РЕШЕНИЕ НА ОБЩИЯ СЪД (трети състав)
6 юли 2011 година(*)
„Марка на Общността — Заявка за словна марка на Общността „BETWIN“ — Абсолютни основания за отказ — Описателен характер — Член 7, параграф 1, букви б) и в) от Регламент (ЕО) № 207/2009 — Задължение за мотивиране — Равно третиране — Член 49 ЕО“
По дело T‑258/09
i-content Ltd Zweigniederlassung Deutschland, установено в Берлин (Германия), за което се явява първоначално адв. A. Nordemann, а впоследствие адв. A. Nordemann и адв. T. Boddien, avocats,
жалбоподател,
срещу
Служба за хармонизация във вътрешния пазар (марки, дизайни и модели) (СХВП), за която се явява г‑н S. Schäffner, в качеството на представител,
ответник,
с предмет искане за отмяна на Решение на четвърти апелативен състав на СХВП от 4 май 2009 г. (преписка R 1528/2008‑4), относно заявка за регистрация на словния знак „BETWIN“ като марка на Общността,
ОБЩИЯТ СЪД (трети състав),
състоящ се от: г‑н O. Czúcz (докладчик), председател, г‑жа I. Labucka и г‑н K. O’Higgins, съдии,
секретар: г‑жа C. Heeren, администратор,
предвид жалбата, подадена в секретариата на Общия съд на 6 юли 2009 г.,
предвид писмения отговор, подаден в секретариата на Общия съд на 7 октомври 2009 г.,
предвид репликата, подадена в секретариата на Общия съд на 6 януари 2010 г.,
след съдебното заседание от 30 ноември 2010 г.,
постанови настоящото
Решение
Обстоятелства, предхождащи спора
1 На 20 април 2008 г. жалбоподателят i-content Ltd Zweigniederlassung Deutschland подава в Службата за хармонизация във вътрешния пазар (марки, дизайни и модели) (СХВП) заявка за регистрация като марка на Общността на словния знак „BETWIN“ на основание Регламент (ЕО) № 40/94 на Съвета от 20 декември 1993 година относно марката на Общността (ОВ L 11, 1994 г., стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 17, том 1, стр. 146), съответно изменен (заменен с Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 година относно марката на Общността (ОВ L 78, стр. 1).
2 Услугите, за които се иска регистрацията, спадат към класове 35, 38 и 41 по смисъла на ревизираната и изменена Ницска спогодба относно международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки от 15 юни 1957 година и отговарят за всеки от тези класове на следното описание:
– клас 35: „Реклама; услуги по управление на търговски сделки; търговска администрация; консултантски услуги за предприятия; административна дейност; икономически прогнози и анализи; проучване на поведението; маркетинг; пряк маркетинг; пазарни проучвания; връзки с обществеността (Public Relations); оценки на сделки; консултантски услуги за организацията и ръководството на предприятия; насърчаване на продажбите (Sales Promotion) (за трети лица); маркетинг на рекламни съобщения; агентски услуги, а именно търговско посредничество при договори за закупуване и продажба на стоки; систематизиране на данни в компютърни бази данни; (информация в областта на) търговски сделки и предприятия; водене на счетоводни книги; услуги по водене на книги; отдаване под наем на рекламно пространство за средствата за масова комуникация; (разпространение на) рекламни материали; възпроизвеждане на документи; проучвания на общественото мнение; издаване на рекламни текстове; събиране и компилация на тематични статии от пресата; текстообработка; посредничество при търговски сделки за трети лица; експлоатация на център за обаждания с оглед продажбата, консултирането или обслужването на клиентите; разработване на проекти в бизнес, организационен и рекламен план; спонсориране за рекламни цели; разработване на концепция и развитие на радио- и телевизионни емисии в организационен и рекламен план; организиране и провеждане на изложби с търговска и рекламна цел; създаване на концепция и разработване в търговски, организационен и рекламен план на спектакли, игри, лотарии, състезания, балове, томболи, конкурси; разработване в търговски и организационен план на комуникационни системи, мрежи за обработка на данни, бази данни и алгоритми, по-специално в интернет и за интернет; (отдаване под наем) на рекламни съоръжения; консултантски услуги (по управление на човешките ресурси); икономически проучвания и анкети; организиране на търгове; търговски анкети; рекламиране чрез пощенски поръчки; изготвяне на експертизи относно сделките; оценки на стойности; анализи цена/полза; услуги на ценова агенция; консултантски услуги в областта на сделките; телевизионна реклама; търговска информация; пазарни и маркетингови изследвания; планиране на сделки; възпроизвеждане на документи; публикуване на рекламни текстове; компютърно управление на бази данни; (възпроизвеждане на) документи; надзор на сделки; управление на компютърни файлове; (експлоатация на) агенция за внос-износ; изследвания във връзка с предприятията; събиране, изготвяне и разпространение на икономически и статистически сведения, информационни бази данни и други видове икономическа информация; пазарен анализ; отдаване под наем на рекламни пространства; проучване на пазара; отдаване под наем на рекламни съоръжения; представяне на стоки с рекламна цел; (услуги на) рекламна агенция; рекламиране чрез афиши; (организиране на) изложби и панаири с търговска и рекламна цел; разпространение на мостри от стоки с рекламна цел; отдаване под наем на автомати за продажба; (изготвяне на) икономически прогнози; създаване на обяви за трети лица; онлайн реклама в компютърна мрежа; (осъществяване на) транскрибиране на съобщения; услуги по снабдяване за сметка на трети лица (закупуване на стоки или услуги за други предприятия); услуги на манекени, свързани с рекламиране и представяне на стоки; търсене в компютърни бази данни (за трети лица); събиране и компилация на тематични статии от пресата; дейности по хелиографско възпроизвеждане; набиране (на кадри); психологическо тестване за подбор на кадри; провеждане на панаири с търговска или рекламна цел; поместване на обяви за сметка на трети лица; (събиране на) информация в компютърни бази данни; издаване на фактури; пряка реклама; събиране на информация в компютърни бази данни; радиорекламиране; фотокопиране; аудиовизуално представяне с рекламни цели; (реклама чрез) рекламни текстове; (разпространение на) рекламни материали (листовки, проспекти, брошури, мостри)“;
– клас 38: „Телекомуникации; разпространение на радио- и телевизионни програми, включително посредством кабелни мрежи; събиране и предоставяне на информация; осведомителни агенции; реализиране или осигуряване на протоколи за комуникация с цел да се позволи обменът на данни или предаването на данни между двама или повече партньори в комуникация; осигуряване на пощенска кутия за електронна поща; предаване на съобщения; предаване на съобщения и образи с помощта на компютър; осигуряване на достъп до база данни за изтегляне на данни и информация посредством електронни медии (интернет); осигуряване на услуги за електронна поща; (разпространение на) радиоемисии; осъществяване на телефонни и телетекстни услуги; услуга за видеотекс; излъчване, разпространение и предаване на образи, звукова информация, графики, данни и друга информация посредством радио, апарати за телекомуникация, електронни медии или интернет; услуги за достъп до бази данни в интернет; електронни услуги за обяви (телекомуникации); осигуряване на телекомуникационно оборудване за поръчването на стоки и услуги посредством електронната комуникация на данни; предаванне по сателит; услуги за местна и междуградска телефонна връзка, за повикване, в чужбина и мобилна; разпространяване на емисии за телешопинг; (сведения относно) телекомуникации; осигуряване на телекомуникационни връзки към световна компютърна мрежа; изпращане на съобщения по компютърни мрежи; експлоатация на мрежи за предаването на съобщения, образи, текстове, гласове, сигнали и данни; събиране и предоставяне на прессъобщения; осигуряване на достъп до бази данни; разпространяване на програми по интернет; приемане и излъчване на съобщения, документи и данни чрез електронно предаване; препредаване на телефонни повиквания или телекомуникационни съобщения; (електронно) предаване на съобщения; информационни табла и електронни табла за съобщения по теми от общ интерес; услуги за видеопредаване; разпространяване и предаване на информация по мрежи или по интернет; телеконферентни услуги; безжично електронно предаване на гласове, данни, факсимилета, образи и информация; разпространяване на кинофилми и аудиовизуални програми; разпространяване и предаване на текстове, съобщения, информация, звук, образ и данни; видеотелефонни услуги; (разпространяване на) радиоемисии; разпространяване на програми на платена телевизия; онлайн услуги и предаване онлайн, а именно предаване на звукови данни, данни от тип образ и видео, както и осигуряване на видеотелефонни конференции и видеоконференции“;
– клас 41: „Преводачески услуги; образование; обучение; трениране; развлечение; спортна и културна дейност; организиране и провеждане на колоквиуми, конференции, конгреси, семинари, симпозиуми, ателиета и изложби от всякакъв вид с културни и образователни цели; развлекателни прояви; продуциране, организиране и провеждане на спектакли, игри, лотарии, състезания, балове, томболи, конкурси от всякакъв вид; производство на филми; изнасяне на спектакли, производство на радио- и телевизионни програми; публикуване на текстове и книги; експлоатация на съоръжения за голф, увеселителни паркове, места за почивка и развлечения; експлоатация на театър, спортен център, спортна зала, стадион и заведение за организиране на музикални, спортни и други развлекателни спектакли; отдаване под наем на оборудване и обекти, обслужващи сектора на образованието, обучението, тренирането, развлечението, спорта или културата; публикуване, разпространение и издаване на информационни текстове от всякакъв вид; експлоатация на фитнес клубове; игрални зали; експлоатация на казина; музикално продуциране; видео- и звукозапис; услуги, свързани със заведения за спорт, игри, залагания и лотарии, включително по и чрез интернет; осигуряване на съоръжения за спорт, игри, залагания и лотарии, включително по и чрез интернет; осигуряване на онлайн информация относно игри, по-специално компютърни и онлайн игри, както и на компютърни разширения за игри; организиране на резервация на билети за спектакли и други развлекателни прояви; репортерски услуги; услуги за спорт и отмора; производство и представяне на радио- и телевизионни програми, филми, спектакли и директни развлекателни емисии; лотарии; осигуряване на компютърни игри, до които ползвателите имат достъп чрез глобална информационна мрежа и/или интернет; спортни паркове; производство на емисии за телешопинг; информационни програми за радиото и телевизията; осигуряване на информация в областта на развлеченията; компютърни услуги в областта на обучението и подготовката; експлоатация на музикални, звукозаписни, филмови, видео- и телевизионни студиа; услуги, свързани със здравни и фитнес клубове; кинематографични, музикални, спортни, видео- и театрални развлечения; организиране на състезания по голф; експлоатация на игрални салони; електронно публикуване на книги и списания онлайн; резервации за развлекателни прояви; информационни програми, предназначени за предаване по интернет; пряка продажба на телевизионни програми на няколко канала; интерактивни игри, интерактивни развлечения и конкурси, както и електронни викторини и хазартни игри, осигурявани чрез глобална информационна мрежа или интернет; организиране и провеждане на прояви и конкурси в културната и спортна област; услуги на телевизионно студио; фотографски услуги; експлоатация на игрални зали; услуги по редактиране; осигуряване на информация относно развлеченията чрез информационни мрежи; експлоатация и организиране на фен клубове; услуги на фитнес клуб; организиране на представления на живо; осигуряване на интерактивни компютърни игри за няколко играчи чрез интернет и електронни комуникационни мрежи; отдаване под наем на аудиовизуални записи; организиране на спортни събития и осигуряване на съоръжения за тази цел; информация относно спорта, спортните прояви и други актуални събития; електронни игри и конкурси, осигурявани чрез интернет; услуги по надзор в областта на спорта; експлоатация, поддръжка и организиране на казина, хазартни игри, игри на карти, залагания, спортни облози, игри на сръчност и игри в общ смисъл; игри, предлагани онлайн чрез информационна мрежа; организиране на игри и състезания; осигуряване на информация относно видеоигри, компютърни игри, игрови автомати, развлекателни центрове или развлекателни паркове чрез телекомуникационни или информационни мрежи; осигуряване на онлайн информация относно развлечения въз основа на информационна база данни или на интернет; резервация на карти и резервации за развлекателни, спортни и културни прояви; организиране на курсове по езда; експлоатация на казина; предоставяне на компютърни игри онлайн; експлоатация на игрални зали с развлекателни автомати и на казина, както и на центрове за залагания и лотарии от всякакъв вид; издаване на статистически данни“.
3 С решение от 10 септември 2008 г. проверителят отхвърля заявката за всички разглеждани услуги съгласно член 7, параграф 1, букви б) и в) от Регламент № 40/94 (понастоящем член 7, параграф 1, букви б) и в) от Регламент № 207/2009).
4 На 22 октомври 2008 г. жалбоподателят обжалва решението на проверителя на основание на членове 57—62 от Регламент № 40/94 (понастоящем членове 58—64 от Регламент № 207/2009).
5 С решение от 4 май 2009 г. (наричано по-нататък „обжалваното решение“) четвърти апелативен състав на СХВП отхвърля жалбата с довода, че за всички визирани услуги словният знак „BETWIN“ е описателен по смисъла на член 7, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009 и лишен от отличителен характер по смисъла на член 7, параграф 1, буква б) от посочения регламент.
6 Що се отнася до описателния характер, апелативният състав подчертава, че преценката му се основава върху значението на словния знак на английски език и следователно върху възприемането му в англоговорящите региони на Съюза. По същество апелативният състав приема, че разглеждано в своята цялост, съчетанието на елементите „bet“ и „win“ напомня възможността да „заложиш и спечелиш“ и че става въпрос за съставна дума, съответстваща на правилата на английския език, чието a priori очевидно значение по никакъв начин не се променя от изпускането на думата „and“ („и“). Освен това според апелативния състав значението на тази съставна дума е пряко разбираемо, тъй като разглежданият словен знак директно и без необходимост от усилие за извършване на анализ внушава на крайния потребител, до когото се отнасят предложенията за залагания и конкурсни игри, че предлаганите услуги му позволяват да направи залагане, за да спечели нещо (точки 15—17 от обжалваното решение). Апелативният състав смята също, че става въпрос за съчетание от две словесни форми, които в своето взаимодействие предоставят информация относно вида и предназначението на обозначаваните услуги, и следователно съчетанието не можело да бъде друго освен описателно (точка 18 от обжалваното решение). Освен това апелативният състав отхвърля другото тълкуване на словния знак, чиято регистрация се иска, а именно „be twin“, тъй като „да бъдеш близнак“ било послание, лишено от релевантност по отношение на съответните услуги (точка 19 от обжалваното решение).
7 По отношение на услугите, обхванати от заявената марка, в точка 20 от обжалваното решение апелативният състав стига до извода, че те се отнасят основно до услугите от сектора на хазартните игри и залаганията, имащи за цел да позволят на крайния потребител да прави залагания и да реализира печалби. В точка 21 от обжалваното решение апелативният състав приема също, че модерният маркетинг съчетава по различни начини продажбите и несигурните възможности за печалба, като по-специално се позовава на телевизионните канали и на офертите в интернет, предвиждащи елементи на хазартна игра и на залагане за насърчаване на продажбите, както и на каналите за телешопинг. Освен това апелативният състав отбелязва в точка 22 от обжалваното решение, че секторът на залаганията и конкурсните игри се е превърнал в сектор, който генерира значителен оборот и не всички от офертите на който могат да се квалифицират като сериозни. По-нататък, от точка 23 на обжалваното решение е видно, че според апелативния състав заявените услуги включват услуги, които в технически план се изискват за осъществяването и продажбата на залагания и конкурсни игри, по отношение на които заявената марка също е описателна, тъй като те позволяват да се изпълнят техническите условия за осъществяването на залагания и конкурсни игри, и че последните могат освен това да бъдат съществен елемент от развлекателни и игрови прояви, включително например в рамките на телевизионни емисии. Що се отнася до услугите, спадащи към клас 35, апелативният състав приема по-специално в точка 24 от обжалваното решение, че те са с предмет изготвяне на търговски и статистически извадки, необходими от гледна точка на онзи, който предлага залагане, за да може да изчисли риска, тоест съотношението между възможността да се спечели, която представлява обектът на теглене наслука, и вероятността на събитието, до което се отнася залагането. По отношение на другите услуги, по-специално тези, които спадат към клас 35, апелативният състав в точка 25 от обжалваното решение стига до извод, че те в твърде общ смисъл засягат популяризирането на продажбите и че като се има предвид, че заявката за регистрация се отнася до съответните услуги по твърде общ начин, отхвърлянето трябва да бъде потвърдено за посочените услуги като цяло; освен това апелативният състав приема, че всички услуги са неразривно свързани.
8 По-нататък, в точка 26 от обжалваното решение, апелативният състав приема, че жалбоподателят повече не се е позовавал пред него на регистрациите на евентуално сравними марки, като добавя, че във всеки случай проверителят е имал право да ги вземе предвид, без да им признава обвързващ ефект.
9 Що се отнася до член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009, апелативният състав приема в точка 27 от обжалваното решение, че в качеството на описателно указание, чието значение всяко едно лице е в състояние да разбере дори без специализирани познания и без усилие за анализ, словният знак, чиято регистрация се иска, също няма отличителен характер. Апелативният състав освен това приема, че словният знак се явява проводник единствено на общ подтик да се участва в определени залагания или игри или да се придобият икономически изгоди под формата на печалби, без да уточнява възможната връзка с определен доставчик, и следователно няма отличителен характер по смисъла на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009.
Искания на страните
10 Жалбоподателят моли Общия съд:
– да отмени обжалваното решение, както и решението на проверителя,
– да осъди СХВП да заплати съдебните разноски.
11 СХВП моли Общия съд:
– да отхвърли жалбата,
– да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.
12 В съдебното заседание, в отговор на въпрос на Общия съд, жалбоподателят уточнява, че се отказва от първата част на исканията си, доколкото тя цели отмяната на решението на проверителя.
От правна страна
13 Жалбоподателят изтъква четири правни основания в подкрепа на своята жалба, изведени съответно от нарушение на член 7, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009, от нарушение на член 7, параграф 1, буква б) от посочения регламент, от нарушение на член 83 от същия регламент, във връзка с принципа за равно третиране, както и на членове 6 и 14 от Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи, подписана в Рим на 4 ноември 1950 г., наричана по-нататък „ЕКПЧ“, и от нарушение на член 49 ЕО.
По първото правно основание, изведено от нарушение на член 7, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009
Доводи на страните
14 Жалбоподателят поддържа, че апелативният състав неоснователно прави извод, че заявената марка има описателен характер. Жалбоподателят изтъква, че тя е лексикална инвенция, която не е описателна в своята цялост и е необичайна по структура, тъй като съчетанието на два глагола било необичайно в английския език. Според жалбоподателя не е възможно да се намерят примери за добавяне на глагол или съществително име след думата „bet“, за да се образува съставна дума. Заявената марка впрочем също така не била образувана от съпоставка на думи, оформена по обичаен начин на английски език, като съчетанието на думите „bet“ (залагам, залагане) и „win“ (печеля, печалба).
15 Според жалбоподателя твърденият описателен характер на заявената марка не може да се обоснове с обстоятелството, че областта на залаганията и игрите на пари междувременно е станала твърде динамично развиваща се.
16 Жалбоподателят освен това изтъква, че апелативният състав не е анализирал по релевантен начин неговия довод, според който заявената марка може да бъде разчетена и като съчетание на думите „be“ и „twin“, както в случая на компютърната програма beTwin, и че се е оставил да бъде ръководен от погрешната хипотеза, според която средният потребител винаги търси на първо място описателното значение на дадена марка.
17 На последно място, при условия на евентуалност жалбоподателят изтъква, че изводът относно евентуален описателен характер на заявената марка би бил обоснован най-много за услугите, които пряко се отнасят до доставката на услуги по залагания и игри на пари.
18 СХВП оспорва доводите на жалбоподателя и изтъква, че думата „betwin“ е описателна.
19 Що се отнася по-специално до услугите, представляващи предмет на заявката за регистрация, СХВП отбелязва, че словният знак „BETWIN“ има описателен характер по отношение на услугите от сектора на хазартните игри, както и за услугите, включени в заявката за марка, необходими в технически план за осъществяването и продажбата на залагания и конкурсни игри. СХВП уточнява, че всички включени в заявката услуги от класове 35, 38 и 41 са неразривно свързани и че най-малкото съществува тясна и неразривна връзка между тези услуги и спортните и други залагания, хазартните игри, лотариите, конкурсните или други игри, или — още повече — че посочените услуги изрично обуславят осъществяването на последните.
Съображения на Общия съд
20 По смисъла на член 7, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009 отказва се регистрацията на „марките, които се състоят предимно от знаци или от означения, които могат да служат в търговската дейност за указване на вида, качеството, количеството, предназначението, стойността, географския произход или момента на производство на стоките или на предоставянето на услуга, или други характерни техни особености“. Според параграф 2 от същия член „параграф 1 се прилага, независимо че мотивите за отказ съществуват само в една част на Общността“.
21 Съгласно постоянната съдебна практика член 7, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009 не допуска знаците или означенията, посочени в него, да бъдат запазени само за едно предприятие, поради регистрирането им като марка. Тази разпоредба преследва цел от общ интерес, която изисква такива знаци или означения да могат да бъдат свободно използвани от всички (вж. Решение на Първоинстанционния съд от 20 ноември 2007 г. по дело Tegometall International/СХВП — Wuppermann (TEK), T‑458/05, Сборник, стр. II‑4721, точка 77 и цитираната съдебна практика; Решение на Първоинстанционния съд от 9 юли 2008 г. по дело Reber/СХВП — Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (Mozart), T‑304/06, Сборник, стр. II‑1927, точка 86).
22 Знаците, посочени в член 7, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009, са тези, които се считат за негодни да осъществяват основната функция на марката, а именно да установяват търговския произход на разглежданата стока или услуга, за да дадат възможност на потребителя, който придобива обозначената с марката стока или услуга, при едно последващо придобиване да направи същия избор, ако опитът му се окаже положителен, или да направи друг избор, ако опитът му се окаже отрицателен (вж. Решение на Първоинстанционния съд от 27 ноември 2003 г. по дело Quick/СХВП (Quick), T‑348/02, Recueil, стр. II‑5071, точка 28 и цитираната съдебна практика, Решение по дело Mozart, точка 21 по-горе, точка 87; в този смисъл вж. също Решение на Съда от 23 октомври 2003 г. по дело СХВП/Wrigley, C‑191/01 P, Recueil, стр. I‑12447, точка 30).
23 Знаците и означенията по член 7, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009 са тези, които при обикновена употреба от гледна точка на съответните потребители могат да служат за обозначаване на стоката или услугата, за които се иска регистрация, пряко или чрез споменаване на една от нейните същностни характерни особености (вж. Решение на Първоинстанционния съд от 22 юни 2005 г. по дело Metso Paper Automation/СХВП (PAPERLAB), T‑19/04, Recueil, стр. II‑2383, точка 24 и цитираната съдебна практика; Решение по дело Mozart, точка 21 по-горе, точка 88).
24 От гореизложеното следва, че за да попадне в приложното поле на забраната, прогласена в тази разпоредба, знакът трябва да има достатъчно пряка и конкретна връзка със съответните стоки или услуги, която да даде възможност на заинтересованите потребители да получат незабавно и без други разсъждения описание на съответните стоки или услуги или на някоя от техните характерни особености (вж. Решение по дело PAPERLAB, точка 23 по-горе, точка 25 и цитираната съдебна практика).
25 Важно е също да се напомни, че преценката на описателния характер на един знак може да бъде направена само, от една страна, с оглед на разбирането, което имат за него съответните потребители, и от друга страна, с оглед на съответните стоки или услуги (вж. Решение на Първоинстанционния съд от 7 юни 2005 г. по дело Münchener Rückversicherungs-Gesellschaft/СХВП (MunichFinancialServices), T‑316/03, Recueil, стр. II‑1951, точка 26 и цитираната съдебна практика).
26 В случая, що се отнася до потребителите, в зависимост от които трябва да се прецени разглежданото абсолютно основание за отказ, апелативният състав по същество приема, че това е средният потребител, което жалбоподателят впрочем не оспорва. Освен това с оглед на факта, че словният знак BETWIN се състои от думи на английски език, апелативният състав основателно приема неговия описателен характер, по-специално от гледна точка на англоговорящите потребители.
27 Ето защо следва да се прецени дали от гледна точка на посочените потребители съществува достатъчно пряка и конкретна връзка между въпросния словен знак и услугите, за които е заявена регистрацията.
28 Що се отнася до разглежданите услуги, от точка 2 по-горе е видно, че те спадат към класове 35, 38 и 41. Страните основателно не спорят по обстоятелството, че те обхващат, от една страна, услуги с предмет предлагането на залагания или игри на пари и от друга, услуги, които нямат пряка връзка с този сектор. По отношение на последните жалбоподателят при условия на евентуалност поддържа, че заявената марка във всеки случай не може да се счита за описателна спрямо тях. Общият съд смята за полезно да разгледа най-напред законосъобразността на обжалваното решение по отношение на първата категория услуги с предмет предлагането на залагания или игри на пари.
– По описателния характер на заявената марка по отношение на услугите с предмет предлагането на залагания или игри на пари
29 Следва да се напомни, че за да може една марка, която се състои от неологизъм или от дума, получена от съчетание на елементи, да се счита за описателна по смисъла на член 7, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009, не е достатъчно да бъде установен евентуален описателен характер за всеки от тези елементи. Такъв характер трябва да бъде установен също за самия неологизъм или дума (Решение на Първоинстанционния съд по дело PAPERLAB, точка 23 по-горе, точка 26; Решение на Първоинстанционния съд от 14 юни 2007 г. по дело Europig/СХВП (EUROPIG), T‑207/06, Сборник, стр. II‑1961, точка 28 и Решение на Първоинстанционния съд от 25 март 2009 г. по дело allsafe Jungfalk/СХВП (ALLSAFE), T‑343/07, непубликувано в Сборника, точка 22).
30 Самата марка, която се състои от неологизъм или от дума, съставена от елементи, всеки от които описва характерните особености на стоките или услугите, за които се иска регистрацията, е описателна за характерните особености на тези стоки или услуги по смисъла на член 7, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009, освен ако съществува чувствително отклонение между неологизма или думата и обикновения сбор от елементи, които ги съставляват. Това предполага, че поради необичайния характер на съчетанието по отношение на тези стоки или услуги неологизмът или думата създават впечатление, достатъчно различно от създаденото от обикновеното обединяване на означенията, дадени от елементите, които го съставляват, така че то има приоритет пред сбора от тези елементи. В това отношение анализът на разглеждания термин, като се отчитат съответните лексикални и граматически правила, също има значение (вж. Решение по дело ALLSAFE, точка 29 по-горе, точка 23 и цитираната съдебна практика).
31 Що се отнася до възприемането на заявената марка от съответните потребители в конкретния случай, както посочва апелативният състав в точка 16 от обжалваното решение, потвърждавайки по този начин анализа на проверителя, заявената марка се състои от двете английски думи „bet“ (залагам, залагане) и „win“ (печеля, печалба). Тук става въпрос за обичайни думи на английския език, което впрочем жалбоподателят не оспорва.
32 Колкото до съчетанието на тези две думи, в точки 16 и 17 от обжалваното решение апелативният състав посочва, че разглеждано като цяло, съчетанието напомня възможността да „заложиш и спечелиш“. Според апелативния състав това съчетание е пряко разбираемо за съответните потребители и освен това съществува тясна връзка между значенията на двете думи: залагаш, за да спечелиш, и за да спечелиш, трябва най-напред да си заложил. Тази преценка следва да бъде потвърдена. Всъщност, както изтъква апелативният състав, изпускането на думата „and“ не отнема нищо от очевидното значение на съставната дума „betwin“. Всъщност, независимо дали тя се схваща като поредица от две съществителни имена, от два инфинитива или от два глагола в повелително наклонение, не става въпрос за необичайно или произволно съчетание, чийто смисъл би се отдалечил от смисъла на простия сбор от елементите, които го съставляват.
33 Във връзка с разглежданите услуги апелативният състав в точка 20 от обжалваното решение цитира като примери услугите, съответстващи на следното описание: „създаване на концепция и разработване на спектакли, игри, лотарии, състезания, балове, томболи, конкурси; продуциране, организиране и провеждане на игри, лотарии, състезания, балове, томболи, конкурси от всякакъв вид; игрални зали; експлоатация на казина; услуги, свързани със заведения за спорт, игри, залагания и лотарии, включително по и чрез интернет; осигуряване на съоръжения за спорт, игри, залагания и лотарии, включително по и чрез интернет; експлоатация на игрални зали; осигуряване на интерактивни компютърни игри; поддръжка и организиране на казина, хазартни игри, игри на карти, залагания, спортни облози, игри на сръчност; игрални автомати; експлоатация на казина, експлоатация на игрални зали; експлоатация на центрове за залагания и лотарии от всякакъв вид“ (наричани по-нататък „услугите, посочени в точка 20 от обжалваното решение“).
34 Относно обхванатите от заявката за марка три класа услуги, както са напомнени те в точка 2 по-горе, а именно класове 35, 38 и 41, следва да се отбележи, че списъкът на спадащите към клас 35 услуги обхваща услуги по „създаване на концепция и разработване в търговски, организационен и рекламен план на спектакли, игри, лотарии, състезания, балове, томболи, конкурси“, които — като се има предвид, че са почти идентични с услугите, посочени в точка 20 от обжалваното решение — се обхващат от доводите на апелативния състав, изложени в споменатата точка 20, макар и обжалваното решение да не посочва това изрично. Що се отнася до клас 38, никоя от изброените там услуги не съответства на услугите, посочени в същата точка 20 от обжалваното решение. Във връзка със спадащите към клас 41 услуги следва да се отбележи, че става въпрос отчасти за услуги, посочени в точка 20 от обжалваното решение (вж. точка 33 по-горе).
35 Следва да се отбележи, че по отношение на услугите от сектора на залаганията и игрите на пари, както са описани те в предходните две точки, апелативният състав основателно приема в точка 20 от обжалваното решение, че тези услуги имат за цел да позволят на крайния потребител да прави залагания и да реализира печалби. Ето защо по отношение на тези услуги напълно релевантна е преценката, съдържаща се в точка 32 по-горе, според която не съществува осезаемо отклонение между неологизма „betwin“ и простия сбор от елементите, които го съставляват. Всъщност, както отбелязва апелативният състав в точка 18 от обжалваното решение, в своето взаимодействие думите „bet“ и „win“ ясно предоставят информация относно предназначението на разглежданите услуги и относно обстоятелствата на тяхното използване, така че те са описателни по отношение на тях. По същия начин, що се отнася до услуги от това естество, съставната дума „betwin“ ще напомня на съответните потребители възможността да заложиш и спечелиш.
36 Нито един от приведените от жалбоподателя доводи не поставя под въпрос тази преценка.
37 Противно на твърдяното от жалбоподателя, обстоятелството, че съчетанието на два глагола е необичайно на английски език и че в лексиката не съществуват съчетания на думата „bet“ с друга дума, не води до това съчетанието на думите „bet“ и „win“ в конкретния случай да няма за съответните потребители непосредствено осезаем смисъл, нито до това споменатото съчетание да е в състояние да създаде каквато и да било трудност при разбиране. Всъщност, като се има предвид тясната връзка между значенията на двете думи, изпускането на думата „и“ или на лигатурата няма да попречи да се разбира, че предлаганите услуги позволяват на съответните потребители да залагат, за да печелят. Във всеки случай, както отбелязва апелативният състав в точка 15 от обжалваното решение, не е определящо обстоятелството, че става въпрос за съчетание на думи, изписано като един термин, без свързващо тире или интервал, нито впрочем фактът, че става въпрос за термин, който не се открива в лексиката (вж. в този смисъл и по аналогия Решение на Първоинстанционния съд от 26 октомври 2000 г. по дело Harbinger/СХВП (TRUSTEDLINK), T‑345/99, Recueil, стр. II‑3525, точка 37 и цитираната съдебна практика).
38 Що се отнася до довода на жалбоподателя, според който описателният характер на заявената марка не може да се обоснове с обстоятелството, че областта на залаганията и игрите на пари междувременно е станала твърде динамично развиваща се, следва да се отбележи, че макар в точка 22 от обжалваното решение апелативният състав действително да се позовава на обстоятелството, че разглежданият сектор генерира значителен оборот и поставя юридически въпроси, засягащи защитата на потребителите, той все пак не извежда от това никакво следствие, за да прецени описателния характер на заявената марка по отношение на услугите, които спадат към сектора на залаганията и игрите на пари.
39 Относно довода, според който съществува компютърна програма с наименование „beTwin“ и следователно заявената марка можела да бъде разчетена от съответните потребители като съчетание на думите „be“ и „twin“, следва да се напомни, че както изтъква СХВП, трябва да се откаже регистрация на словен знак съгласно член 7, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009, ако поне едно от неговите потенциални значения обозначава характерна особеност на съответните стоки или услуги (Решение на Съда по дело СХВП/Wrigley, точка 22 по-горе, точка 32 и Решение на Съда от 12 февруари 2004 г. по дело Campina Melkunie, C‑265/00, Recueil, стр. I‑1699, точка 38). Като се отчита също така обстоятелството, че следва да не се взема предвид особеното изписване на наименованието на разглежданата компютърна програма, beTwin, в рамките на заявка за словна марка, която може да се изписва по различни начини, от тази съдебна практика следва, че дадено особено действително използване на разглежданата съставна дума в специфична област не изключва — при наличието на услуги, които имат пряка връзка със сектора на залаганията и игрите — думата „betwin“ да може да се схваща като позоваване на възможността да залагаш и печелиш.
40 От изложеното дотук следва, че трябва да се потвърди изводът на апелативния състав, според който по смисъла на член 7, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009 заявената марка „BETWIN“ е описателна за услугите с предмет предлагането на залагания или игри на пари.
– По описателния характер на заявената марка по отношение на услугите, които нямат за предмет предлагането на залагания или игри на пари
41 В точка 25 от обжалваното решение апелативният състав посочва, че формулировката на визираните услуги е такава, че те са неразривно свързани. Освен това според апелативния състав не е възможно въз основа на твърде дългия списък услуги от класовете 35, 38 и 41 да се идентифицират онези, които нямат никаква връзка със залаганията или с конкурсните игри, и онези, които имат с посочените залагания или конкурсни игри само случайна връзка.
42 В това отношение Съдът напомня, от една страна, че проверката на абсолютните основания за отказ трябва да се отнася до всяка една от стоките или услугите, за които се иска регистрацията на марката, и от друга страна, че решението, с което СХВП отказва регистрация на марка, трябва по принцип да бъде мотивирано по отношение на всяка от споменатите стоки или услуги (вж. Определение на Съда от 18 март 2010 г. по дело CFCMCEE/СХВП, C‑282/09 P, все още непубликувано в Сборника, точка 37 и цитираната съдебна практика).
43 Вярно е, че когато едно и също основание за отказ не допуска регистрацията за категория или група стоки или услуги, СХВП може да се ограничи до това да представи общи мотиви по отношение на всички тези стоки или услуги (вж. по аналогия Решение на Съда от 15 февруари 2007 г. по дело BVBA Management, Training en Consultancy, C‑239/05, Сборник, стр. I‑1455, точка 37).
44 Тази възможност не следва обаче да накърнява основното изискване всяко решение, с което се отказва признато от правния ред на Европейския съюз право, да подлежи на съдебен контрол, който е предназначен да гарантира ефективната защита на това право и който по тази причина следва да обхваща законосъобразността на мотивите за този отказ (вж. Определение по дело CFCMCEE/СХВП, точка 42 по-горе, точка 39 и цитираната съдебна практика).
45 В това отношение следва да се напомни, че възможността апелативният състав да представи общи мотиви за серия стоки или услуги може да обхване само стоките и услугите, които имат помежду си достатъчно пряка и конкретна връзка, за да формират категория с достатъчна хомогенност, така че всички фактически и правни съображения, изграждащи мотивите на разглежданото решение, да могат, от една страна, да пояснят в достатъчна степен доводите на апелативния състав за всяка една стока и услуга, принадлежаща към тази категория, а от друга страна, да могат да се приложат еднакво към всяка една от съответните стоки и услуги (вж. Решение на Първоинстанционния съд от 2 април 2009 г. по дело Zuffa/СХВП (ULTIMATE FIGHTING CHAMPIONSHIP), T‑118/06, Сборник, стр. II‑841, точка 28 и цитираната съдебна практика). По-специално, дори в случай че съответните стоки или услуги спадат към един и същ клас по смисъла на Ницската спогодба, това обстоятелство само по себе си не е достатъчно, за да се направи извод за достатъчна хомогенност, тъй като тези класове често съдържат голямо разнообразие от стоки или услуги, които не разкриват непременно помежду си такава достатъчно пряка и конкретна връзка (Определение по дело CFCMCEE/СХВП, точка 42 по-горе, точка 40).
46 Освен това липсата или непълнотата на мотивите, спадаща към съществените процесуални нарушения по смисъла на член 253 ЕО, представлява правно основание, свързано с обществения ред, което трябва да бъде служебно въведено (вж. Решение на Първоинстанционния съд от 17 април 2008 г. по дело Dainichiseika Colour & Chemicals Mfg./СХВП — Pelikan (Изображение на пеликан), T‑389/03, непубликувано в Сборника, точка 85 и цитираната съдебна практика).
47 В случая най-напред следва да се уточни, че от цитираната в предходната точка съдебна практика произтича, че може единствено да бъде отхвърлен изтъкнатият в съдебното заседание довод на СХВП, според който е закъсняло твърдението за нарушение, свързано с липса или непълнота на мотивите на обжалваното решение.
48 Освен това в отговор на поставен в хода на съдебното заседание въпрос на Общия съд, с който от СХВП бе поискано да уточни към кои класове услуги, обхванати от заявената марка, се отнасят доводите, изложени в точка 20 и сл. от обжалваното решение, СХВП изтъкна, че точки 20—22 от посоченото решение имат отношение към услугите от класове 38 и 41 и че от точка 24 нататък апелативният състав се занимава с клас 35. СХВП напомни също, че съдебната практика позволява услугите да се категоризират и че следователно не всички услуги, фигуриращи в заявката за регистрация, трябва да се възпроизвеждат буквално.
49 Необходимо е да се констатира, че обжалваното решение предлага само малък брой ориентири, посредством които различните основания за отказ да се свържат с обхванатите от заявената марка твърде многобройни услуги, спадащи към класове 35, 38 и 41 и изброени в точка 2 по-горе, и че внимателен прочит на това решение не позволява да се валидира изложеният в предходната точка анализ на СХВП.
50 Най-напред, както бе обсъдено по-специално в точка 34 по-горе, част от услугите, обхванати от клас 35, от една страна, и от клас 41, от друга, ясно се свързват с доводите, изтъкнати в точка 20 от обжалваното решение.
51 В останалата част, на първо място, що се отнася до услугите от клас 35, те обхващат услуги, свързани с областта на рекламата в широк смисъл. Освен посочените в точка 34 по-горе услуги обаче, споменатият клас 35 съдържа и серия услуги, които — макар да спадат към сектора на рекламата в широк смисъл — все пак са твърде разнородни, тъй като става въпрос за толкова различни услуги, като например „консултантските услуги за търговско управление“, „воденето на счетоводни книги, услуги по водене на книги“, „икономическите проучвания и анкети“, „(експлоатацията на) агенция за внос-износ“, „отдаването под наем на рекламни съоръжения“, „рекламирането чрез афиши“, „отдаването под наем на автомати за продажба“, „набирането (на кадри)“, „психологическото тестване за подбор на кадри“ или „събирането на информация в компютърни бази данни“.
52 Съдържащият се в точка 21 от обжалваното решение довод, според който по същество модерният маркетинг съчетава по различни начини продажбите и несигурните възможности за печалба, не предлага гледна точка, позволяваща всички разглеждани услуги да се прегрупират като спадащи към хомогенна категория.
53 По отношение на съдържащата се в точка 24 от обжалваното решение констатация, според която посоченият клас 35 включва услуги с предмет изготвяне на търговски и статистически извадки, които са необходими за предлагането на залагания, следва да се приеме за установено, че тази констатация е твърде обща и намира приложение най-много към само част от услугите, спадащи към разглеждания клас. Освен това не е от компетентност на Общия съд да изследва към кои услуги, спадащи към клас 35, този довод може да се приложи.
54 Също така, в точка 25 от обжалваното решение апелативният състав разглежда определен брой услуги, и по-специално тези, спадащи към клас 35. Апелативният състав изтъква, че последните засягат по твърде общ начин насърчаването на продажбите „под формата на насърчаване на продажбите на самите спортни залагания, от една страна, и под формата на насоченото въвеждане на спортни залагания за стимулиране на продажбата на други стоки или услуги, от друга страна“. Като примери се цитират рекламните услуги, услугите по управление на търговски сделки, търговската администрация, събирането на статии от пресата и спонсорирането. Тези доводи също не са достатъчни, за да се установи, че спадащите към клас 35 разнородни услуги, като посочените в точка 51 по-горе, формират категория с достатъчна хомогенност, така че да се позволи прилагането спрямо нея на общи мотиви за описателния характер на заявената марка.
55 В точка 25 от обжалваното решение апелативният състав добавя, че тъй като заявката за регистрация се отнася по твърде общ начин до разглежданите услуги, отказът за посочените услуги следва да се потвърди като цяло. В това отношение апелативният състав се позовава на точка 33 от Решение от 7 юни 2001 г. по дело DKV/СХВП (EuroHealth) (T‑359/99, Recueil, стр. II‑1645), в което Първоинстанционният съд приема, че тъй като жалбоподателят е заявил регистрацията на разглеждания в това дело знак за всички услуги, спадащи към категорията „Застрахователна дейност“, без да прави разграничение между тях, следва да се потвърди преценката на апелативния състав, доколкото тя се отнася до всички тези услуги. Случаят с клас, описан по родов начин в заявката за марка като „застрахователна дейност и финансови услуги“, не може обаче да се пренесе към настоящия случай, в който е представен списък на твърде различни услуги.
56 На второ място, що се отнася до спадащите към клас 38 услуги, свързани със сектора на телекомуникациите, следва да се отбележи, че макар те също да обхващат различни услуги, по-специално такива като разпространението на радио- и телевизионни програми, включително посредством кабелни мрежи, осведомителните агенции, телеконферентните услуги, предаването по сателит, услугите за телефонна връзка, разпространяването на емисии за телешопинг, възможно е все пак тези услуги да се приемат като спадащи към хомогенна категория услуги за целите на общо мотивиране.
57 Макар клас 38 да не е изрично споменат, развитата в точка 23 от обжалваното решение аргументация се отнася недвусмислено до тази категория услуги. Там апелативният състав по-специално посочва, че заявените услуги включват услуги, необходими в технически план за осъществяването и продажбата на залагания и конкурсни игри, а именно излъчването на телевизионни емисии, в частност каналите, наречени „платена телевизия“, интернет, подходящите компютърни програми и информационни игри. Освен това според апелативния състав такива залагания и игри могат да бъдат съществени елементи от развлекателни и игрови прояви, включително в рамките на излъчването по телевизията. Уточнено е също, че излъчването на спортни прояви по телевизията често е съпроводено от информации относно определени котировки на залагания от частен доставчик на услуги.
58 Обстоятелството, че различни типове телекомуникационни услуги са необходими в технически план за осъществяването и продажбата на залагания и конкурсни игри или че такива залагания или игри могат да бъдат съществени елементи от развлекателни и игрови прояви, излъчвани или не по телевизията, не създава достатъчно пряка и определена връзка между заявената марка „BETWIN“, за която е установено, че напомня на съответните потребители възможността да заложиш и да спечелиш, и тези услуги, които — макар да могат да служат за техническо средство в сектора на игрите и залаганията — сами по себе си нямат за предмет осъществяването на залагания, нито търсенето на печалби по този начин. Освен това във връзка с посочването в точка 21 от обжалваното решение, отнасяща се до услугите по маркетинг, на примера с телевизионните канали и офертите по интернет, предвиждащи елементи на хазартни игри и залагане за насърчаване на продажбата, както и примера на каналите за телешопинг, прибягващи до несигурни елементи, напомнящи залагания, с оглед стимулиране на продажбите, при липсата на каквото и да било конкретно позоваване в тази точка на клас 38, за Общия съд не е възможно да определи дали тази аргументация е послужила да се установи описателният характер на заявената марка спрямо съдържащите се в посочения клас услуги, така че и в това отношение трябва да се констатира липса на мотиви в обжалваното решение.
59 Ето защо следва да се направи извод, че апелативният състав не е установил в достатъчна степен описателния характер на заявената марка по отношение на услугите, спадащи към клас 38, така че следва да се уважи правното основание, изведено от нарушението на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009, що се отнася до тези услуги.
60 На трето място, относно клас 41 трябва да се констатира, че обжалваното решение споменава този клас само в извода относно описателния характер, съдържащ се в точка 25 от това решение (вж. точка 41 по-горе). Както бе подчертано в точка 34 по-горе, част от спадащите към този клас услуги недвусмислено се отнасят към сектора на игрите и залаганията. Посоченият клас обхваща и определени услуги, свързани с областта на информатиката и телекомуникацията, както и със спортната област. В останалата част спадащите към клас 41 услуги се отнасят към серия разнородни услуги, каквито са услугите по превод, образование, обучение, организиране и провеждане на колоквиуми, конференции, конгреси, семинари, симпозиуми, ателиета и изложби от всякакъв вид с културни и образователни цели, публикуване на текстове и книги, фотографски услуги, услуги, свързани със здравни и фитнес клубове.
61 Макар и определени доводи от обжалваното решение да трябва да се тълкуват като намиращи приложение към определени спадащи към клас 41 услуги, по-специално тези, свързани с информатиката и телекомуникациите, както и със спортната област, като се има предвид разнородността на услугите от посочения клас и отсъствието на изричен анализ по отношение на тях в обжалваното решение, за спадащите към клас 41 услуги, различни от изрично споменатите в точка 20 от обжалваното решение, би следвало в съответствие с цитираната в точка 46 по-горе съдебна практика служебно да се изтъкне обстоятелството, че апелативният състав не е мотивирал в достатъчна степен споменатото решение, посочвайки — както би трябвало да направи, — че става въпрос за хомогенна категория услуги, към която апелативният състав е можел да приложи обща мотивировка, що се отнася до описателния характер на заявената марка по отношение на тези услуги.
62 От изложеното дотук следва, че апелативният състав правилно е установил описателния характер на заявената марка за услугите, посочени в точка 20 от обжалваното съдебно решение, както и за услугите по „създаване на концепция и разработване в търговски, организационен и рекламен план на спектакли, игри, лотарии, състезания, балове, томболи, конкурси“, спадащи към клас 35. Първото правно основание следва обаче да се уважи, що се отнася до услугите, спадащи към клас 38, и обжалваното решение трябва да бъде отменено също така поради служебно изтъкната липса на мотиви, що се отнася до другите услуги, спадащи към клас 35, както и що се отнася до спадащите към клас 41 услуги, различни от изрично посочените в точка 20 от обжалваното решение.
По второто правно основание, изведено от нарушение на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009
Доводи на страните
63 Жалбоподателят поддържа, че заявената марка „BETWIN“ разкрива необходимата минимална степен отличителна способност, за да бъде регистрирана, тъй като както средният потребител, така и специализираната публика ще видят там указание за произход с оглед на необичайната ѝ и неизползвана форма. При условия на евентуалност жалбоподателят изтъква, че във всеки случай съответните потребители ще придадат на заявената марка отличителен характер в смисъл на указание за произход по отношение на услугите, които нямат връзка със залаганията и игрите на пари, като телекомуникационни услуги.
64 СХВП приема, че тъй като разглежданият знак е описателен, той е лишен и от отличителен характер. СХВП оспорва довода, според който заявената марка „BETWIN“ разполага с необходимия минимален отличителен характер. Според СХВП марката се явява проводник единствено на общ подтик да се участва в определени залагания или игри и следователно не е в състояние да разграничи услугите на жалбоподателя от тези, предлагани от други предприятия.
Съображения на Общия съд
65 Що се отнася до услугите, за които описателният характер на заявената марка е установен в рамките на разглеждането на първото правно основание, по-специално услугите, посочени в точка 20 от обжалваното решение, както и тези по „създаване на концепция и разработване в търговски, организационен и рекламен план на спектакли, игри, лотарии, състезания, балове, томболи, конкурси“, спадащи към клас 35, не следва да се разглежда второто правно основание, изведено от нарушение на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009. Всъщност според добре установена съдебна практика достатъчно е да намира приложение едно от абсолютните основания за отказ, изброени в член 7, параграф 1 от Регламент № 207/2009, за да не може знак да бъде регистриран като марка на Общността (Решение на Първоинстанционния съд от 2 април 2008 г. по дело Eurocopter/СХВП (STEADYCONTROL), T‑181/07, непубликувано в Сборника, точка 56).
66 Относно другите услуги следва да се напомни, че по смисъла на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009 се отказва регистрация на „марките, които нямат отличителен характер“.
67 Понятието за общ интерес, залегнало в член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009, не се разграничава от основната функция на марката, която е да гарантира на потребителя или на крайния потребител какъв е произходът на обозначената с марката стока или услуга, като му позволява без вероятност от объркване да отличи тази стока или услуга от такива с друг произход (вж. в този смисъл Решение на Съда от 8 май 2008 г. по дело Eurohypo/СХВП, C‑304/06 P, Recueil, стр. I‑3297, точка 56 и цитираната съдебна практика). Ето защо има отличителен характер по смисъла на тази разпоредба марката, която позволява да се установи, че стоката или услугата, за която се иска регистрация, произхожда от определено предприятие, и следователно да се отличи въпросната стока или услуга от тези на други предприятия (Решение на Съда от 29 април 2004 г. по дело Henkel/СХВП, C‑456/01 P и C‑457/01 P, Recueil, стр. I‑5089, точка 34).
68 На последно място, отличителният характер следва да се преценява, от една страна, в зависимост от стоките или услугите, за които се иска регистрацията, и от друга страна, в зависимост от възприятието, което имат за тях съответните потребители, нормално осведомени и в разумни граници наблюдателни и съобразителни (вж. Решение на Първоинстанционния съд от 10 октомври 2008 г. по дело Inter-IKEA/СХВП (Изображение на палитра), T‑387/06—T‑390/06, непубликувано в Сборника, точка 27 и цитираната съдебна практика).
69 В случая съдържащите се в обжалваното решение мотиви за липсата на отличителен характер на заявената марка са твърде кратки. Всъщност в точка 27 от обжалваното решение апелативният състав се ограничава да посочи, че от една страна, в качеството на описателно указание, „чието значение всеки ще разбере без специализирани познания и без усилие за анализ“, заявената марка — лишена и от отличителен характер — се изключва от регистрацията в приложение на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009. Апелативният състав освен това посочва, че думата „betwin“ се явява проводник единствено на общ подтик да се участва в определени залагания или игри или да се получат икономически облаги под формата на печалби, без да уточнява възможната връзка с определен доставчик на услуги, и че поради тази причина разглежданият знак не позволява на съответния потребител да го схване като позоваване на определен търговски произход на стоките във връзка с възможности за залагания и за печалби и да го възприеме като индивидуалния знак на определен доставчик на услуги от този сектор.
70 При тези обстоятелства за услугите, различни от пряко свързаните със сектора на залаганията и конкурсните игри, посочени в точка 65 по-горе, следва служебно да се изтъкне липса на мотиви в съответствие с цитираната в точка 46 по-горе съдебна практика. Всъщност не е възможно да се разбере как възпроизведената в предходната точка обща мотивировка би могла да намери приложение към всичките други разнородни услуги, които са предмет на заявката за марка и някои от които нямат никаква връзка със залаганията и търсенето на печалби. Следователно обжалваното решение трябва да бъде отменено и в това отношение.
По третото правно основание, изведено от нарушение на член 83 от Регламент № 207/2009, както и на принципа на равно третиране и на членове 6 и 14 от ЕКПЧ
Доводи на страните
71 Жалбоподателят изтъква, че заявителите на марка имат право на равно третиране в процедурите пред СХВП в съответствие с член 83 от Регламент № 207/2009, по силата на който общоприетите процедурни принципи допълват процедурните разпоредби на посочения регламент, в съответствие с принципа на равно третиране и с членове 6 и 14 от ЕКПЧ, отнасящи се съответно до правото на справедлив съдебен процес и до забраната на всякаква дискриминация. Въз основа на това жалбоподателят имал право на последователна практика по проверка и регистрация от страна на СХВП, за да се избегнат несправедливости и да се позволи на всички заявители да имат равен шанс за получаване на марка на Общността в сравними случаи. Макар да признава, че решенията на апелативните състави попадат в приложното поле на обвързана компетентност и че принципът на равно третиране трябва да се прилага при зачитане на закона, жалбоподателят смята, че има право на това инстанциите на СХВП да прилагат всеки път едни и същи критерии и проверката им да не бъде по-строга спрямо него, отколкото спрямо други заявители.
72 Освен това, като се имат предвид трудните условия за прилагане на процедурите за обявяване на недействителност и тяхната цена, те няма да позволят да се изправи първоначалното неравенство, произтичащо от различно третиране на сравними марки.
73 Жалбоподателят се позовава на няколко примера за сравними марки на Общността, за които инстанциите на СХВП трябвало да държат сметка в рамките на принципа за служебна проверка на фактите. Става въпрос по-специално за словни марки, които от термина „bet“ и от друг описателен термин образуват нова дума, като някои от тези марки са регистрирани за услуги, имащи пряка връзка със залагания и печалби: словни марки на Общността „BETFAIR“ (№ 003161205 и № 003580255), „MYBET“ (№ 00437885), „BETMAX“ (№ 004272159), „ULTIMATEBET“ (№ 004685681), „YOUBET.COM“ (№ 001499185), „BETLINK“ (№ 001738525), „MEGA-BET“ (№ 004103644), „MULTI-BET“ (№ 004104766), „BET UNITED“ (№ 004173472), „BETWAY“ (№ 004832325), „BET-AT-HOME“ (№ 003844073) и „GAMEBOOKERS“ (№ 005829056). Що се отнася до довода на СХВП, според който не се е позовал на разглежданите марки на Общността в процедурата пред нея, жалбоподателят твърди, че в съответствие с член 76, параграф 1, първо изречение от Регламент № 207/2009 СХВП е длъжна да извърши служебна проверка на фактите.
74 На последно място, жалбоподателят изтъква, че според съдебната практика един компетентен за регистрацията на марки национален орган е длъжен да взема предвид своите предходни решения, приети относно сходни заявки за марка — задължение, което по аналогия намирало приложение към СХВП. В това отношение жалбоподателят се позовава на Определение на Съда от 12 февруари 2009 г. по дело Bild digital и ZVS (C‑39/08 и C‑43/08, непубликувано в Сборника).
75 СХВП оспорва доводите на жалбоподателя.
Съображения на Общия съд
76 От точка 26 на обжалваното решение е видно, че в процедурата пред апелативния състав жалбоподателят повече не се позовава на регистрациите на марки, за които се твърди, че са сравними — регистрации, които жалбоподателят е изтъкнал пред проверителя. Въпреки това в посочената точка апелативният състав държи да потвърди, че проверителят е имал право да вземе предвид споменатите предходни регистрации, без да им признава обвързващ ефект.
77 Този анализ следва да бъде одобрен. Всъщност от съдебната практика е видно, че решенията относно регистрацията на знак като марка на Общността, които апелативните състави са призвани да приемат по силата на Регламент № 207/2009, спадат към упражняването на обвързана компетентност, а не на оперативна самостоятелност, което жалбоподателят впрочем не оспорва. Поради това законосъобразността на решенията на апелативните състави трябва да се преценява единствено въз основа на този регламент, както е тълкуван той от съдилищата на Европейския съюз, а не въз основа на по-ранна практика по вземане на решения на апелативните състави (Решение на Първоинстанционния съд от 27 февруари 2002 г. по дело Streamserve/СХВП (STREAMSERVE), T‑106/00, Recueil, стр. II‑723, точка 66).
78 При това положение според съдебната практика съществуват две хипотези. Ако — приемайки в предходна преписка годността за регистрация на даден знак като марка на Общността — апелативният състав правилно приложи релевантните разпоредби на Регламент № 207/2009 и в последваща преписка, сравнима с първата, апелативният състав вземе противоположно решение, общностният съд ще бъде призван да отмени това последно решение поради нарушение на релевантните разпоредби на Регламент № 207/2009. Ето защо в тази първа хипотеза е неприложимо правното основание, изведено от нарушението на принципа за недопускане на дискриминация (Решение по дело STREAMSERVE, точка 77 по-горе, точка 67).
79 В замяна на това, ако — приемайки в предходна преписка годността за регистрация на даден знак като марка на Общността — апелативният състав допусне грешка при прилагане на правото и в последваща преписка, сравнима с първата, апелативният състав вземе противоположно решение, не би могло да се направи ефективно позоваване на първото решение в подкрепа на искане, насочено към отмяната на това последно решение. Всъщност от съдебната практика на Съда е видно, че зачитането на принципа на равно третиране трябва да се съчетава със зачитането на принципа на законност, според който никой не може да се позовава в своя полза на незаконосъобразност, допусната в полза на друго лице (вж. в този смисъл Решение на Съда от 9 октомври 1984 г. по дело Witte/Парламент, 188/83, Recueil, стр. 3465, точка 15 и Решение на Съда от 4 юли 1985 г. по дело Williams/Сметна палата, 134/84, Recueil, стр. 2225, точка 14). Следователно в тази втора хипотеза правното основание, изведено от нарушението на принципа за недопускане на дискриминация, също е неприложимо (Решение на Първоинстанционния съд по дело STREAMSERVE, точка 77 по-горе, точка 67, Решение на Първоинстанционния съд от 30 ноември 2006 г. по дело Camper/СХВП — JC (BROTHERS by CAMPER), T‑43/05, непубликувано в Сборника, точки 94 и 95 и Решение на Първоинстанционния съд по дело Mozart, точка 21 по-горе, точки 65—69).
80 Както е видно обаче от анализа на първото правно основание, апелативният състав основателно прави извод, че заявената марка не може да бъде регистрирана, доколкото тя е описателна за услугите с предмет предлагането на залагания или игри на пари.
81 Освен това, що се отнася до член 76, параграф 1, първо изречение от Регламент № 207/2009, от него следва, че проверителите на СХВП и при обжалване апелативните състави на СХВП трябва да пристъпват към служебна проверка на фактите, за да определят дали по отношение на заявената марка е приложимо или не едно от споменатите в член 7 от същия регламент основания за отказ на регистрация. С оглед обаче на упоменатата в точка 77 по-горе обвързана компетентност и на напомнения в точка 79 по-горе принцип на законност, тази проверка трябва да се съсредоточи върху условията за прилагане на член 7 от Регламент № 207/2009 и оттук не би могло да се направи извод, че инстанциите на СХВП са обвързани от условията за регистрация на предходни марки.
82 Що се отнася до доводите, които жалбоподателят извежда от Определение по дело Bild digital и ZVS, точка 74 по-горе, следва да се отбележи, че в точка 17 от това определение Съдът посочва, че компетентен за регистрацията национален орган трябва, в рамките на разглеждането на дадена заявка за регистрация, да вземе предвид вече постановени решения по подобни заявки и с особено внимание да разгледа въпроса дали трябва да се произнесе по същия начин или не. Макар да е допустимо да се направи извод, че такова съображение се прилага по аналогия към проверката, извършвана от инстанциите на СХВП в рамките на Регламент № 207/2009, не по-малко вярно е, че Съдът уточнява също, че съответният орган по никакъв начин не би могъл да бъде обвързан от тези решения относно подобни заявки. Освен това в точка 18 от посоченото определение Съдът напомня също, че принципът на равно третиране трябва да се съчетае със зачитането на законността. При тези обстоятелства тази съдебна практика не поставя под въпрос анализа, направен в точки 77—81 по-горе.
83 Освен това, що се отнася до изтъкнатото от жалбоподателя в хода на съдебното заседание Решение на Съда от 9 септември 2010 г. по дело СХВП/Borco-Marken-Import Matthiesen (C‑265/09 P, все още непубликувано в Сборника), от което жалбоподателят прави извод, че за СХВП съществува задължение да пристъпи ex officio към проверката на предходни регистрации, следва да се отбележи, че в точка 45 от посоченото съдебно решение, на което жалбоподателят се позовава, Съдът напомня, че разглеждането на заявките за регистрация не трябва да бъде минимално, а стриктно и пълно, за да се избегне ненадлежна регистрация на марки и за да се гарантира, поради съображения за правна сигурност и за добра администрация, че не се регистрират марки, чиято употреба би могла успешно да бъде оспорена в съда. Независимо обаче от обстоятелството, че това съдебно решение не засяга въпроса за евентуалното отчитане на предходни регистрации, там Съдът също напомня, че проверката на СХВП трябва да се извършва при зачитане на законността. Следователно тази съдебна практика не противоречи и на анализа, направен в точки 77—81 по-горе.
84 На последно място, като се има предвид обвързаната компетентност на инстанциите на СХВП и принципът на законност и без в рамките на настоящия спор да съществува необходимост от произнасяне по допустимостта на твърдение за нарушение, изведено от нарушението на член от ЕКПЧ, важно е да се подчертае, че при липсата на конкретни твърдения за процедурни грешки пред инстанциите на СХВП, с които жалбоподателят е трябвало да се сблъска, изключено е единствено обстоятелството, че марки, за които се твърди, че са сравними, са били регистрирани преди това, да може да доведе до нарушаване на правото на жалбоподателя на справедлив съдебен процес. Поради същите причини остават ирелевантни в това отношение обстоятелствата, свързани с процедурите за обявяване на недействителност.
85 От изложеното дотук следва, че третото правно основание трябва да се отхвърли.
По четвъртото правно основание, изведено от нарушение на член 49 ЕО
Доводи на страните
86 Жалбоподателят твърди, че отказът на СХВП да предостави регистрация на разглеждания словен знак, докато СХВП е позволила на неговите конкуренти да разграничават своите услуги чрез сравнима марка и да изключват трети лица от употребата на тези марки, води до нарушение на конкуренцията, ограничава свободното движение на услугите и възпрепятства неговата професионална дейност.
87 СХВП оспорва доводите на жалбоподателя.
Съображения на Общия съд
88 От съдебната практика е видно, че правото на марките представлява съществен елемент от системата на ненарушена конкуренция, която Договорът има за цел да установи и поддържа (вж. Решение на Съда от 6 май 2003 г. по дело Libertel, C‑104/01, Recueil, стр. I‑3793, точка 48 и цитираната съдебна практика).
89 Освен това регистрираната марка предоставя на своя притежател за определени стоки или услуги изключително право, което му позволява да монополизира без ограничение във времето регистрирания като марка знак, но възможността да се регистрира дадена марка може все пак да бъде обект на ограничения, основаващи се на обществения интерес (вж. в този смисъл Решение по дело Libertel, точка 88 по-горе, точки 49 и 50).
90 Затова, както бе напомнено в точка 21 по-горе, преследваната от член 7, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009 цел от обществен интерес изисква знаците или означенията, описателни за категориите стоки или услуги, за които се иска регистрацията, да трябва да могат да се използват свободно от всички. Що се отнася до обществения интерес, който — както бе напомнено в точка 67 по-горе — стои в основата на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009, той се отнася до необходимостта, от една страна, да не се ограничава неоснователно възможността за свободно ползване на знака, чиято регистрация се иска, по отношение на другите оператори, предлагащи стоки или услуги, сравними с тези, за които се иска регистрацията, както и, от друга страна, да се гарантира на потребителя или крайния потребител какъв е произходът на стоките или услугите, определени в заявката за марка, като му се позволява без вероятност от объркване да отличи тези стоки или услуги от такива с друг произход (вж. в този смисъл Решение на Съда от 16 септември 2004 г. по дело SAT.1/СХВП, C‑329/02 P, Recueil, стр. I‑8317, точки 23, 26 и 27 и цитираната съдебна практика; Решение по дело Eurohypo/СХВП, точка 67 по-горе, точки 59 и 62).
91 Следователно решението на апелативен състав, като постановеното в конкретния случай относно услугите с предмет предлагането на залагания или игри на пари, което в приложение на разпоредбите на член 7, параграф 1 от Регламент № 207/2009 основателно стига до извода, че даден знак не може да бъде регистриран като марка на Общността, не би могло да се счита като представляващо препятствие за свободното движение, нито впрочем за свободното предоставяне на услуги по смисъла на член 49 ЕО или за професионалната дейност на заявителя на марка. Напротив, както СХВП основателно отбелязва в съдебното заседание, ролята на инстанциите на СХВП да проверяват дали заявена марка съответства на правната уредба, определяща регистрацията на марките на Общността, служи по-скоро да гарантира ненарушена конкуренция, отколкото да ограничи конкуренцията.
92 При тези обстоятелства четвъртото правно основание трябва да се отхвърли.
93 От всичко изложено дотук следва, че обжалваното решение трябва да се отмени за услугите, различни от посочените в точка 20 от обжалваното решение услуги и спадащите към клас 35 услуги по „създаване на концепция и разработване в търговски, организационен и рекламен план на спектакли, игри, лотарии, състезания, балове, томболи, конкурси“.
По съдебните разноски
94 Съгласно член 87, параграф 3 от Процедурния правилник на Общия съд той може да разпредели съдебните разноски или да реши всяка страна да понесе направените от нея разноски, ако всяка от страните е загубила по едно или няколко от предявените основания. В случая, доколкото искането на жалбоподателя е уважено само за част от съответните услуги, следва да се вземе решение всяка страна да понесе направените от нея съдебни разноски.
По изложените съображения
ОБЩИЯТ СЪД (трети състав)
реши:
1) Отменя решението на четвърти апелативен състав на Службата за хармонизация във вътрешния пазар (марки, дизайни и модели) (СХВП) от 4 май 2009 г. (преписка R 1528/2008‑4), що се отнася до услугите, различни от услугите по „създаване на концепция и разработване на спектакли, игри, лотарии, състезания, балове, томболи, конкурси; продуциране, организиране и провеждане на игри, лотарии, състезания, балове, томболи, конкурси от всякакъв вид; игрални зали; експлоатация на казина; услуги, свързани със заведения за спорт, игри, залагания и лотарии, включително по и чрез интернет; осигуряване на съоръжения за спорт, игри, залагания и лотарии, включително по и чрез интернет; експлоатация на игрални зали; осигуряване на интерактивни компютърни игри; поддръжка и организиране на казина, хазартни игри, игри на карти, залагания, спортни облози, игри на сръчност; игрални автомати; експлоатация на казина, експлоатация на игрални зали; експлоатация на центрове за залагания и лотарии от всякакъв вид“, спадащи към клас 41 от ревизираната и изменена Ницска спогодба относно международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки от 15 юни 1957 година, и услугите по „създаване на концепция и разработване в търговски, организационен и рекламен план на спектакли, игри, лотарии, състезания, балове, томболи, конкурси“, спадащи към клас 35 от посочената спогодба.
2) Всяка страна понася направените от нея съдебни разноски.
Обявено в открито съдебно заседание в Люксембург на 6 юли 2011 година.
Подписи
Съдържание
Обстоятелства, предхождащи спора
Искания на страните
От правна страна
По първото правно основание, изведено от нарушение на член 7, параграф 1, буква в) от Регламент № 207/2009
Доводи на страните
Съображения на Общия съд
– По описателния характер на заявената марка по отношение на услугите с предмет предлагането на залагания или игри на пари
– По описателния характер на заявената марка по отношение на услугите, които нямат за предмет предлагането на залагания или игри на пари
По второто правно основание, изведено от нарушение на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009
Доводи на страните
Съображения на Общия съд
По третото правно основание, изведено от нарушение на член 83 от Регламент № 207/2009, както и на принципа на равно третиране и на членове 6 и 14 от ЕКПЧ
Доводи на страните
Съображения на Общия съд
По четвъртото правно основание, изведено от нарушение на член 49 ЕО
Доводи на страните
Съображения на Общия съд
По съдебните разноски