RETTENS DOM (Ottende Afdeling)
19. december 2019 (*)
»EU-varemærker – fortabelsessag – EU-ordmærket Vita – afgørelse truffet efter Rettens annullation af en tidligere afgørelse – artikel 65, stk. 6, i forordning (EF) nr. 207/2009 (nu artikel 72, stk. 6, i forordning (EU) 2017/1001) – retskraft«
I sag T-690/18,
Sony Interactive Entertainment Europe Ltd, London (Det Forenede Kongerige), ved S. Malynicz, QC,
sagsøger,
mod
Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) ved J. Crespo Carrillo og H. O’Neill, som befuldmægtigede,
sagsøgte,
den anden part i sagen for appelkammeret ved EUIPO
Vieta Audio, SA, Barcelona (Spanien),
angående et søgsmål anlagt til prøvelse af afgørelse truffet den 10. september 2018 af Fjerde Appelkammer ved EUIPO (sag R 695/2018-4) vedrørende en fortabelsessag mellem Vieta Audio og Sony Interactive Entertainment Europe,
har
RETTEN (Ottende Afdeling),
sammensat af afdelingsformanden, A.M. Collins (refererende dommer), og dommerne M. Kancheva og G. De Baere,
justitssekretær: fuldmægtig R. Ūkelytė,
under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 22. november 2018,
under henvisning til svarskriftet, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 12. april 2019,
efter retsmødet den 10. oktober 2019,
afsagt følgende
Dom
Tvistens baggrund
1 Den 6. juli 2001 indgav Vitakraft-Werke Wührmann & Sohn GmbH & Co. KG en ansøgning om registrering af et EU-varemærke til Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994, L 11, s. 1), med senere ændringer (erstattet af Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26.2.2009 om EU-varemærker (EUT 2009, L 78, s. 1), med senere ændringer, nu selv erstattet af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2017/1001 af 14.6.2017 om EU-varemærker (EUT 2017, L 154, s. 1)).
2 Det varemærke, der blev søgt registreret, var ordtegnet Vita.
3 De varer, som varemærkeansøgningen vedrørte, henhører bl.a. under klasse 9 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer til følgende beskrivelse: »databærere indeholdende programmer; computersoftware; lyd- og/eller billedbærere (ikke af papir); kassetter med magnetbånd; lydbånd; compactdiske til lyd; dat-kassetter (digitale lydbånd); videoplader; videobånd; eksponerede film; litografier«.
4 Varemærkeansøgningen blev offentliggjort i EF-Varemærketidende nr. 56/2002 den 15. juli 2002.
5 Det ansøgte varemærke blev registreret den 27. september 2005 under sagsnr. 2290385.
6 Den 28. marts 2011 oplyste Forrester Ketley Ltd pr. fax EUIPO om, at Vitakraft-Werke Wührmann & Sohn den 16. marts 2011 havde overført sine rettigheder til EU-ordmærket Vita til selskabet, for så vidt som disse rettigheder omfattede de varer, som er nævnt i præmis 3 ovenfor. Forrester Ketley er et serviceselskab, der bl.a. repræsenterer Sony Computer Entertainment Europe Ltd, der er retsforgænger til sagsøgeren, Sony Interactive Entertainment Europe Ltd, med hensyn til varemærkeretlige spørgsmål for EUIPO.
7 Det delvist overførte EU-ordmærke Vita blev registreret under sagsnr. 9993361.
8 Ved telefax af 28. september 2011 meddelte Forrester Ketley EUIPO, at selskabet den 15. september 2011 havde overført det anfægtede varemærke til Sony Computer Entertainment Europe.
9 Den 14. oktober 2011 indgav den anden part i sagen for EUIPO, Vieta Audio, SA, en begæring om fortabelse af det anfægtede varemærke i henhold til artikel 51, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009 [nu artikel 58, stk. 1, litra a), i forordning 2017/1001] for alle de varer, som var omfattet af dette varemærke. Med denne begæring gjorde Vieta Audio, SA gældende, at det anfægtede varemærke ikke havet været genstand for reel brug i Den Europæiske Union i den relevante periode på fem år fra den 14. oktober 2006 til den 13. oktober 2011, og at der ikke forelå nogen rimelig grund til denne manglende brug.
10 Som svar på begæringen om fortabelse af det anfægtede varemærke anførte Sony Computer Entertainment Europe den 4. maj 2012, at der var gjort reel brug af det anfægtede varemærke i Unionen i den relevante periode for de omhandlede varer. Sony Computer Entertainment Europe anførte, at det havde gjort brug af dette varemærke til dets bærbare videospillekonsol med betegnelsen PlayStation Vita og til de spil og det tilbehør, som hører med til denne konsol. Selskabet præciserede, at navnet på denne nye konsol formelt var blevet annonceret i juni 2011, og at den efterfølgende og indtil oktober 2011 havde været genstand for en storstilet salgskampagne. Selskabet havde efterfølgende annonceret PlayStation Vita-konsollen officielt på det europæiske plan under konferencen Gamescom, der blev afholdt i Köln (Tyskland) i august 2011, og den blev markedsført i Unionen den 22. februar 2012.
11 Sony Computer Entertainment Europe har til støtte for sine anbringender fremlagt en skriftlig erklæring fra en af dets direktører af 4. maj 2012, der var vedlagt følgende beviser:
– en pressemeddelelse af 7. juni 2011, der meddeler navnet på selskabets nye bærbare videospillekonsol, dvs. PlayStation Vita
– et screenshot af 7. juni 2011 fra webstedet »www.pcmag.com«, hvori der henvises til denne meddelelse
– en kopi af en reklamebrochure, der blev uddelt til besøgende og journalister under Gamescom-konferencen, og som bl.a. indeholdt oplysninger om PlayStation Vita-konsollen og om de videospil, som skulle bruges sammen med denne konsol
– en kopi af denne brochures omslag påført PlayStation Vita-konsollen
– en diskette med de reklamevideoer for PlayStation Vita-konsollen, som var blevet omdelt under Gamescom-konferencen
– forskellige avisartikler om PlayStation Vita-konsollen og forskellige spil, som skal bruges sammen med konsollen, der var offentliggjort på PlayStations officielle websted i Det Forenede Kongerige og dateret den 7. juni til den 22. september 2011
– et screenshot af en video, som var lagt på video hosting-websitet YouTube
– en pressemeddelelse af 28. februar 2012 vedrørende salget af PlayStation Vita-konsollen på verdensplan
– screenshots fra 2012 fra PlayStations officielle websted i Det Forenede Kongerige med tilbehør – herunder hukommelseskort – og udstyr til konsollen PlayStation Vita.
12 Den 2. januar 2013 svarede Sony Computer Entertainment Europe på de bemærkninger, som den 31. juli 2012 var blevet fremsat af den anden part i sagen for EUIPO, og fremlagde følgende yderligere beviser med henblik på at godtgøre en reel brug af det anfægtede varemærke for alle de varer, som var omfattet heraf:
– screenshots af 12. december 2012 fra PlayStations officielle websted i Det Forenede Kongerige med oplysninger om PlayStation Vita-konsollens tekniske egenskaber og specifikationer
– screenshots af 12. december 2012 fra PlayStations officielle websted i Det Forenede Kongerige med oplysninger vedrørende en opdatering af PlayStation Vita-konsollens systemsoftware
– screenshots af 2. januar 2013 fra webstedet Wikipedia vedrørende dets moderselskab og Naughty Dog, Inc., der er et selskab i De Forenede Stater, som udvikler videospil, og som fuldt ud kontrolleres af dette moderselskab
– screenshots af 12. december 2012 fra PlayStations officielle websted i Det Forenede Kongerige med eksempler på udbudspakker, der omfatter PlayStation Vita-konsollen, spil, tilbehør og andre produkter.
13 I sine supplerende bemærkninger af 24. april 2013 tilføjede Sony Computer Entertainment Europe, at selskabet den 25. oktober 2007 havde bragt et interaktivt videospil, som bestod af et virtuelt akvarium med navnet Aqua Vita, på EU-markedet. Selskabet præciserede, at efter sidstnævnte dato er dette videospil blevet solgt i dets onlinebutikker på EU-markedet, og det gav oplysninger om, hvor stor omsætningen havde været hvert år siden spillets indførsel og indtil 2013. Som bilag til sit skriftlige indlæg vedlagde det dels screenshots af 24. april 2013 fra PlayStations officielle websted i Spanien, i Tyskland og i Det Forenede Kongerige, der viste, at dette spil kunne købes i dets onlinebutikker, dels kopier af forskellige artikler om dette spil.
14 Ved afgørelse af 30. juni 2014 erklærede annullationsafdelingen det anfægtede varemærke fortabt for så vidt angår alle de varer, som det var registreret for, med virkning fra det tidspunkt, hvor begæringen om fortabelse blev indgivet.
15 Den 28. august 2014 indgav Sony Computer Entertainment Europe i henhold til artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 66-71 i forordning 2017/1001) en klage til EUIPO over annullationsafdelingens afgørelse.
16 Den 29. oktober 2014 indgav Sony Computer Entertainment Europe en skriftlig begrundelse for klagen med tilhørende yderligere beviser, heriblandt fotos af videospillebokse, hvoraf tegnet PSVita (der er en forkortelse af PlayStation Vita) fremgik ud over navnet på det omhandlede videospil.
17 Ved afgørelse af 12. november 2015 (sag R 2232/2014-5) (herefter »den tidligere afgørelse«) stadfæstede Femte Appelkammer ved EUIPO annullationsafdelingens afgørelse og gav afslag på klagen.
18 Efter at have henvist til de gældende principper (den tidligere afgørelses punkt 19-24) undersøgte Femte Appelkammer for det første, om det anfægtede varemærke havde været genstand for reel brug (den tidligere afgørelses punkt 25-38). Det anførte indledningsvis, at den relevante periode var perioden fra den 14. oktober 2006 til den 13. oktober 2011. Dernæst anførte det, at den første konkrete brug af det anfægtede varemærke i Unionen skete under Gamescom-konferencen, der fandt sted i perioden mellem den 17. og den 21. august 2011 i Köln, og under hvilken der blev omdelt reklamemateriale (heriblandt brochurer og CD-rom’er), men at PlayStation Vita-konsollen først var blevet markedsført fra den 22. februar 2012, dvs. uden for den relevante periode, og dette navnlig på EU-markedet. Det var af den opfattelse, at en brug på fire måneder i løbet af den relevante periode (dvs. fra den 7.6. til den 13.10.2011) kunne udgøre brug med hensyn til varigheden, forudsat at alle andre betingelser er opfyldt. Endelig bemærkede det, at der imidlertid ikke forelå konkrete beviser, som godtgjorde, at der under Gamescom-konferencen var blevet omdelt reklamemateriale til deltagerne.
19 For det andet undersøgte Femte Appelkammer, hvor denne brug havde fundet sted (den tidligere afgørelses punkt 39-42). Det fandt navnlig, at såfremt det blev godtgjort, at der blev uddelt reklamemateriale under Gamescom-konferencen i Köln, var ordet »vita« tydeligvis blevet brugt i Unionen. På baggrund heraf konkluderede det, at ordet »vita« var blevet brugt i Unionen i løbet af den relevante periode.
20 For det tredje undersøgte Femte Appelkammer spørgsmålet om, i hvilken form og i hvilket omfang varemærket var blevet brugt (den tidligere afgørelses punkt 43-52). Efter at have bemærket, at størstedelen af de beviser, som Sony Computer Entertainment Europe havde fremlagt vedrørende den relevante periode, bestod af salgs- og reklamemateriale, vurderede det, i hvilken udstrækning brugen af et varemærke i reklamer kunne udgøre reel brug. I denne forbindelse præciserede det bl.a., at reklame, som foretages inden den egentlige markedsføring af varer og tjenesteydelser, normalt sidestilles med reel brug, eftersom formålet er at skabe afsætningsmuligheder for de pågældende varer og tjenesteydelser. Det konstaterede, at i det foreliggende tilfælde »[havde] de forventninger, der i hele verden var til lanceringen af den nye PlayStation Vita-konsol, en reel kommerciel virkning ved annonceringen af navnet på [denne] nye videospillekonsol« (den tidligere afgørelses punkt 49), inden det konkluderede, at »den omstændighed, at de beviser på reel brug, som [Sony Computer Entertainment Europe havde fremlagt], fremgik af reklamer og forberedende foranstaltninger med henblik på markedsføringen af den nye konsol, [opfyldte] betingelserne for reel brug« (den tidligere afgørelses punkt 50). Endelig konstaterede det i den tidligere afgørelses punkt 52, at det fremgik af de beviser, som Sony Computer Entertainment Europe havde fremlagt, at lanceringen af PlayStation Vita-konsollen var velforberedt og nøje planlagt, og at sidstnævnte blev annonceret som værende en ny bærbar spillekonsol, som der var udviklet nye spil til.
21 For det fjerde undersøgte Femte Appelkammer, om det anfægtede varemærke havde været genstand for reel brug for de omhandlede varer (den tidligere afgørelses punkt 53-69).
22 I denne forbindelse anførte Femte Appelkammer indledningsvis, at det var syvende udgave af Niceklassifikationen, som var gældende på tidspunktet for indgivelsen af ansøgningen om det originale varemærke i 2001, og at det følgelig var denne udgave, som skulle tages i betragtning. Ifølge Femte Appelkammer var »spillekonsoller« allerede på dette tidspunkt klassificeret som »automatiske spil andre end med møntindkast og sådanne til brug med fjernsynsapparater« eller som »spil«, der begge henhørte under klasse 28, og som dermed ikke var klassificeret som »databærere« som omhandlet i klasse 9 eller som »computersoftware« (den tidligere afgørelses punkt 53). Det tilføjede, at selv om det var korrekt, at »underholdningsudstyr til brug med fjernsynsapparater« henhørte under klasse 9, var disse varer imidlertid forskellige fra dem, som det anfægtede varemærke var registreret for (den tidligere afgørelses punkt 54).
23 Femte Appelkammer konstaterede for det femte, at Sony Computer Entertainment Europe havde fremlagt beviser på, at formålet med den reklamekampagne, som var ført forud for lanceringen af PlayStation Vita-konsollen, havde været at skabe opmærksomhed omkring denne konsol og de nye spil, som skulle bruges sammen med konsollen, men at der i den pågældende kampagne på ingen måde var blevet henvist til »databærer« eller til »computersoftware« (den tidligere afgørelses punkt 55 og 56). Det fandt, at det skulle afgøres, om »de brugte varer bogstaveligt talt [skulle] opfattes som de opførte varer (navnlig databærere og computersoftware)« (den tidligere afgørelses punkt 58), inden den bemærkede, at »databærere med computerprogrammer« var anordninger, hvis formål var lagring af data såsom »hukommelseskort, USB-nøgler, CD-rom’er, harddiske osv.«, og at spillekonsoller, uanset om de kunne lagre data, ikke havde datalagring som deres hovedfunktion (den tidligere afgørelses punkt 59).
24 Heraf udledte Femte Appelkammer, at annullationsafdelingen med rette havde fastslået, at alle de beviser, som Sony Computer Entertainment Europe havde fremlagt, og erklæringen fra en af dets direktører af 4. maj 2012 godtgjorde, at der var gjort brug af varer i klasse 28, men ikke af de varer, som var omfattet af det anfægtede varemærke (den tidligere afgørelses punkt 60).
25 Hvad angår videospillet Aqua Vita bemærkede Femte Appelkammer bl.a., at de salgstal, som Sony Computer Entertainment Europe havde oplyst, ikke var understøttet af nogen fakturaer eller andre oplysninger, at disse salgstal heller ikke dokumenterede brug af dette spil i større omfang, henset til, at det relevante marked var hele Unionen, og at den omstændighed, at dette spil kunne købes i onlinebutikker på EU-markedet, ikke var tilstrækkelig til at godtgøre reel brug af det anfægtede varemærke (den tidligere afgørelses punkt 66 og 68).
26 Den 21. januar 2016 anlagde Sony Computer Entertainment Europe sag ved Retten til prøvelse af den tidligere afgørelse, der blev registreret under sagsnr. T-35/16, idet selskabet gjorde et enkelt anbringende om en tilsidesættelse af artikel 51, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009 gældende.
27 Ved dom af 12. december 2017, Sony Computer Entertainment Europe mod EUIPO – Vieta Audio (Vita) (T-35/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:886), annullerede Retten den tidligere afgørelse i det hele på grundlag af et anbringende om en ufravigelig procesforudsætning, dvs. om utilstrækkelig begrundelse. I denne doms præmis 43 fastslog Retten navnlig, at den tidligere afgørelse ikke gjorde det muligt med tilstrækkelig tydelighed at afgøre, hvorfor Femte Appelkammer havde besluttet, at Sony Computer Entertainment Europe ikke havde påvist, at der var gjort reel brug af det anfægtede varemærke for visse kategorier af de omhandlede varer.
28 Efter dom af 12. december 2017, Vita (T-35/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:886), henviste præsidiet for appelkamrene sagen til Fjerde Appelkammer under referencenr. R 695/2018-4.
29 Ved afgørelse af 10. september 2018 (herefter »den anfægtede afgørelse«) afslog Fjerde Appelkammer klagen. Det undersøgte og foretog en ny efterprøvelse af, om de beviser, som Sony Computer Entertainment Europe havde fremlagt, gjorde det muligt at påvise reel brug af det anfægtede varemærke. Det bemærkede imidlertid gentagne gange, at Retten i dom af 12. december 2017, Vita (T-35/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:886), havde tiltrådt visse af Femte Appelkammers konklusioner.
30 For det første fastslog Fjerde Appelkammer i den anfægtede afgørelses punkt 25, at Retten i dens dom af 12. december 2017, Vita (T-35/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:886), havde tiltrådt den tidligere afgørelse for så vidt angår Femte Appelkammers konklusioner vedrørende varigheden af, stedet for og formen af brugen.
31 Hvad for det andet angår »databærere med computerprogrammer« fastslog Fjerde Appelkammer i den anfægtede afgørelses punkt 41, at Retten med dommen af 12. december 2017, Vita (T-35/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:886), havde tiltrådt og gjort Femte Appelkammers konklusioner i den tidligere afgørelses punkt 59 og 60 vedrørende begrundelsen for, hvorfor beviserne vedrørende PlayStation Vita-konsollen ikke godtgjorde en reel brug af det anfægtede varemærke for disse varer, endelige.
32 Hvad for det tredje angår »lyd- og/eller billedbærere (ikke af papir)« fastslog Fjerde Appelkammer i den anfægtede afgørelses punkt 55 og 56, at hukommelseskort ligeledes er omfattet af denne definition, men at de fremlagte beviser heller ikke påviste en reel brug af disse varer. For fuldstændighedens skyld tilføjede det i den anfægtede afgørelses punkt 57, at for så vidt som sagsøgeren gjorde gældende, at PlayStation Vita-konsollen ligeledes var omfattet af denne kategori af varer, kunne ræsonnementet i den tidligere afgørelses punkt 59 vedrørende »databærere med computerprogrammer« anvendes analogt, så længe det blev holdt in mente, at hovedformålet med disse konsoller ikke var lagring af lydfiler og billeder. Ifølge Fjerde Appelkammer var dette ræsonnement blevet tiltrådt af Retten i præmis 50 i dom af 12. december 2017, Vita (T-35/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:886).
33 Hvad for det fjerde angår beviserne vedrørende videospillet Aqua Vita fastslog Fjerde Appelkammer i den anfægtede afgørelses punkt 59, at Retten i præmis 54 i dom af 12. december 2017, Vita (T-35/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:886), havde konkluderet, at Femte Appelkammer i tilstrækkeligt omfang i den anfægtede afgørelses punkt 61-69 havde redegjort for grundene til, at det havde fastslået, at beviserne vedrørende videospillet Aqua Vita ikke gjorde det muligt at fastslå, at der var gjort reel brug af det anfægtede varemærke.
Parternes påstande
34 Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
– Den anfægtede afgørelse annulleres.
– EUIPO tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
35 EUIPO har nedlagt følgende påstande:
– Frifindelse.
– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Retlige bemærkninger
36 Sagsøgeren har til støtte for søgsmålet fremsat to anbringender, idet det første vedrører tilsidesættelse af artikel 65, stk. 6, i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 72, stk. 6, i forordning 2017/1001) og af begrundelsespligten, og det andet vedrører tilsidesættelse af artikel 51, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009.
37 Ifølge sagsøgeren har Fjerde Appelkammer tilsidesat artikel 65, stk. 6, i forordning nr. 207/2009, eftersom det ikke har truffet de nødvendige foranstaltninger til opfyldelse af dom af 12. december 2017, Vita (T-35/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:886). Herved undlod det at opfylde sin begrundelsespligt.
38 Sagsøgeren har gjort gældende, at Fjerde Appelkammer i den anfægtede afgørelses punkt 41, 57 og 59 med urette fastslog, at Retten havde tiltrådt visse af Femte Appelkammers konklusioner. Sagsøgeren har anført, at Retten i dom af 12. december 2017, Vita (T-35/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:886), alene konkluderede, at den tidligere afgørelse var behæftet med en manglende begrundelse, og at den derfor skulle annulleres i sin helhed. Tværtimod undersøgte Retten ikke de anbringender, som Sony Computer Entertainment Europe havde fremført for den, og den medgav dermed ikke, at nogen af parternes argumenter var velbegrundede.
39 Fjerde Appelkammer undlod følgelig med urette at undersøge sagsøgerens argumenter med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt de beviser, som denne havde fremlagt vedrørende PlayStation Vita-konsollen, kunne godtgøre reel brug af det anfægtede varemærke for kategorien »databærere med computerprogrammer« og kategorien »lyd- og/eller billedbærere (ikke af papir)«.
40 Hvad angår kategorien »lyd- og/eller billedbærere (ikke af papir)« har sagsøgeren gjort gældende, at Fjerde Appelkammer med urette fastslog, at Retten havde tiltrådt konklusionen, hvorefter PlayStation Vita-konsollen kun tilhører denne kategori af varer, hvis dens vigtigste funktion er lagring af lydfiler og billeder. Ifølge sagsøgeren anførte Retten i denne forbindelse blot, at den tidligere afgørelse havde givet en begrundelse, som i tilstrækkelig grad gjorde det muligt at forstå den.
41 Hvad angår computersoftware bemærkede sagsøgeren, at Fjerde Appelkammer med urette havde fastslået, at Retten havde tiltrådt den tidligere afgørelse hvad angår vurderingen af beviserne med hensyn til videospillet Aqua Vita. Ifølge sagsøgeren bemærkede Retten blot, at Femte Appelkammers ræsonnement i denne henseende var tilstrækkeligt klart.
42 EUIPO har gjort gældende, at Retten annullerede den tidligere afgørelse med den begrundelse, at Femte Appelkammer havde tilsidesat sin begrundelsespligt for så vidt angår de dele af argumentationen, der var nødvendige for at underbygge den tidligere afgørelses endelige konklusion. De overvejelser, som Retten fastslog var behæftet med en begrundelsesmangel, omfatter ikke overvejelserne vedrørende brugen af PlayStation Vita som en »databærer med computerprogrammer« og en »lyd og/eller billedbærer«. Som konstateret af Fjerde Appelkammer i den anfægtede afgørelses punkt 41 og 59 (jf. præmis 31 ovenfor) er Femte Appelkammers konklusioner dermed i denne henseende blevet endelige. Hvad angår konstateringen i den anfægtede afgørelses punkt 57 (jf. præmis 32 ovenfor) har EUIPO tilføjet, at der er tale om et ræsonnement for fuldstændighedens skyld, som det understøtter.
43 EUIPO har subsidiært gjort gældende, at såfremt Retten fastslår, at Femte Appelkammers konklusioner ikke er blevet endelige, er den anfægtede afgørelse stadig ikke behæftet med en begrundelsesmangel, eftersom det er tydeligt, at Fjerde Appelkammers holdning til de omhandlede punkter er identisk med Femte Appelkammers holdning om samme punkter i den tidligere afgørelse.
44 Indledningsvis bemærkes, at dommen af 12. december 2017, Vita (T-35/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:886), har fået retskraft, da den ikke er blevet appelleret.
45 Det skal dernæst bemærkes, at det følger af retspraksis, at en annullationsdom har virkning ex tunc og følgelig indebærer, at den annullerede retsakt fjernes med tilbagevirkende gyldighed fra retsordenen (jf. dom af 25.3.2009, Kaul mod KHIM – Bayer (ARCOL), T-402/07, EU:T:2009:85, præmis 21 og den deri nævnte retspraksis). Det følger af samme retspraksis, at den institution, fra hvilken en annulleret retsakt hidrører, for at efterkomme annullationsdommen og opfylde den fuldt ud ikke blot skal tage hensyn til dommens konklusion, men også til de præmisser, som har ført til domskonklusionen, og som danner det fornødne grundlag for denne i den forstand, at de er nødvendige, når det skal afgøres, hvad konklusionen helt præcist går ud på. Det er nemlig disse præmisser, som dels fastslår, nøjagtigt hvilken bestemmelse der anses for ulovlig, dels angiver de nøjagtige grunde til den i konklusionen fastslåede ulovlighed, og som den pågældende institution skal tage hensyn til, når den udsteder en anden retsakt i stedet for den, der er blevet annulleret (dom af 25.3.2009, ARCOL, T-402/07, EU:T:2009:85, præmis 22, og af 13.4.2011, Safariland mod KHIM – DEF-TEC Defense Technology (FIRST DEFENSE AEROSOL PEPPER PROJECTOR), T-262/09, EU:T:2011:171, præmis 41).
46 Det skal ligeledes bemærkes, at med dommen af 12. december 2017, Vita (T-35/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:886, præmis 43-59 og den deri nævnte retspraksis), annullerede Retten den tidligere afgørelse på grundlag af et anbringende om en ufravigelig procesforudsætning, der blev efterprøvet ex officio, dvs. om manglende begrundelse.
47 Det skal i denne forbindelse bemærkes dels, at EUIPO’s afgørelser i henhold til artikel 75, første punktum, i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 94, stk. 1, første punktum, i forordning 2017/1001) skal begrundes. Den heri fastsatte begrundelsespligt har samme rækkevidde som den, der følger af artikel 296 TEUF. Det fremgår af retspraksis, at den begrundelse, som kræves i henhold til artikel 296 TEUF, klart og utvetydigt skal angive de betragtninger, som den, der har udstedt den anfægtede retsakt, har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at den kompetente ret kan udøve sin prøvelsesret. Det kræves ikke, at begrundelsen angiver alle de forskellige relevante faktiske og retlige omstændigheder, da spørgsmålet om, hvorvidt begrundelsen for en retsakt opfylder kravene efter artikel 296 TEUF, ikke blot skal vurderes i forhold til begrundelsens ordlyd, men ligeledes i forhold til den sammenhæng, hvori den indgår, samt under hensyn til alle de retsregler, som gælder på det pågældende område (jf. i denne retning dom af 21.10.2004, KWS Saat mod KHIM, C-447/02 P, EU:C:2004:649, præmis 63-65).
48 Endvidere bemærkes, at begrundelsespligten er en væsentlig formforskrift, som må holdes adskilt fra spørgsmålet om begrundelsens rigtighed, idet dette henhører under den anfægtede retsakts materielle lovlighed. En afgørelses begrundelse består nemlig i formelt at udtrykke de grunde, som afgørelsen er baseret på. Hvis disse grunde er behæftet med fejl, vil afgørelsens grundlags lovlighed være behæftet med fejl, men det vil dennes begrundelse ikke, idet denne kan være tilstrækkelig, selv om den er udtryk for fejlagtige grunde (jf. dom af 22.9.2016, Pensa Pharma mod EUIPO, C-442/15 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2016:720, præmis 35 og den deri nævnte retspraksis).
49 Den begrundelsesmangel, som Retten fastslog i dom af 12. december 2017, Vita (T-35/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:886), vedrørte tre aspekter af den tidligere afgørelse. For det første havde Femte Appelkammer ikke forklaret, hvorfor gengivelsen af hukommelseskortene med tegnet PSVita ikke godtgjorde, at det anfægtede varemærke havde været genstand for reel brug for »databærere med computerprogrammer« (dom af 12.12.2017, Vita, T-35/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:886, præmis 51). For det andet havde det ikke utvetydigt og på en tilstrækkelig klar og præcis måde angivet, hvorfor det havde fastslået, at reel brug af det anfægtede varemærke ikke var godtgjort for »lyd- og/eller billedbærere (ikke af papir), kassetter med magnetbånd, lydbånd, compactdiske til lyd, dat-kassetter (digitale lydbånd), videoplader, videobånd, eksponerede film, litografier« (dom af 12.12.2017, Vita, T-35/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:886, præmis 53). For det tredje havde det ikke forklaret, hvorfor det ikke havde godkendt beviserne på, at tegnet PSVita fandtes på de videospil, som skulle bruges på PlayStation Vita-konsollen (dom af 12.12.2017, Vita, T-35/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:886, præmis 55).
50 I forbindelse med undersøgelsen af spørgsmålet vedrørende ufravigelige procesforudsætninger bemærkede Retten endvidere, at Femte Appelkammer ikke i tilstrækkeligt omfang havde begrundet, hvorfor det mente, at beviserne vedrørende PlayStation Vita-konsollen ikke påviste reel brug af det anfægtede varemærke for »databærere med computerprogrammer« (dom af 12.12.2017, Vita, T-35/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:886, præmis 50). Det samme gjorde sig gældende for så vidt angik begrundelsen for, hvorfor Femte Appelkammer havde fastslået, at beviserne vedrørende videospillet Aqua Vita ikke tillod at fastslå, at der var gjort reel brug af det anfægtede varemærke for »computersoftware« (dom af 12.12.2017, Vita, T-35/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:886, præmis 54).
51 Det skal bemærkes, at i præmis 50 og 54 i dommen af 12. december 2017, Vita (T-35/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:886), konstaterede Retten blot, at Femte Appelkammer i tilstrækkelig grad havde angivet begrundelsen for den tidligere afgørelse. Det fremgår derimod tydeligt af denne dom, at Retten ikke undersøgte de argumenter, som Sony Computer Entertainment Europe havde fremført med sit eneste anbringende om Femte Appelkammers tilsidesættelse artikel 51, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009, og at Retten derfor ikke traf afgørelse om den materielle lovlighed af den tidligere afgørelse. Heraf følger, at spørgsmålet om retskraft alene vedrører begrundelsen forstået som en væsentlig formforskrift for så vidt angår den tidligere afgørelse og ikke dens materielle lovlighed.
52 Det skal endvidere bemærkes, at den materielle retskraft kun omfatter de præmisser i en dom, som udgør det nødvendige grundlag for domskonklusionen, og som derfor ikke kan adskilles fra denne (dom af 25.7.2018, Société des produits Nestlé m.fl. mod Mondelez UK Holdings & Services, C-84/17 P, C-85/17 P og C-95/17 P, EU:C:2018:596, præmis 52 og den deri nævnte retspraksis). Følgelig kan de præmisser i den tidligere afgørelse, med hensyn til hvilke Retten havde fastslået, at de var tilstrækkeligt begrundet, ikke anses for at have opnået materiel retskraft (jf. i denne retning analogt dom af 25.7.2018, Société des produits Nestlé m.fl. mod Mondelez UK Holdings & Services, C-84/17 P, C-85/17 P og C-95/17 P, EU:C:2018:596, præmis 53). I den foreliggende sag var Fjerde Appelkammer dermed ikke bundet af disse præmisser i den tidligere afgørelse, og det kunne derfor heller ikke tiltræde dem i den anfægtede afgørelse.
53 Det var dermed med urette, at Fjerde Appelkammer i den anfægtede afgørelses punkt 41 og 59 fastslog, at Femte Appelkammers konklusioner vedrørende PlayStation Vita-konsollen og videospillet Aqua Vita var blevet endelige som følge af dommen af 12. december 2017, Vita (T-35/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:886), og i den anfægtede afgørelses punkt 57 fastslog, at Retten havde tiltrådt appelkammerets konstatering af, at PlayStation Vita-konsollen ikke tilhørte kategorien »lyd- og/eller billedbærere (ikke af papir)«, eftersom dens væsentligste funktion ikke var opbevaring af lydfiler og billeder.
54 Fjerde Appelkammer skulle derfor som følge af, at den anfægtede afgørelse var blevet annulleret på grund af en manglende begrundelse, og for at kunne overholde sin forpligtelse i henhold til artikel 65, stk. 6, i forordning nr. 207/2009 til at træffe de nødvendige foranstaltninger til opfyldelse af dommen af 12. december 2017, Vita (T-35/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:886), træffe en ny afgørelse vedrørende alle relevante spørgsmål vedrørende anvendelsen af artikel 51, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009.
55 Endelig fremgår det af det ovenfor anførte, at EUIPO’s argument, der er fremført subsidiært, hvorefter den anfægtede afgørelse ikke er behæftet med en manglende begrundelse, idet det er tydeligt, at Fjerde Appelkammers holdning til de omtvistede punkter er identisk med Femte Appelkammers holdning til samme punkter i den tidligere afgørelse, ikke kan tiltrædes. Det fremgår nemlig ikke af den anfægtede afgørelse (jf. præmis 29-33 ovenfor), at Fjerde Appelkammers holdning til de omtvistede punkter er identisk med Femte Appelkammers holdning til samme punkter i den tidligere afgørelse. I den anfægtede afgørelse konstaterede Fjerde Appelkammer med urette, at Retten havde tiltrådt visse af Femte Appelkammers konklusioner. Det anså sig derfor for bundet af disse konklusioner uden i øvrigt at have undersøgt og taget stilling til parternes relevante argumenter. Som det allerede er bemærket i præmis 52 ovenfor, kunne Fjerde Appelkammer ikke være bundet af Femte Appelkammers konklusioner, og det kunne heller ikke tiltræde dem i den anfægtede afgørelse.
56 Eftersom Fjerde Appelkammer har tilsidesat sin forpligtelse til at træffe en ny afgørelse vedrørende alle relevante spørgsmål, skal det første anbringende i denne henseende tages til følge, og den anfægtede afgørelse skal annulleres i det hele, uden at det er nødvendigt at udtale sig om de øvrige klagepunkter og det andet anbringende.
Sagsomkostninger
57 Ifølge Rettens procesreglements artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Da EUIPO har tabt sagen, bør det pålægges det at betale sagsomkostningerne i overensstemmelse med sagsøgerens påstand herom.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Ottende Afdeling):
1) Afgørelsen truffet den 10. september 2018 af Fjerde Appelkammer ved Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) (sag R 695/2018-4) vedrørende en fortabelsessag mellem Vieta Audio, SA og Sony Computer Entertainment Europe Ltd annulleres.
2) EUIPO bærer sine egne omkostninger og betaler de af Sony Computer Entertainment Europe afholdte omkostninger.
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 19. december 2019.
Underskrifter