaan met een uiteenzetting van de feiten en de juridische overwegingen die in het bestek van haar besluit van wezenlijk belang zijn (arresten van 11 januari 2007, Technische Glaswerke Ilmenau/Commissie, C‑404/04 P, niet gepubliceerd, EU:C:2007:6, punt 30, en 24 september 2019, Fortischem/Commissie, T‑121/15, EU:T:2019:684, punt 41).

170    Wat in casu de motivering van het onlosmakelijke verband tussen de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding betreft, zij opgemerkt dat de Commissie in overweging 189 van het bestreden besluit om te beginnen heeft herinnerd aan de rechtspraak volgens welke de exploitatie van een luchthaven als een economische activiteit is beschouwd en dat hetzelfde gold voor de bouw van een start- en landingsbaan van een commerciële luchthaven. Hoewel de Commissie vermeldt dat deze rechtspraak specifiek betrekking had op luchthavens, heeft zij erop gewezen dat de door het Hof en het Gerecht ontwikkelde beginselen ook van toepassing zijn op de bouw van andere infrastructuur. In dit verband verwijst voetnoot 89 bij overweging 189 van het bestreden besluit naar punt 202 van de mededeling betreffende het begrip „staatssteun”, waarin staat dat deze door de Unierechter vastgestelde beginselen van toepassing zijn op de bouw van andere infrastructuur die onlosmakelijk verbonden is met een economische activiteit. Bovendien haalt de Commissie in overweging 189 van het bestreden besluit ook de recente rechtspraak van het Gerecht inzake haveninfrastructuur aan door in voetnoot 90 te verwijzen naar het arrest van 20 september 2019, Havenbedrijf Antwerpen en Maatschappij van de Brugse Zeehaven/Commissie (T‑696/17, EU:T:2019:652).

171    Vervolgens heeft de Commissie in overweging 192 van het bestreden besluit vastgesteld dat de inkomsten van Femern uit de exploitatie van het weg- en spoorweggebruik met name bestemd zijn voor de financiering van de totale kosten van de planning, de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding.

172    Ten slotte is de Commissie in overweging 198 van het bestreden besluit tot de slotsom gekomen dat de exploitatie van de vaste verbinding een economische activiteit vormt, waarna zij op grond van de arresten van 19 december 2012, Mitteldeutsche Flughafen en Flughafen Leipzig-Halle/Commissie (C‑288/11 P, EU:C:2012:821), en 24 maart 2011, Freistaat Sachsen en Land Sachsen-Anhalt/Commissie (T‑443/08 en T‑455/08, EU:T:2011:117), heeft geoordeeld dat ook de bouw van de door Femern te exploiteren infrastructuur een economische activiteit vormt.

173    Vastgesteld moet worden dat de Commissie heeft verwezen naar de arresten van het Hof en het Gerecht inzake luchthaveninfrastructuur, de recente zaken van het Gerecht betreffende haveninfrastructuur en de mededeling betreffende het begrip „staatssteun”. Bijgevolg moet worden aangenomen dat de Commissie een beginsel heeft willen toepassen volgens hetwelk, in het geval van infrastructuur die economisch wordt geëxploiteerd, ook de bouwactiviteit een economisch karakter heeft wanneer beide activiteiten onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn. In casu heeft de Commissie het bestaan van een economisch verband tussen de twee activiteiten vastgesteld aan de hand van het feit dat de exploitatie-inkomsten met name zullen worden gebruikt om de schulden af te lossen die zijn aangegaan voor de planning en de bouw van de vaste verbinding.

174    Hieruit volgt dat de Commissie het feit dat de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, rechtens genoegzaam heeft gemotiveerd.

175    Met betrekking tot het argument dat de Commissie in wezen ontoereikend heeft gemotiveerd waarom zij van mening is dat de promotie-, marketing- of voorlichtingsactiviteiten van Femern economische activiteiten vormen, moet worden opgemerkt dat de Commissie in overweging 201 van het bestreden besluit heeft verklaard dat, kort samengevat, deze activiteiten hebben bijgedragen aan de planning, de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding en dat zelfs als deze promotie-, marketing- of voorlichtingsactiviteiten moeten worden beschouwd als zuiver voorlichting, zij niettemin bijdragen aan de economische activiteit van Femern. In dit verband heeft de Commissie opgemerkt dat het niet ongebruikelijk is dat ondernemingen verplicht zijn het publiek te informeren over hun activiteiten. Verder was zij van mening dat deze informatieverplichtingen in het algemeen niet de uitoefening van openbaar gezag inhouden. Zo blijkt duidelijk uit overweging 201 van het bestreden besluit dat de Commissie van mening was dat de promotie-, marketing- of voorlichtingsactiviteiten economische activiteiten vormen omdat zij verband houden met de hoofdactiviteiten van Femern, te weten de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding. Bijgevolg moet worden geoordeeld dat de Commissie het bestreden besluit toereikend heeft gemotiveerd wat de economische aard van de promotie-, marketing- of voorlichtingsactiviteiten betreft.

b)      Gegrondheid van het bestreden besluit met betrekking tot het onlosmakelijke verband tussen de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding

176    Het Koninkrijk Denemarken betoogt dat de Commissie een beoordelingsfout heeft gemaakt door vast te stellen dat de bouw niet kan worden gescheiden van de exploitatie van de vaste verbinding.

177    In dit verband voert het Koninkrijk Denemarken, ondersteund door de Bondsrepubliek Duitsland en het Groothertogdom Luxemburg, ten eerste aan dat de Commissie zich ten onrechte op het standpunt stelt dat uit de arresten van 19 december 2012, Mitteldeutsche Flughafen en Flughafen Leipzig-Halle/Commissie (C‑288/11 P, EU:C:2012:821), en 24 maart 2011, Freistaat Sachsen en Land Sachsen-Anhalt/Commissie (T‑443/08 en T‑455/08, EU:T:2011:117), zou volgen dat een bouwactiviteit, dat wil zeggen een upstreamactiviteit, noodzakelijkerwijs een economische activiteit is wanneer de exploitatieactiviteit, dat wil zeggen een downstreamactiviteit, een economische activiteit is. Slechts in bepaalde omstandigheden kan een toekomstige commerciële exploitatie van een infrastructuur tot gevolg hebben dat ook de bouw ervan een economische activiteit vormt, zoals wanneer een start- en landingsbaan van een luchthaven deel uitmaakt van de bestaande economische activiteit van die luchthaven. Volgens het Koninkrijk Denemarken, de Bondsrepubliek Duitsland en het Groothertogdom Luxemburg verschilt het onderhavige geval van de eerdere zaken, aangezien het hier gaat om de initiële aanleg van een infrastructuur die in de toekomst zal worden geëxploiteerd.

178    Ten tweede betoogt het Koninkrijk Denemarken dat rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat Femern vóór de ingebruikneming van de vaste verbinding geen economische activiteit zal uitoefenen, zodat de entiteit in de bouwfase op geen enkele markt actief is in concurrentie met andere exploitanten. In dit verband voert het Koninkrijk Denemarken aan dat Femern alleen kan worden geacht te concurreren met ondernemingen die reeds actief zijn op de relevante markt, indien zij snel op die markt kan doordringen.

179    Ten derde voert het Koninkrijk Denemarken kort gesteld aan dat Femern niet actief is op een geliberaliseerde markt, zodat niet kan worden aangenomen dat deze entiteit een economische activiteit uitoefent.

180    Ten vierde blijkt volgens het Koninkrijk Denemarken uit punt 84 van het arrest van 30 april 2019, UPF/Commissie (T‑747/17, EU:T:2019:271), dat het bestaan van een economische band tussen twee activiteiten niet volstaat om vast te stellen dat deze activiteiten onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, zodat de financiering van de planning en de bouw van de vaste verbinding door tolheffing in het kader van de exploitatie van die verbinding niet noodzakelijkerwijs betekent dat de activiteiten onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn.

181    Ten vijfde is het Koninkrijk Denemarken van mening dat de conclusie van de Commissie dat de bouw- en exploitatieactiviteiten onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, geen rekening houdt met het feit dat de omstandigheden zouden kunnen veranderen vóór de ingebruikneming van de vaste verbinding, meer bepaald met de mogelijkheid dat de Deense autoriteiten de voorwaarden voor de exploitatie van de vaste verbinding wijzigen.

182    Ten zesde voert het Koninkrijk Denemarken aan dat de kwalificatie als onderneming restrictief moet worden uitgelegd omdat, indien Femern vóór de ingebruikneming van de vaste verbinding als onderneming wordt aangemerkt, dit het nadelige gevolg heeft dat deze entiteit rente zou moeten betalen ter zake van het tijdvak van onrechtmatigheid. Bovendien strookt een restrictieve uitlegging van het begrip „onderneming” volgens het Koninkrijk Denemarken beter met verwante gebieden, in het bijzonder met de nationale regels inzake handelspraktijken.

183    De Commissie betwist dit betoog.

184    Vooraf moet worden opgemerkt dat het Koninkrijk Denemarken geen onderbouwde argumenten heeft aangevoerd om de geldigheid van de kwalificatie van promotie-, marketing- of voorlichtingsactiviteiten als activiteiten van economische aard te betwisten.

185    Wat de argumenten betreft dat de Commissie ten onrechte heeft geoordeeld dat de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, zij eraan herinnerd dat in de rechtspraak is erkend dat de commerciële exploitatie en de aanleg van luchthaveninfrastructuur met het oog op een dergelijke commerciële exploitatie economische activiteiten kunnen vormen (zie in die zin arresten van 30 april 2019, UPF/Commissie, T‑747/17, EU:T:2019:271, punt 65, en 20 september 2019, Havenbedrijf Antwerpen en Maatschappij van de Brugse Zeehaven/Commissie, T‑696/17, EU:T:2019:652, punt 47). Deze rechtspraak vloeit voort uit het arrest van 24 maart 2011, Freistaat Sachsen en Land Sachsen-Anhalt/Commissie (T‑443/08 en T‑455/08, EU:T:2011:117), waarnaar de Commissie verwijst in overweging 198 van het bestreden besluit. In dat arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie op goede gronden tot de conclusie kon komen dat de exploitatie van een luchthaven en de aanleg van een nieuwe start- en landingsbaan van een luchthaven onlosmakelijk met elkaar verbonden waren omdat de belangrijkste bron van inkomsten voor de financiering van deze nieuwe baan de luchthavengelden waren en de exploitatie van deze nieuwe baan deel was van de economische activiteit van die luchthaven (arrest van 24 maart 2011, Freistaat Sachsen en Land Sachsen-Anhalt/Commissie, T‑443/08 en T‑455/08, EU:T:2011:117, punt 94). Bovendien heeft het Gerecht in dat arrest ook geoordeeld dat de aanleg van de nieuwe start- en landingsbaan van de luchthaven niet los mocht worden gezien van het latere gebruik ervan, aangezien de aanleg van die baan, gelet op de aard en het doel ervan, als zodanig niet onder de bevoegdheden van openbaar gezag vielen (arrest van 24 maart 2011, Freistaat Sachsen en Land Sachsen-Anhalt/Commissie, T‑443/08 en T‑455/08, EU:T:2011:117, punt 99). In die zaak heeft het Hof geoordeeld dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie terecht op het standpunt stond dat de aanleg van de nieuwe start- en landingsbaan een economische activiteit vormde en dat de litigieuze kapitaalinjectie bijgevolg, behoudens de daarop in aftrek te brengen kosten in verband met de uitvoering van openbare taken, staatssteun vormde (arrest van 19 december 2012, Mitteldeutsche Flughafen en Flughafen Leipzig-Halle/Commissie, C‑288/11 P, EU:C:2012:821, punt 43).

186    Wanneer infrastructuur economisch wordt geëxploiteerd en de gebruiksrechten de belangrijkste financieringsbron voor de bouw ervan vormen, moeten de bouw en de exploitatie van deze infrastructuur dus als economische activiteiten worden beschouwd, met uitsluiting van de eventuele taken die een beroep op bevoegdheden van openbaar gezag inhouden, wanneer de lidstaat zich daar tijdens de administratieve procedure uitdrukkelijk op beroept.

187    In het licht van deze overwegingen moeten de argumenten van het Koninkrijk Denemarken, de Bondsrepubliek Duitsland en het Groothertogdom Luxemburg worden onderzocht.

188    Ten eerste kunnen, anders dan het Koninkrijk Denemarken, de Bondsrepubliek Duitsland en het Groothertogdom Luxemburg in essentie aanvoeren, de beginselen en criteria betreffende het onlosmakelijke verband tussen de activiteiten van aanleg en exploitatie van vervoersinfrastructuur, die zijn geformuleerd in de arresten van 19 december 2012, Mitteldeutsche Flughafen en Flughafen Leipzig-Halle/Commissie (C‑288/11 P, EU:C:2012:821), en 24 maart 2011, Freistaat Sachsen en Land Sachsen-Anhalt/Commissie (T‑443/08 en T‑455/08, EU:T:2011:117), en waarnaar wordt verwezen in punt 185 hierboven, niet worden beperkt tot enkel het geval van uitbreiding van bestaande infrastructuur.

189    In de zaak die heeft geleid tot de arresten van 19 december 2012, Mitteldeutsche Flughafen en Flughafen Leipzig-Halle/Commissie (C‑288/11 P, EU:C:2012:821), en 24 maart 2011, Freistaat Sachsen en Land Sachsen-Anhalt/Commissie (T‑443/08 en T‑455/08, EU:T:2011:117), ging het inderdaad om de uitbreiding van een start- en landingsbaan van een reeds bestaande luchthaven.

190    Wanneer er echter, zoals in het onderhavige geval, een markt voor vervoersdiensten bestaat waarop al marktdeelnemers met een winstoogmerk actief zijn, kan de aanleg van een nieuwe vervoersinfrastructuur met het oog op de economische exploitatie ervan de mededinging op die markt evenzeer verstoren als de uitbreiding van reeds bestaande infrastructuur. Voor de beoordeling van de vraag of de bouw en de exploitatie van infrastructuur onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, moet derhalve worden vastgesteld dat het bouwen van nieuwe infrastructuur met het oog op de economische exploitatie ervan vergelijkbaar is met het bouwen van een uitbreiding van reeds bestaande vervoersinfrastructuur die economisch wordt geëxploiteerd.

191    Hieruit volgt dat het argument waarmee kort samengevat wordt aangevoerd dat de beginselen en criteria inzake het onlosmakelijke verband tussen de aanleg en de exploitatie van een vervoersinfrastructuur, zoals vastgesteld in de arresten van 19 december 2012, Mitteldeutsche Flughafen en Flughafen Leipzig-Halle/Commissie (C‑288/11 P, EU:C:2012:821), en 24 maart 2011, Freistaat Sachsen en Land Sachsen-Anhalt/Commissie (T‑443/08 en T‑455/08, EU:T:2011:117), niet van toepassing zijn op het onderhavige geval, moet worden afgewezen.

192    Wat ten tweede het argument betreft dat Femern in wezen tijdens de bouwfase op geen enkele markt aanwezig is, moet worden opgemerkt dat partijen het erover eens zijn dat deze entiteit verantwoordelijk is voor zowel de bouw als de exploitatie van de vaste verbinding.

193    Zoals blijkt uit het onderzoek van het tweede en het derde onderdeel van het eerste middel, heeft de Commissie het recht niet onjuist toegepast door vast te stellen dat de exploitatie van de vaste verbinding door Femern een economische activiteit vormt, aangezien die exploitatie bestaat in het aanbieden van diensten op een markt waarop een marktdeelnemer met een winstoogmerk actief is tegen een vergoeding.

194    Bovendien heeft de Commissie in overweging 192 van het bestreden besluit vastgesteld, zonder dat het Koninkrijk Denemarken dit betwist, dat de inkomsten uit de exploitatie van de infrastructuur met name zullen worden gebruikt voor de terugbetaling van de leningen die zijn aangegaan voor de planning en de bouw van de vaste verbinding. Aldus heeft de Commissie, anders dan het Koninkrijk Denemarken, de Bondsrepubliek Duitsland en het Groothertogdom Luxemburg in wezen betogen, niet verondersteld, maar – rekening houdend met de concrete omstandigheden van het onderhavige geval – aangetoond dat de bouw van de vaste verbinding niet los kan worden gezien van de toekomstige economische exploitatie ervan. Zoals het Koninkrijk Denemarken erkent, heeft de economische exploitatie van de vaste verbinding ook tot doel de bouw ervan te financieren met het oog op het bereiken van een financieel evenwicht voor het gehele project. In dit verband heeft het Gerecht de Commissie ter terechtzitting vragen gesteld over de verhouding tussen, enerzijds, de vaststelling in overweging 192 van het bestreden besluit dat, kort gezegd, de inkomsten die Femern haalt uit het gebruik van de weg en spoorweg inzonderheid bestemd zijn voor de financiering van de totale kosten van de planning, de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding, en anderzijds de stelling in overweging 323 van dat besluit dat als het mogelijk zou zijn de prijzen vast te stellen op een niveau dat alle bouw- en exploitatiekosten compenseert, er geen financieringskloof zou bestaan en er geen staatssteun nodig zou zijn. De Commissie heeft geantwoord dat overweging 192, in tegenstelling tot overweging 323 van het bestreden besluit, betrekking heeft op de plannings- en bouwkosten die van het steunbedrag worden afgetrokken, zodat er geen sprake kan zijn van tegenstrijdigheid tussen deze twee overwegingen.

195    Aangezien de economische exploitatie van de vaste verbinding tot doel heeft de voor de bouw ervan aangegane schulden terug te betalen en voor zover dezelfde entiteit verantwoordelijk is voor de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding, kan ter waarborging van het nuttig effect van de regels inzake staatssteun dus niet worden aangenomen dat de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding van elkaar worden losgekoppeld op grond dat de vaste verbinding pas in gebruik zal worden genomen nadat de bouw ervan is voltooid.

196    Voor zover Femern is belast met zowel de bouw als de exploitatie van de vaste verbinding, zou de voor de bouw van de vaste verbinding toegekende preferentiële financiering daarentegen niet als staatssteun kunnen worden aangemerkt indien, zoals het Koninkrijk Denemarken stelt, de bouw los zou kunnen worden gezien van de exploitatie en dus niet-economisch van aard zou zijn. Hieruit volgt dat Femern in de omstandigheden van de onderhavige zaak in het stadium van de exploitatie van de vaste verbinding de mogelijkheid heeft om gesubsidieerde infrastructuur te exploiteren, hetgeen haar een economisch voordeel verschaft dat zij onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen (zie in die zin en naar analogie arresten van 11 juli 1996, SFEI e.a., C‑39/94, EU:C:1996:285, punt 62, en 15 maart 2018, Naviera Armas/Commissie, T‑108/16, EU:T:2018:145, punten 119 en 120). Zoals blijkt uit punt 223 van de mededeling betreffende het begrip „staatssteun”, wordt een infrastructuurexploitant immers geacht een economisch voordeel te genieten indien het bedrag dat hij betaalt voor het recht om de infrastructuur te beheren, lager ligt dan het bedrag dat hij onder normale marktomstandigheden voor vergelijkbare infrastructuur zou betalen.

197    Hieruit volgt dat de Commissie op goede gronden tot de conclusie kon komen dat de bouw van de vaste verbinding onlosmakelijk verbonden was met de toekomstige economische exploitatie ervan. Zij heeft zich dus terecht op het standpunt gesteld dat Femern een onderneming is, zowel wat de exploitatie als de bouw van de vaste verbinding betreft.

198    Bijgevolg moet het betoog van het Koninkrijk Denemarken dat Femern niet kan worden geacht te concurreren met ondernemingen die actief zijn op de markt voor vervoersdiensten voor het oversteken van de Fehmarnbelt in het stadium van de bouw van de vaste verbinding, of niet kan worden geacht met hen te concurreren omdat zij niet snel tot die markt zou doordringen, worden afgewezen.

199    Ten derde is het juist dat, zoals het Koninkrijk Denemarken betoogt, de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding als zodanig niet zijn geliberaliseerd in die zin dat op basis van de bouwwet alleen Femern deze activiteiten mag uitoefenen.

200    Vastgesteld moet echter worden dat de exploitatie van de vaste verbinding zal bestaan in het aanbieden van diensten voor het oversteken van de Fehmarnbelt, wat een geliberaliseerde markt is waarop al een particuliere exploitant actief is, hetgeen het Koninkrijk Denemarken niet heeft betwist. Bovendien heeft de Commissie, zoals blijkt uit punt 133 hierboven, ook een ruimere markt afgebakend, namelijk die voor vervoersdiensten op routes die een alternatief vormen voor de oversteek van de Fehmarnbelt en waarop ook veerdienstmaatschappijen actief zijn.

201    In die omstandigheden heeft het feit dat de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding niet zijn geliberaliseerd, anders dan het Koninkrijk Denemarken in wezen stelt, niet tot gevolg dat die activiteiten niet als economische activiteiten kunnen worden aangemerkt. Anders zou een lidstaat de toepassing van de VWEU-regels inzake mededinging in een geliberaliseerde markt die openstaat voor mededinging kunnen omzeilen louter door exclusieve rechten toe te kennen aan een entiteit die diensten op die markt moet aanbieden.

202    Hieruit volgt dat het argument dat de Commissie geen rekening heeft gehouden met het feit dat de activiteiten van Femern niet zijn geliberaliseerd, moet worden afgewezen.

203    Wat ten vierde het argument van het Koninkrijk Denemarken betreft dat is gebaseerd op punt 84 van het arrest van 30 april 2019, UPF/Commissie (T‑747/17, EU:T:2019:271), volgens hetwelk de bouw- en exploitatieactiviteiten scheidbaar zijn, moet worden opgemerkt dat dit punt betrekking had op een andere problematiek, namelijk die inzake de scheidbaarheid van economische activiteiten van de activiteiten die verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag. In het bijzonder had het Gerecht in die zaak, ter afwijzing van het argument dat de Commissie niet de hoofd- en nevenactiviteiten van de havens had bepaald, in punt 83 van dat arrest geoordeeld dat een onderscheid moest worden gemaakt tussen de economische activiteiten van de havens enerzijds en de activiteiten die verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag anderzijds. Het Gerecht gaf daarbij aan dat er geen drempel bestaat waaronder alle activiteiten van een entiteit niet-economische activiteiten worden omdat de economische activiteiten in de minderheid zijn. Vervolgens heeft het Gerecht er in punt 84 van voornoemd arrest aan herinnerd dat alleen wanneer zou komen vast te staan dat de economische activiteiten van de havens onlosmakelijk verbonden zijn met activiteiten die verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag, het geheel van activiteiten als niet-economisch kan worden beschouwd, met dien verstande dat de omstandigheid dat de activiteiten die verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag worden gefinancierd door de economische activiteiten, niet volstaat om aan te tonen dat er een onlosmakelijk verband bestaat tussen deze activiteiten.

204    Zoals blijkt uit het onderzoek in de punten 74 tot en met 106 hierboven, kon de Commissie in de omstandigheden van de onderhavige zaak op goede gronden vaststellen dat de activiteiten van Femern als zodanig niet onder de uitoefening van openbaar gezag vielen en dat aan deze entiteit geen bevoegdheden van openbaar gezag waren toevertrouwd. Zoals in punt 89 hierboven is vastgesteld, heeft het Koninkrijk Denemarken hoe dan ook niets aangevoerd waaruit blijkt dat de door Femern verrichte taken van wegbeheerder en spoorweginfrastructuurbeheerder of de voorbereiding van de veiligheidsplannen voor de vaste verbinding, die volgens het Koninkrijk Denemarken onder de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag vallen, onlosmakelijk verbonden zijn met de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding. In de omstandigheden van de onderhavige zaak is punt 84 van het arrest van 30 april 2019, UPF/Commissie (T‑747/17, EU:T:2019:271), dus irrelevant om uit te maken of de bouw van de vaste verbinding kan worden gescheiden van de exploitatie ervan.

205    Wat ten vijfde het argument betreft dat het Koninkrijk Denemarken in wezen de mogelijkheid heeft om vóór de ingebruikneming van de vaste verbinding wijzigingen aan te brengen in de wijze van exploitatie ervan, waardoor deze activiteit niet langer economisch van aard is, bijvoorbeeld door de toegang tot de infrastructuur voor alle gebruikers gratis te maken, volstaat het eraan te herinneren dat, zoals vermeld in punt 161 hierboven, het vaste rechtspraak is dat de wettigheid van een besluit inzake staatssteun moet worden beoordeeld aan de hand van de informatie waarover de Commissie kon beschikken op het ogenblik waarop zij haar besluit vaststelde. Bijgevolg kunnen de door het Koninkrijk Denemarken aangehaalde hypothetische scenario’s niet relevant zijn voor de beoordeling van de wettigheid van het bestreden besluit.

206    Ten zesde kan het argument dat het begrip „onderneming” restrictief moet worden uitgelegd, aangezien de vaststelling dat de activiteiten van Femern economisch van aard zijn, voor haar nadelig is omdat zij rente verschuldigd zou zijn ter zake van het tijdvak van onrechtmatigheid in de zin van punt 52 van het arrest van 12 februari 2008, CELF en ministre de la Culture et de la Communication (C‑199/06, EU:C:2008:79), niet slagen. Het begrip „staatssteun”, zoals omschreven in het VWEU, is volgens vaste rechtspraak namelijk een juridisch begrip dat moet worden uitgelegd op basis van objectieve elementen (arresten van 16 mei 2000, Frankrijk/Ladbroke Racing en Commissie, C‑83/98 P, EU:C:2000:248, punt 25, en 24 september 2019, Fortischem/Commissie, T‑121/15, EU:T:2019:684, punt 62). Bijgevolg kan het begrip „economische activiteit” niet restrictief worden uitgelegd op grond dat een onderneming rente verschuldigd zou zijn ter zake van het tijdvak van onrechtmatigheid als gevolg van de niet-nakoming door een lidstaat van de in artikel 108, lid 3, VWEU opgenomen verplichting om een maatregel die steun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU kan vormen, niet ten uitvoer te leggen zolang de Commissie geen eindbesluit over die maatregel heeft vastgesteld.

207    Bovendien moet ook het argument dat het begrip „onderneming” restrictief moet worden uitgelegd overeenkomstig de Deense regeling inzake handelspraktijken, van de hand worden gewezen. Er zij immers aan herinnerd dat in geen geval nationale criteria kunnen worden gebruikt om de aard van een economische activiteit in het licht van een Unierechtelijke bepaling te beoordelen (zie naar analogie arresten van 12 december 2000, Aéroports de Paris/Commissie, T‑128/98, EU:T:2000:290, punt 128, en 3 april 2003, BaByliss/Commissie, T‑114/02, EU:T:2003:100, punt 114).

208    Uit het voorgaande volgt dat het tweede middel in zijn geheel moet worden afgewezen.

5.      Vierde onderdeel van het eerste middel: vermeend onjuiste vaststelling dat de aan Femern toegekende financieringen de mededinging vervalsen en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU

209    Het Koninkrijk Denemarken is van mening dat de omstandigheid dat de vaste verbinding de reispatronen zal verstoren door de reistijden en afstanden op het wegen- en spoorwegnet in Denemarken, Scandinavië en Noord-Duitsland te verkorten, niet volstaat om te stellen dat de aan Femern toegekende financiering de mededinging vervalst en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.

210    Volgens het Koninkrijk Denemarken had de Commissie concreet moeten beoordelen of de openbare vervoersinfrastructuur werkelijk in concurrentie staat met de alternatieve verbindingen. In het bijzonder verwijt het Koninkrijk Denemarken de Commissie dat zij er geen rekening mee heeft gehouden dat Femern niet concurreert met de veerdienstmaatschappijen.

211    Bovendien hoeft volgens het Koninkrijk Denemarken voor de beoordeling of de aan Femern toegekende financiering de mededinging vervalst, geen rekening te worden gehouden met het feit dat de vaste verbinding een deel van het verkeer van een andere openbare verbinding zal opvangen, namelijk de Grote Beltbrug, die deel uitmaakt van dezelfde juridische structuur als Femern.

212    De Commissie betwist dit betoog.

213    Er zij aan herinnerd dat er, volgens de rechtspraak, wat de voorwaarden inzake verstoring van de mededinging en ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer voor de kwalificatie van een nationale maatregel als staatssteun betreft, niet hoeft te worden vastgesteld dat de betrokken steun het handelsverkeer tussen de lidstaten werkelijk heeft beïnvloed en de mededinging daadwerkelijk heeft vervalst, maar alleen dient te worden onderzocht of die steun dat handelsverkeer ongunstig kan beïnvloeden en de mededinging kan vervalsen (arresten van 14 januari 2015, Eventech, C‑518/13, EU:C:2015:9, punt 65, en 30 april 2019, UPF/Commissie, T‑747/17, EU:T:2019:271, punt 91).

214    Wat de voorwaarde inzake de mededingingsverstoring in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU betreft, zij eraan herinnerd dat steun die bedoeld is om een onderneming te bevrijden van de kosten die zij normaliter in het kader van haar lopend beheer of van haar normale activiteiten had moeten dragen, in beginsel de concurrentievoorwaarden vervalst (arresten van 30 april 2009, Commissie/Italië en Wam, C‑494/06 P, EU:C:2009:272, punt 54, en 30 april 2019, UPF/Commissie, T‑747/17, EU:T:2019:271, punt 96).

215    In casu moet worden opgemerkt dat de Commissie in overweging 234 van het bestreden besluit heeft vastgesteld dat Femern een onderneming is die actief is op de markt voor vervoersdiensten over de Fehmarnbelt, zodat het selectieve voordeel dat zij geniet haar positie ten opzichte van andere ondernemingen die op die markt actief zijn, zoals veerdienstmaatschappijen en havenexploitanten, kan versterken.

216    Het feit dat Femern financiering tegen preferentiële voorwaarden geniet heeft dus tot gevolg dat de financieringskosten voor de bouw van de vaste verbinding worden verminderd en dat de gesubsidieerde infrastructuur kan worden geëxploiteerd zonder tegenprestatie. Hieruit volgt dat die entiteit wordt bevrijd van de kosten die zij normaliter in het kader van haar lopend beheer of van haar normale activiteiten had moeten dragen. De Commissie mocht dan ook aannemen dat de betrokken aan Femern verleende financiering de mededinging kan vervalsen.

217    De ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten mag echter niet louter hypothetisch of waarschijnlijk zijn. Zo moet worden bepaald waarom de betrokken maatregel door de voorzienbare gevolgen ervan het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden (arresten van 18 mei 2017, Fondul Proprietatea, C‑150/16, EU:C:2017:388, punt 30, en 15 mei 2019, Achema e.a., C‑706/17, EU:C:2019:407, punt 90). In het bijzonder moet, wanneer steun van een lidstaat de positie van bepaalde ondernemingen in het handelsverkeer tussen de lidstaten versterkt ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen, dit handelsverkeer worden geacht door de steun te worden beïnvloed (arresten van 14 januari 2015, Eventech, C‑518/13, EU:C:2015:9, punt 66, en 30 april 2019, UPF/Commissie, T‑747/17, EU:T:2019:271, punt 92).

218    In dit verband moet worden opgemerkt dat de Commissie heeft vastgesteld dat het aan Femern verleende selectieve voordeel haar positie op de markt voor vervoersdiensten voor het oversteken van de Fehmarnbelt tussen Rødby en Puttgarden versterkt ten opzichte van de ondernemingen die reeds op deze markt actief zijn voor de route tussen Denemarken en Duitsland, in het bijzonder ten opzichte van de veerdienstmaatschappij die vervoersdiensten op deze markt aanbiedt. Derhalve kon zij op goede gronden oordelen dat de aan Femern toegekende financiering het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt, temeer omdat de vervulling van deze voorwaarde niet kan afhangen van de plaatselijke of regionale aard van de verrichte vervoersdiensten (zie in die zin arresten van 14 januari 2015, Eventech, C‑518/13, EU:C:2015:9, punt 69, en 29 juli 2019, Azienda Napoletana Mobilità, C‑659/17, EU:C:2019:633, punt 31).

219    Hieruit volgt dat de Commissie, anders dan het Koninkrijk Denemarken betoogt, geen beoordelingsfout heeft gemaakt met haar slotsom dat de aan Femern toegekende financiering de mededinging vervalst en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.

220    Het argument dat Femern in wezen niet concurreert met veerdienstmaatschappijen, is reeds afgewezen in het kader van het onderzoek van het derde onderdeel van het eerste middel (zie punten 129‑132 hierboven).

221    Ten slotte betoogt het Koninkrijk Denemarken dat de Commissie een beoordelingsfout heeft gemaakt door zich op het standpunt te stellen dat de vaste verbinding concurreert met andere infrastructuren voor de oversteek van de Oostzee, op grond dat zij door staatsondernemingen worden beheerd. Voor zover het om een autonoom argument gaat, is het niet ter zake dienend. De Commissie kon immers volstaan met de vaststelling dat op de markt voor vervoersdiensten voor het oversteken van de Fehmarnbelt, die in casu aan de orde is, de aan Femern tegen preferentiële voorwaarden toegekende financiering de mededinging kan vervalsen en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden, hetgeen zij heeft gedaan in overweging 234 van het bestreden besluit, waarin zij vaststelt dat deze financiering Femern een selectief voordeel biedt dat haar positie ten opzichte van de op de betrokken markt aanwezige ondernemingen, namelijk die van de vervoersdiensten voor het oversteken van de Fehmarnbelt, versterkt.

222    Bijgevolg moet het vierde onderdeel van het eerste middel in zijn geheel worden afgewezen.

223    Gelet op een en ander moet het beroep worden verworpen.

III. Kosten

224    Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd. Aangezien het Koninkrijk Denemarken in het ongelijk is gesteld, dient het overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden verwezen in de kosten van de Commissie.

225    Artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering bepaalt dat de lidstaten die in het geding hebben geïntervenieerd, hun eigen kosten dragen. Bijgevolg zullen het Koninkrijk België, de Bondsrepubliek Duitsland en het Groothertogdom Luxemburg hun eigen kosten dragen.

HET GERECHT (Vijfde kamer – uitgebreid),

rechtdoende, verklaart:

1)      Het beroep wordt verworpen.

2)      Het Koninkrijk Denemarken draagt zijn eigen kosten en die van de Europese Commissie.

3)      Het Koninkrijk België, de Bondsrepubliek Duitsland en het Groothertogdom Luxemburg dragen hun eigen kosten.

Spielmann Öberg Mastroianni

Brkan       Gâlea

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 28 februari 2024.

ondertekeningen

Inhoud

I. Voorgeschiedenis van het geding

A. Vaste verbinding over de Fehmarnbelt

B. Gebeurtenissen die aan het geding voorafgingen

C. Administratieve procedure

D. Bestreden besluit

E. Conclusies van partijen

II. In rechte

A. Ontvankelijkheid

B. Ten gronde

1. Eerste onderdeel van het eerste middel: geen verband tussen de activiteiten van Femern en de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag

a) Eerste grief: vermeende te restrictieve uitlegging van het begrip „activiteiten die onder het openbaar gezag vallen of verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag”

b) Derde grief: niet-inaanmerkingneming van beschikbare informatie op grond waarvan kan worden aangenomen dat bepaalde activiteiten van Femern verband houden met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag

1) Eerste subgrief: de Commissie was ten onrechte van oordeel dat de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding als zodanig niet onder de uitoefening van openbaar gezag vallen

2) Tweede subgrief: de Commissie heeft ten onrechte vastgesteld dat aan Femern geen bijzondere bevoegdheden van openbaar gezag zijn toegekend

c) Tweede grief: de Commissie heeft ten onrechte rekening gehouden met het bestaan van diensten die met de vaste verbinding substitueerbaar zijn

2. Tweede onderdeel van het eerste middel: vermeend onjuiste vaststelling dat Femern op een markt vervoersdiensten aanbiedt in concurrentie met andere marktdeelnemers

3. Derde onderdeel van het eerste middel: beweerdelijk onjuiste vaststelling dat Femern een marktdeelnemer is die een commerciële logica volgt

4. Tweede middel: de Commissie heeft ten onrechte vastgesteld dat de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn

a) Motivering van het bestreden besluit met betrekking tot het onlosmakelijke verband tussen de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding

b) Gegrondheid van het bestreden besluit met betrekking tot het onlosmakelijke verband tussen de bouw en de exploitatie van de vaste verbinding

5. Vierde onderdeel van het eerste middel: vermeend onjuiste vaststelling dat de aan Femern toegekende financieringen de mededinging vervalsen en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU

III. Kosten

*      Procestaal: Deens.