DOMSTOLENS DOM (sjätte avdelningen)

den 7 december 2000 (1)

”Offentlig upphandling av tjänster - Direktiv 92/50/EEG - Förfarande vid offentlig upphandling - Likabehandling av anbudsgivare - Diskriminering på grund av nationalitet - Frihet att tillhandahålla tjänster”

I mål C-94/99,

angående en begäran enligt artikel 177 i EG-fördraget (nu artikel 234 EG), från Bundesvergabeamt (Österrike), att domstolen skall meddela ett förhandsavgörande i det vid den nationella domstolen anhängiga målet mellan

ARGE Gewässerschutz

och

Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft,

angående tolkningen av rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139) och artikel 59 i EG-fördraget (nu artikel 49 EG i ändrad lydelse),

meddelar

DOMSTOLEN (sjätte avdelningen)

sammansatt av avdelningsordföranden C. Gulmann (referent) samt domarna J.-P. Puissochet och F. Macken,

generaladvokat: P. Léger,

justitiesekreterare: avdelningsdirektören H.A. Rühl,

med beaktande av de skriftliga yttranden som har inkommit från:

-    ARGE Gewässerschutz, genom advokaten J. Schramm, Wien,

-    Österrikes regering, genom W. Okresek, Sektionschef, justitiedepartementet, i egenskap av ombud,

-    Frankrikes regering, genom K. Rispal-Bellanger, sous-directeur, utrikesministeriets rättsavdelning, och A. Bréville-Viéville, chargé de mission, samma avdelning, båda i egenskap av ombud,

-    Europeiska gemenskapernas kommission, genom M. Nolin, rättstjänsten, i egenskap av ombud, biträdd av advokaten R. Roniger, Bryssel,

med hänsyn till förhandlingsrapporten,

efter att muntliga yttranden har avgivits vid förhandlingen den 16 mars 2000 av: ARGE Gewässerschutz, företrätt av advokaten M. Öhler, Wien, Österrikes regering, företrädd av M. Fruhmann, justitiedepartementet, i egenskap av ombud, Frankrikes regering, företrädd av S. Pailler, rédacteur, utrikesministeriets rättsavdelning, i egenskap av ombud, samt kommissionen, företrädd av M. Nolin, biträdd av advokaten R. Roniger,

och efter att den 15 juni 2000 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande,

följande

Dom

1.

    Bundesvergabeamt (förbundsupphandlingsmyndigheten) har genom beslut av den 5 mars 1999, som inkom till domstolens kansli den 17 mars 1999, i enlighet med artikel 177 i EG-fördraget (nu artikel 234 EG) ställt fyra frågor om tolkningen av rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139) och artikel 59 i EG-fördraget (nu artikel 49 EG i ändrad lydelse).

2.

    Frågorna har uppkommit i en tvist mellan ARGE Gewässerschutz (nedan kallat ARGE) och Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft (förbundsministeriet för jordbruk och skogsbruk), den upphandlande myndigheten, angående halvoffentliga anbudsgivares deltagande i ett förfarande för offentlig upphandling av tjänster.

Tillämpliga gemenskapsrättsliga bestämmelser

3.

    Direktiv 92/50 syftar till att samordna förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster. Enligt andra övervägandet bidrar det till att stegvis införa den inre marknaden, vilken definieras som ett område utan inre gränser med garanterad fri rörlighet för varor, personer, tjänster och kapital.

4.

    I sjätte övervägandet preciseras att direktivet syftar till att undanröja hinder för den fria rörligheten för tjänster. I tjugoförsta övervägandet tilläggs det att tjänsteleverantörernas möjlighet att delta i anbudsförfarandena bör förbättras, för att undanröja sådan praxis som är allmänt konkurrensbegränsande och som, i synnerhet, begränsar möjligheterna för medborgare i andra medlemsstater att delta.

5.

    I artikel 1 b i direktiv 92/50 definieras ”upphandlande myndigheter”, i detta direktiv, som statliga, regionala eller lokala myndigheter, organ som lyder under offentlig rätt och sammanslutningar av en eller flera av dessa myndigheter eller organ som lyder under offentlig rätt.

6.

    Enligt samma bestämmelse avses med ”organ som lyder under offentlig rätt” varje organ som

-    tillkommit för att tillgodose allmännyttiga behov och inte är av industriell eller kommersiell karaktär,

-    är en juridisk person, och

-    till större delen finansieras av staten eller regionala eller lokala myndigheter eller av andra organ som lyder under offentlig rätt, eller vars förvaltning granskas av sådana organ eller i vars förvaltnings-, styrelse- eller tillsynsorgan mer än hälften av ledamöterna utses av statliga, regionala eller lokala myndigheter eller av andra organ som lyder under offentlig rätt.

7.

    I artikel 1 c definieras ”tjänsteleverantör” som varje fysisk eller juridisk person, inklusive offentliga organ, som erbjuder tjänster. En tjänsteleverantör som har lämnat in ett anbud betecknas som ”anbudsgivare”.

8.

    I artikel 1 d definieras dessutom ”öppet förfarande” som ett inhemskt förfarande, i vilket alla tjänsteleverantörer som så önskar får lämna in anbud.

9.

    I artikel 3.1 och 3.2 föreskrivs följande:

”1. De upphandlande myndigheterna skall tillämpa förfaranden som uppfyller bestämmelserna i detta direktiv, då de ingår offentliga upphandlingskontrakt ...

2. De upphandlande myndigheterna skall säkerställa att ingen diskriminering förekommer mellan olika tjänsteleverantörer.”

10.

    I artikel 6 anges ett undantag från tillämpningen av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster enligt följande:

”Detta direktiv skall inte tillämpas på offentliga kontrakt avseende tjänster som tilldelas ett organ som självt är en upphandlande myndighet enligt artikel 1 b genom en ensamrätt som det åtnjuter enligt utfärdade lagar eller andra författningar som överensstämmer med fördraget.”

11.

    Av artikel 37 första stycket, om förkastande av orimligt låga anbud, framgår följande:

”Om anbudssummor för ett visst kontrakt förefaller vara orimligt låga i förhållande till den tjänst som skall presteras, skall de upphandlande myndigheterna innan de förkastar sådana anbud kräva en skriftlig förklaring för de delar av anbuden de anser vara betydelsefulla i sammanhanget och kontrollera dessa delar med hänsyn till de förklaringar som inkommit.”

Tvisten i målet vid den nationella domstolen

12.

    ARGE, en sammanslutning av civilrättsliga företag och tekniker, lämnade in anbud i ett öppet anbudsförfarande som inletts av Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft. Den aktuella offentliga upphandlingen avsåg provtagning och analysering av vattenprover från ett antal österrikiska sjöar och floder, under räkenskapsåren 1998/1999 och 1999/2000. Förutom ARGE inlämnades anbud även av tjänsteleverantörer från den offentliga sektorn, bland annat av Österreichische Forschungszentrum Seibersdorf GmbH och Österreichische Forschungs- und Prüfungszentrum Arsenal GmbH, center för forskning och testverksamhet.

13.

    Vid ett medlingsförfarande inför Bundes-Vergabekontrollkommission (förbundskommissionen för tillsyn över upphandlingar), invände ARGE mot att dessa bolag fick delta i det aktuella förfarandet för offentlig upphandling och gjorde därvidgällande att dessa, i egenskap av halvoffentliga anbudsgivare, åtnjöt betydande statliga subventioner som inte var öronmärkta för något bestämt projekt.

14.

    Bundes-Vergabekontrollkommission ansåg att artikel 16 i Bundesvergabegesetz (förbundslag om offentlig upphandling), i vilken det bland annat föreskrivs att principerna om fri och lojal konkurrens samt likabehandling av alla anbudsgivare skall iakttas, inte utgjorde hinder för ett sådant deltagande, i konkurrens med privata anbudsgivare.

15.

    ARGE överklagade därefter till Bundesvergabeamt.

16.

    Bundesvergabeamt, som anser att tvistens utgång är beroende av tolkningen av gemenskapsrätten, beslutade att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till domstolen:

”1)    Strider ett beslut av en upphandlande myndighet att i ett upphandlingsförfarande låta organ delta som antingen av nämnda myndighet själv eller av andra upphandlande myndigheter erhåller subventioner, oavsett av vilket slag, vilka gör det möjligt för dessa organ att i ett anbudsförfarande lämna anbud som är betydligt lägre än anbuden från konkurrenter som bedriver näringsverksamhet mot principen om att alla anbudssökande och anbudsgivare skall behandlas lika i ett anbudsförfarande?

2)    Utgör ett beslut av en upphandlande myndighet att låta nämnda organ delta i ett upphandlingsförfarande en dold diskriminering, när de organ som erhåller nämnda subventioner utan undantag är bildade enligt landets egen rätt eller när nämnda organ har sitt säte i den medlemsstat i vilken även den upphandlande myndigheten är belägen?

3)    Utgör ett beslut av en upphandlande myndighet att låta nämnda organ delta i ett upphandlingsförfarande - även om det antas att beslutet inte innebär en diskriminering av övriga anbudssökande och anbudsgivare - en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster som strider mot bestämmelserna i EG-fördraget, särskilt artikel 59 och följande artiklar?

4)    Får den upphandlande myndigheten ingå kontrakt med sådana organ som helt eller till övervägande del ägs av det allmänna och vars verksamhet helt eller till övervägande del bedrivs för den upphandlande myndighetens eller för andra statliga organs räkning, utan att genomföra ett anbudsförfarande enligt direktiv 92/50/EEG i vilket nämnda organ konkurrerar med anbudssökande som bedriver näringsverksamhet?”

Inledande synpunkter

17.

    Av begäran om förhandsavgörande framgår att ARGE begärde att ett medlingsförfarande skulle genomföras för att avgöra huruvida det var förenligt med principerna om en fri och lojal konkurrens och om likabehandling av alla anbudsgivare enligt 16 § Bundesvergabegesetz att, förutom ”rent privata” anbudsgivare, låta anbudsgivare från den offentliga sektorn delta i ett anbudsförfarande enligt denna lag.

18.

    I samma begäran har Bundesvergabeamt påpekat att, om vissa anbudsgivare, såsom i förevarande fall, erhåller stöd i den mening som avses i artikel 92 i EG-fördraget (nu artikel 87 EG i ändrad lydelse) eller har speciella kostnadsmässiga fördelar på grund av att de är företag eller organ som lyder under offentlig rätt, den upphandlande myndigheten inte på ett tillförlitligt sätt kan avgöra om det erbjudna priset är rimligt eller i överensstämmelse med marknadsförhållandena. Det pris som erbjuds av sådana anbudsgivare återspeglar nämligen inte alltid de på verkliga ekonomiska grunder beräknade kostnaderna. Sådana anbudsgivare har en betydande konkurrensfördel i förhållande till andra anbudsgivare på grund av att den aktuella medlemsstaten står för åtminstone en del av de såväl fasta som rörliga kostnader som beräknats i anbudet.

19.

    Den nationella domstolen vill således ha klarhet i den principiella frågan huruvida gemenskapsrätten utgör hinder för en upphandlande myndighet att låta organ, till förmån för vilka medlemsstaten står för en del av de kostnader som har beräknats i anbudet, i förekommande fall i form av stöd i den mening som avses i artikel 92 i fördraget, delta i upphandlingsförfarandet tillsammans med anbudsgivare som inte erhåller subventioner.

20.

    Genom sina tre första frågor vill den nationella domstolen konkret få svar på om beslutet att låta gynnade organ delta, när de fördelar dessa åtnjuter gör det möjligt för dem att lämna anbud som är betydligt lägre än anbuden från deras konkurrenter, strider mot den enligt sökanden i direktiv 92/50 befintliga principen om likabehandling av anbudsgivare och, för det fall de gynnade organen alla är inhemska organ, om det innebär en dold diskriminering eller en begränsning av den fria rörligheten för tjänster i strid med artikel 59 i fördraget.

21.

    Den nationella domstolen har inte uteslutit att svaret på dessa frågor kan bli att gemenskapsrätten utgör hinder för att låta gynnade organ delta. Den anser emellertid att en sådan utgång får orimliga följder, eftersom varje statligt organ som har status som ett självständigt rättssubjekt därmed skulle vara förhindrat att mot vederlag utföra tjänster för staten på grundval av ett skriftligt kontrakt. Det är i detta sammanhang som den fjärde frågan ställs, genom vilken den nationella domstolen vill få en definition av var gränserna för undantaget från tillämpningen av direktiven om offentlig upphandling går - det undantag som kallas ”In House Providing” -, avseende kontrakt som en upphandlande myndighet ingår med vissa till myndigheten knutna offentliga organ.

Den första frågan

22.

    ARGE har gjort gällande att de gemenskapsrättsliga direktiv som är tillämpliga inom området för offentlig upphandling är baserade på principen att anbudsgivare skall konkurrera på normala marknadsvillkor, det vill säga utan att konkurrensen snedvrids,i synnerhet inte genom inblandning av den berörda medlemsstaten. Detta följer enligt ARGE av fördraget, i vilket begränsningar av konkurrensen som kan tillskrivas såväl privata företag som medlemsstaterna i princip förbjuds. Detta framgår även av själva direktiven. Den upphandlande myndigheten skall nämligen, med tillämpning av artikel 37 i direktiv 92/50 och artikel 34.5 i rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (EGT L 199, s. 84; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 177), först närmare undersöka orimligt låga anbud, som kan antas ha blivit möjliga på grund av att stöd har beviljats. Enligt ARGE skulle sådana bestämmelser vara överflödiga om lagstiftaren hade ansett att det var tillåtet för subventionerade företag och organ att delta i upphandlingsförfaranden.

23.

    Enligt ARGE medför ett deltagande av anbudsgivare som subventioneras av offentliga medel nödvändigtvis en ojämlik behandling och en diskriminering av den anbudsgivare som inte subventioneras, när det bästa anbudet skall fastställas. Det framgår slutligen av ändamålet för direktiv 92/50, vilket anges i tjugoförsta övervägandet, nämligen att undanröja praxis som är allmänt konkurrensbegränsande och som i synnerhet begränsar kontraktsdeltagandet för medborgare i andra medlemsstater, att ett sådant deltagande är rättsstridigt.

24.

    Domstolen konstaterar att den upphandlande myndigheten, såsom den nationella domstolen har påpekat, enligt direktiv 92/50 är skyldig att iaktta principen om likabehandling av anbudsgivare. Enligt artikel 3.2 i detta direktiv skall de upphandlande myndigheterna säkerställa att ingen diskriminering förekommer mellan olika tjänsteleverantörer.

25.

    Det kan emellertid, i enlighet med vad den österrikiska och den franska regeringen samt kommissionen har anfört, inte anses att principen om likabehandling har åsidosatts redan på grund av att de upphandlande myndigheterna låter organ, vilka erhåller subventioner som gör det möjligt för dem att lämna anbud som är betydligt lägre än de anbud som lämnas av de anbudsgivare som inte subventioneras, delta i ett förfarande för offentlig upphandling.

26.

    Om gemenskapslagstiftaren hade avsett att tvinga de upphandlande myndigheterna att utesluta sådana anbudsgivare skulle den nämligen uttryckligen ha angett detta.

27.

    I detta avseende kan det påpekas att artiklarna 23 och 29-37 i direktiv 92/50 innehåller en klar redogörelse för kriterierna för urval av vilka tjänsteleverantörer som får lämna anbud samt för kriterierna för tilldelning av kontrakt, men att det inte i någon av dessa bestämmelser föreskrivs att en anbudsgivare skall uteslutas eller att dennes anbud principiellt skall förkastas redan på grund av att denne subventioneras med offentliga medel.

28.

    Tvärtom anges det uttryckligen i artikel 1 c i direktiv 92/50 att organ som i förekommande fall finansieras med offentliga medel får delta i ett förfarande föroffentlig upphandling. I artikeln anges att en anbudsgivare är en tjänsteleverantör som har lämnat in ett anbud, och denna leverantör definieras som varje fysisk eller juridisk person, ”inklusive offentliga organ”, som erbjuder tjänster.

29.

    Även om principen om likabehandling av anbudsgivare inte i sig utgör hinder för offentliga organ att delta i ett förfarande för offentlig upphandling, inte ens i en sådan situation som beskrivs i den första tolkningsfrågan, kan det inte uteslutas att direktiv 92/50 under vissa särskilda förhållanden tvingar de upphandlande myndigheterna, eller åtminstone tillåter dem, att ta hänsyn till att subventioner lämnas, särskilt om det är fråga om stöd som strider mot fördraget, och att i förekommande fall utesluta anbudsgivare som erhåller sådant stöd.

30.

    Kommissionen har i detta avseende med rätta gjort gällande att en anbudsgivare kan uteslutas under urvalsförfarandet, när den upphandlande myndigheten anser att anbudsgivaren har erhållit ett stöd som strider mot fördraget och att skyldigheten att återlämna det rättsstridiga stödet skulle äventyra dess ekonomiska situation, så att denna anbudsgivare inte kan anses uppfylla de finansiella och ekonomiska garantier som krävs.

31.

    För att kunna besvara den principfråga som har ställts i målet vid den nationella domstolen är det emellertid inte nödvändigt och för övrigt inte heller möjligt att, utifrån handlingarna i akten, fastställa under vilka förhållanden de upphandlande myndigheterna skulle vara skyldiga eller skulle ha rätt att utesluta en anbudsgivare som erhåller stöd.

32.

    Det räcker således att besvara den första frågan med att det inte strider mot principen om likabehandling av anbudsgivare som åsyftas i direktiv 92/50 att den upphandlande myndigheten tillåter att organ, vilka antingen av nämnda myndighet själv eller av andra upphandlande myndigheter erhåller subventioner, oavsett av vilket slag, som gör det möjligt för dessa organ att lämna anbud som är betydligt lägre än anbuden från de anbudsgivare som inte erhåller sådant stöd, deltar i upphandlingsförfarandet.

Den andra och den tredje frågan

33.

    Den nationella domstolen har i sin begäran om förhandsavgörande konstaterat att de subventioner som vissa anbudsgivare erhåller endast utgår till organ som har sitt säte i Österrike och som är knutna till österrikiska lokala och regionala myndigheter. Den nationella domstolen anser att det är möjligt att det förhållandet att en medlemsstat åtar sig hela eller en del av nationella organs driftskostnader och ger dessa möjlighet att lämna anbud som är lägre än de anbud övriga anbudsgivare, som inte är subventionerade, kan lämna kan betraktas som en dold diskriminering på grund av nationalitet och således som oförenligt med bestämmelserna i artikel 59 i fördraget. Den nationella domstolen tillägger att, även om det i andra medlemsstater kan finnas organ vilka finansieras genom subventioner som är jämförbara med dem som ges i deras medlemsstat och vilka kan delta i ett förfarande för offentlig upphandling av tjänster, tjänsteföretag som bedrivs i vinstsyfte i andra medlemsstater har rätt attförvänta sig att inom ramen för ett sådant förfarande inte behöva konkurrera med österrikiska anbudsgivare som i förhållande till dem har en betydande konkurrensfördel tack vare att de erhåller subventioner från de österrikiska lokala och regionala myndigheterna.

34.

    Enligt den nationella domstolens mening kan deltagandet av gynnade nationella organ, även om det inte anses utgöra en dold diskriminering, dock betraktas som en begränsning av den fria rörligheten för tjänster mellan medlemsstaterna. Sådana organ kan nämligen, på grundval av bestämmelser om total eller delvis finansiering av deras kostnader, erbjuda tjänster till villkor och priser som övriga icke gynnade anbudsgivare inte kan erbjuda, och dessa tjänster behöver inte vara knutna till de mål av allmänt intresse som låg till grund för att de bildades.

35.

    ARGE har gjort gällande att det förhållandet att gynnade anbudsgivare kan delta i ett upphandlingsförfarande strider mot förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet.

36.

    Domstolen konstaterar, såsom kommissionen har gjort i sina skriftliga yttranden, att stödet i allmänhet beviljas företag som är etablerade i den medlemsstat som lämnar stödet. En sådan praxis och den särbehandling som detta medför för företag i andra medlemsstater är nära sammanhängande med begreppet statsstöd. Den utgör emellertid inte i sig en dold diskriminering eller en begränsning av den fria rörligheten för tjänster i den mening som avses i artikel 59 i fördraget.

37.

    Det kan för övrigt påpekas att det, i målet vid den nationella domstolen, ingalunda har anförts att det för deltagande i det aktuella förfarandet uppställdes ett rättsligt eller faktiskt krav på att de subventionerade anbudsgivarna skulle ha samma nationalitet som den medlemsstat i vilken den upphandlande myndigheten var belägen eller att de skulle ha sitt säte i denna stat.

38.

    Under dessa förhållanden kan den andra och den tredje frågan besvaras så, att det inte utgör en dold diskriminering eller en begränsning som strider mot artikel 59 i fördraget att den upphandlande myndigheten tillåter att organ, vilka antingen av nämnda myndighet själv eller av andra upphandlande myndigheter erhåller subventioner, oavsett av vilket slag, som gör det möjligt för dessa organ att lämna anbud som är betydligt lägre än anbuden från de anbudsgivare som inte erhåller sådant stöd, deltar i ett förfarande för offentlig upphandling av tjänster.

Den fjärde frågan

39.

    Mot bakgrund av svaren på de tre första frågorna och med beaktande av det sammanhang i vilket den fjärde frågan har ställts (se punkt 21 i denna dom), finns det inte någon anledning att besvara denna fråga.

40.

    Det kan likväl nämnas att domstolen avgjorde en liknande fråga i sin dom av den 18 november 1999 i mål C-107/98 (REG 1999, s. I-8121) angående rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor (EGT L 199, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 126). Domstolen fastställde att detta direktiv är tillämpligt när en upphandlande myndighet, såsom en lokal myndighet, avser att skriftligen ingå ett oneröst avtal om leverans av varor med en i formellt hänseende fristående enhet vilken kan fatta egna beslut oberoende av denna myndighet, oavsett huruvida denna enhet själv är en upphandlande myndighet.

Rättegångskostnader

41.

    De kostnader som har förorsakats den österrikiska och den franska regeringen samt kommissionen, vilka har inkommit med yttranden till domstolen, är inte ersättningsgilla. Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna.

På dessa grunder beslutar

DOMSTOLEN (sjätte avdelningen)

- angående de frågor som genom beslut av den 5 mars 1999 har ställts av Bundesvergabeamt - följande dom:

1.

    Det strider inte mot principen om likabehandling av anbudsgivare, som åsyftas i rådets direktiv 92/50 av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster, att den upphandlande myndigheten tillåter att organ, vilka antingen av nämnda myndighet själv eller av andra upphandlande myndigheter erhåller subventioner, oavsett av vilket slag, som gör det möjligt för dessa organ att lämna anbud som är betydligt lägre än anbuden från de anbudsgivare som inte erhåller sådant stöd, deltar i ett förfarande för offentlig upphandling av tjänster.

2.

    Det utgör inte någon dold diskriminering eller en begränsning som strider mot artikel 59 i EG-fördraget (nu artikel 49 EG i ändrad lydelse) att den upphandlande myndigheten låter sådana organ delta i ett förfarande för offentlig upphandling av tjänster.

GulmannPuissochet Macken

Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 7 december 2000.

R. Grass

C. Gulmann

Justitiesekreterare

Ordförande på sjätte avdelningen

1: Rättegångsspråk: tyska.