URTEIL DES GERICHTS (Vierte Kammer)
8. September 2010(*)
„Gemeinschaftsmarke – Widerspruchsverfahren – Anmeldung der Gemeinschaftsbildmarke Acumed – Ältere nationale Wortmarke AQUAMED ACTIVE – Relatives Eintragungshindernis – Verwechslungsgefahr – Ähnlichkeit der Zeichen – Ähnlichkeit der Waren – Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 40/94 (jetzt Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung [EG] Nr. 207/2009)“
In der Rechtssache T‑575/08
4care AG mit Sitz in Kiel (Deutschland), vertreten durch Rechtsanwältin S. Redeker und Rechtsanwalt M. Diesbach,
Klägerin,
gegen
Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch G. Schneider als Bevollmächtigten,
Beklagter,
andere Beteiligte im Verfahren vor der Beschwerdekammer des HABM und Streithelferin im Verfahren vor dem Gericht:
Laboratorios Diafarm, SA mit Sitz in Barberà del Vallès (Spanien), vertreten durch Rechtsanwältin E. Sugrañes Coca,
betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Zweiten Beschwerdekammer des HABM vom 7. Oktober 2008 (Sache R 1636/2007‑2) zu einem Widerspruchsverfahren zwischen der Laboratorios Diafarm, SA und der 4care AG,
erlässt
DAS GERICHT (Vierte Kammer)
unter Mitwirkung des Präsidenten O. Czúcz (Berichterstatter), der Richterin I. Labucka und des Richters K. O’Higgins,
Kanzler: E. Coulon,
aufgrund der am 22. Dezember 2008 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,
aufgrund der am 20. Mai 2009 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung des HABM,
aufgrund der am 4. Mai 2009 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung der Streithelferin,
aufgrund der am 2. September 2009 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Erwiderung,
aufgrund des Umstands, dass keine der Parteien binnen der Frist von einem Monat nach der Mitteilung, dass das schriftliche Verfahren abgeschlossen ist, die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat, und des daher auf Bericht des Berichterstatters gemäß Art. 135a der Verfahrensordnung des Gerichts ergangenen Beschlusses, ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden,
folgendes
Urteil
Vorgeschichte des Rechtsstreits
1 Am 13. Juli 2005 meldete die Klägerin, die 4care AG, nach der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom 20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung [EG] Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemeinschaftsmarke [ABl. L 78, S. 1]) beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) eine Gemeinschaftsmarke an.
2 Dabei handelte es sich um folgendes Bildzeichen:
3 Die Marke wurde für „Desinfektionsmittel für hygienische Zwecke; Reinigungs- und Aufbewahrungslösungen für Kontaktlinsen; Benetzungs-, Abspül‑ und Neutralisationslösungen und -tabletten für Kontaktlinsen“ insbesondere in Klasse 5 des Abkommens von Nizza vom 15. Juni 1957 über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken in revidierter und geänderter Fassung angemeldet.
4 Am 31. Januar 2006 wurde die Markenanmeldung im Blatt für Gemeinschaftsmarken Nr. 4/2006 veröffentlicht.
5 Am 21. April 2006 erhob die Streithelferin, die Laboratorios Diafarm, SA, gemäß Art. 42 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 41 der Verordnung Nr. 207/2009) Widerspruch gegen die Eintragung der angemeldeten Marke für die oben in Randnr. 3 genannten Waren.
6 Der Widerspruch wurde auf Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009) zwischen der angemeldeten Marke und insbesondere der Wortmarke AQUAMED ACTIVE, geschützt durch die spanische Eintragung Nr. 2506452 vom 21. März 2003, insbesondere für folgende Waren: „Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Verbandmaterial; Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide“, gestützt.
7 Mit Entscheidung vom 22. August 2007 gab die Widerspruchsabteilung des HABM dem Widerspruch insgesamt statt und wies daher die Gemeinschaftsmarkenanmeldung der Klägerin für die Waren in Klasse 5 zurück.
8 Am 17. Oktober 2007 legte die Klägerin gemäß den Art. 57 bis 62 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 58 bis 64 der Verordnung Nr. 207/2009) gegen die Entscheidung der Widerspruchsabteilung beim HABM Beschwerde ein.
9 Mit Entscheidung vom 7. Oktober 2008 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) befand die Zweite Beschwerdekammer, es bestehe Verwechslungsgefahr zwischen der angemeldeten Marke und der älteren Marke bei den Waren in Klasse 5, die von der angemeldeten Marke erfasst würden. Als Erstes seien die von der angemeldeten Marke erfassten und die von der älteren Marke geschützten Waren identisch. Als Zweites seien die in Rede stehenden Zeichen insbesondere zum einen wegen bildlicher und klanglicher Ähnlichkeit der angemeldeten Marke und des Begriffs „aquamed“ der älteren Marke, die durch keinen „begrifflichen Faktor“ ausgeglichen werde, und zum anderen wegen des untergeordneten Charakters des bildlichen Aspekts der angemeldeten Marke und des zweiten Begriffs der älteren Marke einander ähnlich. Die Beschwerdekammer wies in dieser Hinsicht das Vorbringen der Klägerin zurück, mit dem dargetan werden sollte, dass die Begriffe „aquamed“ und „active“ der älteren Marke beide sehr geringe Kennzeichnungskraft hätten, so dass der Gesamteindruck dieser Marke von diesen beiden Begriffen und nicht vom Begriff „aquamed“ dominiert werde. Daher bestehe Verwechslungsgefahr zwischen der angemeldeten Marke und der älteren Marke für die von der angemeldeten Marke betroffenen Waren in Klasse 5 wegen der Identität der Waren, der Ähnlichkeit der Zeichen und des Umstands, dass die betreffenden Waren gängige Erzeugnisse seien, die zum Zeitpunkt des Kaufs keine außergewöhnliche Beachtung durch die Verbraucher hervorriefen.
Anträge der Parteien
10 Die Klägerin beantragt,
– die angefochtene Entscheidung aufzuheben und den Widerspruch zurückzuweisen;
– dem HABM und der Streithelferin die Kosten aufzuerlegen.
11 Das HABM und die Streithelferin beantragen,
– die Klage abzuweisen;
– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.
Entscheidungsgründe
12 Die Klägerin stützt sich auf einen einzigen Klagegrund, mit dem sie einen Verstoß gegen Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 geltend macht.
Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
13 In Bezug auf den Vergleich der Waren widerspricht die Klägerin der Wertung der Beschwerdekammer in den Randnrn. 23 bis 25 der angefochtenen Entscheidung, wonach die jeweils von den Marken erfassten Waren in Klasse 5 identisch seien.
14 In Bezug auf den Vergleich der Zeichen führt die Klägerin aus, entgegen der Ansicht der Beschwerdekammer wiesen die einander gegenüberstehenden Zeichen keine bildliche, klangliche oder begriffliche Ähnlichkeit auf.
15 Als Erstes macht sie geltend, die Beschwerdekammer habe einen Fehler begangen, als sie den Vergleich der Zeichen miteinander allein auf den Bestandteil „aquamed“ der älteren Marke gestützt habe, und der Bestandteil „active“ in dieser Marke genüge, um jede Ähnlichkeit auszuschließen.
16 Als Zweites führt sie aus, selbst wenn die ältere Marke auf „aquamed“ verkürzt werde, wiesen die einander gegenüberstehenden Zeichen keine bildliche, klangliche und begriffliche Ähnlichkeit auf. In Bezug auf den bildlichen und klanglichen Vergleich verweist die Klägerin auf die Unterschiede zwischen den Bestandteilen „aqua“ und „acu“, und zwar hinsichtlich des rein bildlichen Vergleichs auf den Umstand, dass die angemeldete Marke eine „Wort-/Bildmarke“ mit einem charakteristischen Design sei, das den Gesamteindruck der Anmeldemarke mitpräge. In Bezug auf den begrifflichen Vergleich macht sie geltend, dass die beiden Zeichen Unterschiede aufwiesen, denn der Bestandteil „aqua“ bedeute „Wasser“ und sei für den Verkehr ohne Weiteres verständlich, während in dem Bestandteil „acu“ keine Anspielung auf Wasser oder ein Synonym hierfür gesehen werden könne und dieser nicht leicht verständlich sei.
17 Was schließlich die Verwechslungsgefahr angehe, unterschieden sich die einander gegenüberstehenden Zeichen in bildlicher, klanglicher wie auch begrifflicher Hinsicht erheblich, und die Widerspruchsmarke weise allenfalls geringe Kennzeichnungskraft auf, so dass die Beschwerdekammer im vorliegenden Fall eine Verwechslungsgefahr in Bezug auf die von der Anmeldemarke erfassten Waren in Klasse 5 selbst dann zu Unrecht angenommen habe, wenn man von der Identität dieser Waren und der von der älteren Marke geschützten Waren ausgehen wollte und wenn man den Vergleich der Anmeldemarke auf den Bestandteil „aquamed“ der älteren Marke verkürzen wollte.
18 Das HABM und die Streithelferin treten diesem Vorbringen entgegen.
Würdigung durch das Gericht
19 Nach Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 ist die angemeldete Marke auf Widerspruch des Inhabers einer älteren Marke von der Eintragung ausgeschlossen, wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit der älteren Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen in dem Gebiet besteht, in dem die ältere Marke Schutz genießt; dabei schließt die Gefahr von Verwechslungen die Gefahr ein, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird. „Ältere Marken“ sind nach Art. 8 Abs. 2 Buchst. a Ziff. ii der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 8 Abs. 2 Buchst. a Ziff. ii der Verordnung Nr. 207/2009) in einem Mitgliedstaat eingetragene Marken mit einem früheren Anmeldetag als dem Tag der Anmeldung der Gemeinschaftsmarke.
20 Nach ständiger Rechtsprechung liegt Verwechslungsgefahr dann vor, wenn das Publikum glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Nach dieser Rechtsprechung ist das Vorliegen von Verwechslungsgefahr entsprechend der Wahrnehmung der maßgeblichen Verkehrskreise von den in Rede stehenden Zeichen und Waren oder Dienstleistungen umfassend und unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Wechselbeziehung zwischen der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen, zu beurteilen (vgl. Urteil des Gerichts vom 9. Juli 2003, Laboratorios RTB/HABM – Giorgio Beverly Hills [GIORGIO BEVERLY HILLS], T‑162/01, Slg. 2003, II‑2821, Randnrn. 30 bis 33 und die dort angeführte Rechtsprechung).
21 Bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist nach der Rechtsprechung auf einen normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren abzustellen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers je nach Art der Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann (vgl. Urteil des Gerichts vom 13. Februar 2007, Mundipharma/HABM – Altana Pharma [RESPICUR], T‑256/04, Slg. 2007, II‑449, Randnr. 42 und die dort angeführte Rechtsprechung).
22 Im vorliegenden Fall ist die von der Beschwerdekammer berücksichtigte ältere Marke in Spanien eingetragen, das somit das maßgebliche Gebiet für die Anwendung von Art. 8 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 darstellt.
23 Wie im Übrigen die Beschwerdekammer in Randnr. 32 der angefochtenen Entscheidung von der Klägerin unwidersprochen ausgeführt hat, ist der Verbraucher, auf den abzustellen ist, der normal informierte und angemessen aufmerksame und verständige spanische Durchschnittsverbraucher, da die von der älteren Marke erfassten Waren verhältnismäßig wenig kostspielige gängige Erzeugnisse sind, die sich an das breite Publikum richten.
Zum Vergleich der Waren
24 Die Beschwerdekammer führte nach dem Hinweis darauf, dass die ältere Marke alle Waren in Klasse 5 erfasse, zum einen aus, dass die von der Klägerin beanspruchten „Desinfektionsmittel für hygienische Zwecke“ identisch mit den „Desinfektionsmitteln“ der älteren Marke seien, und zum anderen, dass die anderen beanspruchten Waren dem allgemeineren mit der älteren Marke beanspruchten „Titel“ angehörten, nämlich „pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege“ und „Desinfektionsmittel“.
25 Die Klägerin tritt dieser Wertung entgegen und macht geltend, dass sowohl aus der Rechtsprechung des Bundespatentgerichts als auch aus der Praxis des HABM hervorgehe, dass die in Rede stehenden Waren nicht identisch seien.
26 Es ist festzustellen, dass, wie das HABM ausführt, die von der Anmeldemarke erfassten Waren jeweils Teilmengen der von der älteren Marke erfassten Warenkategorien darstellen. Es kann nämlich nicht bestritten werden, dass die von der Klägerin beanspruchten „Desinfektionsmittel für hygienische Zwecke“ zu den von der älteren Marke beanspruchten „Desinfektionsmitteln“ gehören. Zu den „Reinigungs- und Aufbewahrungslösungen für Kontaktlinsen; Benetzungs-, Abspül- und Neutralisationslösungen und -tabletten für Kontaktlinsen“ ist auszuführen, dass diese Waren, die von der Klägerin selbst in Klasse 5 eingereiht werden, notwendigerweise zu den von der älteren Marke geschützten Waren gehören, die den gesamten Titel dieser Klasse abdeckt. Dieser Einreihung der in Rede stehenden Waren in Klasse 5 ist im Übrigen zu folgen, da Reinigungsmittel für Kontaktlinsen unter der Basis‑Nr. 050365 ausdrücklich unter den Waren in dieser Klasse in der „Alphabetischen Liste der Waren, geordnet nach Klassen“ in der Klassifikation von Nizza aufgeführt sind. Daher braucht nicht im Einzelnen geprüft zu werden, zu welcher Art von Waren der unter dem Titel der Klasse 5 genannten die von der Klägerin beanspruchten Waren gehören, da jedenfalls nicht gesagt werden kann, dass ein Teil der Waren in dieser Klasse nicht zumindest einer der im Titel genannten Warenarten entspricht.
27 Unter diesen Umständen kann der Wertung der Beschwerdekammer nach der ständigen Rechtsprechung nur gefolgt werden, wonach dann, wenn die von der älteren Marke erfassten Waren die mit der Anmeldung beanspruchten einschließen, die Waren als identisch anzusehen sind (vgl. Urteil des Gerichts vom 24. November 2005, Sadas/HABM – LTJ Diffusion [ARTHUR ET FELICIE], T‑346/04, Slg. 2005, II‑4891, Randnr. 34 und die dort angeführte Rechtsprechung).
28 Dieses Ergebnis kann durch das auf die Rechtsprechung des Bundespatentgerichts bzw. die Entscheidungspraxis des HABM gestützte Vorbringen der Klägerin nicht entkräftet werden. In Bezug auf das erstgenannte Vorbringen ist nämlich zu beachten, dass die Rechtsprechung der nationalen Gerichte nur einen Umstand darstellt, der für die Eintragung einer Gemeinschaftsmarke lediglich berücksichtigt werden kann, ohne entscheidend zu sein (vgl. Urteil des Gerichts vom 19. September 2001, Henkel/HABM [rot-weiße runde Tablette], T‑337/99, Slg. 2001, II‑2597, Randnr. 58; vgl. ebenfalls in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 15. März 2006, Develey/HABM [Form einer Kunststoffflasche], T‑129/04, Slg. 2006, II‑811, Randnr. 32). Was die vorherige Entscheidungspraxis des HABM angeht, sind nach ständiger Rechtsprechung die von den Beschwerdekammern des HABM gemäß der Verordnung Nr. 40/94 über die Eintragung eines Zeichens als Gemeinschaftsmarke zu treffenden Entscheidungen gebundene Entscheidungen und keine Ermessensentscheidungen. Die Rechtmäßigkeit dieser Entscheidungen ist daher allein auf der Grundlage dieser Verordnung und nicht auf der Grundlage einer vorherigen Entscheidungspraxis der Beschwerdekammern zu beurteilen (Urteil des Gerichtshofs vom 26. April 2007, Alcon/HABM, C‑412/05 P, Slg. 2007, I‑3569, Randnr. 65, und Urteil ARTHUR ET FELICIE, oben in Randnr. 27 angeführt, Randnr. 71).
Zum Vergleich der Zeichen
29 Bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr hinsichtlich der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen in Bild, Klang oder Bedeutung ist auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Zeichen hervorrufen, wobei insbesondere ihre kennzeichnungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Für die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr kommt es entscheidend darauf an, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher dieser Waren oder Dienstleistungen wirkt. Der Durchschnittsverbraucher nimmt eine Marke regelmäßig als Ganzes wahr und achtet nicht auf ihre verschiedenen Einzelheiten (vgl. Urteil des Gerichtshofs vom 12. Juni 2007, HABM/Shaker, C‑334/05 P, Slg. 2007, I‑4529, Randnr. 35 und die dort angeführte Rechtsprechung).
30 Die Beurteilung der Ähnlichkeit zweier Marken bedeutet daher nicht, dass nur ein Bestandteil einer komplexen Marke zu berücksichtigen und mit einer anderen Marke zu vergleichen wäre. Vielmehr sind die fraglichen Marken jeweils als Ganzes miteinander zu vergleichen, was nicht ausschließt, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer zusammengesetzten Marke für den durch die Marke im Gedächtnis der maßgeblichen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können (vgl. Urteil HABM/Shaker, Randnr. 41 und die dort angeführte Rechtsprechung). Für die Beurteilung der Ähnlichkeit kann es nur dann allein auf den dominierenden Bestandteil ankommen, wenn alle anderen Markenbestandteile zu vernachlässigen sind (Urteile des Gerichtshofs HABM/Shaker, Randnr. 42, und vom 20. September 2007, Nestlé/HABM, C‑193/06 P, nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 42). Das kann insbesondere dann der Fall sein, wenn dieser Bestandteil allein schon geeignet ist, das Bild dieser Marke, das das maßgebliche Publikum im Gedächtnis behält, so zu prägen, dass alle übrigen Bestandteile der Marke in dem durch diese hervorgerufenen Gesamteindruck zu vernachlässigen sind (Urteil Nestlé/HABM, Randnr. 43).
31 Im vorliegenden Fall hat sich die Kammer für den Befund, dass die fraglichen Zeichen einander ähnlich sind, im Wesentlichen auf drei Erwägungen gestützt. Erstens bestehe praktisch eine Übereinstimmung und bestünden somit große bildliche und klangliche Ähnlichkeiten zwischen der angemeldeten Marke und dem Wort „aquamed“ der älteren Marke, und diese Ähnlichkeit werde durch keine begrifflichen Faktoren aufgehoben. Zweitens spielten die Bildbestandteile der angemeldeten Marke nur eine untergeordnete Rolle. Drittens sei das Wort „active“ der älteren Marke größtenteils beschreibend und spiele wegen seiner „nachrangigen“ Position ebenfalls eine untergeordnete Rolle.
32 Als Erstes macht die Klägerin geltend, dass der Beschwerdekammer ein Beurteilungsfehler bei der Annahme unterlaufen sei, dass der Begriff „aquamed“ dominanter Bestandteil der älteren Marke sei. Wie das Wort „active“ sei „aquamed“ beschreibend und kennzeichnungsschwach, da es sich nicht um einen Phantasiebegriff handele und seine Bestandteile „aqua“ und „med“ beschreibend und kennzeichnungsschwach seien. Insbesondere unter Berücksichtigung dessen, dass die angesprochenen Verkehrskreise die beiden Bestandteile nicht getrennt voneinander wahrnähmen, sondern in „aquamed“ einen eigenständigen Begriff ohne besonderen Sinngehalt sähen, setze sich die Beschwerdekammer in Widerspruch zur Entscheidung der Ersten Beschwerdekammer des HABM vom 29. Januar 2007 (Sache R 1222/2005‑1) zu einem Widerspruchsverfahren zwischen dem Inhaber der älteren Marke NIMED und dem Anmelder der Marke MINIMED (im Folgenden: Entscheidung NIMED/MINIMED), in der diese die Ansicht vertreten habe, dass zumindest ein Teil der Verkehrskreise die angemeldete Marke in „mini“ und „med“ zerlege. Eine dominierende Stellung des Wortbestandteils „aquamed“ könne im Übrigen nicht aus dem Erfahrungssatz abgeleitet werden, wonach der Verkehr Wortanfängen im Allgemeinen stärkere Aufmerksamkeit entgegenbringe als Wortendungen, da es sich nicht um eine Regel von universeller Gültigkeit handele.
33 Es ist festzustellen, dass das Vorbringen der Klägerin nicht den Schluss erlaubt, dass der Begriff „aquamed“ beschreibend und in Bezug auf Waren in Klasse 5 kennzeichnungsschwach ist. Zum einen gibt die Klägerin nämlich nicht an, welches genau die Bedeutung sein soll, die die angesprochenen Verkehrskreise diesem Begriff beilegen, noch, welches die wesentlichen Merkmale der von diesem Begriff beschriebenen in Rede stehenden Waren sein sollen. Zum anderen genügt der bloße Umstand, dass der Begriff aus den Bestandteilen „aqua“ und „med“ gebildet ist, nicht, um ihm jede Kennzeichnungskraft abzusprechen. Insbesondere lässt sich nicht bestreiten, dass der Begriff „aquamed“ ein erfundener Begriff ist, der im Spanischen nicht existiert und der sich aus zwei Bestandteilen zusammensetzt, die, selbst wenn sie für die angesprochenen Verkehrskreise verständlich sind, keine spanischen Wörter sind und deren Verbindung klar von der lexikalisch richtigen Konstruktion in der spanischen Sprache abweicht.
34 Der Umstand, dass jeder der Bestandteile, aus denen sich der Begriff „aquamed“ zusammensetzt, in Verbindung mit anderen Bestandteilen in zahlreichen Marken verwendet wird, kann dieses Ergebnis nicht entkräften. Obwohl nämlich die Entscheidungspraxis des HABM das Gericht nicht bindet (siehe oben, Randnr. 28), bestätigt das Vorhandensein dieser anderen Marken eher, dass Zeichen mit ähnlicher Struktur wie der Begriff „aquamed“ ein Mindestmaß an Kennzeichnungskraft aufweisen, das sie geeignet macht, auf die betriebliche Herkunft der mit ihnen gekennzeichneten Waren hinzuweisen und damit die wesentliche Funktion der Marke zu erfüllen.
35 Unter diesen Umständen hat die Beschwerdekammer wegen des stark beschreibenden Charakters des Begriffs „active“ durch die Annahme, dass der Begriff „aquamed“ größere Kennzeichnungskraft als der Begriff „active“ habe, keinen Fehler begangen.
36 Diese Feststellung gilt auch dann, wenn dem Begriff „aquamed“ nur schwache Kennzeichnungskraft beizumessen sein sollte. Nach der Rechtsprechung bedeutet nämlich eine etwaige schwache Kennzeichnungskraft eines Elements einer zusammengesetzten Marke nicht zwangsläufig, dass es kein dominierendes Element sein kann, da es sich insbesondere durch seine Position im Zeichen oder seine Größe der Wahrnehmung des Verbrauchers aufdrängen und seinem Gedächtnis einprägen kann (vgl. Urteil des Gerichts vom 13. Dezember 2007, Xentral/HABM – Pages jaunes [PAGESJAUNES.COM], T‑134/06, Slg. 2007, II‑5213, Randnr. 54 und die dort angeführte Rechtsprechung).
37 Was schließlich das Vorbringen der Klägerin angeht, der dominierende Charakter des Begriffs „aquamed“ könne sich nicht daraus ergeben, dass er am Anfang des Zeichens stehe, genügt die Feststellung, dass zwar der Umstand, dass ein Element an erster Stelle platziert wird, nicht notwendigerweise bedeutet, dass der Verbraucher ihm größere Aufmerksamkeit schenkt, doch hat die Beschwerdekammer im vorliegenden Fall ihre Wertung nicht allein auf die Reihenfolge der verschiedenen Bestandteile der angemeldeten Marke gestützt, sondern auch auf die Kennzeichnungskraft dieser Bestandteile. Daher ist dieses Vorbringen in Ermangelung zusätzlicher Erläuterungen seitens der Klägerin zurückzuweisen.
38 Als Zweites bestreitet die Klägerin, dass die angemeldete Marke und der Begriff „aquamed“ der älteren Marke einander ähnlich seien.
39 Zum bildlichen Vergleich macht sie zum einen geltend, dass die angemeldete Marke eine „Wort-/Bildmarke“ mit einem charakteristischen Design sei, das den Gesamteindruck dieser Marke dominiere und auf diese Weise den Zeichenabstand zur Widerspruchsmarke vergrößere, und beanstandet die Wertung der Beschwerdekammer in Randnr. 27 der angefochtenen Entscheidung, wonach dem bildlichen Eindruck im Hinblick auf den Gesamteindruck der Marke nur eine untergeordnete Rolle zukomme. Damit setze sich die Beschwerdekammer in Widerspruch zur früheren Entscheidungspraxis des HABM. Zum anderen macht die Klägerin geltend, dass das Präfix „aqua“ der älteren Marke aus vier Buchstaben gebildet werde, während das Präfix „acu“ der angemeldeten Marke aus lediglich drei Buchstaben bestehe, und dass anstelle des in „acu“ enthaltenen Buchstabens „c“ in „aqua“ die Buchstabenkombination „qu“ stehe.
40 Hierzu ist erstens in Bezug auf das charakteristische Design der angemeldeten Marke festzustellen, dass sich die bildliche Gestaltung dieser Marke auf eine Kombination zweier Schattierungen von Blau und ein charakteristisches Design des ersten Buchstabens des Zeichens beschränkt, während der Rest in einer gewöhnlichen Schrifttype geschrieben ist. Daher ist entgegen der Ansicht der Klägerin der Wertung der Beschwerdekammer zu folgen, wonach die bildliche Gestaltung der angemeldeten Marke eine im Vergleich zu ihrem Wortgehalt untergeordnete Kennzeichnungskraft aufweist.
41 Zweitens ist in Bezug auf den Vergleich des verbalen Gehalts der angemeldeten Marke und des Begriffs „aquamed“ darauf hinzuweisen, dass die vollständigen Begriffe und nicht nur ihre Anfangsbuchstaben zu vergleichen sind, zumal es sich um erfundene Begriffe handelt, die sich aus Bestandteilen zusammensetzen, bei denen es sich nicht um spanische Wörter handelt und die daher zumindest von einem Teil der angesprochenen Verkehrskreise nicht zerlegt werden. Bei einem Vergleich der gesamten Begriffe lässt sich nicht bestreiten, dass sie eine ähnliche Länge haben, da der Unterschied von einem einzigen Buchstaben nicht sehr ins Auge springt und da fünf der sechs Buchstaben von „acumed“ mit denjenigen von „aquamed“ identisch und in derselben Reihenfolge angeordnet sind. Es lässt sich jedoch nicht leugnen, dass die beiden Begriffe auch Unterschiede aufweisen, die sich aus dem Vorhandensein eines Buchstabens „a“ in der Mitte von „aquamed“ und vor allem dem Vorhandensein eines Buchstabens „c“ in „acumed“ anstelle des Buchstabens „q“ in „aquamed“ ergeben.
42 In Bezug auf den klanglichen Vergleich macht die Klägerin geltend, dass der Bestandteil „aqua“ durch die Verdoppelung des Vokals „a“ geprägt werde, während im Bestandteil „acu“ die Betonung auf dem Vokal „u“ liege. Wegen dieses Unterschieds in der Folge der Vokale seien die Zeichen nicht ähnlich.
43 Hierzu ist zu beachten, dass wie beim Vergleich unter dem visuellen Aspekt der klangliche Eindruck zu untersuchen ist, den die Begriffe „aquamed“ und „acumed“ insgesamt und nicht nur ein Teil von ihnen hervorrufen. Denn beide Begriffe werden beinahe gleich ausgesprochen, auch was die Vokalfolge angeht. Zwar ist die Aussprache der Begriffe wegen des Vorhandenseins eines weiteren „a“ in „aquamed“ nicht identisch. Da sich dieser Laut aber in der Mitte des Wortes befindet, kann er eine klangliche Ähnlichkeit der angemeldeten Marke und des Begriffs „aquamed“ der älteren Marke nicht verhindern.
44 In Bezug auf den begrifflichen Vergleich führt die Klägerin aus, während der Bestandteil „aqua“ „Wasser“ bedeute und für die angesprochenen Verkehrskreise ohne Weiteres verständlich sei, enthalte der Bestandteil „acu“ keine Anspielung auf Wasser oder ein Synonym dafür und sei nicht leicht verständlich. Sie beruft sich hierfür auf die Entscheidung NIMED/MINIMED, in der die Beschwerdekammer ausgeführt habe, dass „[u]nter Berücksichtigung des Umstands, dass die Marke des Klägers mit dem Präfix ‚MINI‑‘ beginnt, das eine klare und eindeutige Bedeutung trägt, während die ältere Marke als solche keine Bedeutung hat, … die angesprochenen Verkehrskreise wahrscheinlich in der Lage sein dürften, die beiden Marken zu unterscheiden“.
45 Es ist festzustellen, dass die begrifflichen Unterschiede zwischen „aqua“ und „acu“ nicht für die Feststellung eines eindeutigen begrifflichen Unterschieds zwischen den fraglichen Zeichen genügen, da diese, wie die Beschwerdekammer ausgeführt hat, keine Bedeutung haben. Zwar spielt der Begriff „aquamed“ auf Wasser und Medizin an, doch hat er keine klare und bestimmte Bedeutung für die angesprochenen Verkehrskreise, mit der ein begrifflicher Unterschied zwischen den beiden Begriffen dargetan werden könnte. Nach der Rechtsprechung impliziert die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr, dass die begrifflichen Unterschiede zwischen zwei Zeichen die zwischen ihnen bestehenden klanglichen und visuellen Ähnlichkeiten neutralisieren können, wenn zumindest eines der Zeichen eine eindeutige und bestimmte Bedeutung hat, so dass die maßgeblichen Verkehrskreise sie ohne Weiteres erfassen können (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 18. Dezember 2008, Éditions Albert René/HABM, C‑16/06 P, Slg. 2008, I‑10053, Randnr. 98, und Urteil des Gerichts vom 14. Oktober 2003, Phillips‑Van Heusen/HABM – Pash Textilvertrieb und Einzelhandel [BASS], T‑292/01, Slg. 2003, II‑4335, Randnr. 54). Was die von der Klägerin angeführte Entscheidung NIMED/MINIMED angeht, ist erneut darauf hinzuweisen, dass die Rechtmäßigkeit der Entscheidungen der Beschwerdekammern allein auf der Grundlage der Verordnung und nicht auf der Grundlage einer vorherigen Entscheidungspraxis der Beschwerdekammern zu beurteilen ist (siehe oben, Randnr. 28).
46 Ferner kann, selbst unterstellt, dass ein Teil der spanischen Verkehrskreise den Begriff „aquamed“ in seine beiden Bestandteile zerlegt, nicht ausgeschlossen werden, dass ein Teil dieser Verkehrskreise im Fall des Begriffs „acumed“ eine ähnliche Verbindung wie diejenige herstellt, die die Klägerin für „aquamed“ anführt, da zahlreiche spanische Wörter im Zusammenhang mit Wasser mit den Buchstaben „acu“ beginnen. Zwar folgt in diesen Wörtern auf die Buchstaben „acu“ ein Vokal (z. B. „acuático“, „acuoso“ und „acuífero“) und kein Konsonant. Dennoch könnte die Kombination der blauen Schattierungen, in denen der Begriff „acumed“ geschrieben ist, einen Teil der Verkehrskreise dazu veranlassen, den Begriff „acu“ als „Wasser“ zu identifizieren und daher entgegen der Ansicht der Klägerin die beiden Begriffe gedanklich miteinander in Verbindung zu bringen.
47 Schließlich meint die Klägerin, der bloße Umstand, dass die beiden Zeichen neben dem ersten Buchstaben den Bestandteil „med“ gemeinsam haben, rechtfertige nicht die Annahme einer Ähnlichkeit zwischen ihnen, da das HABM die Verwechslungsgefahr in zahlreichen Rechtssachen verneint habe, in denen die Zeichen diese beiden Bestandteile enthalten hätten.
48 Dieses Vorbringen ist gemäß der oben in Randnr. 28 angeführten Rechtsprechung zurückzuweisen.
49 Nach allem ist festzustellen, dass die Klägerin nichts vorgetragen hat, was die Annahme erlaubt, dass die Unterschiede zwischen den Zeichen ihre Ähnlichkeiten insbesondere auf der klanglichen Ebene überwögen und dass daher die Wertung der Beschwerdekammer in Bezug auf den Vergleich der Zeichen falsch sei.
Zur Verwechslungsgefahr
50 Die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (Urteil des Gerichtshofs vom 29. September 1998, Canon, C‑39/97, Slg. 1998, I‑5507, Randnr. 17, und Urteil des Gerichts vom 14. Dezember 2006, Mast-Jägermeister/HABM – Licorera Zacapaneca [VENADO mit Rahmen u. a.], T‑81/03, T‑82/03 und T‑103/03, Slg. 2006, II‑5409, Randnr. 74).
51 Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdekammer das Vorliegen der Gefahr einer Verwechslung der betreffenden Marken auf die Identität der Waren, die Ähnlichkeit der Zeichen und den Umstand gestützt, dass die fraglichen Waren gängige, verhältnismäßig wenig kostspielige Waren seien, die keine sehr hohe Aufmerksamkeit hervorriefen.
52 Die Klägerin macht geltend, es bestehe keine Verwechslungsgefahr, da die fraglichen Zeichen sehr unterschiedlich seien und die ältere Marke nur geringe Kennzeichnungskraft habe.
53 In Bezug auf die fehlende Ähnlichkeit der Zeichen genügt der Hinweis, dass das Vorbringen der Klägerin hierzu oben in den Randnrn. 32 bis 49 zurückgewiesen worden ist.
54 Zur schwachen Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist festzustellen, dass sie, selbst wenn sie nachgewiesen wäre, nicht der Feststellung entgegenstünde, dass Verwechslungsgefahr besteht. Nach der Rechtsprechung ist nämlich die Kennzeichnungskraft der älteren Marke zwar bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen, doch stellt sie nur einen der bei dieser Beurteilung zu berücksichtigenden Faktoren dar. Selbst wenn es also um eine ältere Marke mit schwacher Kennzeichnungskraft geht, kann eine Gefahr von Verwechslungen, insbesondere wegen einer Ähnlichkeit der Zeichen sowie der betroffenen Waren oder Dienstleistungen, gegeben sein (vgl. Urteil PAGESJAUNES.COM, oben in Randnr. 36 angeführt, Randnr. 70 und die dort angeführte Rechtsprechung).
55 Im vorliegenden Fall durfte die Beschwerdekammer trotz des Bestehens gewisser Unterschiede zwischen den Zeichen zu Recht annehmen, dass ihre Ähnlichkeit in Verbindung mit der Identität der Waren und dem Umstand, dass es sich bei diesen um gängige Waren handelt, geeignet waren, bei den angesprochenen Verkehrskreisen die Gefahr der Verwechslung hervorzurufen.
56 Nach allem ist der einzige Klagegrund, den die Klägerin vorbringt, unbegründet. Daher ist die Klage abzuweisen.
Kosten
57 Nach Art. 87 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen.
58 Da die Klägerin unterlegen ist, sind ihr gemäß dem Antrag des HABM und der Streithelferin die Kosten aufzuerlegen.
Aus diesen Gründen hat
DAS GERICHT (Vierte Kammer)
für Recht erkannt und entschieden:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die 4care AG trägt die Kosten.
Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 8. September 2010.
Unterschriften