FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. BOBEK
fremsat den 24. september 2019 (1)
Forenede sager C-515/17 P og C-561/17 P
Uniwersytet Wrocławski
mod
Forvaltningsorganet for Forskning (REA) (sag C-515/17 P)
og
Republikken Polen
mod
Uniwersytet Wrocławski,
Forvaltningsorganet for Forskning (REA) (sag C-561/17 P)
»Appel – artikel 19 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol – repræsentation af ikke-privilegerede sagsøgere i direkte søgsmål – begrebet advokat – selvstændigt EU-retligt begreb – mulighed for at afhjælpe en mangel med hensyn til advokatbistand«
Indhold
I. Indledning
II. Retsforskrifter
III. Den appellerede kendelse
IV. Retsforhandlingerne for Domstolen
V. Bedømmelse
A. Baggrund og nuværende problemer
1. Udviklingen i retspraksis vedrørende statuttens artikel 19, stk. 3
a) Konkurrencerettens oprindelse
b) »Overførslen« af kravet om uafhængighed til statuttens artikel 19, stk. 3
2. De problematiske aspekter af »overførslen« og de processuelle konsekvenser heraf
a) Sammenhængen
b) Kriteriets uklare karakter
c) Konsekvenserne af en manglende overholdelse
B. Mulighederne og variablerne
1. Mulighederne
a) Statuttens artikel 19, stk. 4
b) Statuttens artikel 19, stk. 3
2. Formålet med advokatbistand
C. Et revideret kriterium
1. Materiel dimension
a) Beskikkelse i en medlemsstat
b) Status som advokat – en uafhængig tredjemand i forhold til sagsøgeren
1) En tredjemand
2) En uafhængig part
2. Processuel dimension
D. Den foreliggende sag
VI. Sagsomkostninger
VII. Forslag til afgørelse
I. Indledning
1. Hvem har ret til at repræsentere en ikke-privilegeret sagsøger i et direkte søgsmål ved Den Europæiske Unions Domstol? Hvem er – som det hedder i artikel 19 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol – »en advokat, der har beskikkelse i en medlemsstat«?
2. Traditionelt har processen med at kontrollere en advokats formelle kvalifikationer, de behørige beviser og den pågældendes bemyndigelse til at handle på vegne af en given sagsøger sjældent haft en fremtrædende placering (i retspraksis). Kontrolprocessen foregik stille og roligt som en rutineopgave for justitskontorerne, hvor dedikerede drøftelser om spørgsmålet var forbeholdt ægte connaisseurer og aficionadoer af EU’s retslige procedure. Dette kunne fortsat have været tilfældet, hvis kontrolprocessen, som normalt er en formalitet, ikke gradvist havde udviklet sig til noget ganske andet.
3. Uniwersytet Wrocławski (Wrocław Universitet, Polen) anlagde sag ved Retten til prøvelse af en afgørelse truffet af Forvaltningsorganet for Forskning (»REA«), hvorefter universitetet skulle tilbagebetale visse midler, der tidligere var udbetalt til det.
4. Sagen blev afvist på grund af manglende passende advokatbistand (2). Ifølge Retten opfyldte Uniwersytet Wrocławskis befuldmægtigede ikke det krav om uafhængighed, der knytter sig til begrebet »advokat« som omhandlet i artikel 19, stk. 3, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol (herefter »statutten«). Selv om den befuldmægtigede havde status af advokat i henhold til polsk ret og praktiserede i et advokatfirma, fungerede denne også som ekstern underviser ved Uniwersytet Wrocławski og havde indgået en civilretlig kontrakt med universitetet i denne forbindelse. Ifølge Retten betød eksistensen af denne kontrakt, at kravet om uafhængig advokatbistand ikke var opfyldt.
5. I forbindelse med den foreliggende appel til prøvelse af den pågældende kendelse vil jeg opfordre Domstolen til at foretage en nyvurdering i to henseender af Rettens retspraksis og administrative praksis på dette område. For det første med hensyn til realiteten bør fortolkningen af statuttens artikel 19, stk. 3, igen bringes inden for rammerne af det rimelige og forudsigelige. For det andet – og måske vigtigere – bør en potentiel mangel med hensyn til advokatbistand betragtes som en processuel mangel ved en sag, hvilket behørigt skal meddeles sagsøgeren, således at denne får mulighed for at afhjælpe den.
II. Retsforskrifter
6. Artikel 19 i statutten, der indgår i statuttens afsnit III, bestemmer følgende:
»Medlemsstaterne såvel som Unionens institutioner repræsenteres for Domstolen af en befuldmægtiget, der udpeges for hver enkelt sag; den befuldmægtigede kan bistås af en rådgiver eller af en advokat.
De stater, som er parter i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, bortset fra medlemsstaterne, samt den i aftalen omhandlede EFTA-Tilsynsmyndighed repræsenteres på samme måde.
Andre parter skal repræsenteres af en advokat.
Kun en advokat, der har beskikkelse i en medlemsstat eller i en anden stat, som er part i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, kan repræsentere eller bistå en part for Domstolen.
De befuldmægtigede, rådgivere og advokater, der møder for Domstolen, nyder på vilkår, der fastsættes i procesreglementet, de rettigheder og garantier, der er nødvendige for, at de kan udøve deres hverv uafhængigt.
Domstolen skal i henhold til procesreglementets bestemmelser over for de rådgivere og advokater, der møder for den, have de beføjelser, der normalt tilkommer domstole.«
7. Statuttens artikel 53 fastsætter følgende: »Afsnit III i denne statut finder anvendelse på rettergangsmåden ved Retten. […]« Dette afsnit omfatter statuttens artikel 19.
8. Artikel 51 i Rettens procesreglement vedrører »pligten til at lade sig repræsentere« i direkte søgsmål og har følgende ordlyd:
»1. Parterne skal være repræsenteret ved befuldmægtigede eller advokater på de i statuttens artikel 19 fastsatte betingelser.
2. En advokat, som repræsenterer eller bistår en part, skal til Justitskontoret indlevere dokumentation for, at den pågældende har ret til at give møde for en domstol i en medlemsstat eller i en anden stat, som er part i EØS-aftalen.
3. Advokaterne skal, når den part, de repræsenterer, er en privat juridisk person, til Justitskontoret indlevere en fuldmagt udstedt af denne private juridiske person.
4. Hvis de i stk. 2 og 3 omhandlede dokumenter ikke indleveres, giver justitssekretæren den pågældende part en rimelig frist til at tilvejebringe disse. Sker dette ikke inden for den fastsatte frist, træffer Retten beslutning om, hvorvidt undladelsen af at overholde denne formforskrift skal medføre, at stævningen eller indlægget afvises.«
III. Den appellerede kendelse
9. Den 25. marts 2016 anlagde Uniwersytet Wrocławski sag ved Retten dels med påstand om annullation af afgørelser truffet af REA om at opsige en tilskudsaftale og pålægge Uniwersytet Wrocławski at tilbagebetale beløb på 36 508,37 EUR, 58 031,38 EUR og 6 286,68 EUR og betale erstatning på 5 803,14 EUR, og dels med påstand om, at REA tilbagebetaler disse beløb med påløbne renter.
10. I sit svarskrift fremsatte REA en formalitetsindsigelse af fem grunde. Den første grund vedrørte den omstændighed, at Uniwersytet Wrocławskis befuldmægtigede ikke opfyldte den betingelse om uafhængighed, der er fastsat i statutten og Rettens procesreglement. Ifølge REA skyldtes dette, at Uniwersytet Wrocławskis befuldmægtigede var ansat ved et af universitetets forskningscentre.
11. I den appellerede kendelse (3) mindede Retten indledningsvis om, at repræsentanter for ikke-privilegerede sagsøgere ved Unionens retsinstanser skal opfylde to betingelser. Den første betingelse kræver, at repræsentanten er »advokat«. Den anden betingelse specificerer, at advokaten skal have »beskikkelse i en medlemsstat […]«. Mens den anden betingelse henviser til national ret, er det ikke tilfældet med hensyn til den første, og den skal i videst muligt omfang fortolkes uafhængigt og uden henvisning til national ret (4).
12. Retten forklarede endvidere, at opfattelsen af advokatens rolle i Unionens retsorden, som udspringer af medlemsstaternes fælles retstraditioner, og som ligger til grund for statuttens artikel 19, er, at advokaten betragtes som medvirkende i retsplejen, hvorved denne i fuld uafhængighed og under varetagelse af det overordnede hensyn til retsplejen skal yde den juridiske bistand, som klienten har behov for (5). Begrebet advokatens uafhængighed defineres ikke kun positivt (ved henvisning til fagetiske forpligtelser), men også negativt (ved henvisning til et manglende ansættelsesforhold) (6).
13. Under henvisning til Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej-sagen (7) fastslog Retten, at selv hvis et manglende underordnelsesforhold mellem Uniwersytet Wrocławski og dets befuldmægtigede betyder, at der rent formelt ikke er tale om et ansættelsesforhold, er der stadig risiko for, at den befuldmægtigedes faglige mening i det mindste delvist kunne være påvirket af dennes faglige miljø (8).
14. På baggrund af disse argumenter afviste Retten sagen og baserede sin afgørelse på statuttens artikel 19, stk. 3 og 4, og artikel 51, stk. 1, i Rettens procesreglement (9).
IV. Retsforhandlingerne for Domstolen
15. Den af Retten afsagte kendelse blev appelleret af Uniwersytet Wrocławski (sag C-515/17 P) og af Republikken Polen (sag C-561/17 P).
16. Ved afgørelse af 24. november 2017 har Domstolens præsident besluttet at forene de to sager.
17. Uniwersytet Wrocławskis appel er støttet på to anbringender. Universitetet har dels påberåbt sig en tilsidesættelse af statuttens artikel 19, dels en tilsidesættelse af artikel 119 i Rettens procesreglement. Med hensyn til det første anbringende er Uniwersytet Wrocławski uenigt i fortolkningen af statuttens artikel 19, hvorefter eksistensen af en kontrakt mellem Uniwersytet Wrocławski og dets befuldmægtigede betyder, at kravet om uafhængighed ikke kan opfyldes. Det har gjort gældende, at selv hvis begrebet uafhængighed principielt skal fortolkes selvstændigt, er det nødvendigt at henvise til national ret i den foreliggende sag. Den omhandlede kontrakt er ikke en ansættelseskontrakt og kan i henhold til polsk ret ikke anses for ligestillet med en sådan. En civilretlig kontrakt som den foreliggende er kendetegnet ved lighed mellem parterne og ved, at der ikke foreligger et underordnelsesforhold. Med hensyn til det andet anbringende har Uniwersytet Wrocławski kritiseret den abstrakte karakter af visse bemærkninger i den appellerede kendelse og den manglende henvisning til sagens faktiske omstændigheder. Uniwersytet Wrocławski har nedlagt påstand om, at den appellerede kendelse ophæves, at det fastslås, at sagen for Retten blev anlagt behørigt, og at REA tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
18. Den af Republikken Polen iværksatte appel indeholder tre anbringender. Denne medlemsstat er for det første af den opfattelse, at den appellerede kendelse tilsidesætter statuttens artikel 19, stk. 3 og 4, for det andet, at den tilsidesætter retssikkerhedsprincippet, og for det tredje, at den tilsidesætter begrundelsespligten. Republikken Polen har nærmere bestemt tilkendegivet, at den retspraksis, hvorefter eksistensen af et ansættelsesforhold betyder, at en advokat ikke kan opfylde kravet om uafhængighed, er grundlæggende forkert. Derudover går den appellerede kendelse ud over grænserne i denne retspraksis ved at anvende den på den omhandlede kontrakt. Republikken Polen har nedlagt påstand om, at den appellerede kendelse ophæves, og at sagen hjemvises til Retten. Republikken Polen har endvidere nedlagt påstand om, at parterne i sag C-561/17 P bærer deres egne omkostninger.
19. I henhold til statuttens artikel 40, stk. 1, indtrådte Den Tjekkiske Republik i sagen til støtte for de respektive appellanters påstande om annullation af den appellerede kendelse.
20. Ved kendelse afsagt af Domstolens præsident den 5. juli 2018 har Krajowa Izba Radców Prawnych (det nationale kammer for juridiske rådgivere, Polen) fået tilladelse til at indtræde i sagen til støtte for Republikken Polens påstand, nemlig om annullation af den appellerede kendelse.
21. I sit svarskrift har REA anfægtet begge appeller. Forvaltningsorganet har bestridt den faktiske, gentagende, upræcise eller nye karakter af nogle af appellanternes konstateringer. Det har mindet om den selvstændige karakter af det EU-retlige begreb advokat. Den befuldmægtigede, som repræsenterede Uniwersytet Wrocławski i den sag, der førte til den appellerede kendelse, er afhængig af det pågældende universitet, hvis ikke finansielt, så ud fra dennes erhvervsmæssige status.
22. I sin replik er Uniwersytet Wrocławski uenigt i karakteriseringen af sine argumenter som faktiske og har understreget, at dets argumenter har fokus på statuttens artikel 19. Det har gentaget sit argument om, at den tidligere retspraksis er blevet anvendt for vidtgående i den foreliggende sag. Ved at knytte kravet om uafhængighed til det manglende ansættelsesforhold tilsidesættes statuttens artikel 19. Dets befuldmægtigedes uafhængighed blev sikret på to måder: gennem de gældende estiske regler og gennem hans status som underviser ved universitetet.
23. I sin replik er Republikken Polen uenig med REA’s påstande om, at dens argumenter har faktisk karakter. Republikken Polen har ligeledes gjort gældende, at fortolkningen af statuttens artikel 19 ikke kan se bort fra medlemsstaternes fælles traditioner, som ikke er til hinder for, at en ansat advokat kan være uafhængig. Begrebet advokat bør ikke kun fortolkes på baggrund af national ret, men de respektive nationale love og garantierne for uafhængighed i henhold hertil bør tages i betragtning, da EU-retten ikke indeholder nogen bestemmelser i denne henseende. I den appellerede kendelse anførte Retten ikke, at den pågældende befuldmægtigede ikke var en tredjemand i forhold til sagsøgeren. Den konkluderede kun, at han ikke opfyldte kravet om uafhængighed. Med hensyn til REA’s argument vedrørende den fordel, som den befuldmægtigede havde opnået som følge af sin »status« som underviser ved universitetet, er denne påstand rent abstrakt og har ingen forbindelse med sagens faktiske eller retlige elementer.
24. I sin duplik for så vidt angår begge replikker har REA anført, at nogle faktiske omstændigheder, der er anført i den af Uniwersytet Wrocławski iværksatte appel, er nye, såsom oplysninger om den befuldmægtigedes tidligere karriere, den omstændighed, at han aldrig havde ydet juridisk rådgivning om de omhandlede midler, og den omstændighed, at advokatbistanden blev ydet til Uniwersytet Wrocławski på grundlag af en kontrakt indgået med et advokatfirma, hvor den befuldmægtigede er partner. REA har anført, at Uniwersytet Wrocławski ukorrekt har tilkendegivet, at fortolkningen af statuttens artikel 19 er baseret på de nationale regler. Med hensyn til Republikken Polens replik har REA anført, at nogle af påstandene har faktisk karakter, og at Retten i den appellerede kendelse begrundede sin afgørelse korrekt. Med hensyn til statuttens artikel 19 har Republikken Polen ikke forklaret, hvordan en hensyntagen til de respektive nationale love i denne forbindelse adskiller sig fra en fortolkning baseret på denne lovgivning.
25. REA har endvidere anført som svar på begge indlæg, at de argumenter, der er indeholdt deri, må afvises, er irrelevante eller ubegrundede.
26. Uniwersytet Wrocławski, REA, Republikken Polen, Krajowa Izba Radców Prawnych (den nationale advokatsammenslutning) og Den Tjekkiske Republik har afgivet mundtlige indlæg i retsmødet, der fandt sted den 11. juni 2019.
V. Bedømmelse
27. I det første appelanbringende i sag C-515/17 P og det første appelanbringende i sag C-561/17 P er det i det væsentlige gjort gældende, at der foreligger en fejlagtig fortolkning af statuttens artikel 19, stk. 3.
28. Af de grunde, der er anført i dette forslag til afgørelse, er jeg enig i, at disse anbringender er begrundede. Den appellerede kendelse bør derfor annulleres.
29. I betragtning af min konklusion vedrørende det første anbringende i forbindelse med begge appeller finder jeg det unødvendigt at undersøge de øvrige appelanbringender, som appellanterne har fremført, og hvori de har påberåbt sig en tilsidesættelse af begrundelsespligten og (hvad angår Republikken Polen) af retssikkerhedsprincippet. Efter min opfattelse vedrører disse anbringender i det væsentlige det samme problem, der er blevet identificeret i det første anbringende i forbindelse med begge appeller. De har ganske enkelt fokus på bestemte elementer eller konsekvenser af dette problem. Hvis det nemlig er vanskeligt at forudsige kriteriet for at vurdere en advokats uafhængighed, må vurderingen i en given sag nødvendigvis give anledning til retssikkerhedsmæssige problemstillinger. På tilsvarende vis er det – hvis kriteriet er indviklet – usandsynligt, at anvendelsen af dette kriterium i det enkelte tilfælde vil opfylde begrundelsespligten, som vil gøre det muligt for den ikke-privilegerede sagsøger at forstå, hvorfor dennes advokat ikke er uafhængig og derfor ikke kan give møde for Unionens retsinstanser. På denne baggrund behandles den påstående manglende sikkerhed ved formuleringen og anvendelsen af kriteriet for uafhængighed yderligere i forbindelse med det første appelanbringende i dette forslag til afgørelse.
30. Behandlingen af det første anbringende i forbindelse med begge appeller er struktureret på følgende måde: Jeg vil indledningsvis undersøge baggrunden for den nuværende fortolkning af statuttens artikel 19, stk. 3, og påvise de problemer, som denne fortolkning giver anledning til (A). Derpå vil jeg anføre mulighederne for en justeret fortolkning af statuttens artikel 19, stk. 3 og 4, under henvisning til den underliggende begrundelse for advokatbistand, som bør påvirke denne fortolkning (B). Jeg vil dernæst foreslå et revideret kriterium i henhold til statuttens artikel 19, stk. 3 og 4, herunder en justering af både indholdet af dets bestemmelser og de processuelle konsekvenser, der er knyttet til en manglende overholdelse (C). Ved en anvendelse af denne forståelse af statuttens artikel 19, stk. 3 og 4, i den foreliggende sag må jeg derfor afslutningsvis konkludere, at Retten faktisk foretog en urigtig fortolkning af disse bestemmelser (D).
A. Baggrund og nuværende problemer
31. Begrebet advokat i retspraksis vedrørende statuttens artikel 19, stk. 3 og 4, er ikke blevet formuleret specifikt med henblik på fortolkning af denne bestemmelse. Det er derimod resultatet af en »overførsel« af retspraksis fra et andet EU-retligt område og en anden sammenhæng (1). Denne »overførsel« er sammen med en manglende klarhed med hensyn til de betingelser, der skal finde anvendelse, og temmelig alvorlige konsekvenser af en manglende overholdelse gradvist begyndt at skabe en række problemer (2).
1. Udviklingen i retspraksis vedrørende statuttens artikel 19, stk. 3
32. Statuttens artikel 19 fastsætter, at ikke-privilegerede sagsøgere for Unionens retsinstanser skal være repræsenteret af en »advokat« (stk. 3), og at kun »en advokat, der har beskikkelse i en medlemsstat […], kan repræsentere eller bistå en part for Domstolen« (stk. 4).
33. Betydningen af stk. 4 har ikke givet anledning til særlige problemer. Som det kunne forventes, er befuldmægtigede blevet anset for ikke at opfylde denne bestemmelse, hvis de ikke var medlem af et nationalt advokatsamfund og således ikke havde beskikkelse i en medlemsstat (10).
34. For så vidt angår fortolkningen af statuttens artikel 19, stk. 3, bliver retspraksis imidlertid kompleks.
35. Begrebet »advokat«, der er indeholdt deri, er blevet anset for at være et selvstændigt EU-retligt begreb, hvis centrale kendetegn ifølge retspraksis er »uafhængighed«. Dette krav om uafhængighed fremstod således som en betingelse, der – selv om den måske svarer til den traditionelle karakterisering af advokaterhvervet (11) – ikke er anført, endsige forklaret, i de processuelle regler for Unionens retsinstanser.
36. Indholdet af begrebet uafhængighed blev imidlertid første gang præciseret af Domstolen med henblik på at fastsætte de dokumenter, der er beskyttet af fortrolighed (»legal privilege«) i konkurrenceretlige undersøgelser (a). Først senere blev det derefter »overført« til støtte for en bestemt fortolkning af begrebet »advokat« i henhold til statuttens artikel 19, stk. 3. Denne fortolkning blev efterfølgende anvendt på en ret bred vifte af faktiske scenarier. I processen gik forbindelsen til det oprindelige rationale bag og formål med begrebet uafhængighed tabt (b).
a) Konkurrencerettens oprindelse
37. I AM & S Europe-dommen (12) annullerede Domstolen den pågældende bestemmelse i en beslutning fra Europa-Kommissionen, for så vidt som den pålagde sagsøgeren at fremlægge visse dokumenter, der blev anset for at være omfattet af retten til fortrolighed mellem advokat og klient (»legal professional privilege«). Ved fortolkningen af rækkevidden af Kommissionens undersøgelsesbeføjelser i henhold til forordning nr. 17 (13) fastslog Domstolen i det væsentlige, at forordningen skal fortolkes således, at den beskytter fortroligheden af korrespondancen mellem en advokat og dennes klient, »såfremt der herved er tale om en korrespondance, der udveksles af hensyn til klientens forsvar, og som hviler på hans ret til et sådant, og såfremt denne hidrører fra en uafhængig advokat, dvs. en advokat, der ikke er knyttet til klienten gennem et ansættelsesforhold« (14).
38. Den anden af disse betingelser og den sondring, der følger heraf, mellem en intern (ansat) og ekstern (»uafhængig«) advokat »skyldes den opfattelse, at advokatens rolle kan siges at indgå i retsplejen, og at det er hans opgave i fuld uafhængighed og i denne overordnede interesse at yde den juridiske bistand, som klienten har behov for. Modstykket til denne beskyttelse er reglerne om god advokatskik, der pålægges og varetages i almenhedens interesse af de myndigheder, der er tillagt kompetence med dette formål for øje«. Domstolen tilføjede, at denne opfattelse »genspejler de juridiske traditioner, der er fælles for medlemsstaterne, og genfindes også i Fællesskabets retsorden, hvilket fremgår af artikel 17 i EØF-statutten og Euratom-statutten for Domstolen og af artikel 20 i EKSF-statutten for Domstolen« (15).
39. Det samme ræsonnement blev senere fremført i dommen i Akzo Nobel-sagen, en anden konkurrenceretlig sag, der bl.a. vedrørte spørgsmålet om, hvorvidt to e-mails, som var udvekslet mellem den pågældende virksomhed og dens interne advokat, skulle være omfattet af kravet om fortrolighed for korrespondancen mellem advokater og klienter (16). Ved en fornyet undersøgelse af advokaters uafhængighed med henblik på at fastlægge rækkevidden af retten til fortrolighed mellem advokat og klient sondrede Domstolen mellem de positive og negative aspekter af en advokats uafhængighed og anførte, at begrebet bestemmes »ikke kun positivt, nemlig ved henvisning til de fagetiske forpligtelser, men også negativt, dvs. ved henvisning til et manglende ansættelsesforhold. En intern advokat har trods sin bestalling som advokat og de dermed forbundne fagetiske forpligtelser ikke samme grad af uafhængighed over for sin arbejdsgiver, som en advokat, der er ansat på et eksternt advokatkontor, har over for sin klient. Under disse omstændigheder kan den interne advokat mindre effektivt imødegå eventuelle spændinger mellem hans faglige forpligtelser og de mål, hans klient har sat sig« (17).
40. Da kravet om, at en advokat skal være uafhængig, første gang fremkom i forbindelse med AM & S Europe-sagen og Akzo Nobel-sagen, blev det således anvendt til at fastsætte, hvilke dokumenter der var omfattet af retten til fortrolighed mellem advokat og klient. Med henblik herpå indførtes sondringen mellem interne og eksterne advokater, hvorved spørgsmålet om ansættelseskontrakter og det underordnelsesforhold, der er forbundet hermed, blev bragt frem i lyset. Formålet med denne retspraksis var at fastlægge grænserne for Kommissionens undersøgelsesbeføjelser og afveje disse beføjelser i forhold til behovet for at sikre virksomheders rettigheder i forbindelse med konkurrenceretlige sager.
b) »Overførslen« af kravet om uafhængighed til statuttens artikel 19, stk. 3
41. Kravene i AM & S Europe-dommen og Akzo Nobel-dommen blev efterhånden lagt til grund ved fortolkningen af statuttens artikel 19, stk. 3. Retspraksis vedrørende statuttens artikel 19, stk. 3, er ret kasuistisk, men kunne måske siges generelt at falde ind under følgende tre kategorier.
42. For det første udelukker ikke-privilegerede sagsøgeres forpligtelse til at være repræsenteret disse sagsøgere fra at repræsentere sig selv (18).
43. For det andet blev forbuddet mod at repræsentere sig selv også bekræftet med hensyn til juridiske personer i forskellige situationer, hvor den befuldmægtigede havde særlige forbindelser til sagsøgeren. På grund af disse forbindelser blev de pågældende befuldmægtigede anset for ikke at opfylde betingelsen om at være en tredjemand i forhold til sagsøgeren. Disse forbindelser vedrørte stillinger som leder (19), direktør (20), administrator (21), formand for forretningsudvalget (22), andre funktioner på et »højt ledelsesniveau« (23) og besiddelse af en kapitalinteresse på 10% (24) i den sagsøgende virksomhed.
44. For det tredje er advokatbistanden blevet anset for at være utilstrækkelig i tilfælde, hvor de befuldmægtigede var ansat af sagsøgeren.
45. I dommen i sagen Prezes Urzędu Komunikacji Elektroniczne anførte Retten nærmere bestemt – under henvisning til bl.a. AM & S Europe-dommen og Akzo Nobel-dommen – at »tilstedeværelsen af et underordnelsesforhold« mellem den befuldmægtigede og en part, der er forbundet med sagsøgeren, »indebærer, at der foreligger en mindre grad af uafhængighed end den, som en juridisk rådgiver eller advokat, som udøver sin virksomhed i et eksternt firma, har i forhold til sin klient« (25).
46. I sin dom i appelsagen stadfæstede Domstolen Rettens afgørelse. I denne forbindelse blev det drøftet, om begrebet advokat skulle fortolkes som et selvstændigt EU-retligt begreb eller under henvisning til national ret (i betragtning af henvisningen til national ret i statuttens artikel 19, stk. 4). Domstolen forkastede sidstnævnte mulighed og forklarede, at idet statuttens artikel 19, stk. 4, bestemmer, at kun en advokat, der har beskikkelse i en medlemsstat, kan repræsentere en part for Domstolen, fastsætter den en nødvendig betingelse, som imidlertid ikke er en tilstrækkelig betingelse. Der er ingen automatisk sammenhæng mellem at have beskikkelse i en medlemsstat og have ret til at møde for Unionens retsinstanser. Begrebet advokat i henhold til statuttens artikel 19, stk. 3, »gennemføres på en objektiv måde, der nødvendigvis må være uafhængig af de nationale retsordener« (26).
47. På linje med det, der blev fastslået i Akzo Nobel-dommen, undersøgte Domstolen i Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej-sagen uforeneligheden mellem et ansættelsesforhold og muligheden for, at en befuldmægtiget kunne møde for Unionens retsinstanser, på grundlag af kravet om uafhængighed (27).
48. I en efterfølgende sag fastslog Retten, at en advokat og medstifter af et advokatfirma ikke kunne repræsenteres af en anden advokat fra det samme firma (28). Retten afviste udtrykkeligt en påstand om, at sagsøgeren repræsenterede sig selv, da sagsøgeren ganske enkelt var forskellig fra den befuldmægtigede (29). Den omstændighed, at advokaten ikke kunne møde for Retten i stedet, skyldtes advokatens manglende uafhængighed og mere specifikt sagsøgerens effektive kontrol med det advokatfirma, hvori advokaten var ansat.
49. Endelig synes den foreliggende sag primært at befinde sig inden for den tredje række af sager vedrørende advokater, der er ansat af sagsøgeren. Den fører imidlertid klart den logik, der ligger bag disse sager, et skridt videre.
50. I den foreliggende sag ydede den befuldmægtigede således ikke juridisk rådgivning til Uniwersytet Wrocławski som dets medarbejder. Den befuldmægtigedes kontrakt med universitetet havde et andet formål, nemlig undervisning. Alligevel konkluderede Retten, at der under disse omstændigheder var risiko for, at den befuldmægtiges faglige mening kunne være påvirket af dennes faglige miljø, selv om der ikke forelå en ansættelseskontrakt vedrørende ydelse af juridisk bistand (30).
2. De problematiske aspekter af »overførslen« og de processuelle konsekvenser heraf
51. Det er korrekt, at både retspraksis vedrørende retten til fortrolighed mellem advokat og klient og retspraksis vedrørende statuttens artikel 19, stk. 4, undersøger begrebet »uafhængighed«. Problemet er, at begrebet uafhængighed i hver af disse grene af retspraksis anvendes i en helt anden sammenhæng og med et forskelligt mål og sigte. Det bliver derfor problematisk at foretage en simpel tekstuel overførsel af dette begreb fra den ene gren til den anden (a). Kriteriet for at vurdere en advokats uafhængighed og betingelserne for ikke-privilegerede sagsøgeres advokatbistand, som denne overførsel er resulteret i, er efter min opfattelse ikke det bedste eksempel på klarhed (b). Den manglende klarhed er så meget alvorligere i betragtning af de alvorlige konsekvenser, som en manglende overholdelse af disse (uklare) kriterier kan have for ikke-privilegerede sagsøgere (c).
a) Sammenhængen
52. EU-retten er ikke det eneste retsområde, der udvikles på grundlag af »overførsel af retspraksis«. En idé eller et begreb, der oprindeligt er fortolket i én lovgivningsmæssig eller retlig sammenhæng, kan blive omplantet til en anden sammenhæng. Der er ikke noget at indvende mod en sådan overførsel, tværtimod: Den fremmer forudsigelighed og sammenhængen i en retsorden som helhed.
53. En sådan overførsel skal imidlertid give mening i det nye miljø. Det, der ikke er tilstrækkeligt, er en direkte »tekstkopiering«, hvor teksten flyttes i klynger af citater fra én sag til den næste, uden at der tages særlig meget hensyn til den nye sammenhæng eller det nye formål. Noget sådant vil med sandsynlighed skabe flere problemer end løsninger.
54. På denne baggrund må jeg erkende, at det synes problematisk at påberåbe sig AM & S Europe-dommen og Akzo Nobel-dommen som det centrale element ved fortolkningen af statuttens artikel 19, stk. 3.
55. Som allerede beskrevet (31) vedrørte AM & S Europe-dommen og Akzo Nobel-dommen rækkevidden af retten til fortrolighed mellem advokat og klient i EU-konkurrenceundersøgelser. Inden for denne specifikke sammenhæng opstod spørgsmålet om intern kontra ekstern juridisk rådgivning, hvilket førte til spørgsmålet om advokaters ansættelseskontrakter og uafhængighed, alt sammen med henblik på positivt at opretholde et vist rum til privilegeret kommunikation i forhold til Kommissionen. Der blev foretaget en afvejning mellem på den ene side behovet for at beskytte virksomheders rettigheder i forhold til Kommissionen og dens undersøgelsesbeføjelser og på den anden side nødvendigheden af, at Kommissionen kan beskytte og øge konkurrencen i EU. Dette resulterede i tilslutning til en vis definition af en advokats uafhængighed, som var tilpasset denne lovgivningsmæssige sammenhæng og dette lovgivningsformål.
56. Men kan den balance, der således er opnået inden for denne specifikke sammenhæng, så omdannes til et generelt kriterium for en advokats uafhængighed i en anden sammenhæng, hvor forskellige aktører er til stede med forskellige involverede interesser, og i sidste ende anvendes, ikke til at skabe rum til privilegeret kommunikation, men til reelt at fratage ikke-privilegerede sagsøgere deres adgang til Unionens retsinstanser?
57. Det mener jeg ikke. Med udgangspunkt i den ret fremtrædende problemstilling forekommer ordet »uafhængighed« end ikke i statuttens artikel 19, stk. 3. Der er imidlertid et endnu dybere, strukturelt problem: Begrebet »uafhængighed« i AM & S Europe-dommen og Akzo Nobel-dommen vedrører ganske enkelt en anden genstand end statuttens artikel 19, stk. 3 og 4. Problemstillingerne med hensyn til advokatbistand i sidstnævnte rækker langt videre end det blotte spørgsmål om en intern advokats ansættelsesforhold. Fortolkningen af statuttens artikel 19, stk. 3 og 4, bør logisk følge af det formål, der ligger til grund for advokatbistand som sådan, og de bredere betragtninger, der karakteriserer advokaterhvervet. En advokats adfærd, herunder beslutningen om at repræsentere en part, selv om advokaten har særlige forbindelser til denne part, må ikke være i strid med nogen af de forpligtelser, som advokaten har over for den repræsenterede part, hvis interesser den pågældende varetager, men også over for de retsinstanser, som den pågældende giver møde for, og i forhold til den pågældendes kolleger (32).
58. Endvidere kan statuttens artikel 19, stk. 3 og 4, næppe fortolkes isoleret. De suppleres af faglige regler, der er fastsat i national lovgivning, og af de selvregulerede faglige organer. Selv om der ikke findes sådanne regler på EU-plan, hvilket Republikken Polen med rette har fremhævet, skal Unionens retsinstanser være i stand til at sikre (som enhver retsinstans), at den nødvendige standard overholdes i sager, der er forelagt dem, såfremt der skulle opstå et spørgsmål i denne henseende.
b) Kriteriets uklare karakter
59. Den manglende klarhed i forbindelse med det nuværende kriterium, som det er anvendt af Retten, skyldes til dels den begrebsmæssige uoverensstemmelse, der fulgte af denne overførsel af retspraksis fra én sammenhæng til en anden. Det er vanskeligt at omplante de snævre betragtninger, der er fremført vedrørende intern juridisk rådgivning i forbindelse med konkurrenceundersøgelser, til statuttens artikel 19, stk. 3 og 4, som har et videre anvendelsesområde og forfølger et andet formål.
60. Indledningsvis fortolker den eksisterende retspraksis begrebet »advokat« i statuttens artikel 19, stk. 3, på grundlag af begrebet uafhængighed. Betydningen af dette begreb og kriterierne til vurdering heraf er dog fortsat uklare. Dette er navnlig tilfældet i betragtning af, at flere spørgsmål synes at være blevet kategoriseret under overskriften »uafhængighed«, herunder også status som tredjemand i forhold til sagsøgeren (33). I modsætning hertil forekommer et spørgsmål, der traditionelt ville blive anset for at være omfattet af begrebet uafhængighed, nemlig fraværet af pres udefra, praktisk talt ikke i retspraksis.
61. Der mangler ligeledes klarhed med hensyn til fastlæggelsen af hver af disse kategorier. Eksempelvis blev tilfælde, hvor befuldmægtigede bestred forskellige stillinger i sagsøgerens virksomhed, anført at vedrøre spørgsmålet om selvmøde, mens situationen med ansatte advokater i et vist omfang – eller endog fuldstændigt – var løsrevet fra spørgsmålet om selvmøde og blev behandlet under overskriften uafhængighed, som advokaten angiveligt manglede på grund af påvirkningen fra advokatens faglige miljø på dennes faglige mening.
62. Selv hvis man antager, at alle disse spørgsmål begrebsmæssigt kan behandles korrekt under overskriften »uafhængighed«, er det noget af en udfordring at begribe på grundlag af en undersøgelse af de enkelte sager, hvilke regler der præcist gælder på nuværende tidspunkt. Det er f.eks. fortsat uklart, om der for juridiske personer kan være tale om udelukkelse fra status som »advokat« som følge af en eventuel deltagelse i en sagsøgers virksomhedsstruktur eller kun som følge af deltagelse i de organer, der udøver kontrol (eller anden indflydelse) i forhold til sagsøgeren. Hvad angår ansættelsesforhold er det endvidere uklart, hvilke underliggende principper der kan anvendes til at adskille forholdet mellem en ansat advokat og dennes arbejdsgiver fra forholdet mellem en advokat og dennes (potentielt eneste eller vigtigste) klient.
63. Manglen på klare kriterier for vurderingen af, om en befuldmægtiget overholder statuttens artikel 19, stk. 3, fører til en manglende forudsigelighed for ikke-privilegerede sagsøgere (og deres befuldmægtigede) (34) med hensyn til, hvordan denne bestemmelse vil blive fortolket, hvis der foreligger nogle forbindelser mellem sagsøgeren og dennes advokat.
64. Jeg medgiver gerne, at Unionens retsinstanser uundgåeligt behandler mange forskellige faktiske situationer hvad angår specifikke forbindelser, der måtte eksistere mellem en befuldmægtiget og en sagsøger. I denne henseende har Retten med rette fastholdt, at vurderingen af befuldmægtigedes uafhængighed er et spørgsmål, der skal vurderes i den enkelte sag (35).
65. Det kan imidlertid ikke hævdes, at det på grund af de mange forskellige potentielle faktiske omstændigheder er umuligt at formulere et kriterium for at gøre de potentielle konsekvenser af valget af befuldmægtigede forudsigelige for sagsøgerne.
66. Det forhold, at kriteriet og betingelserne for dets anvendelse på nuværende tidspunkt ikke kan forudses ud fra sagsøgeres synspunkt, underbygges yderligere af, at hverken statuttens artikel 19 eller de øvrige bestemmelser i statutten eller i Rettens procesreglement fastsætter, hvordan begrebet »advokat« skal forstås. Disse processuelle regler siger så meget desto mindre noget om betingelserne for uafhængighed. Som Republikken Polen med rette har anført i retsmødet, er ingen sådanne krav og betingelser nævnt i de praktiske anvisninger til parterne vedrørende sager for Domstolen (36).
67. Hvis det eneste, man står tilbage med i denne fase, er den opfattelse, at enhver advokat, der ønsker at repræsentere en klient ved Unionens retsinstanser, er forpligtet til først at navigere gennem en række ikke-offentliggjorte processuelle ordninger, som kun foreligger på et begrænset antal sprog, med henblik på at fastslå, hvad den nuværende forståelse af »uafhængighed« kan være, er jeg tilbøjelig til at være enig med Republikken Polen i, at der faktisk er tale om et problem med hensyn til forudsigelighed.
c) Konsekvenserne af en manglende overholdelse
68. Endelig, og måske mest påfaldende – i det mindste efter min opfattelse – er den konsekvens, som Retten tilskriver en manglende overholdelse af kravene til uafhængig advokatbistand i henhold til statuttens artikel 19, stk. 3. Retten finder, som den har gjort i det foreliggende tilfælde, at det problem, der således er identificeret med hensyn til sagsøgerens advokatbistand, er en ikke-afhjælpelig, materiel mangel i en stævning, som kun kan føre til, at sagen skal afvises.
69. Artikel 51, stk. 2, i Rettens procesreglement bestemmer følgende: »En advokat, som repræsenterer eller bistår en part, skal til Justitskontoret indlevere dokumentation for, at den pågældende har ret til at give møde for en domstol i en medlemsstat eller i en anden stat, som er part i EØS-aftalen.«
70. Såfremt sagsøgeren ikke indleverer det pågældende dokument, fastsætter artikel 51, stk. 4, i Rettens procesreglement en mulighed for, at denne undladelse kan berigtiges. Det er således fastsat i denne bestemmelse, at »justitssekretæren [giver] den pågældende part en rimelig frist til at tilvejebringe [dette dokument]. Sker dette ikke inden for den fastsatte frist, træffer Retten beslutning om, hvorvidt undladelsen af at overholde denne formforskrift skal medføre, at stævningen eller indlægget afvises«.
71. Det fremgår, at Retten har forstået artikel 51, stk. 4, i Rettens procesreglement således, at den kun giver mulighed for at berigtigelse af kravet i henhold til statuttens artikel 19, stk. 4, vedrørende advokatens ret til at give møde for de nationale domstole (37). Den ser med andre ord ud til at blive fortolket således, at den giver sagsøgeren mulighed for at bevise, at dennes advokat faktisk er optaget i et nationalt advokatsamfund, såfremt den pågældende dokumentation ikke er blevet fremlagt. Den ser ikke ud til at blive forstået således, at den giver sagsøgeren ret til at blive underrettet om, at der er et problem i forbindelse med den pågældendes advokatbistand, eller at udskifte sin befuldmægtigede, såfremt Retten skulle nå til den konklusion, at den befuldmægtigede ikke kan betragtes som »advokat« i henhold til statuttens artikel 19, stk. 3.
72. Jeg må erkende, at jeg har min tvivl med hensyn til en sådan forståelse. Jeg vil her se bort fra spørgsmålet om, hvorvidt et problem i forbindelse med en parts advokatbistand nogensinde kunne betragtes som en materiel, ikke-afhjælpelig mangel i en stævning (38), der automatisk ville føre til en effektiv sanktion over for sagsøgeren selv (og ikke senere mod den advokat, som potentielt kunne have overtrådt de etiske regler). Ikke desto mindre er det snarere spørgsmålet om en sådan »sagsøgervenlig« fortolkning af Rettens procesreglement, der fortjener at blive nævnt.
73. Retsplejeregler indeholder typisk en liste over alvorlige, materielle fejl i en stævning (f.eks. fuldstændig uforståelig stævning, manglende angivelse af stævningens genstand, manglende angivelse af påstandene, manglende grundlæggende beviser til støtte for påstanden osv.), der ikke kan afhjælpes, og som faktisk ville medføre, at sagen ikke kan antages til realitetsbehandling. I modsætning hertil ville eventuelle andre potentielle problemer i forbindelse med en stævning, der ikke er så alvorlige, at de er opført på denne liste – typisk problemer, der vedrører procedurespørgsmål (stævningens hovedtekst eller bilag, der ikke forelægges i en given form eller et givet format, ingen dokumentation for betaling af retsafgifter, aspekter vedrørende advokatbistand osv.) – så blive betragtet som processuelle og afhjælpelige efter en meddelelse til parten udstedt af den pågældende retsinstans.
74. Hvis adgang til en domstol skal være en rettighed og ikke blot et slogan, ville fortolkningsmaksimen for navigationen mellem disse to typer af fejl sandsynligvis være følgende: Hvis der ikke er tale om en materiel mangel, som er opført på listen over »ikke-afhjælpelige synder«, bør den kunne afhjælpes. Hvis der ikke findes en sådan liste, bør det, der udgør en ikke-afhjælpelig, materiel mangel, fortolkes restriktivt, således at den kun omfatter alvorlige problemer, der faktisk er til hinder for, at stævningen kan forstås eller behandles korrekt.
75. Rettens fortolkning synes reelt at tage udgangspunkt i den modsatte antagelse: Kun de elementer, der udtrykkeligt er nævnt i artikel 51, stk. 4, i Rettens procesreglement, og som fortolkes snævert, kan afhjælpes, hvilket tilsyneladende ikke er tilfældet med hensyn til alt andet, der vedrører repræsentation. Som noget endnu mere interessant vedrører artikel 51, stk. 4, i Rettens procesreglement de krav i statuttens artikel 19, stk. 4, som klart fremgår af statutten. Dette betyder, at en manglende overholdelse af relativt klart fastsatte krav kan afhjælpes. I modsætning hertil medfører en manglende overholdelse af et krav, der ikke udtrykkeligt er fastsat i de processuelle regler, nemlig kravet om en »uafhængig« advokat i henhold til statuttens artikel 19, stk. 3, at sagen afvises, idet Retten har fastholdt, at en befuldmægtigets manglende uafhængighed udgør en afvisningspåstand (39).
76. Dette fortolkningsresultat efterlader spørgsmålet et sted mellem en Franz Kafka-roman og en underlig omskrivning af en bøn i Games of Thrones til The Drowned God. De (processuelle) krav, der er klart anført (og som derfor kan forventes at blive overholdt af en rimelig påpasselig advokat), kan afhjælpes, mens de (ligeledes processuelle) krav, som ikke er klart anført (og som dermed vanskeligere kan forventes at blive overholdt af selv rimelig påpasselige advokater), ikke kan afhjælpes. Det, der er skjult, bliver således i givet fald aldrig afhjulpet.
77. For at fuldende billedet skal det nævnes, at der i de sidstnævnte tilfælde ikke udstedes nogen meddelelse eller noget varsel til sagsøgeren, før sagen afvises. Sagsøgeren har således ikke mulighed for at afhjælpe situationen. I praksis har sagsøgeren – hvis advokat med henvisning til de nationale regler om passende repræsentation i henhold til statuttens artikel 19, stk. 4, havde meget lidt grund til ikke at antage, at denne havde ret til at repræsentere sin klient – først måneder eller endog år efter udløbet af alle fristerne modtaget en kendelse, hvorved sagen blev afvist, hvilket naturligvis er til hinder for, at sagsøgeren nogensinde kan forfølge sagen på grundlag af realiteten.
78. På baggrund af dette resultat kan jeg kun tilslutte mig de to intervenienter, der har tilkendegivet, at det heraf følgende scenarie er i strid med artikel 47, stk. 1, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«) og den heri fastsatte ret til adgang til domstolsprøvelse. Jeg mener derfor, at tilgangen til og fortolkningen af statuttens artikel 19, stk. 3, i høj grad bør ændres.
B. Mulighederne og variablerne
79. Inden jeg foreslår, hvordan statuttens artikel 19, stk. 3 og 4, efter min opfattelse bør (om)fortolkes, skal to yderligere indledende spørgsmål afklares. Hvor skal for det første kravene med hensyn til status for en advokat, der repræsenterer en ikke-privilegeret sagsøger for Unionens retsinstanser, komme fra: national ret, EU-ret eller begge retsordener? (1) For at finde den rette balance mellem de interesser, der er involveret ved fortolkningen af disse bestemmelser, er det dernæst nødvendigt at minde om begrundelsen for reglerne og kravene i forbindelse med advokatbistand (2).
1. Mulighederne
80. Unionens retsinstanser skal tage stilling til to typer af problemstillinger, når de stilles over for spørgsmålet om, hvorvidt en specifik befuldmægtiget opfylder kravene i statuttens artikel 19.
81. For det første skal de kontrollere det noget formelle og generelle krav i henhold til denne bestemmelses stk. 4, nemlig beskikkelsen i en medlemsstat (eller i en stat, som er part i EØS-aftalen). Har den pågældende befuldmægtigede ret til at repræsentere klienter i sådanne typer af sager i henhold til national ret?
82. For det andet er det nødvendigt at kontrollere, at den befuldmægtigede, som generelt har ret til at repræsentere klienter i henhold til national ret, også har ret til at repræsentere den enkelte klient i det konkrete tilfælde. Dette er en anden type undersøgelse, der har fokus på omstændighederne i den enkelte sag. Opstår der problemstillinger i forbindelse med den givne sag ikke alene på grundlag af den befuldmægtigedes og klientens identitet, deres gensidige forhold, men også deres forhold til andre parter eller sagens genstand?
83. Hvilke retsordener bør tilvejebringe de gældende regler for så vidt angår begge typer af vurdering? Der er i det mindste i teorien tre muligheder.
84. For det første kunne det anføres, at reglerne for både de generelle og de sagsspecifikke aspekter af en advokats mulighed for at repræsentere en sagsøger skal udledes af reglerne i den givne medlemsstat. I et sådant scenario ville statuttens artikel 19, stk. 3 og 4, blive sammenholdt og henvisningen til national ret i stk. 4 forstået således, at den præciserer begrebet »advokat«, der forekommer i stk. 3.
85. For det andet kunne det anføres, at begge regelsæt er baseret på selvstændige EU-retlige begreber. I direkte søgsmål vedrører de nemlig proceduren ved Unionens retsinstanser og ikke ved nationale retsinstanser. Statuttens artikel 19, stk. 4, ville i så fald blive fortolket meget snævert, således at den kun henviser til den relevante dokumentation, der skal fremlægges med henblik på at godtgøre, at en bestemt befuldmægtiget har ret til at give møde for de nationale domstole. Alle de øvrige gældende regler, herunder de faglige regler, ville dog udelukkende have selvstændig oprindelse i EU-retten.
86. For det tredje kan statuttens artikel 19, stk. 3 og 4, fortolkes i lyset af såvel nationale regler som EU-regler. Artikel 19, stk. 4, ville blive forstået som en henvisning til national ret. Stk. 3 ville i så fald udgøre en selvstændig EU-retlig, men ret minimalistisk, garanti for vurderingen af, om advokatbistanden i det enkelte tilfælde er hensigtsmæssig.
a) Statuttens artikel 19, stk. 4
87. Medmindre statuttens artikel 19, stk. 4, der indeholder en utvetydig henvisning til beskikkelse i en medlemsstat, skal fratages ethvert indhold, er det ganske enkelt ikke muligt at tilslutte sig den anden mulighed, der lige er beskrevet. Artikel 19, stk. 4, henviser klart til national ret, hvilket ikke er omtvistet i den foreliggende sag. Ingen af parterne i den foreliggende sag har bestridt dette. En befuldmægtigets generelle mulighed for at repræsentere en part ved domstolene skal således fastlægges under hensyntagen til de gældende regler i den pågældende medlemsstat.
88. Dette udløser øjeblikkeligt spørgsmålet om de gældende faglige regler.
89. Jeg er af den opfattelse, at de respektive nationale og faglige regler naturligvis fortsat finder anvendelse i sager ved Unionens retsinstanser. Advokater med beskikkelse i en medlemsstat kan ikke slippe for at være omfattet af sådanne nationale regler, blot fordi de giver møde for Unionens retsinstanser. (Manglende) overholdelse af disse regler er imidlertid et spørgsmål, der i sidste ende og efterfølgende skal vurderes af de kompetente nationale (faglige) organer, hvis der skulle opstå et problem i denne henseende.
90. Efter at den anden mulighed er blevet udelukket, hvad så med den første og den tredje mulighed? For at kunne besvare dette skal ordlyden af og logikken i statuttens artikel 19, stk. 3, som er et mere komplekst anliggende, behandles.
b) Statuttens artikel 19, stk. 3
91. I henhold til den første mulighed udløser henvisningen til national ret i statuttens artikel 19, stk. 4, også anvendelsen af de respektive nationale faglige regler, som EU-retten ikke kan erstatte, eller i det mindste uden hvilke EU-retlige grænser ikke kan udlægges. En afgørelse af, hvem der har ret til at repræsentere ikke-privilegerede sagsøgere for Unionens retsinstanser, er således et spørgsmål, der skal afgøres under henvisning til nationale regler.
92. Hvis dette føres ud i sin fulde logiske konsekvens, ville det betyde, at både stk. 3 og 4 i statuttens artikel 19 ville blive fortolket således, at de udelukkende henviser til nationale regler og praksis. Jeg er enig i, at denne løsning umiddelbart er elegant og enkel. Ved en nærmere betragtning giver den imidlertid anledning til en række strukturelle problemer.
93. For det første er pligten til at lade sig repræsentere reguleret forskelligt i de forskellige medlemsstater. Endvidere kan – selv inden for en enkelt medlemsstat – reglerne være forskellige afhængigt af den specifikke retsinstans niveau. Der kan være fastsat yderligere undtagelser i national lovgivning eller retspraksis. Statuttens artikel 19, stk. 4, henviser kun til »beskikkelse i en medlemsstat« uden at angive, hvilken »instans« der udgør den korrekte målestok: den nationale øverste domstol? Eller enhver domstol, herunder domstole i første instans, hvor parterne måske ikke engang behøver at være repræsenteret? (40)
94. Denne manglende præcisering af, hvad der menes med »beskikkelse i en medlemsstat«, er ikke et spørgsmål, der opstår i forbindelse med præjudicielle afgørelser, hvor retsniveauet og de gældende regler i henhold til artikel 97, stk. 3, i Domstolens procesreglement fastsættes af den pågældende forelæggende ret. Også i modsætning til den præjudicielle procedure har Unionens retsinstanser, når de træffer afgørelse om et direkte søgsmål iværksat af en ikke-privilegeret sagsøger, heller ikke mulighed for sammen med en given national retsinstans at efterprøve, om de faglige regler, der gælder for en given advokat, er opfyldt. Der findes heller ingen samarbejdsprocedure, som ville gøre det muligt for Unionens retsinstanser at høre det relevante nationale advokatsamfund.
95. For det andet ville en ren og ikke nærmere specificeret henvisning til nationale regler i direkte søgsmål også betyde, at nationale regler finder anvendelse for så vidt angår repræsentationen af forskellige organer og enheder i medlemsstaterne, der betragtes som ikke-privilegerede sagsøgere. Et sådant resultat kunne imidlertid være i strid med den overordnede logik i statuttens artikel 19 og navnlig med dens stk. 1. Det fremgår af denne bestemmelse, at det var hensigten at sondre mellem privilegerede sagsøgere (medlemsstaterne og Unionens institutioner), som kan udpege en befuldmægtiget efter eget valg, og alle andre ikke-privilegerede sagsøgere, som ikke kan gøre dette og skal repræsenteres af en tredjemand. Såfremt der i henhold til statuttens artikel 19, stk. 4, foretages en ikke nærmere specificeret henvisning til medlemsstaternes regler om repræsentation, ville det i så fald kunne accepteres, at andre ikke-privilegerede sagsøgere, der er juridiske personer, og som i henhold til nationale regler kan repræsentere sig selv, gør dette i direkte søgsmål ved Unionens retsinstanser?
96. Svaret er klart nej, da det ville fjerne den sondring, som EU-lovgiver ønskede at foretage mellem privilegerede og ikke-privilegerede sagsøgere. Ud fra dette synspunkt er spørgsmålet om, hvorvidt den valgte befuldmægtigede i forbindelse med en ikke-privilegeret sagsøger er en tredjemand i forhold til sagsøgeren, fortsat relevant. Denne sondring udspringer ikke af AM & S Europe-dommen og Akzo Nobel-dommen (41), men snarere af forskellen mellem statuttens artikel 19, stk. 1 og stk. 3.
97. For det tredje ville anvendelsen af forskellige standarder for sagsøgere, der anlægger det samme eller lignende søgsmål, afhængigt af deres advokaters nationale »oprindelse«, underlægge disse sagsøgere forskellige vilkår og en forskellig behandling. At skulle forvalte et system med 28 forskellige ordninger (eller faktisk snarere flere i lyset af, at der findes flere advokatsammenslutninger og regler i en række medlemsstater) ville således ikke kun udgøre en udfordring for Unionens retsinstanser, men ville frem for alt skabe problemer for ligheden mellem sagsøgerne.
98. For det fjerde ville en ren og ikke nærmere specificeret henvisning alene til nationale regler og praksis betyde, at Unionens retsinstanser ikke blot ville skulle kende og kontrollere reglerne i alle de nationale systemer, men de ville også være bundet af deres indhold. Ville dette også fratage Unionens retsinstanser enhver mulighed for at efterprøve – selv en efterprøvelse af uafklarede spørgsmål – indholdet af disse regler, og hvordan de anvendes, herunder i forbindelse med direkte søgsmål ved Unionens retsinstanser, hvis sagen faktisk overhovedet ikke behandles ved de nationale domstole? Hvad hvis de gældende nationale regler skulle kræve for meget (f.eks. ved af en eller anden grund at gøre det umuligt for en advokat, som ud fra enhver rimelig fortolkning af de faglige regler normalt ville have ret til at give møde, repræsentere en part i en given medlemsstat) eller for lidt?
99. For det femte og som det sidste fører dette mig frem til (uhensigtsmæssigheden af) analogien med de regler, der gælder for repræsentation i den præjudicielle procedure. Det er korrekt, at statuttens artikel 19 finder anvendelse på alle sager ved Domstolen. Det er også korrekt, at artikel 97, stk. 3, i Domstolens procesreglement fastsætter en ordning, der klart er baseret på en ikke nærmere specificeret henvisning til repræsentationsreglerne i den nationale retssag ved den forelæggende ret.
100. Når alt dette er sagt, er de særlige bestemmelser for den præjudicielle procedure – på grund af de klare strukturelle og systemiske forskelle mellem den præjudicielle procedure og direkte søgsmål ved Unionens retsinstanser – om noget snarere relevante modsætningsvist end analogt. I modsætning til den præjudicielle procedure, hvor reglerne og praksis for repræsentation ligger hos den nationale retsinstans, skal en EU-retsinstans i forbindelse med et direkte søgsmål kunne foretage en efterprøvelse af uafklarede spørgsmål i forhold til, om repræsentationsforholdet i den enkelte sag, der er indbragt direkte for den, er hensigtsmæssig, navnlig hvad angår potentielle interessekonflikter.
101. Alle disse betragtninger fører mig til den konklusion, at den korrekte fortolkning af statuttens artikel 19, stk. 3 og 4, må omfatte en blanding af begge lovgivningslag: Den generelle beskikkelse bør således kontrolleres efter nationale regler og praksis, mens fraværet af eventuelle problemstillinger til skade for advokatbistandens kvalitet i forbindelse med den enkelte sag bør kontrolleres i forhold til det selvstændige EU-retlige begreb med hensyn til, hvad det vil sige at være repræsenteret af en advokat.
102. Inden jeg behandler det specifikke indhold af et sådant kriterium, er det vigtigt at minde om, hvad der præcist er målene med den resterende »kvalitetskontrol« af advokatbistanden og de interesser, der skal tages i betragtning.
2. Formålet med advokatbistand
103. Det er korrekt, at advokatbistanden generelt spiller en afgørende rolle for en ordnet retspleje. Uden passende advokatbistand vil sagsøgeren i givet fald ikke kunne fremføre – og dommeren ikke kunne tage stilling til – alle de nødvendige argumenter til sagsøgerens fordel (42).
104. Dette er imidlertid ikke det eneste mål og den eneste interesse, der forfølges med at lade en klient være repræsenteret ved en advokat. Det primære mål med advokatbistand er at beskytte og forsvare klientens interesser – selvfølgelig inden for rammerne af det, der er tilladt i retlig og etisk henseende. Formålet med advokatbistand er således at sikre, at sagsøgernes interesser forfølges i videst muligt omfang, hvilket gør det muligt for sagsøgerne at udøve deres ret til effektive retsmidler (43).
105. Det er derfor min opfattelse, at den primære interesse, der forfølges i forbindelse med advokatbistand, naturligvis er en privat interesse. Ved at beskytte private klienters interesser tilgodeses offentlighedens interesse i en ordnet retspleje ligeledes.
106. Den appellerede kendelse, navnlig i præmis 18, synes at tage udgangspunkt i en anden antagelse. Advokatens rolle er beskrevet som et led i retsplejen, og dennes opgave er i retfærdighedens overordnede interesse at yde den juridiske bistand, som klienten har behov for (44). Ved tilkendegivelsen af denne opfattelse af advokatbistandens funktion har Retten henvist til medlemsstaternes fælles traditioner. En advokat fremstilles således som en person, der først og fremmest handler i den offentlige, generelle interesse i retfærdighed, hvor denne interesse har forrang for den private interesse.
107. Som Den Tjekkiske Republik med rette har anført, er den måde, hvorpå Retten har karakteriseret advokatens rolle, baseret på en adskillelse mellem advokatens og klientens interesser, hvilket ikke svarer til realiteten. Ud fra mit kendskab til praksis i medlemsstaterne tvivler jeg endvidere stærkt på, at en sådan opfattelse afspejler eventuelle fælles traditioner i medlemsstaterne.
108. Selv om man kun kan ønske, at advokater er romantiske, uegennyttige helte, der forfølger højere interesser i retfærdighed – om nødvendigt mod deres klienters og resten af verdens ønsker – er realiteten, at denne advokatbistand i første række er en tjenesteydelse. Denne regulerede tjenesteydelse skal nemlig tilvejebringes i overensstemmelse med en række betingelser og standarder, men den ydes ikke først og fremmest i retsplejens overordnede interesse, men i en bestemt klients interesse.
109. Dernæst synes sammenlignende dokumentation at bekræfte to ting. For det første synes forskellige betingelser at begrunde indgreb i forholdet mellem en advokat og dennes klient af hensyn til en ordnet retspleje. På et højere abstraktionsniveau synes to situationer dog at være af særlig relevans i denne sammenhæng: Fraværet af ethvert pres udefra på den befuldmægtigede og fraværet af interne faktorer, der ville give anledning til en interessekonflikt mellem advokaten og klienten (45). Såfremt en sådan konflikt skulle opstå, vil advokaten være udelukket fra at yde sine tjenesteydelser i dette konkrete tilfælde (46).
110. For det andet viser praksis i medlemsstaterne imidlertid, at en domstols indgriben – selv i sådanne tilfælde – synes at være minimal og kun sekundær (47). Dette skyldes for det første, at den enkelte advokat har ansvar for at vurdere, om det kan give anledning til tvivl om dennes uafhængighed, hvis vedkommende repræsenterer en specifik part. Det er advokatens ansvar at afstå fra at yde juridisk rådgivning, hvis dette er tilfældet. For det andet er advokaterhvervet i vid udstrækning selvreguleret, og manglende overholdelse af erhvervets regler er et spørgsmål, der behandles af de relevante disciplinærorganer.
111. Hvis der således fremgår et fælles tema af mit (naturligvis begrænsede) kendskab til praksis i medlemsstaterne, er det, at advokatbistand først og fremmest er et spørgsmål om et privat valg og en (tosidet) aftalefrihed. Klienten kan frit vælge advokat, og advokaten kan principielt frit vælge sine klienter (48). Forholdet er baseret på tillid. Enhver indgriben i dette forhold bør være baseret på tungtvejende grunde til, at der er et klart og tvingende behov for at »beskytte sagsøgeren mod dennes advokat«. Hvis der endvidere konstateres eventuelle problemstillinger, behandles de mere hensigtsmæssigt af de respektive tilsynsorganer i disciplinærsager eller andre sager.
112. Sammenfattende fremgår det af dette afsnit, at den begrundelse og afvejning af interesser, der bør ligge til grund for fortolkningen af de betingelser, der følger af statuttens artikel 19, stk. 3 og 4, i en vis grad afviger fra det, som Retten har tilsluttet sig. Advokatbistand vælges og ydes derefter ikke i første række i retfærdighedens højere interesse og for at glæde og bistå en domstol, men i klientens interesse og på grundlag af de valg, som denne har truffet. Som udgangspunkt skal dette valg – selv et dårligt valg – derfor respekteres. Det er kun under særlige omstændigheder, at offentlighedens interesse bør kunne veje tungere end den private interesse, der er udgangspunktet.
113. I modsat fald ville den normalt minimalistiske retlige kontrol i disse spørgsmål – sædvanligvis forbeholdt tilfælde, hvor åbenbare mangler med hensyn til advokatbistanden er klart synlige og antages at være så alvorlige, at de kan rejse tvivl om hele domstolsprøvelsen – blive erstattet af et retsligt formynderi, der næppe kan forudses eller er berettiget. Dette vil føre til en øget indgriben i det, der først og fremmest bør være et privat valg, uden hensyntagen til andre lige så legitime interesser og værdier, som også er en del af den samlede ligning, såsom friheden til at vælge egen advokat, kontinuitet i advokatbistanden eller de omkostninger, som en udskiftning af advokat nødvendigvis vil medføre, da den nye advokat har brug for ekstra tid til at sætte sig ind i en verserende sag.
C. Et revideret kriterium
114. Det er i lyset af disse mere generelle betragtninger, at jeg vil foreslå en justering af den måde, hvorpå statuttens artikel 19, stk. 3 og 4, er blevet fortolket og anvendt, som det fremgår af den appellerede kendelse. Omfortolkningen har to dimensioner: en materiel dimension (1) og en processuel dimension (2).
1. Materiel dimension
115. Den materielle dimension vedrører betingelserne for at repræsentere parter for en domstol i en medlemsstat (a) samt den dobbelte betingelse om, at en advokat skal være uafhængig og en tredjemand i henhold til statuttens artikel 19, stk. 3 (b).
a) Beskikkelse i en medlemsstat
116. Det første trin i undersøgelsen begynder med spørgsmålet om, hvorvidt den befuldmægtigede har ret til at give møde for en domstol i en medlemsstat (eller en stat, som er part i EØS-aftalen), dvs. om den pågældende er medlem af et nationalt advokatsamfund eller anden relevant faglig organisation og har beskikkelse. Som jeg har bemærket ovenfor (49), foretages denne kontrol på grundlag af de respektive nationale love og forbliver på det formelle niveau (kontrol af dokumentationen).
117. Som jeg ligeledes har bemærket, bør Unionens retsinstansers kontrol af overholdelsen af national ret slutte dér. Den bør ikke vedrøre overholdelse af nationale faglige regler. Denne opgave bør overlades til de nationale (faglige) myndigheder, hvis der skulle opstå tilfælde af manglende overholdelse.
b) Status som advokat – en uafhængig tredjemand i forhold til sagsøgeren
118. Som et næste skridt bør Unionens retsinstanser kontrollere, om den befuldmægtigede er en tredjemand i forhold til sagsøgeren (1), og om den pågældende opfylder kravet om uafhængighed, dvs. at der ikke synes at være noget pres udefra på den befuldmægtigede eller nogen sandsynlighed for en interessekonflikt (2).
1) En tredjemand
119. Med hensyn til den omstændighed, at den befuldmægtigede skal være en tredjemand i forhold til sagsøgeren, bør dette krav, der følger af både stk. 3 og stk. 4 i statuttens artikel 19, forstås således, at det udelukker befuldmægtigede, der er identiske med sagsøgeren.
120. Hvad angår fysiske personer synes denne betingelse at give sig selv. Den er også til hinder for, at advokater, der har beskikkelse og er medlemmer af et nationalt advokatsamfund, kan repræsentere sig selv.
121. Opfyldelsen af denne betingelse er mindre indlysende hvad angår repræsentationen af juridiske personer. Hvis kravet vedrørende tredjemand skal have nogen betydning i denne forbindelse – og for at sikre en ensartet anvendelse af reglerne om repræsentation ved Unionens retsinstanser – bør det efter min opfattelse forstås således, at det er til hinder for, at enheder, der ikke er omfattet af statuttens artikel 19, stk. 1, repræsenteres af deres ansatte advokater i en given sag (50).
122. Dette spørgsmål adskiller sig imidlertid fra spørgsmålet om uafhængighed, således som det fremgår af Akzo Nobel-dommen eller senest af Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej-dommen. I lyset af den særlige ordning med advokatbistand ved Unionens retsinstanser bør kravet vedrørende tredjemand snarere forstås som en »modsætningsbetingelse«, der følger af den udtrykkeligt anerkendte mulighed for, at privilegerede sagsøgere kan repræsentere sig selv i henhold til statuttens artikel 19, stk. 1 og 2 (51).
123. Jeg anerkender, at spørgsmålet om ansatte advokater også kunne vurderes på grundlag af advokatens uafhængighed. Det kunne nemlig siges, at en ansat advokat befinder sig i et underordnelsesforhold, som påvirker dennes vurderingsfrihed og dermed juridiske rådgivning (52). En ansat advokats forhold til den repræsenterede part er ikke baseret på en kontrakt, der er indgået med henblik på sagen, men på en ansættelseskontrakt (eller en lignende kontrakt), som også omfatter advokatbistand. Forholdet er således ikke resultatet af et valg fra advokatens side om at repræsentere den pågældende part i sagen, men en konsekvens af advokatens ansættelseskontrakt.
124. Der er imidlertid mindst to gode grunde til, at spørgsmålet om advokater, der er ansat af en juridisk person, skal kategoriseres korrekt under overskriften status som tredjemand og ikke uafhængighed.
125. For det første er vurderingen af, om en fysisk person er en ansat og dermed en del af en juridisk person eller en tredjemand, der handler på dennes vegne, først og fremmest et strukturelt, formelt anliggende. Hvis det forholdt sig anderledes, og hvis status som tredjemand blev gjort afhængig af graden af faktisk uafhængighed i beslutningsprocessen, ville det ikke længere være et formelt anliggende og i stedet omfatte en materiel undersøgelse af (u)afhængighed. Det ville heller ikke længere være forudseligt for udenforstående tredjemænd, fordi det er usandsynligt, at de er indviet i alle de (interne) aftaler mellem advokaten og klienten, for ikke at tale om den faktiske praksis i disse aftaler. Selv om visse ansatte advokater således kan have en betydelig grad af uafhængighed, således at de materielt kan anses for tredjemænd, ville nogle (i formel henseende) tredjemænd, som i realiteten er afhængige af den juridiske person i økonomisk henseende eller på anden måde, blive behandlet som en del af denne juridiske person.
126. Hvis denne logik anvendes, ville advokater, der er ansat af en virksomhed, som giver dem fuld frihed med hensyn til, hvordan de rådgiver og repræsenterer den pågældende virksomhed, så pludselig blive »uafhængige advokater«? Ville en individuel advokat, der har beskikkelse og udøver sin virksomhed i eget navn, men som kun har én større klient, som den pågældende i realiteten er økonomisk afhængig af, ikke længere være en »uafhængig advokat« og blive behandlet som »ansat«?
127. Det er netop denne form for sammenblanding mellem den formelle vurdering af organisatorisk status (tredjemand) og den materielle undersøgelse af underordnelsesforhold (uafhængighed), som giver anledning til uforudsigelighed med hensyn til de kriterier, der faktisk anvendes i forbindelse med den foreliggende prøvelse (53).
128. For det andet er dette måske også grunden til, at spørgsmålet om ansatte advokater på nationalt plan generelt (og tilsyneladende hovedsagelig) snarere behandles med udgangspunkt i strukturelle uforeneligheder med advokaterhvervet end manglende uafhængighed i et konkret tilfælde.
129. Der findes forskellige ordninger i denne henseende i de forskellige medlemsstater. Vurderingen af uforeneligheden mellem udøvelsen af advokaterhvervet og ansættelsen kan betragtes fra to perspektiver. For det første kan det vedrøre spørgsmålet om, hvorvidt det er muligt at kombinere udøvelsen af advokaterhvervet (som medlem af et advokatsamfund) med et andet erhverv (som ansat) eller en offentlig funktion. For det andet kan det vedrøre spørgsmålet om, hvorvidt en advokat kun kan udøve sit erhverv (som medlem af et advokatsamfund) som »uafhængig« (selvstændig erhvervsdrivende), eller om den pågældende kan ansættes som advokat (af andre advokater, af et advokatfirma eller anden advokatsammenslutning eller af enhver anden enhed) uden at skulle bringe medlemskabet af advokatsamfundet til ophør (54).
130. Som et eksempel fra sidstnævnte perspektiv kan i Polen det i den foreliggende sag omhandlede erhverv juridisk rådgiver (radca prawny) udøves både inden for et ansættelsesforhold (55) og uden for et sådant forhold (56). I nogle af medlemsstaterne synes de respektive roller som ansatte og »uafhængige« advokater endvidere at udvikle sig og være genstand for en del diskussion (57).
131. Jeg bemærker, at med hensyn til ansatte advokater fra medlemsstater, hvor »uafhængighed« og status som ansat anses for at være strukturelt uforenelige, opfylder disse advokater ikke kravet i statuttens artikel 19, stk. 4. Hvad angår ansatte advokater fra medlemsstater, hvor der ikke er tale om en sådan uforenelighed, betragtes deres status som ansat logisk nok ikke som en problemstilling i deres hjemting.
132. For imidlertid at undgå forvirring om spørgsmålet samt unødvendig indblanding i den nationale opfattelse af advokaterhvervet (58) og for at kunne sikre lige vilkår for Unionens retsinstanser foreslår jeg, at spørgsmålet om ansatte advokater behandles under overskriften »tredjemand«. Ansatte advokater er udelukket fra at repræsentere ikke-privilegerede sagsøgere, da de ikke opfylder den selvstændige EU-retlige betingelse om at skulle være en tredjemand i forhold til klienten og således ikke kan »repræsentere« denne part som omhandlet i statuttens artikel 19, stk. 3 og 4.
133. En ansat advokat, der yder advokatbistand til sin arbejdsgiver på grundlag af en ansættelseskontrakt og således befinder sig i et underordnelsesforhold med hensyn til denne juridiske bistand, kan derfor ikke ved en selvstændig fortolkning af statuttens artikel 19, stk. 3, betragtes som en »tredjemand« i forhold til sin klient.
2) En uafhængig part
134. Hvad angår kravet om uafhængighed synes dets eksterne aspekt, nemlig at der ikke er nogen tegn på, at advokaten har været udsat for pres udefra fra en anden part, ikke at have været omtvistet, hverken i den foreliggende sag eller i nogen af de tidligere sager.
135. Jeg går derfor direkte over til at behandle spørgsmålet om fraværet af internt pres, dvs. fraværet af interessekonflikter.
136. Dette krav bør efter min opfattelse ikke fortolkes således – og jeg minder igen om de forskellige muligheder, der findes på nationalt plan – at det er til hinder for, at advokater kan have nogen forbindelser til sagsøgeren, men kun forbindelser, som åbenbart rejser tvivl om advokatens evne til at yde rådgivning udelukkende i klientens bedste interesse.
137. Disse »diskvalificerende« forbindelser bør derfor kun være af en sådan karakter og et sådant omfang, at det klart fremgår, at advokaten – selv om denne formelt er en tredjemand i forhold til sagsøgeren – har en økonomisk eller personlig tilknytning til enten sagens genstand eller en af parterne, som giver anledning til en rimelig tvivl om dennes evne til reelt at forsvare klientens interesser og ikke egne eller en anden persons interesser.
138. Jeg anerkender gerne de mangeartede potentielle faktiske scenarier, som gør det umuligt at opstille en udtømmende liste over situationer, hvor sådanne abstrakt formulerede konflikter kan opstå. Det, der imidlertid er vigtigt på nuværende tidspunkt, er ikke, hvad disse situationer kunne være, men snarere hvordan sådanne potentielle interessekonflikter kan fastslås.
139. Identificeringen af situationer, der udgør en interessekonflikt, bør foretages på grundlag af en fornuftig hypotese, men bør være begrænset til tilfælde af åbenbare eller tydelige konflikter.
140. Interessekonflikten skal kunne ses som en fornuftig (men behørigt begrundet) hypotese, der er baseret på en given type af (nuværende eller tidligere) forhold. Samtidig skal den være åbenbar eller tydelig med hensyn til denne type af forhold, dvs. at der sandsynligvis vil være enighed om, at klientens og advokatens interesser nødvendigvis vil kollidere, når der foreligger en sådan type forhold eller forbindelse.
141. I overensstemmelse med det ovenfor fremførte generelle argument (59), hvor der advares mod uforholdsmæssig indgriben fra en domstols side i det først og fremmest private forhold mellem en klient og dennes advokat, tilkommer det imidlertid ikke en domstol præventivt at begive sig ud i spekulationer om, hvem der måske kunne blive påvirket af hvem og under hvilke omstændigheder. Enten er konflikten åbenbar og så alvorlig, at den vil foranledige enhver domstol til af hensyn til en ordnet retspleje at underkende et privat valg af advokat, eller den er det ikke, i hvilket tilfælde eventuelle mangler bør afhjælpes senere, enten i en disciplinærsag mod den advokat, der har overtrådt de etiske regler, eller ved et civilretligt søgsmål anlagt af klienten mod dennes advokat.
142. Der er også praktiske argumenter, som taler for denne fortolkning og anvendelse af statuttens artikel 19. En udvidende og foregribende tilgang til kravet om uafhængighed skaber kun forkerte incitamenter til sagsanlæg, som kun har et begrænset praktisk formål (60). Den sætter endvidere også ikke-privilegerede sagsøgeres befuldmægtigede i en ret vanskelig situation: Hvordan vil en befuldmægtiget eller dennes sagsøgende klient påvise, at der ikke er nogen risiko for, at der opstår problemer som følge af deres valg af befuldmægtiget? Hvordan kan man i praksis godtgøre fraværet af noget i fremtiden?
143. Alle disse betragtninger fører mig til at foreslå, at Domstolen igen giver begrebet »en advokats uafhængighed« i henhold til statuttens artikel 19, stk. 3, et rimeligt omfang. For det første er denne uafhængighed, både den eksterne og den interne, forskellig fra begrebet status som tredjemand. For det andet bør den interne dimension af denne uafhængighed, dvs. fraværet af en interessekonflikt i det konkrete tilfælde, fortsat være begrænset til tilfælde af åbenbare og klart synlige konflikter, som bør vurderes med hensyn til erfaring med visse former for forhold, hvor konflikter uvægerligt vil opstå, men ikke forudsættes præventivt eller undersøges indgående af en domstol.
144. Sammenfattende skal en sagsøger for at overholde statuttens artikel 19, stk. 3 og 4, lade sig repræsentere af en advokat, der har beskikkelse i en medlemsstat, således som det fremgår af den relevante dokumentation, og som er en tredjemand i forhold til sagsøgeren. Endvidere må advokaten ikke være udelukket fra at handle i forbindelse med den enkelte sag, enten på grund af eksistensen af et pres udefra eller som følge af enhver anden interessekonflikt, der klart kan ses på grundlag af en fornuftig hypotese, der er baseret på en given type af (nuværende eller tidligere) forhold mellem advokaten og den repræsenterede part.
2. Processuel dimension
145. Afslutningsvis vil jeg behandle de processuelle konsekvenser af eventuelle mangler i forbindelse med ikke-privilegerede sagsøgeres advokatbistand i henhold til statuttens artikel 19.
146. Som allerede beskrevet ovenfor fremgår det af Rettens praksis, at en befuldmægtigets manglende uafhængighed i henhold til statuttens artikel 19, stk. 3, udgør en materiel, ikke-afhjælpelig mangel i stævningen, som fører til, at sagen skal afvises (61).
147. Jeg må erkende, at af alle aspekterne af den foreliggende appelsag finder jeg, at dette synspunkt er det mest problematiske, navnlig af to grunde.
148. For det første er der i den retspraksis, der fortolker statuttens artikel 19 (herunder den appellerede kendelse) (62), en række henvisninger til, at de betingelser, der gælder for ikke-privilegerede sagsøgeres advokatbistand, udspringer af medlemsstaternes fælles traditioner. Når det imidlertid drejer sig om de processuelle konsekvenser af, at en advokat ikke overholder sine faglige eller etiske regler, navnlig regler vedrørende interessekonflikter, synes de nationale regler og praksis (i hvert fald dem, som jeg er bekendt med) at stå i skarp kontrast til, hvad der angiveligt udspringer heraf på EU-plan.
149. På den ene side betragtes mangler med hensyn til advokatbistanden normalt som processuelle mangler i medlemsstaterne, som klart kan afhjælpes (63). Hvis den relevante domstol således konstaterer et sådant problem, underretter denne domstol den pågældende sagsøger herom, anmoder denne om at afhjælpe situationen og vejleder om, hvilke konsekvenser det kunne have, hvis kravene ikke opfyldes.
150. På den anden side synes der også at være en klar tendens i medlemsstaterne til ikke at rejse tvivl om – til skade for klienten – gyldigheden af procesakter indgivet til en ret, hvor der foreligger en interessekonflikt mellem advokaten og klienten. Ligeledes på grundlag af en meddelelse fra domstolen kunne advokaten blive anmodet om at ophøre med at handle, eller sagsøgeren kunne blive anmodet om at udpege en anden advokat (64). Jeg kan imidlertid ikke finde inspiration i medlemsstaternes retsordener til en praksis, hvor en domstol i tilfælde af opfattede eller reelle mangler med hensyn til faglig etik ikke kun påtager sig rollen som »disciplinærkammer«, der vedtager umiddelbare sanktioner, men derpå ikke pålægger advokaten, men sagsøgeren, disse sanktioner ved at afvise sagen.
151. For det andet er en sådan fortolkning og retslig praksis efter min opfattelse klart ikke i overensstemmelse med garantierne i chartrets artikel 47, stk. 1, og nærmere bestemt adgangen til domstolsprøvelse og effektive retsmidler (65).
152. Jeg kan derfor ikke tilslutte mig Rettens fortolkning og praksis, der ganske vist er støttet af Domstolen (66), og hvorefter en fejl i forbindelse med en sagsøgers uafhængige advokatbistand anses for at være en ikke-afhjælpelig mangel i stævningen.
153. Jeg vil i stedet foreslå, at potentielle mangler med hensyn til advokatbistanden anses for at være processuelle mangler i stævningen, som kan afhjælpes. Når en EU-retsinstans opdager en mangel med hensyn til advokatbistanden, bør den desuden underrette sagsøgeren herom for at give denne mulighed for at afhjælpe problemet. Jeg kan ikke tilslutte mig den opfattelse, hvorefter Unionens retsinstanser i en sådan situation ganske enkelt kan afvise stævningen, hvorved sagen definitivt afsluttes.
154. Dette ville i praksis betyde, at når Retten opdager en potentiel manglende overholdelse af de krav, der gælder for status som »advokat« som omhandlet i statuttens artikel 19, stk. 3 og 4, er den forpligtet til at underrette sagsøgeren herom i overensstemmelse med artikel 51, stk. 4, i Rettens procesreglement (67).
155. Tilvejebringelsen af den nødvendige dokumentation »inden for den fastsatte frist« i henhold til denne bestemmelse kan ikke fortolkes strengt, således at den kun henviser til dokumenter vedrørende advokatens tilhørsforhold til det nationale advokatsamfund, mens det, der ser ud til at være det egentlige underliggende problem med hensyn til partens advokatbistand og de konsekvenser, der kan følge, hvis det ikke afhjælpes, ikke identificeres og meddeles den berørte part, således at denne part skal gætte sig frem til, hvad det opfattede problem faktisk kan være. En sådan fortolkning ville ikke blot være meget formel, for ikke at sige formalistisk, men ville heller ikke tage hensyn til logikken i den trinvise udvikling af procedurereglementerne for Unionens retsinstanser (68) og frem for alt den grundlæggende garanti for en effektiv adgang til en domstol (69).
156. Den anmodning, der sendes til en part i henhold til artikel 51, stk. 4, i Rettens procesreglement, skal således ikke alene underrette sagsøgeren om, hvilke eventuelle yderligere dokumenter der skal fremlægges, men også om grundene til, at der anmodes om disse dokumenter, med angivelse af enhver potentiel tvivl, som domstolen måtte have vedrørende den pågældende parts advokatbistand. Den skal underrette sagsøgeren, såfremt der er behov for en ændring af dennes advokatbistand, og om grunden hertil, og samtidig klart angive, hvilke processuelle konsekvenser der vil følge, hvis der ikke handles på grundlag af underretningen. Ligeledes – som det også fremgår af denne bestemmelse – skal justitssekretæren fastsætte en rimelig frist til, at sagsøgeren kan afhjælpe situationen. En sådan frist, som fastsættes af justitssekretæren i henhold til artikel 51, stk. 4, i Rettens procesreglement, begynder naturligvis at løbe og udløber uafhængigt af den oprindelige søgsmålsfrist.
157. Kun hvis parten ikke reagerer i overensstemmelse hermed inden for den fastsatte frist kan Retten træffe beslutning om, hvorvidt dette skal medføre, at stævningen afvises i henhold til artikel 51, stk. 4, andet punktum, i Rettens procesreglement (70).
158. For fuldstændighedens skyld bemærkes afslutningsvis, at en eventuel udskiftning af den befuldmægtigede ikke giver sagsøgeren ret til at fremsætte nye indlæg. I lighed med udpegningen af en ny advokat efter udelukkelse af en befuldmægtiget, en rådgiver eller en advokat fra en verserende sag ved Retten (71), skal den nyudpegede advokat overtage dokumentationen, som den foreligger på det pågældende tidspunkt af sagens behandling.
D. Den foreliggende sag
159. Ved anvendelse af det kriterium, som jeg har foreslået ovenfor (72), på den foreliggende sag, bemærker jeg for det første, at overholdelsen af kravet i statuttens artikel 19, stk. 4, ikke synes bestridt. Uniwersytet Wrocławskis befuldmægtigede i den sag, der førte til den appellerede kendelse, synes at være behørigt bemyndiget til at give møde for de polske domstole.
160. For det andet er det ligeledes ubestridt – da sagsøgeren er en juridisk person – at den befuldmægtigede i sagen for Retten ikke optrådte som ansat advokat ved Uniwersytet Wrocławski. Han var derfor klart en tredjemand i forhold til sin klient. Det er ubestridt, at den omhandlede ansættelseskontrakt mellem advokaten og Uniwersytet Wrocławski vedrørte undervisning, ikke ydelsen af juridisk bistand ved Retten. Uafhængigt af spørgsmålet om, hvorvidt ansættelseskontrakten har bragt den befuldmægtigede i et underordnelses- eller afhængighedsforhold i forhold til universitetet, er det afgørende, at denne kontrakts genstand ganske enkelt ikke har noget at gøre med advokatbistand i den pågældende sag.
161. Hvad for det tredje angår kravet om uafhængighed bemærkes det, at det ikke er blevet antydet, at den befuldmægtigede havde været udsat for nogen form for pres udefra. Med hensyn til en mulig interessekonflikt fremgår det, at Retten antog, at der forelå en sådan konflikt, da den fastslog, at den civilretlige kontrakt mellem den befuldmægtigede og Uniwersytet Wrocławski indebar en risiko for, at den befuldmægtigedes faglige mening i det mindste delvist kunne være påvirket af dennes faglige miljø (73). På baggrund af mine forslag i punkt 139 og 140 i dette forslag til afgørelse til, hvordan spørgsmålet om interessekonflikter skal behandles, kan jeg ikke tilslutte mig denne opfattelse.
162. Den omhandlede kontrakt vedrørte (tilsyneladende deltids)undervisning i international privatret. Ud over eksistensen af denne kontrakt og et tidligere tilhørsforhold til universitetet (både som studerende og senere som underviser) blev der ikke påvist nogen finansielle eller andre forbindelser mellem Uniwersytet Wrocławski og den befuldmægtigede, der kunne give anledning til rimelig tvivl om, hvorvidt den befuldmægtigede forfulgte nogen andre interesser end Uniwersytet Wrocławskis interesser.
163. Under sådanne omstændigheder begik Retten en retlig fejl, da den fortolkede begrebet advokat i henhold til statuttens artikel 19, stk. 3, og ligeledes i henhold til artikel 51, stk. 1, i Rettens procesreglement således, at en sådan forbindelse kunne rejse tvivl om advokatens uafhængighed.
164. På baggrund af det ovenstående konkluderer jeg, at det første appelanbringende i sag C-515/17 P og det første appelanbringende i sag C-561/17 P er begrundede. Den appellerede kendelse bør ophæves.
VI. Sagsomkostninger
165. Da jeg foreslår, at appelsagen i sag C-515/17 P hjemvises til Retten, bør afgørelsen om sagsomkostningerne udsættes.
166. Hvad angår appelsagen i sag C-561/17 P, og henset til procesreglementets artikel 184, stk. 3, foreslår jeg, at Domstolen pålægger sagens parter at bære deres egne omkostninger.
167. I henhold til procesreglementets artikel 140, stk. 1 og 3, sammenholdt med procesreglementets artikel 184, stk. 1, bør Den Tjekkiske Republik og Krajowa Izba Radców Prawnych bære hver deres egne omkostninger.
VII. Forslag til afgørelse
168. Jeg foreslår Domstolen at træffe følgende afgørelse:
»– Kendelsen af 13. juni 2017, Uniwersytet Wrocławski mod REA (T-137/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:407), ophæves.
Sag C-515/17 P hjemvises til Retten, og afgørelsen om sagsomkostningerne udsættes.
Parterne i sag C-561/17 P bærer hver deres egne omkostninger.
Den Tjekkiske Republik og Krajowa Izba Radców Prawnych bærer hver deres egne omkostninger.«