CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
E. TANCHEV
van 28 maart 2019 (1)
Zaak C‑171/18
Safeway Ltd
tegen
Andrew Richard Newton,
Safeway Pension Trustees Ltd
[verzoek van de Court of Appeal of England and Wales (rechter in tweede aanleg van Engeland en Wales, Verenigd Koninkrijk) om een prejudiciële beslissing]
„Artikel 157 VWEU en gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers – Tenuitvoerlegging van het arrest Barber over gelijke beloning met betrekking tot de pensioengerechtigde leeftijd – Bepaling van de sluitingsdatum van het Barber-venster – Draagwijdte van het Unierechtelijke verbod op het met terugwerkende kracht neerwaarts gelijkschakelen van de pensioengerechtigde leeftijd terwijl het Barber-venster open is – Ontbreken van een termijn in het recht van de lidstaten om een procedure in te stellen om ongelijke behandeling met betrekking tot de pensioengerechtigde leeftijd af te dwingen – Autonomie ten aanzien van openstaande beroepswegen in het recht van de lidstaten en het recht op een doeltreffende voorziening in rechte in de zin van artikel 47 van het Handvest”
1. Het hoofdgeding biedt het Hof een unieke kans om uitspraak te doen over wat volgens het Unierecht is vereist om de doeltreffende handhaving van het beginsel van gelijke beloning voor gelijke arbeid van mannen en vrouwen te waarborgen in het geval dat in het recht van de lidstaten geen termijn is vastgesteld om een procedure in te stellen om een vermeende inbreuk hierop te betwisten, en een particuliere partij de wetgeving over gelijke beloning tegenover een andere partij wil afdwingen. Meer bepaald betwisten de partijen in wezen of de maatregelen die een pensioenfonds in 1991 heeft genomen naar aanleiding van het arrest van het Hof in de zaak Barber(2) toereikend waren om te voldoen aan de in dat arrest vastgestelde regels over gelijke beloning met betrekking tot pensioenen. Het bredere vereiste van het Unierecht dat rechten gepaard moeten gaan met doeltreffende voorzieningen in rechte is ook relevant voor het geschil.
2. De Court of Appeal of England and Wales (rechter in tweede aanleg van Engeland en Wales, Verenigd Koninkrijk; hierna: „verwijzende rechter”) vraagt of een in 1996 aangebrachte wijziging in een trustakte die de betwiste pensioenregeling regelt (een trust is de rechtsvorm waaronder bedrijfspensioenregelingen in het Verenigd Koninkrijk gewoonlijk worden opgezet)(3), die echter uitdrukking gaf aan de wijzigingen van 1991 in het beheer van die trust, verenigbaar is met het in de rechtspraak van het Hof(4) vastgestelde verbod op het met terugwerkende kracht neerwaarts gelijkschakelen(5) van de pensioengerechtigde leeftijd van mannen en vrouwen door, in afwachting van de tenuitvoerlegging van het arrest van het Hof in de zaak Barber, op vrouwen de pensioengerechtigde leeftijd van mannen toe te passen.
I. Toepasselijke bepalingen
A. Unierecht
3. Artikel 157, leden 1 en 2, VWEU bepaalt:
„1. Iedere lidstaat draagt er zorg voor dat het beginsel van gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke of gelijkwaardige arbeid wordt toegepast.
2. Onder beloning in de zin van dit artikel dient te worden verstaan het gewone basis- of minimumloon of -salaris en alle overige voordelen in geld of in natura die de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking direct of indirect van de werkgever ontvangt.
Gelijke beloning zonder onderscheid naar kunne houdt in:
a) dat de beloning voor gelijke arbeid in stukloon wordt vastgesteld op basis van eenzelfde maatstaf;
b) dat de beloning voor arbeid in tijdloon dezelfde is voor eenzelfde functie.”
B. Recht van de lidstaat
4. Artikel 19 van de trustakte van 1 april 1984 die de pensioenregeling van Safeway regelt (hierna: „pensioenregeling”), luidt als volgt:
„De hoofdvennootschap kan met toestemming van de trustees bij aanvullende door de hoofdvennootschap en de trustees verleden akte op ieder willekeurig moment wijzigingen of toevoegingen aanbrengen in de trustbevoegdheden en in de bepalingen van de pensioenregeling met inbegrip van de onderhavige trustakte en de bepalingen alsmede alle aktes en andere schriftelijke aanvullingen op deze trustakte en de in de tweede bijlage hierbij opgesomde aktes en zij kan die bevoegdheden zodanig uitoefenen dat de wijzigingen van kracht worden met ingang van een in de aanvullende akte bepaalde datum, welke de datum van die akte kan zijn of de datum van een eerdere schriftelijke kennisgeving van de wijziging of aanvulling aan de aangesloten personen dan wel een datum die een redelijke termijn voor of na de datum van die akte ligt om de wijziging of aanvulling, afhankelijk van de situatie, terugwerkende kracht te verlenen of in de toekomst in te laten gaan.”
II. Feiten van het hoofdgeding en prejudiciële vraag
5. Het hoofdgeding gaat over de bepaling van de datum waarop de normale pensioenleeftijden (hierna: „NPL’s”) die van toepassing zijn krachtens de bedrijfspensioenregeling voor werknemers van de Safeway Group (de hiervoor bedoelde pensioenregeling) gelijkgeschakeld zijn op 65 jaar voor zowel mannen als vrouwen, terwijl de pensioenleeftijd voor vrouwen daarvoor 60 jaar was en die voor mannen 65 jaar.
6. Safeway Limited (hierna: „verzoekster”), de belangrijkste werkgever binnen de pensioenregeling, stelt dat de gelijkschakeling van de NPL’s plaatsvond op 1 december 1991, de datum waarop de bij de pensioenregeling aangesloten personen aan de hand van een schriftelijke kennisgeving op de hoogte werden gebracht van de gelijkschakeling van de behandeling van mannen en vrouwen door de invoering van een NPL van 65 jaar voor zowel mannen als vrouwen. Naar deze datum werd ook verwezen in een daaropvolgende formele wijziging van de pensioenregeling waarin werd verklaard dat de regel met terugwerkende kracht van toepassing zou zijn.
7. De eerste verwerende partij, Andrew Newton, een bij de pensioenregeling aangesloten persoon, voert aan dat de gelijkschakeling van de NPL’s naar 65 jaar pas op 2 mei 1996 plaatsvond, de datum van het passeren van de akte op grond waarvan de pensioenregeling formeel werd gewijzigd. Indien dat inderdaad zo is, geldt de gelijkschakeling van de NPL’s voor mannen en vrouwen niet in de periode van december 1991 tot mei 1996, zodat de rechten van mannen tijdens die periode dezelfde hadden moeten zijn als de rechten van de bevoordeelde groep, namelijk vrouwen. Volgens de eerste verwerende partij bleef de NPL van vrouwen 60 jaar tot de formele wijziging in mei 1996, waardoor mannen tot die datum ook recht hadden op die NPL.
8. In dat geval worden de geaggregeerde financiële gevolgen van de beslechting van deze kwestie volgens de verklaringen van de verwijzende rechter geraamd op meer dan 100 miljoen pond sterling (GBP).
9. Uit de schriftelijke opmerkingen van Safeway Pensions Trustees Ltd., de tweede verwerende partij, blijkt dat haar standpunt in het hoofdgeding neutraal is.
10. De wijziging van de NPL’s was het gevolg van het arrest van het Hof van 17 mei 1990, Barber(6), waarin werd geoordeeld dat het overeenkomstig artikel 119 EG (thans artikel 157 VWEU) onrechtmatig is mannen te discrimineren in pensioenregelingen door in verschillende NPL’s voor mannen en vrouwen te voorzien. De in de zaak Barber betwiste NPL’s waren 65 jaar voor mannen en 60 jaar voor vrouwen.
11. De werking van dit arrest in de tijd werd echter opgeschort en het Hof oordeelde in deze zaak dat geen beroep kon worden gedaan op de rechtstreekse werking van artikel 119 EG (thans artikel 157 VWEU) om, op grond van die discriminatie, aanspraak te maken op een pensioen vanaf een tijdstip gelegen vóór de datum van het arrest Barber, namelijk 17 mei 1990. Het arrest had derhalve louter gevolgen voor de toekomst.(7) Hoewel het pensioenfondsen vrij stond om na het arrest Barber een „neerwaartse gelijkschakeling” in te voeren, wat neerkomt op de verhoging van de NPL van vrouwen tot die van mannen (in het hoofdgeding 65 jaar)(8), moest de benadeelde groep, namelijk mannen, voordat dergelijke maatregelen waren genomen, hetzelfde worden behandeld als de bevoordeelde groep, namelijk vrouwen. Vanaf 17 mei 1990 – de datum van het arrest Barber – tot de invoering van maatregelen door een pensioenfonds om gelijke beloning voor gelijke arbeid van mannen en vrouwen te waarborgen door dezelfde NPL voor beiden toe te passen, moesten mannen dus dezelfde voordelen genieten als vrouwen.(9) Deze regel wordt „opwaartse gelijkschakeling” genoemd en in het Verenigd Koninkrijk is de periode bekend geworden als het „Barber-venster”.(10)
12. Op 1 september 1991 werd in voornoemde kennisgeving aan alle bij de pensioenregeling aangesloten personen (hierna: „kennisgeving van 1991”) meegedeeld dat de trustee naar aanleiding van het arrest Barber had beslist om voor de tijdvakken van arbeid vanaf 17 mei 1990 de pensioenregeling te wijzigen door één NPL voor mannen en vrouwen in te voeren, namelijk 65 jaar. Bij brief van 1 december 1991 aan de werknemers die ofwel aangesloten waren ofwel zich konden aansluiten bij de pensioenregeling, bevestigde verzoekster dat de in de kennisgeving van 1991 vermelde wijzigingen aan de pensioenuitkeringen met ingang van 1 december 1991 van kracht zouden worden.
13. Hierna volgen enkele delen uit de kennisgeving van 1991:
„Wijzigingen in de uitkeringen van uw pensioenregeling
In deze kennisgeving vindt u nieuws over [...] belangrijke wijzigingen in de regeling voor pensioen- en gezinsuitkeringen van Safeway die de onderneming en de trustee met ingang van 1 december 1991 zullen invoeren [...] Een gemeenschappelijke normale pensioenleeftijd voor mannen en vrouwen van 65 jaar – Het is al lange tijd bij wet verboden om mannen en vrouwen in arbeidssituaties verschillend te behandelen. Voor pensioenen was het verrassend genoeg mogelijk om mannen en vrouwen anders te behandelen, met name wat de pensioenleeftijd betreft. Een recente zaak bij het Europese Hof van Justitie zal daar verandering in brengen [...].
Europees Hof van Justitie slaat een nieuwe pensioenweg in
U heeft misschien gehoord van een recente zaak tussen Guardian Royal Exchange (GRE) en een van haar voormalige werknemers, Barber. Hij beweerde dat hij op basis van geslacht werd gediscrimineerd toen hem een pensioen van GRE werd geweigerd nadat hij werd ontslagen op een leeftijd waarop een vrouw wel een pensioen zou hebben ontvangen. Na een lange rechtsstrijd die bij het Europese Hof van Justitie terechtkwam, is Barber in het gelijk gesteld. Dit arrest is erg belangrijk omdat wijzigingen van bedrijfspensioenregelingen die een verschillende pensioenleeftijd voor mannen en vrouwen hanteren nu onvermijdelijk zijn. Het is nog niet helemaal duidelijk hoe de gerechtelijke beslissing in de praktijk zal worden toegepast. De onderneming en de trustee hebben echter beslist dat nu het moment gekomen is om de normale pensioenleeftijd gelijk te schakelen. Zij volgen de situatie op de voet en voeren mogelijk aanvullende wijzigingen in die noodzakelijk blijken als gevolg van een verduidelijking van de gevolgen van het arrest.”
14. De kennisgeving van 1991 bevatte bovendien de volgende voetnoot:
„Benadrukt zij dat de trustakte en -bepalingen de rechtsgrondslag van [de pensioenregeling] vormen en dat deze kennisgeving enkel tot doel heeft algemene inlichtingen en informatie te verstrekken. De in deze folder beschreven wijzigingen houden een verandering van uw arbeidsvoorwaarden en ‑omstandigheden in.”
15. Volgens de verwijzende rechter werd de pensioenregeling vanaf begin december 1991 beheerd op de grondslag dat de voorheen verschillende NPL’s voor mannen en vrouwen daadwerkelijk waren gelijkgeschakeld door de vaststelling van gemeenschappelijke NPL van 65 jaar. De uitkeringen van de aangesloten personen werden dus op die grondslag berekend. Betalingen aan aangesloten personen die na die datum met pensioen gingen, werden berekend op grondslag van een NPL van 65 jaar voor zowel mannen als vrouwen. Dat geldt ook voor overdrachtsbetalingen en betalingen bij overlijden tijdens het dienstverband.
16. Zoals hierboven vermeld werd er echter geen overeenkomstige wijzigingsakte opgesteld, tot 2 mei 1996, toen verzoekster en de trustee een aanvullende trustakte en -bepalingen voor de pensioenregeling hebben laten passeren (hierna: „akte van 1996”). De bepalingen, die de tweede bijlage bij de akte van 1996 vormden, voorzagen in een gemeenschappelijke NPL van 65 jaar voor mannen en vrouwen. De gelijkschakeling van de NPL’s moest met terugwerkende kracht vanaf 1 december 1991 in werking treden, de datum die in de kennisgeving van 1991 was aangegeven als de datum waarop de gelijkschakeling van de NPL’s van kracht zou worden.
17. In januari 2009 plaatste een onafhankelijke consultant bij de trustees vraagtekens bij het interval van vijf jaar tussen de kennisgeving van 1991 en de inwerkingtreding van de akte van 1996. Een aantal jaar later werd een procedure ingesteld bij de High Court (nationale rechter in eerste aanleg, Verenigd Koninkrijk), aangezien er in het recht van de lidstaat geen termijn is vastgesteld om een recht op een uitkering van een trust te vorderen indien die trust nog activa heeft(11), waarbij de eerste verwerende partij in het hoofdgeding betoogt dat inbreuk is gemaakt op het beginsel van gelijke beloning voor gelijke arbeid van mannen en vrouwen in de zin van artikel 157 VWEU, zoals nader uitgewerkt in de uitspraak van het Hof in de zaak Barber.(12) Op 29 februari 2016 oordeelde de High Court in zijn voordeel. Tegen deze uitspraak werd beroep ingesteld bij de verwijzende rechter.
18. De verwijzende rechter verklaart dat de partijen het eens waren dat de uitvoeringsmaatregelen om het Barber-venster te sluiten pas op 2 mei 1996 zijn genomen, de datum van de opstelling van de akte van 1996, en dus niet op 1 december 1991, de datum van de kennisgeving van 1991.(13) Zoals hierboven uitgelegd (punt 11), is in het arrest Barber vastgesteld dat de benadeelde groep (mannen), zolang geen maatregelen zijn genomen om het beginsel van gelijke beloning in het kader van NPL’s ten uitvoer te leggen (met betrekking tot tijdvakken van arbeid die na dat arrest vallen, dus na 17 mei 1990), tijdens dit „venster” hetzelfde moet worden behandeld als de bevoordeelde groep (vrouwen), zodat de behandeling opwaarts wordt gelijkgeschakeld. Na de sluiting van het Barber-venster kan de gelijkschakeling echter een NPL van 65 jaar voor zowel mannen als vrouwen inhouden. Met andere woorden, een neerwaartse gelijkschakeling is overeenkomstig het arrest Barber enkel tijdens die periode toegelaten.
19. De verwijzende rechter voegt daaraan toe dat „het referentiepunt voor het vaststellen [...] tijdens de periode waarin het Barber-venster open is, [moet] worden gevonden op basis van de trustakte en de bepalingen van de relevante pensioenregeling, omdat dit het enige en exclusieve stelsel of kader of referentiepunt vormt voor het verwezenlijken van gelijke behandeling”.(14)
20. De verwijzende rechter twijfelt echter aan de juistheid van de toepassing door de High Court van de rechtspraak van het Hof volgens welke de rechten van de bevoordeelde groep, in afwachting van de invoering van maatregelen om aan het arrest Barber(15) te voldoen en het venster te sluiten, niet met terugwerkende kracht neerwaarts mogen worden gelijkgeschakeld met die van de benadeelde groep. De verwijzende rechter licht toe dat het door vrouwen genoten recht op een NPL van 60 jaar overeenkomstig het recht van de lidstaat „herroepelijk” (met terugwerkende kracht wijzigbaar)(16) was, omdat tijdens de gehele periode van 1 december 1991 tot 2 mei 1996 de kennisgeving van 1991 betreffende de verhoging van de NPL van vrouwen tot 65 jaar van kracht was en deze overeenkomstig het recht van de lidstaat ten uitvoer kon worden gelegd. De pensioenregeling werd in die periode inderdaad op die grondslag beheerd.
21. Bijgevolg vraagt de verwijzende rechter zich af of de bevestiging met terugwerkende kracht – in de trustakte van 2 mei 1996 – van de wijziging van de regeling die in de kennisgeving van 1991 werd ingesteld en waarbij de gemeenschappelijke NPL van 65 jaar voor mannen en vrouwen is ingevoerd, in feite is toegestaan volgens de rechtspraak van het Hof op grond dat het verbod op neerwaartse gelijkschakeling met terugwerkende kracht tijdens het Barber-venster enkel van toepassing is op rechten die „onherroepelijk” (vast) zijn.
22. Bovendien wijst de verwijzende rechter erop dat het Unierecht niet vereist dat de benadeelde groep tijdens het Barber-venster gunstiger rechten dan de bevoordeelde groep geniet. Door mannen tussen 1991 en 1996 een onherroepelijk recht op een NPL van 60 jaar toe te kennen, zouden hun rechten gunstiger uitvallen dan de rechten van vrouwen tijdens deze periode, aangezien zij enkel een herroepelijk recht op een NPL van 60 jaar hadden.
23. Tegen deze achtergrond heeft de verwijzende rechter de procedure opgeschort en de volgende prejudiciële vraag voorgelegd.
„Wanneer de bepalingen van een pensioenregeling naar nationaal recht bevoegdheid verlenen om door middel van wijziging van de trustakte met terugwerkende kracht de waarde van de opgebouwde pensioenrechten van zowel mannen als vrouwen te verlagen over een periode vanaf de datum van schriftelijke kennisgeving van de voorgenomen wijzigingen in de regeling tot aan de datum waarop de trustakte daadwerkelijk wordt gewijzigd, schrijft artikel 157 VWEU (voorheen en in de relevante periode artikel 119 van het Verdrag van Rome) dan voor dat de opgebouwde pensioenrechten van zowel mannen als vrouwen in die periode als onherroepelijk moeten worden beschouwd in die zin dat hun pensioenrechten niet kunnen worden verlaagd met terugwerkende kracht door uitoefening van de naar nationaal recht geldende bevoegdheid?”
24. Verzoekster, beide verwerende partijen en de Europese Commissie hebben bij het Hof schriftelijke opmerkingen ingediend. Zij hebben allen deelgenomen aan de terechtzitting op 4 februari 2019.
III. Analyse
A. Inleiding
25. Het geschil dat het voorwerp is van het hoofdgeding lijkt zijn oorsprong te vinden in twee bijzondere kenmerken van het rechtsstelsel van de lidstaat. Het eerste kenmerk is het ontbreken van een termijn om het recht op een uitkering uit een trust te doen gelden.(17) Het tweede kenmerk is een kennelijk gebrek aan duidelijkheid in het recht van de lidstaat over de juridische status en de gevolgen van de kennisgeving van 1991.
26. Eerst zal ik deze twee kenmerken van de zaak analyseren, voordat ik toelicht waarom de bepaling van de sluitingsdatum van het Barber-venster de sleutel tot de oplossing van het geschil is; een kwestie die ter beoordeling van de verwijzende rechter staat, evenwel in het licht van alle relevante beginselen van het Unierecht. Op basis daarvan zal ik het Hof adviseren de prejudiciële vraag te herformuleren in overeenstemming met de suggestie in deel F hieronder. De weg naar die herformulering loopt als volgt.
B. Ontbreken van een termijn om een procedure in te stellen
27. Om te beginnen zij eraan herinnerd dat wanneer het Unierecht rechten aan burgers toekent die de rechterlijke instanties van de lidstaten moeten beschermen krachtens de verplichtingen van artikel 19, lid 1, VEU, dit, wat het Unierecht betreft, niet zo ver gaat dat dergelijke rechten eeuwig juridisch afdwingbaar zouden zijn. Integendeel, volgens vaste rechtspraak van het Hof zijn, bij gebreke van procedurevoorschriften in het Unierecht, aan vorderingen op basis van het Unierecht redelijke termijnen voor het instellen van procedures verbonden die zijn vastgesteld in het recht van de lidstaat, op voorwaarde dat dezelfde termijnen van toepassing zijn op vergelijkbare vorderingen die zuiver nationaal van aard zijn (gelijkwaardigheidsbeginsel) en dat de verjaringstermijn in kwestie het niet onmogelijk of uiterst moeilijk maakt om de betrokken door het Unierecht verleende rechten in de praktijk te doen gelden (doeltreffendheidsbeginsel). Het is met het Unierecht verenigbaar dat in het belang van de rechtszekerheid redelijke termijnen worden vastgesteld die gelden op straffe van verval van recht.(18)
28. Het Hof heeft ook geoordeeld dat nationale regels betreffende de in het nationale recht geldende beroepstermijnen kunnen worden tegengeworpen aan werknemers die hun recht op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling doen gelden om gelijke beloning voor gelijke arbeid in de zin van artikel 157 VWEU af te dwingen, onverminderd de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid.(19)
29. De rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: „EHRM”) staat op een vergelijkbare manier open voor beperkingen in de tijd om vorderingen geldend te maken. Het EHRM oordeelde dat „het recht op een eerlijk proces voor een rechtbank zoals gewaarborgd in artikel 6, lid 1, van het Verdrag [tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden] dient te worden uitgelegd in het licht van de preambule van het EVRM waarin staat dat de rechtsstaat, waar relevant, een onderdeel is van het gemeenschappelijke erfgoed van de verdragsluitende partijen. Een van de fundamentele aspecten van de rechtsstaat is het beginsel van rechtszekerheid.”(20) De vaste rechtspraak van het EHRM bevestigt dat termijnen om een procedure in te stellen tot doel hebben de goede rechtsbedeling te waarborgen(21), zodat onsamenhangende of onduidelijke termijnen die voor civiele procedures gelden, niet voldoen aan de normen voor een eerlijk proces als bepaald in artikel 6, lid 1, EVRM.(22)
30. In de rechtspraak van het EHRM is bovendien vastgesteld dat termijnen om procedures in te stellen de rechten van de verdediging beschermen en bewijsmoeilijkheden omzeilen. Ze voorkomen laattijdige vorderingen en onrechtvaardigheden die kunnen ontstaan wanneer rechterlijke instanties wordt verzocht te oordelen over gebeurtenissen die lang geleden hebben plaatsgevonden en op basis van bewijzen die verouderd zijn.(23) Hoewel het EHRM heeft erkend dat vervolging van ernstige mensenrechtenschendingen, zoals oorlogsmisdaden, misdaden tegen de menselijkheid(24), ontvoeringen en onwettige dodingen niet mogen worden verhinderd door een te strikte toepassing van termijnen(25), vallen civiele procedures over een arbeidsgeschil niet in deze categorie.(26)
31. In overeenstemming met de parameters die zijn vastgesteld door het EHRM zou een beoordeling van de regelmatigheid van de procedure als geheel(27), waarbij naar behoren rekening wordt gehouden met het feit dat het overkoepelende recht op een eerlijk proces een centraal democratisch beginsel is waarop de rechtsstaat berust(28), vereist zijn om te bepalen of het ontbreken van een termijn om een civiele procedure in te stellen in de context van een bepaald geval verenigbaar is met de eerlijkheidsvereisten in de zin van artikel 6, lid 1, EVRM.
32. Deze vraag staat in het hoofdgeding niet ter beoordeling. Door het ontbreken van een termijn om een procedure in te stellen op grond van het recht van de lidstaat om gelijke behandeling voor NPL’s af te dwingen, wordt de precieze bepaling van de datum waarop het Barber-venster werd gesloten echter des te belangrijker. Zoals gezegd vereist deze vraag dat alle desbetreffende beginselen van het Unierecht terdege in acht worden genomen.
C. Rechtsgevolgen van de kennisgeving van 1991
1. Onenigheid tussen de partijen wat de gevolgen van de kennisgeving van 1991 betreft
33. De onenigheid tussen de partijen over deze kwestie is cruciaal om het geschil in het hoofdgeding op te lossen. Naar mijn mening is het Barber-venster krachtens het Unierecht gesloten op de datum waarop volledig rechtens afdwingbare maatregelen zijn genomen om de NPL van mannen en vrouwen gelijk te schakelen. Dergelijke maatregelen moeten worden verankerd in een regeling die voldoet aan het recht op een doeltreffende voorziening in rechte in de zin van artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en artikel 19, lid 1, VEU. Zij moeten voor het overige in overeenstemming zijn met algemene rechtsbeginselen die relevant zijn voor dit recht (zie delen D tot en met F hieronder).
34. Ter terechtzitting verwees verzoekster naar punt 20 van de verwijzingsbeslissing en betoogde zij dat de werkgever en de trustees als gevolg van de kennisgeving van 1991 die op 1 december 1991 in werking trad, rechtens bevoegd waren om de pensioenregeling te wijzigen en een NPL van 65 jaar voor zowel mannen als vrouwen met ingang van 1 december 1991 vast te stellen, en dat dit rechtsgevolgen had en geldig was krachtens het recht van de lidstaat. Vóór 2 mei 1996 kon geen enkele werknemer, man of vrouw, aanspraak maken op een NPL van 60 jaar. Volgens de vertegenwoordiger van verzoekster zou de pensioenregeling zijn gewijzigd indien dat wel zo was geweest.
35. De eerste verwerende partij betoogde echter dat de trustees eerst een trustakte moesten opstellen opdat de aanpassing van de NPL’s rechtens afdwingbaar zou worden en dat dit pas op 2 mei 1996 is gebeurd. In de bepalingen van de pensioenregeling bleef een NPL van 60 jaar voor vrouwen en 65 jaar voor mannen van toepassing totdat op 2 mei 1996 de akte werd gepasseerd. De eerste verwerende partij verwees ter terechtzitting onder meer naar de punten 21, 24 en 30 van de uitspraak van de verwijzende rechter.(29)
2. Verwijzende rechter en de wijziging van 1991
36. Zoals hierboven vermeld (punt 19) heeft de verwijzende rechter echter verklaard dat „het referentiepunt voor het vaststellen [...] tijdens de periode waarin het Barber-venster open is, [moet] worden gevonden op basis van de trustakte en de bepalingen van de relevante pensioenregeling, omdat dit het enige en exclusieve stelsel of kader of referentiepunt vormt voor het verwezenlijken van gelijke behandeling”.(30) De verwijzende rechter verklaart bovendien dat de partijen het eens waren dat het Barber-venster pas op 2 mei 1996 is gesloten (zie punt 18 supra).(31) Toen de kennisgeving van 1991 in september 1991 werd bekendgemaakt, werd daarin echter aangekondigd dat „[d]e in deze folder beschreven wijzigingen [...] een verandering van uw arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden [inhouden]” (zie punt 14 supra).
37. Aangezien de grens tussen de (verplichte) opwaartse gelijkschakeling en de (optionele) neerwaartse gelijkschakeling het gevolg is van de uitlegging die het Hof heeft gegeven aan de draagwijdte van gelijke beloning voor gelijke arbeid van mannen en vrouwen in de zin van artikel 157 VWEU, valt de datum van de nakoming van de verplichting voor werkgevers om mannen en vrouwen dezelfde NPL toe te kennen voor tijdvakken van arbeid na 17 mei 1990 (de datum van het arrest Barber) niet buiten de werkingssfeer van het Unierecht. De arresten van het Hof die de verwijzende rechter aanhaalt om de sluitingsdatum van het Barber-venster te bepalen, geven geen volledig beeld van de draagwijdte van het voor deze vraag relevante rechtsbeginsel van de Unie.
38. In de zaak Razzouk e.a./Commissie(32) werd twee weduwnaars een overlevingspensioen ontzegd met betrekking tot de bijdragen die hun ondertussen overleden echtgenotes hadden betaald in hun hoedanigheid als ambtenaar van de Europese Gemeenschap. Toen waren de voorwaarden voor de betaling van een overlevingspensioen voor weduwnaars anders dan de voorwaarden voor weduwen. Het Hof oordeelde dat weduwnaars en weduwen gelijk moesten worden behandeld met betrekking tot overlevingspensioenen, aangezien de gelijke behandeling van mannen en vrouwen een grondbeginsel van het Unierecht is.
39. In de zaak Federatie Nederlandse Vakbeweging(33) oordeelde het Hof dat gehuwde vrouwen die door de toepassing van de nationale wetgeving het recht op een uitkering werd ontzegd, alsnog recht op uitkering verwierven onder dezelfde voorwaarden als mannen door de rechtstreekse werking van artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7/EEG van 19 december 1978 betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid(34).
40. Daarnaast ging het in de zaak Nimz(35) om indirecte discriminatie op basis van geslacht en ongunstige behandeling van deeltijdwerknemers ten opzichte van (bijna) voltijdwerknemers, alsook om de verplichting van de rechterlijke instanties in de lidstaten om de wetten van de lidstaten die de betrokken indirecte discriminatie in de hand werkten, buiten toepassing te laten.
41. Zoals hierboven werd gesuggereerd (punt 37), geven deze drie zaken echter geen volledig beeld van het rechtsbeginsel dat relevant is om de sluitingsdatum van het Barber-venster vast te stellen.
D. Beginselen uit het Unierecht die relevant zijn om de sluiting van het Barber-venster vast te stellen
1. Uitspraken van het Hof over artikel 157 VWEU en NPL’s
42. Hoewel ik erken dat het Hof heeft geoordeeld dat artikel 157 VWEU enkel werkgevers een resultaatsverplichting oplegt, en dus „noch in dit artikel noch in enige andere gemeenschapsbepaling [wordt] geregeld, op welke wijze de werkgevers en de trustees van een bedrijfspensioenregeling deze verplichting moeten uitvoeren”(36), heeft het Hof ook geoordeeld dat de doeltreffendheid van artikel 157 VWEU niet in het gedrang mag komen en dat „de rechtsbescherming, die een daadwerkelijke gelijkheid vereist,” niet mag worden geschaad(37). Trustees dienen derhalve alles te doen wat binnen hun bevoegdheid ligt om te verzekeren dat het beginsel van gelijke behandeling op dit gebied wordt geëerbiedigd(38), met inbegrip van een beroep voor de nationale rechter wanneer deze moet worden ingeschakeld om de bepalingen van de pensioenregeling of van de oprichtingsakte van de trust te kunnen wijzigen(39). De toepassing door de werkgevers van artikel 157 VWEU moet „onmiddellijk en volledig” zijn(40) en de nationale rechter dient „elke discriminerende nationale bepaling buiten toepassing [...] te laten zonder dat hij de voorafgaande opheffing ervan [...] heeft te vragen of af te wachten”(41).
2. Rol van het Handvest
43. Het hoofdgeding betreft de horizontale afdwinging van de in artikel 157 VWEU vastgestelde vereisten inzake gelijke beloning door een particuliere partij tegenover een andere, en het Hof heeft onlangs geoordeeld dat artikel 47 van het Handvest in dergelijke omstandigheden volledig afdwingbaar is, zelfs wanneer wetten van de lidstaten hiermee rechtstreeks in strijd zijn.(42)
44. In dat licht wordt artikel 52, lid 3, van het Handvest relevant omdat, zoals in de toelichting bij artikel 47 is opgemerkt, de eerste alinea overeenstemt met artikel 13 EVRM.(43) Overeenkomstig artikel 52, lid 3, van het Handvest zijn in dergelijke omstandigheden „de inhoud en reikwijdte [van die rechten] dezelfde” zodat terdege rekening moet worden gehouden met de vaste rechtspraak van het EHRM om te waarborgen dat het Unierecht voldoet aan de minimale beschermingsnorm die deze rechtspraak oplegt.(44)
45. Hoewel artikel 51, lid 1, van het Handvest bepaalt dat de „bepalingen van dit Handvest [...] uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen, tot de lidstaten [zijn gericht]”, is het Hof afgeweken van het voorstel van een advocaat-generaal die stelde dat het Handvest wegens de bewoordingen van artikel 51, lid 1, „geen rechtstreekse verplichtingen oplegt aan particulieren”.(45) Het Hof heeft nu gepreciseerd dat een ruimere groep rechtspersonen verplicht is het Handvest na te leven en geoordeeld dat dit van toepassing is op „een gebied dat onder het Unierecht valt”(46), met inbegrip van omstandigheden waarin dergelijke „gebieden” ook het horizontaal opleggen van verplichtingen omvat(47). Het beginsel van gelijke beloning voor gelijke arbeid van mannen en vrouwen in de zin van artikel 157 VWEU heeft al lange tijd een horizontale rechtstreekse werking tussen particuliere partijen(48) en is derhalve duidelijk een „gebied dat onder het Unierecht valt”.
46. Zoals hierboven vermeld (punt 33) moet artikel 47 van het Handvest worden gelezen in het licht van artikel 19, lid 1, VEU. Overeenkomstig deze bepaling moeten de rechterlijke instanties in de lidstaten in een omvattend stelsel voorzien om een daadwerkelijke rechtsbescherming te verzekeren.(49)
3. Inhoud van de betrokken materiële regels
47. Het Hof heeft reeds geoordeeld dat het in artikel 47 van het Handvest neergelegde beginsel van doeltreffende rechterlijke bescherming uit diverse onderdelen bestaat, met name het beginsel van wapengelijkheid (equality of arms) en het recht op toegang tot de rechter.(50) Voor onderhavige zaak bestaat de kern van artikel 47 van het Handvest er, zoals vastgesteld in de rechtspraak van het Hof, in te waarborgen dat er een voorziening in rechte voorhanden is waarmee de eerbiediging van de Unierechten kan worden gegarandeerd.(51)
48. In aansluiting hierop heeft het EHRM geoordeeld dat artikel 13 EVRM vereist dat er een nationale voorziening in rechte ter beschikking staat waarin de inhoud van een verdedigbare vordering kan worden behandeld en passende genoegdoening kan worden verkregen, welke voorziening in rechte zowel de facto als de jure doeltreffend moet zijn.(52)
49. Bovendien is het al lange tijd vaste rechtspraak van het Hof dat „een eenvoudige praktijk of een administratieve circulaire [tekortschiet] om een correcte omzetting van de richtlijn te garanderen, aangezien daardoor, anders dan door authentieke normatieve bronnen, niet wordt ingestaan voor stabiliteit, verbindend karakter en publiciteit”(53).
50. Daarnaast zijn de algemene beginselen van EU-recht die vereisen dat doeltreffende voorzieningen in rechte beschikbaar zijn om Unierechten af te dwingen, eveneens relevant.
51. Zoals hierboven al opgemerkt (punt 27) in verband met nationale verjaringstermijnen voor het instellen van een procedure mogen voorzieningen in rechte en procedures overeenkomstig het recht van de lidstaat het niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken om door het Unierecht verleende rechten in de praktijk af te dwingen. De voorzieningen in rechte die in het Unierecht beschikbaar zijn om rechten te af te dwingen, moeten dezelfde zijn als die voor vergelijkbare vorderingen die zuiver nationaal van aard zijn.(54)
E. Benadering om het geschil in het hoofdgeding op te lossen
52. Gelet op het voorgaande ben ik tot de conclusie gekomen dat de sleutel voor de beslechting van het geschil in het hoofdgeding te vinden is in een benadering die de Commissie ter terechtzitting suggereerde. Het is met name eerst en vooral nodig om te beoordelen of de betrokken feiten eigenlijk wel tot een situatie met terugwerkende kracht leiden.
53. Het antwoord daarop is negatief indien de kennisgeving van 1991 volledig rechtens bindend was(55), zodat er op dat moment een voorziening in rechte beschikbaar was om een gemeenschappelijke NPL van 65 jaar te handhaven die zowel de facto als de jure doeltreffend was overeenkomstig de verplichtingen in artikel 47 van het Handvest en artikel 19, lid 1, VEU. Volgens de hierboven besproken rechtspraak is de neerwaartse gelijkschakeling waardoor mannen en vrouwen beiden een NPL van 65 jaar hebben na de sluiting van het Barber-venster geheel in overeenstemming met het recht, zodat de zaak van de eerste verwerende partij niet langer relevant is omdat geen sprake is van terugwerkende kracht.
54. Indien een doeltreffende voorziening in rechte pas op 2 mei 1996, de datum van de desbetreffende trustakte, beschikbaar werd, geldt daarentegen dat het Barber-venster tot die datum open bleef, zodat mannen (de benadeelde groep) overeenkomstig het verbod van het Hof op neerwaartse gelijkschakeling op dezelfde manier moesten worden behandeld als vrouwen (de bevoordeelde groep) en tot en met 2 mei 1996 op 60-jarige leeftijd met pensioen zouden gaan. In dit scenario zou de eerste verwerende partij dus in het gelijk worden gesteld.
55. Zoals reeds aangedragen is het aan de verwijzende rechter om over deze vragen te beslissen binnen de grenzen die de betrokken rechtspraak van het Hof oplegt.
F. Herformulering van de prejudiciële vraag en voorgesteld antwoord
56. Het Hof heeft in het kader van de bij artikel 267 VWEU ingestelde procedure van samenwerking tussen de nationale rechterlijke instanties en het Hof tot taak heeft de nationale rechter een voor de oplossing van het bij hem aanhangige geding nuttig antwoord te geven. Daartoe kan het nodig zijn dat het Hof de voorgelegde vragen herformuleert.(56)
57. Aangezien het moment waarop het Barber-venster werd gesloten cruciaal is om het geschil in het hoofdgeding op te lossen, stel ik voor dat het Hof de prejudiciële vraag als volgt herformuleert.
58. „Welke factoren moeten in aanmerking worden genomen bij de bepaling van de datum waarop een pensioenfonds maatregelen voor de toekomst heeft genomen voor tijdvakken van arbeid die na het arrest van het Hof van 17 mei 1990, Barber (C‑262/88, EU:C:1990:209), hebben plaatsgevonden, teneinde het beginsel van gelijke beloning voor gelijke arbeid van mannen en vrouwen overeenkomstig artikel 157 VWEU met betrekking tot de normale pensioenleeftijd te handhaven? Is het verbod naar EU-recht op neerwaartse gelijkschakeling met terugwerkende kracht, op grond waarvan vrouwen (de bevoordeelde groep) niet dezelfde pensioenleeftijd mag worden opgelegd als mannen (de benadeelde groep), in de periode die daaraan voorafgaat en waarin het Barber-venster nog open was, van toepassing wanneer de bepalingen van een pensioenregeling naar nationaal recht bevoegdheid verlenen om door middel van wijziging van de trustakte met terugwerkende kracht de waarde van de opgebouwde pensioenrechten van zowel mannen als vrouwen te verlagen over een periode vanaf de datum van schriftelijke kennisgeving van de voorgenomen wijzigingen in de regeling tot aan de datum waarop de trustakte daadwerkelijk wordt gewijzigd?”
59. Wat het eerste deel van deze vraag betreft, moet in acht worden genomen dat het recht van de lidstaat door de gecombineerde gevolgen van artikel 19, lid 1, tweede alinea, VEU en artikel 47 van het Handvest moet garanderen dat gelijke behandeling bij de pensioenleeftijd een bindende verplichting is die zowel de facto als de jure afdwingbaar is (zie de punten 47 tot en met 49 supra). Het recht op gelijke beloning in de zin van artikel 157 VWEU met betrekking tot NPL’s mag in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk af te dwingen zijn. Tegelijk moet het stelsel van voorzieningen in rechte om gelijke behandeling met betrekking tot NPL’s te waarborgen hetzelfde zijn als het stelsel dat van toepassing is op vergelijkbare rechten die zuiver nationaal van aard zijn (zie punt 51 supra).
60. Voor het antwoord op het tweede deel van de bovenstaande vraag ben ik tot de conclusie gekomen dat de herroepelijke (met terugwerkende kracht wijzigbare) of niet-herroepelijke (vaste) aard van het recht van vrouwen om op 60 jaar met pensioen te gaan niet van belang is voor de toepassing van het verbod op neerwaartse gelijkschakeling in de rechtspraak van het Hof, dat van kracht blijft zolang het Barber-venster open blijft. Ik kom tot deze conclusie op grond van de volgende overwegingen.
61. De argumenten in de schriftelijke opmerkingen van verzoekster dat de toepassing van het verbod op neerwaartse gelijkschakeling in het hoofdgeding in de weg staat aan de bevoegdheid krachtens het recht van de lidstaat om te bepalen wat de uitkeringen van de bevoordeelde groep zijn, wijs ik van de hand.(57) In de rechtspraak van het Hof is ondubbelzinnig vastgesteld dat de pensioengerechtigde leeftijd van mannen en vrouwen gelijk moet zijn om de naleving van artikel 157 VWEU te waarborgen. Dit vereiste kan niet worden aangetast door de nuances van het recht van de lidstaat, aangezien het Hof heeft geoordeeld dat „het beginsel van gelijke beloning één der grondslagen van de Gemeenschap is”.(58)
62. Bij deze benadering is er geen behoefte aan om het recht van de lidstaat uit te leggen en de gevolgen daarvan te beoordelen. Het is van essentieel belang dat de voorrang van een lang geleden vastgesteld Verdragsartikel met rechtstreekse werking als artikel 157 VWEU niet verwatert. Zoals in de schriftelijke opmerkingen van de eerste verwerende partij is aangehaald, heeft het Hof in het arrest Coloroll verklaard dat „[w]erkgevers en trustees [...] niet [kan] worden toegestaan om zich met een beroep op de regels van de pensioenregeling of van de oprichtingsakte van de trust te onttrekken aan hun verplichting om een gelijke behandeling op het gebied van de beloning te verzekeren”.(59)
63. Daarnaast ga ik ook niet akkoord met het argument in de schriftelijke opmerkingen van verzoekster dat de toepassing van het verbod op neerwaartse gelijkschakeling terwijl het Barber-venster open is, in de omstandigheden van het hoofdgeding naar Engels recht zou leiden tot een toekenning van een onherroepelijk recht voor mannen op een pensioenleeftijd van 60 jaar, terwijl vrouwen slechts een herroepelijk recht wordt toegekend om op een leeftijd van 60 jaar met pensioen te gaan, zodat mannen gunstiger rechten zouden genieten dan vrouwen. De rechtspraak van het Hof sluit uit dat een gunstiger behandeling aan de benadeelde groep wordt toegekend dan aan de bevoordeelde groep.(60)
64. Dat de NPL voor vrouwen die aangesloten waren bij de Safeway Pension Trust 60 jaar bedroeg ten tijde van het arrest Barber staat echter niet ter discussie. Aangezien het beginsel van gelijke beloning deel uitmaakt van de grondslagen van de Unie, is het vaste rechtspraak van het Hof dat „[d]e betekenis en de draagwijdte van dit beginsel [...] derhalve niet [kunnen] worden bepaald aan de hand van een formeel criterium, dat zelf afhankelijk is van de voorschriften of praktijken van de lidstaten. Het feit dat een uniforme toepassing van het Verdrag in de gehele Gemeenschap moet worden gewaarborgd, brengt mee, dat [artikel 157 VWEU] onafhankelijk van die voorschriften of praktijken moet worden uitgelegd”.(61)
65. Zoals voorts in de schriftelijke opmerkingen van de eerste verwerende partij is uiteengezet, houdt het geen steek om het richtinggevende arrest van het Hof dat neerwaartse gelijkschakeling met terugwerkende kracht verbiedt(62), strikt op te vatten in de zin dat daarin enkel is beslist dat het krachtens het Unierecht ontoelaatbaar is om uitkeringen met terugwerkende kracht te verlagen als dat ook ontoelaatbaar was krachtens het recht van de lidstaat door het ontbreken van een voorziening hiertoe in een trustregeling. Verweerder heeft gelijk wanneer hij betoogt dat de betrokken rechtspraak die neerwaartse gelijkschakeling verbiedt in de periode dat het Barber-venster open was, geen enkel effect meer zou hebben indien het Hof dat argument zou aanvaarden.(63) Het verbod zou enkel van toepassing zijn wanneer het niet nodig was, omdat neerwaartse gelijkschakeling met terugwerkende kracht al op grond van het recht van de lidstaat verboden zou zijn.
IV. Conclusie
66. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de vraag van de verwijzende rechter te beantwoorden als volgt:
„Bij de bepaling van de datum waarop een pensioenfonds maatregelen voor de toekomst heeft genomen voor tijdvakken van arbeid na het arrest van het Hof van 17 mei 1990, Barber (C‑262/88, EU:C:1990:209), teneinde het beginsel van gelijke beloning voor gelijke arbeid van mannen en vrouwen overeenkomstig artikel 157 VWEU met betrekking tot de normale pensioenleeftijd te handhaven – hetgeen ter beoordeling van de verwijzende rechter staat –, moet in acht worden genomen dat het recht van de lidstaat door de gecombineerde gevolgen van artikel 19, lid 1, tweede alinea, VEU en artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, moet garanderen dat gelijke behandeling bij de normale pensioenleeftijd een bindende verplichting is die zowel de facto als de jure afdwingbaar is, en dat de voorzieningen in rechte die krachtens het recht van de lidstaat beschikbaar zijn om het recht op gelijke beloning in de zin van artikel 157 VWEU met betrekking tot de normale pensioenleeftijd te waarborgen, het niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken om dit recht af te dwingen. Tegelijk moet het stelsel van voorzieningen in rechte om gelijke behandeling met betrekking tot de normale pensioenleeftijd te waarborgen hetzelfde zijn als het stelsel dat van toepassing is op vergelijkbare rechten die zuiver nationaal van aard zijn.
In de periode die daaraan voorafgaat en waarin het Barber-venster nog open is, is het verbod op neerwaartse gelijkschakeling met terugwerkende kracht naar EU-recht, op grond waarvan vrouwen (de bevoordeelde groep) niet dezelfde pensioenleeftijd mag worden opgelegd als mannen (de benadeelde groep), zelfs van toepassing wanneer de bepalingen van een pensioenregeling naar nationaal recht bevoegdheid verlenen om door middel van wijziging van de trustakte met terugwerkende kracht de waarde van de opgebouwde pensioenrechten van zowel mannen als vrouwen te verlagen over een periode vanaf de datum van schriftelijke kennisgeving van de voorgenomen wijzigingen in de regeling tot aan de datum waarop de trustakte daadwerkelijk wordt gewijzigd.”