SKLEPNI PREDLOGI GENERALNE PRAVOBRANILKE
JULIANE KOKOTT,
predstavljeni 25. julija 2018(1)
Zadeva C‑265/17 P
Evropska komisija
proti
United Parcel Service, Inc.
„Pritožba – Konkurenca – Nadzor koncentracij podjetij – Pravica do obrambe – Pravica do zaslišanja – Možnost predstaviti svoje stališče –Ekonometrična analiza – Model koncentracije cen – Bistvene spremembe modela koncentracije cen med upravnim postopkom – Trg mednarodnih storitev hitre dostave malih paketov v EGP – Člen 18 Uredbe (ES) št. 139/2004 – Člena 13 in 17 Uredbe (ES) št. 802/2004“
I. Uvod
1. Za postopke nadzora koncentracij, ki jih vodi Evropska komisija kot organ za varstvo konkurence, je pogosto značilna velika kompleksnost gospodarskih povezav, ki so predmet presoje. Za presojo, ali nameravana koncentracija pomeni bistveno oviranje učinkovite konkurence, je treba včasih izvesti zahtevna predvidevanja o pričakovanem razvoju trga. V nekaterih primerih Komisija v ta namen uporablja ekonometrične modele. Na takšen model se je Komisija za nasprotovanje prevzemu dostavljavca paketov, družbe TNT Express N.V. (TNT), s strani United Parcel Service Inc. (UPS) oprla tudi v obravnavanem primeru.
2. Komisija in družba UPS sta v sporu glede tega, kakšna procesna jamstva mora organ za varstvo konkurence spoštovati pri uporabi takšnih ekonometričnih analiz. Konkretno gre za vprašanje, ali je lahko Komisija med upravnim postopkom izvedla bistvene spremembe uporabljenega ekonometričnega modela – tako imenovanega modela koncentracije cen – ne da bi o tem obvestila družbo UPS in ji dala možnost, da predstavi svoja stališča.
3. Družba UPS je na prvi stopnji uspela. Splošno sodišče je sklep Komisije z dne 30. januarja 2013 o prepovedi načrtovane koncentracije(2) (v nadaljevanju tudi: sporni sklep) s sodbo z dne 7. marca 2017(3) (v nadaljevanju tudi: izpodbijana sodba) zaradi kršitve pravice do obrambe družbe UPS razglasilo za ničen. Komisija je zoper to sodbo vložila obravnavano pritožbo.
4. Za uspeh pritožbe je sedaj odločilno, kakšen obseg ima pravica podjetij do obrambe v postopkih nadzora koncentracij. Ali pravica do obrambe zahteva, da je treba ta podjetja pred izdajo odločitve o prepovedi koncentracije obvestiti o bistvenih spremembah ekonometričnih modelov med upravnim postopkom in jih glede tega zaslišati?
5. Obravnavani primer ponovno potrjuje, s kakšnimi izzivi se srečujejo organi za varstvo konkurence, ko je treba ekonomsko analizo izvesti v skladu s pravnimi zahtevami. Ne glede na to, kako bo v tem primeru odločilo Sodišče, bo njegova odločitev poleg konkretnega primera predstavljala usmeritev za prihodnjo upravno prakso Komisije v kompleksnih postopkih nadzora koncentracij, kot tudi za nacionalne organe za varstvo konkurence in sodišča, ki na področju nadzora koncentracij pogosto uporabljajo standarde, ki veljajo na ravni Unije.
II. Pravni okvir
6. Pravni okvir tega primera na ravni primarnega prava predstavlja člen 41 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah in na ravni sekundarnega prava člen 18 Uredbe ES o združitvah(4) (v nadaljevanju: Uredba o združitvah). Poleg tega je treba opozoriti na Uredbo o izvajanju(5) Uredbe o združitvah (v nadaljevanju: Izvedbena uredba), zlasti na njena člena 13 in 17.
A. Uredba o združitvah
7. Člen 18 Uredbe o združitvah ureja „Zaslišanje strank in tretjih oseb“ in določa:
„1. Pred sprejetjem kakršne koli odločbe, predvidene v členu 6(3), členu 7(3), členu 8(2) do (6) ter členih 14 in 15, Komisija da udeleženim osebam, podjetjem in podjetniškim združenjem možnost, da v vsaki fazi postopka vse do posvetovanja s svetovalnim odborom predstavijo svoje poglede na očitke, ki se nanašajo nanje.
2. […]
3. Odločba Komisije temelji le na očitkih, o katerih so lahko stranke predstavile svoja stališča. Pravice do zagovora se v postopku povsem spoštujejo. Dostop do spisa je na voljo vsaj neposredno udeleženim strankam, ob upoštevanju pravno utemeljenega interesa podjetij do varovanja njihovih poslovnih skrivnosti.
4. […]“
B. Uredba o izvajanju Uredbe o združitvah
8. Poglavje IV Izvedbene uredbe, naslovljeno „Uveljavljanje pravice do zaslišanja; zaslišanja“, vsebuje člen 13(2), ki določa:
„Komisija pisno naslovi svoje pripombe strankam, ki priglašajo.
Kadar Komisija obvešča o pripombah, določi rok, v katerem ji lahko stranke, ki priglašajo, pisno sporočijo svoje pripombe.
[…]“
9. Nazadnje poglavje V Izvedbene uredbe, naslovljeno „Dostop do dokumentacije in ravnanje z zaupnimi podatki“, vsebuje člen 17, ki določa:
„1. Komisija na zahtevo dovoli dostop do dokumentacije osebam, na katere je naslovila ugotovitve o možnih kršitvah, da bi jim omogočila uveljavljanje njihovih pravic do obrambe. Dostop se dovoli po priglasitvi ugotovitve o možnih kršitvah.
2. […]
3. Pravica do dostopa do dokumentacije se ne nanaša na zaupne podatke ali na interno dokumentacijo Komisije ali pristojnih organov držav članic. […]
4. […]“
III. Ozadje spora
10. Družbi UPS in TNT opravljata dejavnost v sektorju specializiranih storitev prevoza in logistike na svetovni ravni. V Evropskem gospodarskem prostoru sta prisotni na področju mednarodnih storitev hitre dostave malih paketov.
A. Upravni postopek
11. Družba UPS je 15. junija 2012 na podlagi Uredbe o združitvah in Izvedbene uredbe Evropski komisiji priglasila načrt prevzema družbe TNT.
12. Komisija je s spornim sklepom 30. januarja 2013 razglasila, da ta prevzem ni združljiv z notranjim trgom in Sporazumom o Evropskem gospodarskem prostoru (EGP), ker bi pomenila bistveno oviranje učinkovite konkurence v 15 državah na trgu storitev hitre dostave malih paketov v EGP.
13. Predvidevanja Komisije o pričakovanem negativnem razvoju konkurence na zadevnih trgih, na katerih temelji sporni sklep, so v glavnem temeljila na ekonometrični analizi s pomočjo modela koncentracije cen. V skladu z ugotovitvami Splošnega sodišča pa se je končna različica modela koncentracije cen, ki ga je uporabila Komisija, z vidika uporabljenih spremenljivk (tako imenovane „diskretne spremenljivke“ oziroma „zvezne spremenljivke“), bistveno razlikovala od modela, ki je bil med upravnim postopkom predmet razprav z družbo UPS.(6) Kot dalje ugotavlja Splošno sodišče, Komisija družbi UPS med upravnim postopkom ni dala možnosti, da poda svoje stališče glede bistvenih sprememb modela koncentracije cen.(7)
B. Sodni postopek na prvi stopnji
14. Družba UPS je 5. aprila 2013 pred Splošnim sodiščem vložila tožbo zoper sporni sklep. Predsednik četrtega senata Splošnega sodišča je 21. oktobra 2013 družbi FedEx Corp. (FedEx) dovolil intervencijo v postopku na prvi stopnji v podporo predlogom Komisije.
15. Splošno sodišče je z izpodbijano sodbo 7. marca 2017 sporni sklep Komisije razglasilo za ničen in odločilo, da Komisija poleg svojih stroškov nosi stroške družbe UPS, medtem ko družba FedEx nosi svoje stroške.
16. Razglasitev ničnosti spornega sklepa temelji izključno na okoliščini, da Komisija družbi UPS ni posredovala končne različice modela koncentracije cen, ki ga je uporabila,(8) čeprav se je že 21. novembra 2012, torej več kot dva meseca pred sprejetjem izpodbijanega sklepa, odločila za to končno različico modela,(9) ki se od prvotne različice ni razlikovala zgolj zanemarljivo.(10) Po mnenju Splošnega sodišča to predstavlja kršitev pravice družbe UPS do obrambe.(11)
IV. Postopek pred Sodiščem
17. Komisija je z dopisom z dne 16. maja 2017 zoper sodbo Splošnega sodišča z dne 7. marca 2017 vložila obravnavano pritožbo. Sodišču predlaga, naj
– sodbo razveljavi,
– zadevo vrne v razsojanje Splošnemu sodišču in
– pridrži odločitev o stroških.
18. Družba UPS Sodišču predlaga, naj
– pritožbo razglasi za deloma nedopustno oziroma brezpredmetno,
– pritožbo, če je dopustna in upoštevna, zavrne in podredno o zadevi odloči tako, da ohrani v veljavi izrek izpodbijane sodbe in nadomesti njeno obrazložitev, ter
– Komisiji in vsakemu morebitnemu intervenientu naloži stroške tega pritožbenega postopka in postopka na prvi stopnji.
19. V zvezi s pritožbo Komisije je pred Sodiščem potekal pisni postopek. Družba FedEx se pritožbenega postopka ni udeležila.
V. Presoja
20. Najprej je treba razjasniti, da predmet obravnavanega pritožbenega postopka nista niti ustreznost uporabe ekonometrične analize niti vsebinska pravilnost modela koncentracije cen, ki ga je Komisija uporabila za to analizo. Če torej stranki v svojih pisanjih mestoma razpravljata o tem, ali je Komisija z vidika ekonometrije ravnala lege artis, to nima posebne dodane vrednosti za rešitev obravnavanega spora.
21. Glede na navedeno se s tem vidikom v nadaljevanju ne bom poglobljeno ukvarjala, temveč se bom namesto tega posvetila izključno procesnim jamstvom pri uporabi ekonometričnih analiz pri nadzoru koncentracij, ki se primeroma problematizirajo v obravnavanem primeru.
A. Procesna predhodna vprašanja
22. Družba UPS v svojem odgovoru na pritožbo izpostavlja tri procesna predhodna vprašanja, ki po njenem mnenju upravičujejo, da je treba pritožbo Komisije razglasiti delno za nedopustno in delno za brezpredmetno (francosko: „inopérant“), vsekakor pa o sporu dokončno odločiti brez vrnitve zadeve v razsojanje Splošnemu sodišču.
23. Družba UPS prvič zatrjuje, da Komisija želi, da Sodišče ponovno presodi dejstva, kar je v skladu z ustaljeno sodno prakso v okviru pritožbe nedopustno, razen pri izkrivljanju dejanskega stanja ali dokazov.(12)
24. Ta argument družbe UPS ni prepričljiv. Komisija se namreč tukaj nikakor ne omejuje zgolj na izpodbijanje presoje dejstev in dokazov, ki jo je opravilo Splošno sodišče. Komisija nasprotno postavlja pravo pravno vprašanje, in sicer glede obsega pravice podjetij do obrambe v postopkih nadzora koncentracij v Uniji. Komisija v zvezi s tem problematizira tudi pravno opredelitev dejstev, ki jo je opravilo Splošno sodišče: v bistvu gre za vprašanje, ali je lahko Splošno sodišče iz tega, da družba UPS ni bila zaslišana v zvezi s končnim modelom koncentracije cen, pravno pravilno sklepalo na kršitev pravice do obrambe. To vprašanje Sodišče kot pritožbena stopnja lahko in mora obravnavati.(13)
25. Družba UPS drugič navaja, da Komisija tukaj zgolj ponavlja svoje trditve, ki jih je že navedla na prvi stopnji, kar naj bi bilo na pritožbeni stopnji prav tako nedopustno.
26. Vendar tudi ta očitek družbe UPS ni prepričljiv. Kot je namreč Sodišče že večkrat odločilo, bi postopek s pritožbo deloma izgubil učinek, če stranka na drugi stopnji ne bi mogla več uporabiti trditev, ki jih je že navedla na prvi stopnji.(14) Od pritožnice se v zvezi s tem sicer zahteva, da poda konkretne opredelitve glede sodbe na prvi stopnji.(15) Vendar Komisija v svoji pritožbi počne prav to, četudi ne na posebej strukturiran način. Komisija Splošnemu sodišču v bistvu očita, da ni zadostno preučilo njenih trditev na prvi stopnji in da je poleg tega napačno ocenilo pravni položaj glede pravice do obrambe. Takšni očitki so na pritožbeni stopnji vsekakor dopustni.
27. Družba UPS tretjič meni, da je pritožba Komisije brezpredmetna, ker je treba izpodbijani sklep razglasiti za ničen še iz drugih razlogov, kot je kršitev pravice do obrambe, ki jo je ugotovilo Splošno sodišče. Družba UPS opozarja zlasti na vrsto pomanjkljivosti v obrazložitvi, ki jih po njenem mnenju vsebuje izpodbijani sklep.
28. Glede tega je treba pripomniti dvoje. Po eni strani se vprašanje, ali je pritožba v celoti ali delno brezpredmetna, nanaša na utemeljenost tega pravnega sredstva.(16) Zato tega vprašanja ni mogoče preučiti neodvisno od utemeljenosti posameznih očitkov, navedenih v pritožbi. Po drugi strani pomanjkljiva obrazložitev, ki naj bi jo vseboval sporni sklep in ki jo graja družba UPS, ni bila predmet preizkusa Splošnega sodišča v izpodbijani sodbi. Sodišče v postopku s pritožbo obravnava le rešitev spora, ki jo je Splošno sodišče dosodilo na prvi stopnji.(17)
29. Pritožba je tako kot celota dopustna in bi lahko, če bi se izkazala kot utemeljena, pripeljala do razveljavitve izpodbijane sodbe in do vrnitve Splošnemu sodišču v ponovno razsojanje.
B. Utemeljenost pritožbe
30. Z vsebinskega vidika se spor med Komisijo in družbo UPS v bistvu nanaša na vprašanje, ali je obstajala pravna obveznost družbo UPS med upravnim postopkom obvestiti o spremembi modela Komisije glede koncentracije cen in podjetju dati možnost, da v zvezi s tem predstavi svoja stališča, iz česar je izhajalo Splošno sodišče v svoji sodbi.
31. Komisija to zanika in v zvezi s tem podaja različne kritike izpodbijane sodbe, ki jih vsebujejo štirje ločeni pritožbeni razlogi. Vendar se mi zdi, da ti štirje pritožbeni razlogi niso posebej jasno razvrščeni in da se poleg tega v veliki meri prekrivajo. Zato Sodišču predlagam, da izvajanja Komisije razdeli v tri velike tematske sklope:
– pravica do obrambe (glede tega glej najprej oddelek 1),
– učinki morebitne kršitve pravice do obrambe (glede tega glej dalje oddelek 2) in
– zahteve glede obrazložitve prvostopenjske sodbe (glede tega glej nazadnje oddelek 3),
pri čemer bo treba kot težišče preudarkov vzeti problematiko pravice do obrambe.
1. Pravica do obrambe
32. Glavni očitek Komisije, kot izhaja zlasti iz drugega in tretjega dela prvega pritožbenega razloga, se nanaša na ugotovitev Splošnega sodišča, da je bila družbi UPS v upravnem postopku kršena pravica do obrambe.(18) Komisija meni, da je Splošno sodišče nepravilno domnevalo obstoj take kršitve pravice do obrambe.
33. V skladu z ustaljeno sodno prakso je spoštovanje pravice do obrambe v vseh postopkih, ki se lahko končajo s sprejetjem akta, ki posega v položaj zadevne osebe, splošno, celo temeljno načelo prava Unije.(19) To načelo je odraz pravice do dobrega upravljanja, ki je določena v členu 41 Listine o temeljnih pravicah.(20)
34. V postopkih nadzora koncentracij, ki jih vodi Komisija, pravica do obrambe udeleženih podjetij, kolikor je to upoštevno za obravnavani primer, izhaja iz člena 18 Uredbe o združitvah in člena 13 Izvedbene uredbe. V skladu s členom 18(1) Uredbe o združitvah mora Komisija dati udeleženim podjetjem možnost, da predstavijo svoje poglede na očitke, ki se nanašajo nanje. Člen 13(2) Izvedbene uredbe dodatno določa, da je treba te pripombe zadevnim podjetjem pisno sporočiti. Člen 18(3), prvi stavek, Uredbe o združitvah pa pojasnjuje, da obremenilna odločba Komisije v postopku nadzora koncentracij temelji le na očitkih, o katerih so lahko stranke predstavile svoja stališča.
35. V nadaljevanju bom glede na očitke Komisije na eni strani preizkusila, ali se pravice do obrambe sploh uporabljajo za ekonometrične analize (glede tega glej najprej oddelek (a)), in na drugi strani, v primeru pritrdilnega odgovora, kakšne zahteve izhajajo iz pravice do obrambe za izvedbo takšnih analiz (glede tega glej dalje oddelek (b)).
a) Uporaba pravice do obrambe v primeru ekonometričnih analiz
36. Stranki, prvič, podajata izčrpne navedbe glede vprašanja, ali se pravica do obrambe sploh lahko uporabi za ekonometrični model, kakršen je model koncentracije cen, uporabljen v obravnavanem primeru. Medtem ko Komisija trdi, da gre pri takšnem modelu zgolj za orodje, s katerim organ za konkurenco izvaja konkurenčno-pravno presojo načrtovane koncentracije, glede česar udeleženih podjetij ni treba posebej zaslišati, družba UPS meni, da je treba ekonometrične modele umestiti med dejstva in dokaze, glede katerih naj bi podjetja seveda lahko podala svoja stališča.
37. Menim, da gre pri sporu glede umestitve ekonometričnih modelov v eno ali drugo od navedenih kategorij za postransko temo, ki ni pomembna za rešitev obravnavanega spora.
38. V skladu z ustaljeno sodno prakso mora biti zaradi spoštovanja pravice do obrambe naslovnikom odločb, ki občutno posegajo v njihove interese, omogočeno, da učinkovito izrazijo svoje stališče o vseh elementih, s katerimi namerava organ utemeljiti svojo odločbo.(21)
39. Ekonometrični model, kakršen je tukaj obravnavani model koncentracije cen, je nedvomno element, na katerega je Komisija povsem odločilno oprla svojo konkurenčno-pravno analizo za sprejetje spornega sklepa. Oziroma kot izhaja iz člena 18(1) in (3) Uredbe o združitvah: omenjeni model je bil ena od bistvenih podlag za očitke, s katerimi je Komisija nasprotovala nameravani koncentraciji podjetij. V teh okoliščinah se mi zdi samoumevno, da bi morala Komisija družbi UPS zaradi spoštovanja njene pravice do obrambe omogočiti, da učinkovito izrazi svoje stališče glede tega modela koncentracije cen. To velja še toliko bolj ob upoštevanju dejstva, da lahko takšen ekonometrični model – kot je jasno razvidno iz obravnavanega primera – privede do povsem različnih rezultatov glede na konkretno obliko in uporabo tega modela.
40. Nepotrebna so tudi razmišljanja, ali je uporabljeni ekonometrični model obremenilni ali razbremenilni element.(22) Za spoštovanje pravice do obrambe je nujno, da se udeleženim podjetjem da možnost, da učinkovito izrazijo svoje stališče o vseh elementih, s katerimi namerava Komisija utemeljiti svojo odločbo o nadzoru koncentracije. Naloga udeleženega podjetja, in ne Komisije, je, da preuči, ali so lahko določeni elementi iz spisa pomembni za njegovo obrambo.(23) Da lahko podjetje sprejme to izbiro, mora biti brez razlikovanja seznanjeno z vsemi elementi, s katerimi Komisija namerava utemeljiti svojo odločbo. Še več, omogočiti mu je treba dostop do vseh elementov, ki jih je Komisija ugotovila v zadevnem postopku nadzora koncentracije, torej tudi tistih, na katere se Komisija morda ne namerava opreti.
41. Končno je posebej neprepričljiv poskus Komisije opredeliti svoje ekonometrične analize s sklicevanjem na člen 17(3), prvi stavek, Izvedbene uredbe kot zgolj interne dokumente, s katerimi ni treba seznaniti udeleženih podjetij – zlasti nikakor pred izdajo njene odločbe o nadzoru koncentracije.
42. Na področju, kot je nadzor koncentracij, na katerem ima Komisija široko polje proste presoje dejstev, je spoštovanje procesnih jamstev posebej pomembno.(24) Pravica do obrambe bi izgubila svoj namen, če bi Komisija udeležena podjetja pustila v negotovosti glede bistvenih miselnih korakov in izračunov, na katerih temelji njena napoved bistvenega oviranja učinkovite konkurence zaradi nameravane koncentracije. Podjetja v tem primeru ne bi mogla učinkovito izraziti svojega stališča.(25)
43. Pravica do dobrega upravljanja, kot je določena v členu 41 Listine o temeljnih pravicah, poleg tega Komisijo zavezuje, da izvede pravični postopek. Če bi udeležena podjetja morala ugibati, kaj je predmet njihove obrambe, to nikakor ne bi bilo združljivo s tem temeljnim načelom pravičnosti.
44. Komisija še odgovarja, da lahko udeležena podjetja za vpogled v določene dokumente zadeve, ki jim niso bili dani na voljo, po potrebi zaprosijo pri pooblaščencu za zaslišanje. Vendar je treba tudi ta argument zavrniti. Organ za varstvo konkurence je namreč na podlagi člena 18(1) Uredbe o združitvah zakonsko zavezan, da na lastno pobudo udeleženim podjetjem omogoči, da podajo svoja stališča glede njenih očitkov, in da jim pojasni bistvene korake in izračune – vključno z uporabljenimi spremenljivkami – na katerih ti očitki temeljijo. Podjetjem v tej zvezi nikakor ni treba prevzemati pobude ali celo nastopati v vlogi prosilcev.
45. Glede na vse navedeno torej model koncentracije cen, kakršen je tukaj obravnavani, nedvomno spada na področje uporabe pravice do obrambe. Splošno sodišče v zvezi s tem ni napačno uporabilo prava.
b) Zahteve, ki izhajajo iz pravice do obrambe
46. Stranki se, drugič, intenzivno prerekata glede tega, katere zahteve natančno izhajajo iz pravice do obrambe, če namerava Komisija odločbo o nadzoru koncentracije, kot je tukaj sporni sklep, utemeljiti z ekonometrično analizo. Sporno vprašanje je v bistvu to, ali je dejansko treba v vsakem primeru udeleženo podjetje seznaniti s končno različico ekonometričnega modela in mu v zvezi s tem, preden Komisija sprejme svojo končno odločbo, dati možnost, da predstavi svoja stališča.
– Trditev Komisije, da se lahko odločba o nadzoru koncentracije razlikuje od predhodnega obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah
47. Komisija najprej spomni na ustaljeno sodno prakso,(26) v skladu s katero ni nujno, da se končna odločba v zadevi s področja konkurenčnega prava z dejanskega in pravnega vidika v vseh točkah ujema s predhodnim obvestilom o ugotovitvah o možnih kršitvah in da morebitnih odstopanj od tega obvestila tudi ni treba podrobneje pojasniti. S sklicevanjem na to sodno prakso poskuša utemeljiti, da organ za varstvo konkurence v postopku nadzora koncentracije udeleženim podjetjem ni dolžan vnaprej posredovati končne različice uporabljenega ekonometričnega modela in jih v zvezi s tem modelom zaslišati.
48. Menim, da se s to razlago ni mogoče strinjati. Obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah v konkurenčnih postopkih je sicer res zgolj začasno in končna odločba se lahko brez podrobnejšega pojasnila od njega razlikuje.(27) Vendar je samoumevno, da so takšna odstopanja dovoljena samo v mejah pravice do obrambe.
49. Če Komisija od obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah odstopi v korist udeleženih podjetij tako, da odstopi od posameznih očitkov, ji podjetij načeloma glede tega ni treba ponovno zaslišati. Enako velja, če Komisija svoje očitke izboljša ali dopolni ob upoštevanju navedenih nasprotnih trditev podjetij. Če pa Komisija od obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah odstopi v breme udeleženih podjetij tako, da se sklicuje na povsem nove elemente, teorije ali metode izračuna, glede katerih podjetij še ni zaslišala, je v tej zvezi podjetjem dolžna dati možnost, da predstavijo svoja stališča. Komisija lahko namreč svojo končno odločbo utemelji le z očitki, o katerih so lahko stranke predstavile svoja stališča (člen 18(3), prvi stavek, Uredbe o združitvah).(28)
50. Kot je ugotovilo Splošno sodišče(29) se je ekonometrični model, s katerim je Komisija utemeljila sporni sklep – in sicer glede uporabljenih spremenljivk za ekonometrične izračune – ne zgolj zanemarljivo razlikoval od modela, ki je bil predmet predhodnih razprav z družbo UPS. To ugotovitev mora Komisija, ki v zvezi s tem ni zatrjevala izkrivljanja dejanskega stanja ali dokazov, upoštevati.
51. Glede na navedeno je treba ugotoviti, da je Komisija sporni sklep utemeljila z drugačnimi očitki, kot so očitki, glede katerih je družba UPS predstavila svoja stališča, čeprav je na koncu še vedno vztrajala pri svoji napovedi bistvenega oviranja učinkovite konkurence z dvigom cen v več državah članicah in s tem na negativni skupni oceni načrtovane koncentracije.
52. Splošno sodišče v zvezi s tem torej ni napačno uporabilo prava.
– Posebnosti nadzora koncentracij in njihovi učinki na pravico do obrambe
53. Komisija še poudarja posebnosti nadzora koncentracij na ravni Unije. Poudarja, da je za postopek nadzora koncentracije značilna zahteva po hitrosti, kar se med drugim odraža v strogih procesnih rokih.(30) Iz tega sklepa, da med postopkom nadzora koncentracije ne sme prihajati do neskončnih razprav med Komisijo in udeleženimi podjetji glede ekonometričnih modelov, ki naj bi jih bilo treba uporabiti.
54. Drži, da obveznosti, ki veljajo za evropski organ za varstvo konkurence pri nadzoru koncentracij (nenazadnje velik časovni pritisk, pa tudi omejeni viri), ne morejo ostati brez posledic za način, na katerega lahko udeležena podjetja uveljavljajo pravico do obrambe.
55. Zato udeležena podjetja z vsebinskega vidika ne morejo pričakovati več kot kratek in jedrnat opis ekonometričnega modela, ki ga je uporabila Komisija. Ta opis mora biti takšen, da ga lahko brez težav razume oseba, ki je strokovnjak na področju ekonometričnih vprašanj.
56. S časovnega vidika pa ne sme priti do podajanj vedno novih pomislekov s strani podjetij glede ekonometričnega modela, ki mu daje Komisija prednost, in da jim mora Komisija nato v zvezi z vedno novimi različicami tega modela dati možnost, da predstavijo svoja stališča.
57. Vendar pri tem dodajam, da se mora udeleženim podjetjem, kljub nespornim obveznostim na področju postopkov nadzora koncentracij, vselej dati dovolj prostora za pripravo njihove obrambe, in da se ne sme posegati v samo bistvo njihove pravice do obrambe.(31) Želja v presojo konkurenčnih primerov vključiti čim več ekonomskega pristopa, se ne more uresničevati na škodo temeljnih procesnih jamstev.
58. Če se torej Komisija odloči, da bo v konkurenčnih postopkih, v smislu t. i. „more economic approach“ [zahteve po večjem ekonomskem pristopu], izvedla kompleksne ekonomske analize, je v prvi vrsti dolžna te analize izvesti s skrbnostjo in nepristranskostjo,(32) na drugi strani pa tudi pravočasno, da se lahko brez težav uporabijo v postopku, kot ga je predvidel zakonodajalec Unije.
59. Udeležena podjetja je treba z ekonometričnim modelom, ki ga je uporabila Komisija, načeloma seznaniti v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah v skladu s členom 18(1) in (3) Uredbe o združitvah in členom 13(2) Izvedbene uredbe ter ga v bistvenih točkah pojasniti. Potrebna podrobna izdelava tega modela ob upoštevanju ugotovitev Komisije in morebitnih razprav z udeleženimi podjetji mora biti v trenutku obvestila zaključena. Udeleženim podjetjem se s tem da možnost, da v okviru svojega odgovora na obvestilo predstavijo tudi svoja stališča glede ekonometričnega modela Komisije.
60. Če se Komisija izjemoma šele pozneje odloči za končno različico ekonometričnega modela, ki ga je uporabila, ta zamuda ne sme biti v škodo pravice do obrambe udeleženih podjetij. Komisija mora v takšnem primeru glede te točke udeležena podjetja ponovno posebej zaslišati, razen če se končna različica ne razlikuje bistveno od prejšnjih različic, glede katerih so se podjetja že lahko izjasnila, ali če predstavlja zgolj nadaljevanje teh različic ob upoštevanju trditev podjetij.(33)
61. V skladu z ugotovitvami Splošnega sodišča v obravnavanem primeru končna različica zadevnega modela koncentracije cen, ki se glede uporabljenih spremenljivk od prejšnjih različic ne razlikuje zgolj zanemarljivo,(34) obstaja od 21. novembra 2012.(35) Komisija ni predložila nobenih indicev o tem, na podlagi katerih konkretnih zahtev postopka nadzora koncentracij naj ji takrat, to je dobra dva meseca pred nasprotovanjem koncentraciji z izdajo spornega sklepa, praktično ne bi bilo mogoče zaslišati družbo UPS glede navedenega modela ob določitvi kratkega roka za odgovor.
62. Glede na navedeno Splošnemu sodišču ni mogoče očitati, da ni zadosti upoštevalo posebnosti nadzora koncentracij in zlasti zahteve po hitri izvedbi postopka, ki velja na tem področju.
– Spremembe modela koncentracije cen, ki ga je uporabila Komisija, ki naj bi jih bilo mogoče intuitivno pričakovati
63. Komisija trdi tudi, da je bilo od zaslišanja družbe UPS glede končne različice uporabljenega modela koncentracije cen mogoče odstopiti, ker je lahko družba UPS način delovanja tega modela intuitivno pričakovala.
64. Sicer drži, da Komisija udeleženih podjetij ni dolžna zaslišati, če gre zgolj za dopolnitve ali izboljšave elementov, teorij ali metod izračuna, glede katerih so ta podjetja že predstavila stališča.(36) Vendar je Splošno sodišče v obravnavanem primeru ugotovilo, da se končna različica modela koncentracije cen, ki ga je uporabila Komisija, glede uporabljenih spremenljivk razlikuje ne zgolj zanemarljivo od tistih, ki so bile predmet predhodnih razprav z družbo UPS.(37) To ugotovitev mora Komisija, ki v zvezi s tem ni zatrjevala izkrivljanja dejanskega stanja ali dokazov, upoštevati.
65. V teh okoliščinah tudi ob prizanesljivem pristopu ni mogoče trditi, da je lahko družba UPS način delovanja končne različice modela koncentracije cen, ki ga je uporabila Komisija, intuitivno pričakovala. Splošno sodišče tudi s tega vidika torej ni napačno uporabilo prava.
2. Učinki ugotovljene kršitve pravice do obrambe na obstoj spornega sklepa
66. V ločeni točki Komisija v okviru svojega drugega in četrtega pritožbenega razloga graja, da Splošno sodišče tudi v primeru ugotovitve kršitev pravice do obrambe družbe UPS spornega sklepa ne bi smelo razglasiti za ničnega. Komisija trdi, da je njena napoved bistvenega oviranja učinkovite konkurence za dve državi članici – Dansko in Nizozemsko – tudi v primeru neupoštevanja rezultatov modela koncentracije cen pravilna.
67. V skladu z ustaljeno sodno prakso postopkovna nepravilnost upravičuje razglasitev ničnosti sklepa Komisije samo takrat, ko obstaja možnost, da bi se lahko upravni postopek brez te postopkovne nepravilnosti končal drugače.(38) Drugače povedano, ne sme biti izključeno, da je postopkovna nepravilnost učinkovala na vsebino sklepa Komisije oziroma da bi sklep lahko imel drugačno vsebino.(39)
68. Sicer je v postopkih v zvezi z omejevalnimi sporazumi mogoče postopkovno nepravilnost glede določenega dokazila spregledati, če ima Komisija za dokazovanje kršitev člena 101 PDEU ali člena 102 PDEU na razpolago še druga dovolj prepričljiva dokazna sredstva, v zvezi s katerimi ni prišlo do postopkovne nepravilnosti.(40)
69. Za nadzor koncentracij pa je značilno, da mora Komisija v svojih sklepih o odobritvi ali prepovedi načrtovane koncentracije sprejeti odločbo o napovedi, ki vedno temelji na celotni presoji velikega števila količinskih in kakovostnih dejavnikov.
70. V obravnavanem primeru je iz poteka dogodkov jasno razvidno, da lahko konkretna oblika modela koncentracije cen odločilno vpliva na to, v koliko državah članicah bo Komisija napovedala bistveno oviranje učinkovite konkurence. Medtem ko je namreč Komisija še v svojem obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah za 29 nacionalnih trgov izhajala iz obstoja takšnih negativnih učinkov načrtovane koncentracije na konkurenco, se sporni sklep o prepovedi te transakcije – nenazadnje zaradi izvedenih sprememb uporabljenega modela koncentracije cen – nanaša samo še na bistveno oviranje učinkovite konkurence v 15 državah članicah.
71. Poleg tega družba UPS pravilno opozarja, da je lahko v primeru, kakršen je obravnavani, napoved bistvenega oviranja učinkovite konkurence v nekaterih državah članicah močnejša ali šibkejša glede na to, ali lahko Komisija poleg drugih elementov za utemeljitev uporabi tudi analizo koncentracije cen. Kakovostni dejavniki, na katere se je Komisija posebej sklicevala pred Sodiščem, iz katerih izhajajo negativni učinki za konkurenco, so gledano kot celota manj pomembni, če so količinski ekonometrični izračuni, ki so te kakovostne dejavnike sprva dodatno okrepili, nenadoma omajani.
72. K temu dodajam, da se bo lahko udeleženo podjetje očitka bistvenega oviranja učinkovite konkurence v samo dveh državah članicah (tukaj: na Danskem in Nizozemskem, kjer je Komisija neodvisno od njene ekonometrične analize na podlagi kakovostnih dejavnikov napovedala znatne težave za konkurenco) praviloma lažje obranilo kot očitka bistvenega oviranja učinkovite konkurence v 15 državah članicah (iz česar je izhajala Komisija v spornem sklepu) ali celo v 29 državah (iz česar je Komisija izhajala še v svojem obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah).
73. Prav tako se praviloma izboljšajo možnosti za ovrženje očitkov Komisije na podlagi ustreznih zavez, s čimer se omogoči odobritev načrta koncentracije pod določenimi pogoji, če mora udeleženo podjetje specifične zaveze predložiti zgolj za dva, in ne za petnajst takšnih trgov, ali celo za celotno območje Unije oziroma celotni EGP.
74. Zato je Splošno sodišče popolnoma pravilno ugotovilo, da bi se lahko družba UPS učinkoviteje branila, če bi podjetje že pred izdajo spornega sklepa razpolagalo s končno različico ekonometrične analize, ki jo je izbrala Komisija.(41) Zato je Splošno sodišče v teh okoliščinah sporni sklep pravilno razglasilo za ničen.
3. Obveznost obrazložitve prvostopenjske sodbe
75. Komisija Splošnemu sodišču nazadnje z različnimi deli svojih štirih pritožbenih razlogov očita, da ni odgovorilo na nekatere vidike njenih trditev na prvi stopnji. V bistvu gre za naslednje točke:
– „osrednja trditev“ Komisije, da družbe UPS ni bila dolžna seznaniti s spremembami uporabljenega ekonometričnega modela (prvi del prvega pritožbenega razloga),
– trditev Komisije, da celo morebitna kršitev pravice družbe UPS do obrambe ne more povzročiti razglasitve ničnosti spornega sklepa (drugi del drugega pritožbenega razloga),
– trditev Komisije, da je lahko družba UPS izvedene spremembe njenega ekonometričnega modela intuitivno pričakovala (prvi del tretjega pritožbenega razloga),
– trditev Komisije, da izmenjava stališč med službami Komisije in ekonomisti, zaposlenimi pri družbi UPS, izključuje vsako kršitev pravice do obrambe (drugi del tretjega pritožbenega razloga), ter
– trditev Komisije, v skladu s katero so ugovori družbe UPS zoper sporni sklep zlasti v razmerju do Danske in Nizozemske brezpredmetni (drugi del četrtega pritožbenega razloga).
76. V pritožbenem postopku je cilj nadzora Sodišča zlasti preveriti, ali je Splošno sodišče pravno zadostno odgovorilo na vse trditve strank.(42) Če Splošno sodišče na osrednji del argumentacije stranke na prvi stopnji sploh ne odgovori, krši obveznost obrazložitve, ki mu je naložena(43) (člen 36 v povezavi s členom 53, prvi odstavek, Statuta Sodišča).
77. Vendar v skladu z ustaljeno sodno prakso Splošnemu sodišču ni treba podrobno in zaporedno odgovoriti na vsako trditev strank, zlasti če ni dovolj jasna in natančna;(44) obrazložitev sodbe je namreč glede posameznih točk lahko tudi implicitna.(45) Odločilno je, ali je Splošno sodišče zadostno preučilo trditve strank.(46)
78. Po mojem mnenju iz izpodbijane sodbe z zahtevano jasnostjo izhaja, da je Splošno sodišče menilo, da je Komisija dolžna družbo UPS seznaniti s končno različico svojega ekonometričnega modela in podjetje glede tega zaslišati, ker Komisija na tem modelu ni izvedla zgolj zanemarljivih sprememb, ki niso bile predmet predhodnih razprav z družbo UPS.(47) Drugače kot je zatrjevala Komisija v postopku pred Splošnim sodiščem, so bile njene trditve na prvi stopnji glede te tematike zelo skope in niso bile jasno razdeljene na glavni argument in preostale argumente.(48) V teh okoliščinah Splošnemu sodišču ni mogoče očitati, da bi moralo intenzivneje preučiti trditve Komisije.
79. Prav tako iz izpodbijane sodbe dovolj jasno izhaja, da družba UPS s strani Komisije izvedenih sprememb njenega modela koncentracije cen ni mogla intuitivno pričakovati, ter da zlasti ne izhajajo iz predhodno izvedene izmenjave mnenj s svetovalci te družbe.(49)
80. Končno ugotovitve Splošnega sodišča glede količinskih in kakovostnih informacij, na katerih temeljijo zaključki spornega sklepa, vsaj implicitno predstavljajo odgovor na trditve Komisije glede Danske in Nizozemske.(50)
81. S tem je Splošno sodišče izpolnilo svojo obveznost obrazložitve na podlagi člena 36 v povezavi s členom 53, prvi odstavek, Statuta Sodišča. Za razliko od Komisije tudi menim, da v obrazložitvi izpodbijane sodbe ni protislovij.
82. Dejansko se mi zdi, da Komisija z grajanimi pomanjkljivostmi ne prereka toliko formalnih zahtev po obrazložitvi kot vsebinsko utemeljenost razlogov, s katerimi je Splošno sodišče utemeljilo izpodbijano sodbo. Zgolj okoliščina, da Splošno sodišče v zadevi odloči v nasprotju s pričakovanji pritožnice, ni zadostna podlaga za očitek pomanjkljive obrazložitve.(51)
83. Glede na navedeno je treba zavrniti očitek, da Splošno sodišče v izpodbijani sodbi trditev Komisije ni zadostno preučilo.
C. Povzetek
84. Ker nobeden od očitkov, ki jih je Komisija navedla zoper izpodbijano sodbo, ni utemeljen, je treba pritožbo kot celoto zavrniti.
VI. Stroški
85. Člen 184(2) Poslovnika Sodišča določa, da če pritožba ni utemeljena, o stroških odloči Sodišče.
86. Iz člena 138(1) in (2) v povezavi s členom 184(1) Poslovnika izhaja, da se plačilo stroškov na predlog naloži neuspeli stranki. Ker je družba UPS to predlagala in ker Komisija s pritožbenimi razlogi ni uspela, se ji naloži plačilo stroškov.
87. Družba FedEx, intervenientka v postopku na prvi stopnji v podporo trditvam Komisije, se pritožbenega postopka ni udeležila, zaradi česar se ji na podlagi člena 184(4) Poslovnika ne morejo naložiti stroški pritožbenega postopka.
VII. Predlog
88. Na podlagi zgornjih preudarkov Sodišču predlagam, naj odloči tako:
1. Pritožba se zavrne.
2. Evropski komisiji se naloži plačilo stroškov.