Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
van 13 juni 2024 (1)
Zaak C‑242/23
Tecno*37
tegen
Ministero dello Sviluppo Economico,
Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Bologna,
in tegenwoordigheid van:
FIMAA – Federazione Italiana Mediatori Agenti D’Affari
[verzoek van de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Vrijheid van dienstverlening – Richtlijn 2005/36/EG – Artikel 59, lid 3 – Richtlijn 2006/123/EG – Artikel 25 – Multidisciplinaire activiteiten – Nationale wettelijke regeling die het vastgoedmakelaars algemeen verbiedt om de activiteit van beheerder van onroerend goed in mede-eigendom als bedrijfsactiviteit uit te oefenen – Verhouding tussen richtlijn 2005/36 en richtlijn 2006/123 – Artikel 3 van richtlijn 2006/123 – Strijdigheid met andere bepalingen van Unierecht – Geen – Toepasselijkheid van richtlijn 2006/123 – Dwingende redenen van algemeen belang – Evenredigheid”
1. De Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) legt het Hof zijn twijfels voor over de verenigbaarheid van het verbod op de parallelle en beroepsmatige uitoefening van de activiteiten mediazione immobiliare (activiteiten van vastgoedmakelaar) en amministrazione di condominio (beheer van onroerend goed in mede-eigendom) met het Unierecht.
2. De verwijzende rechter verzoekt in het bijzonder om uitlegging van artikel 59, lid 3, van richtlijn 2005/36/EG(2), artikel 25 van richtlijn 2006/123/EG(3) en artikel 49 VWEU.
I. Toepasselijke bepalingen
A. Unierecht
1. Richtlijn 2005/36
3. Artikel 1 („Doel”) van deze richtlijn bepaalt:
„Deze richtlijn stelt de regels vast volgens welke een lidstaat die de toegang tot of de uitoefening van een gereglementeerd beroep op zijn grondgebied afhankelijk stelt van het bezit van bepaalde beroepskwalificaties (hierna de ‚ontvangende lidstaat’ genoemd), de in een andere lidstaat of andere lidstaten (hierna de ‚lidstaat van oorsprong’ genoemd) verworven beroepskwalificaties die de houder van die kwalificaties het recht verlenen er hetzelfde beroep uit te oefenen, erkent voor de toegang tot en de uitoefening van dit beroep.
[...]”
4. Artikel 2 („Toepassingsgebied”) luidt:
„1. Deze richtlijn is van toepassing op alle onderdanen van een lidstaat, met inbegrip van beoefenaren van de vrije beroepen, die in een andere lidstaat dan die waar zij hun beroepskwalificaties hebben verworven, een gereglementeerd beroep willen uitoefenen, hetzij als zelfstandige, hetzij als werknemer.
[...]”
5. Artikel 4 („Gevolgen van de erkenning”) bepaalt:
„1. Erkenning van de beroepskwalificaties door de ontvangende lidstaat geeft de begunstigden in deze lidstaat toegang tot hetzelfde beroep als dat waarvoor zij in de lidstaat van oorsprong de kwalificaties bezitten en stelt hen in staat dit beroep uit te oefenen onder dezelfde voorwaarden als die welke voor eigen onderdanen van de ontvangende lidstaat gelden.
[...]”
6. Volgens artikel 59 („Transparantie”) geldt:
„[...]
3. De lidstaten onderzoeken of de eisen in hun nationale rechtsorde die de toegang tot of de uitoefening van een bepaald beroep beperken tot de houders van bepaalde beroepskwalificaties, inclusief het voeren van beroepstitels en de beroepsactiviteiten die de titel toelaat, in dit artikel ‚eisen’ genoemd, verenigbaar zijn met de volgende beginselen:
a) de eisen zijn direct noch indirect discriminerend op grond van nationaliteit of verblijfplaats;
b) de eisen zijn gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang;
c) de eisen zijn aangepast aan het bereiken van het beoogde doel en gaan niet verder dan wat nodig is om dat doel te bereiken.
[...]”
2. Richtlijn 2006/123
7. Overeenkomstig artikel 3 („Verband met andere bepalingen van het Gemeenschapsrecht”) van deze richtlijn geldt:
„1. Indien de bepalingen van deze richtlijn strijdig zijn met een bepaling van andere communautaire regelgeving die betrekking heeft op specifieke aspecten van de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit in specifieke sectoren of voor specifieke beroepen dan heeft de bepaling van de andere communautaire regelgeving voorrang en is deze van toepassing op die specifieke sectoren of beroepen. [...]
[...]”
8. Artikel 4 („Definities”) luidt als volgt:
„[...]
8) ‚dwingende redenen van algemeen belang’: redenen die als zodanig zijn erkend in de rechtspraak van het Hof van Justitie; waaronder de volgende gronden: openbare orde, openbare veiligheid, staatsveiligheid, volksgezondheid, handhaving van het financiële evenwicht van het socialezekerheidsstelsel, bescherming van consumenten, afnemers van diensten en werknemers, eerlijkheid van handelstransacties, fraudebestrijding, bescherming van het milieu en het stedelijk milieu, diergezondheid, intellectuele eigendom, behoud van het nationaal historisch en artistiek erfgoed en doelstellingen van het sociaal beleid en het cultuurbeleid;
9) ‚bevoegde instantie’: elk orgaan [dat] of [elke] autoriteit [die] in een lidstaat een toezichthoudende of regelgevende rol vervult ten aanzien van dienstenactiviteiten, met name bestuurlijke instanties, met inbegrip van rechterlijke instanties die als zodanig optreden, beroepsorden en de beroepsverenigingen en -organisaties of andere beroepsorganisaties die in de uitoefening van hun juridisch autonome bevoegdheden de toegang tot of de uitoefening van dienstenactiviteiten collectief reguleren;
[...]”
9. Artikel 25 („Multidisciplinaire activiteiten”) bepaalt:
„1. De lidstaten zien erop toe dat op dienstverrichters geen eisen van toepassing zijn die hen ertoe verplichten uitsluitend een bepaalde specifieke activiteit uit te oefenen of die het gezamenlijk of in partnerschap uitoefenen van verschillende activiteiten beperken.
Dergelijke eisen kunnen echter wel aan de volgende dienstverrichters worden opgelegd:
a) beoefenaren van gereglementeerde beroepen, voor zover dergelijke eisen gerechtvaardigd zijn om naleving van de beroeps- en gedragsregels, die naargelang van de specifieke kenmerken van elk beroep verschillen, te waarborgen, en voor zover zij nodig zijn om hun onafhankelijkheid en onpartijdigheid te waarborgen;
b) dienstverrichters wier diensten bestaan uit certificering, accreditatie, technische controle, tests of proeven, voor zover dergelijke eisen gerechtvaardigd zijn om hun onafhankelijkheid en onpartijdigheid te waarborgen.
[...]”
B. Italiaans recht
1. Codice civile
10. Binnen het hoofdstuk van de Codice civile (burgerlijk wetboek) over gebouwenbeheer:
– bepaalt artikel 1117 welke delen van het onroerend goed gemeenschappelijk eigendom zijn;
– regelen de artikelen 1129 tot en met 1133 het wettelijke stelsel van de gebouwenbeheerder, aan wie de vertegenwoordiging van de mede-eigenaars is opgedragen.
2. Wet nr. 39/1989
11. Artikel 5, lid 3, van Legge n. 39/1989(4) bepaalt:
„De uitoefening van bemiddelingsactiviteiten is onverenigbaar met de uitoefening van bedrijfsactiviteiten inzake de productie, de verkoop, de vertegenwoordiging of de promotie van goederen die behoren tot dezelfde productsector als die waarin de bemiddelingsactiviteit wordt uitgeoefend, of met de hoedanigheid van werknemer van een bedrijf dat dergelijke activiteiten verricht, alsook met de activiteit die wordt uitgeoefend in de hoedanigheid van werknemer van een overheidsinstantie of als werknemer of medewerker van ondernemingen die de in artikel 4 van Decreto Legislativo 26 marzo 2010, n. 59 (wetsbesluit nr. 59 van 26 maart 2010), bedoelde financiële diensten verrichten, of met de uitoefening van intellectuele beroepen die verband houden met dezelfde productsector als die waarin de bemiddelingsactiviteit wordt uitgeoefend, en in elk geval wanneer er sprake is van een belangenconflict.”
II. Feiten, hoofdgeding en prejudiciële vragen
12. Sinds 1988 oefent Tecno*37 – wat de naam is van een eenmanszaak (natuurlijke persoon) – tegelijkertijd de activiteiten uit van beheerder van onroerend goed in mede-eigendom en van vastgoedmakelaar.
13. Het ministerie van Economische Ontwikkeling heeft op 17 maart 2020, na ontvangst van een melding, de Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Bologna, Italia (kamer van koophandel, industrie, ambachten en landbouw van Bologna, Italië; hierna: „CCIAA”) verzocht stappen te nemen ten aanzien van een situatie van mogelijke onverenigbaarheid of mogelijk belangenconflict waarin Tecno*37 zich bevond.(5)
14. De CCIAA stelde, na onderzoek van de procedure(6), vast dat de activiteit van beheer van onroerend goed in mede-eigendom door Tecno*37 geen incidentele en occasionele activiteit was, maar een beroepsmatige, typische bedrijfsactiviteit. Aangezien Tecno*37 ook vastgoedmakelaar was, stelde de CCIAA vast dat er sprake was van onverenigbaarheid in de zin van artikel 5, lid 3, van wet nr. 39/1989.
15. De CCIAA besloot op 11 november 2020: i) de eenmanszaak Tecno*37 in te schrijven in het Repertorio economico amministrativo (economisch-administratief register; hierna: „REA”) als beheerder van onroerend goed in mede-eigendom; ii) Tecno*37 te verbieden de activiteit van vastgoedmakelaar voort te zetten, en iii) de stopzetting van de activiteit van Tecno*37 als vastgoedmakelaar te laten optekenen in het REA.
16. Tecno*37 is tegen deze beslissing opgekomen bij de Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia-Romagna (bestuursrechter in eerste aanleg van de regio Emilia-Romagna, Italië; hierna: „TAR”), die het beroep bij vonnis nr. 7/2022 heeft verworpen.(7)
17. Tecno*37 heeft het vonnis in eerste aanleg aangevochten bij de Consiglio di Stato. Zij stelt in het bijzonder dat het abstracte verbod om tegelijkertijd de bedrijfsactiviteit van vastgoedmakelaar en die van beheerder van onroerend goed in mede-eigendom uit te oefenen, in strijd is met het Unierecht.
18. De Consiglio di Stato heeft in deze context het Hof drie prejudiciële vragen gesteld, waarvan ik de laatste twee hieronder weergeef:
„2) Staan de beginselen en doelstellingen van artikel 59, lid 3, van richtlijn [2005/36] (zoals gewijzigd bij richtlijn [2013/55]), die van artikel 25, lid 1, van richtlijn [2006/123], en meer in het algemeen die van artikel 49 VWEU, in de weg aan een regeling als de Italiaanse regeling in artikel 5, lid 3, van wet nr. 39/1989, waarbij de activiteit van vastgoedmakelaar en die van beheerder van onroerend goed in mede-eigendom als preventieve en algemene regel onverenigbaar worden geacht op grond van het enkele feit dat beide activiteiten gezamenlijk worden uitgeoefend, dat wil zeggen zonder dat de kamers van koophandel een verificatie achteraf hoeven uit te voeren die specifiek betrekking heeft op het voorwerp van de bemiddeling en zonder dat dit wordt gerechtvaardigd door een specifiek genoemde en aantoonbare „dwingende reden van algemeen belang”, en in ieder geval zonder dat wordt aangetoond dat de vastgestelde algemene onverenigbaarheid evenredig is aan het nagestreefde doel?
3) Kan een vastgoedmakelaar in ieder geval ook werkzaam zijn als beheerder van onroerend goed in mede-eigendom, behalve wanneer hij het door hem beheerde gebouw wil verkopen of kopen, aangezien er in dat geval sprake zou zijn van een belangenconflict?”
III. Procedure bij het Hof
19. Het verzoek om een prejudiciële beslissing is op 18 april 2023 ingekomen ter griffie van het Hof.
20. Tecno*37, de CCIAA, de Tsjechische, de Ierse en de Italiaanse regering alsmede de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Zij zijn alle (behalve de Tsjechische regering), samen met de Federazione Italiana Mediatori Agenti D'Affari (FIMAA) en de Franse regering, verschenen ter terechtzitting van 9 april 2024.
21. Op verzoek van het Hof is deze conclusie beperkt tot de laatste twee prejudiciële vragen.
IV. Beoordeling
A. Opmerkingen vooraf
1. Inhoud van het nationale recht
22. De Italiaanse wettelijke regeling stelt in zeer ruime termen dat de activiteit van bemiddeling „onverenigbaar is met de uitoefening van bedrijfsactiviteiten inzake de productie, de verkoop, de vertegenwoordiging of de promotie van goederen die behoren tot dezelfde productsector als die waarin de bemiddelingsactiviteit wordt uitgeoefend”.
23. De categorie „bemiddelingsactiviteiten” omvat de activiteit van vastgoedmakelaar. Bijgevolg kan een vastgoedmakelaar niet tegelijkertijd het beheer van onroerend goed in mede-eigendom uitoefenen, aangezien die laatste activiteit vertegenwoordiging meebrengt met betrekking tot goederen in dezelfde productsector.(8)
24. Volgens de verwijzende rechter waarborgt artikel 5, lid 3, van wet nr. 39/1989 „de bescherming van de consument door te voorzien in een bepaling die elk belangenconflict tussen de makelaar en het voorwerp van de bemiddeling vermijdt. [...] De onverenigbaarheid [...] verbiedt personen om zowel vastgoedmakelaar (die volgens de definitie van het burgerlijk wetboek gelijke afstand houdt ten opzichte van de partijen) als partij te zijn (in materiële zin, als producent of handelaar van goederen of diensten die het voorwerp van de bemiddelingsactiviteit zijn of in formele zin, als agent of vertegenwoordiger van die goederen). De onverenigbaarheid blijft in elk geval beperkt tot bedrijfsactiviteiten”.(9)
2. Toepasselijkheid van richtlijn 2005/36
25. De verwijzende rechter verzoekt het Hof om uitlegging van artikel 59, lid 3, van richtlijn 2005/36. Volgens deze bepaling moeten de lidstaten onderzoeken of de eisen in hun nationale rechtsorde die de toegang tot of de uitoefening van een bepaald beroep beperken tot de houders van bepaalde beroepskwalificaties, verenigbaar zijn met bepaalde beginselen.(10)
26. Deze bepaling maakt deel uit van een richtlijn betreffende de erkenning van beroepskwalificaties tussen de lidstaten. Zij veronderstelt dus dat een beroepskwalificatie die in een lidstaat (van oorsprong) is verkregen, onder bepaalde voorwaarden in een andere lidstaat (de ontvangende lidstaat) wordt erkend.
27. Dit wordt bevestigd door artikel 2, lid 1, van richtlijn 2005/36: deze richtlijn „is van toepassing op alle onderdanen van een lidstaat [...] die in een andere lidstaat dan die waar zij hun beroepskwalificaties hebben verworven, een gereglementeerd beroep willen uitoefenen, hetzij als zelfstandige, hetzij als werknemer.”
28. Een dergelijke situatie doet zich niet voor in de bij de verwijzende rechter aanhangige zaak: het gaat integendeel om de vraag of een Italiaanse staatsburger in Italië tegelijkertijd de activiteit van vastgoedmakelaar en die van beheerder van onroerend goed in mede-eigendom mag uitoefenen.
29. Onder deze omstandigheden ben ik, gelet op het feit dat enig grensoverschrijdend element ontbreekt (dat wil zeggen dat er geen sprake is van een onderdaan van een lidstaat die voornemens is een gereglementeerd beroep in een andere lidstaat uit te oefenen), van mening dat richtlijn 2005/36 niet op deze zaak van toepassing is.
B. Tweede prejudiciële vraag
30. De verwijzende rechter vraagt het Hof of de Italiaanse wettelijke regeling in overeenstemming is met het Unierecht op basis van de volgende premissen(11):
– Artikel 5, lid 3, van wet nr. 39/1989 stelt als preventieve en algemene regel de onverenigbaarheid vast tussen de activiteit van vastgoedmakelaar en die van beheer van onroerend goed in mede-eigendom, op grond van het enkele feit dat beide activiteiten gezamenlijk worden uitgeoefend.
– De aldus vastgestelde onverenigbaarheid vereist niet dat de kamers van koophandel een verificatie achteraf uitvoeren die met name betrekking heeft op het voorwerp van de verrichte bemiddeling.
– De onverenigbaarheid wordt niet gerechtvaardigd door een specifiek genoemde en aantoonbare dwingende reden van algemeen belang; in ieder geval wordt niet aangetoond dat „de vastgestelde algemene onverenigbaarheid” evenredig is aan het nagestreefde doel.
31. De verwijzende rechter vraagt om uitlegging van de volgende regels van Unierecht: artikel 59, lid 3, van richtlijn 2005/36, artikel 25, lid 1, van richtlijn 2006/123 en, „meer in het algemeen”, artikel 49 VWEU.
32. In dat verband heb ik reeds uitgesloten dat artikel 59, lid 3, van richtlijn 2005/36 op deze zaak van toepassing is. Wat de andere twee regels betreft, wijs ik erop dat „indien een nationale maatregel gelijktijdig aan de bepalingen van richtlijn 2006/123 en aan de bepalingen van het VWEU [zou worden] getoetst, [...], dat erop [zou] neerkomen dat een onderzoek van geval tot geval op grond van het primaire recht wordt ingevoerd, waarmee de door die richtlijn nagestreefde doelgerichte harmonisatie zou worden ondermijnd”.(12)
33. Die rechtspraak is in overeenstemming met eerdere uitspraken van het Hof, waarin is geoordeeld dat „wanneer op Unieniveau een geharmoniseerde regeling voor een bepaalde materie is getroffen, de daarop betrekking hebbende nationale regelingen aan de bepalingen van deze harmonisatiemaatregel worden getoetst”.(13) Meer in het bijzonder kent het Hof een algemene prioriteit toe aan richtlijn 2006/123, aangezien het vaststelt dat een beperking van de vrijheid van vestiging die binnen de werkingssfeer van richtlijn 2006/123 valt, niet ook nog eens in het licht van artikel 49 VWEU hoeft te worden onderzocht.(14)
34. De analyse moet dus worden beperkt tot artikel 25 van richtlijn 2006/123, dat is opgenomen in hoofdstuk V („Kwaliteit van de diensten”) en dat de regels inzake multidisciplinaire activiteiten bevat. De uitlegging ervan is relevant, zelfs indien de situatie waarop het verzoek om een prejudiciële beslissing betrekking heeft, een zuiver interne aangelegenheid is.(15)
35. Het Hof heeft namelijk al een ander artikel (artikel 24) van hetzelfde hoofdstuk V van richtlijn 2006/123 uitgelegd voor een zuiver interne situatie. Het oordeelde met name dat dit artikel zich verzet tegen een nationale regeling die de beoefenaren van een gereglementeerd beroep volledig verbiedt actief cliënten te werven.(16)
36. Artikel 25 van richtlijn 2006/123, dat betrekking heeft op multidisciplinaire activiteiten, bevat een algemeen beginsel dat wordt getemperd door een aantal uitzonderingen:
– Volgens dat algemene beginsel mogen op dienstverrichters geen eisen van toepassing zijn die hen ertoe verplichten uitsluitend een bepaalde specifieke activiteit uit te oefenen of die het gezamenlijk of in partnerschap uitoefenen van verschillende activiteiten beperken.
– De uitzondering die hier van belang is, betreft gereglementeerde beroepen.(17) Hun regeling kan afwijken van het algemene beginsel, namelijk de vrijheid om multidisciplinaire activiteiten uit te oefenen: a) voor zover dit gerechtvaardigd is om de naleving van de beroeps- en gedragsregels, die verschillen naargelang van de specifieke kenmerken van elk beroep, te waarborgen, en b) voor zover dit nodig is om de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de beoefenaren van deze beroepen te waarborgen.(18)
37. De lidstaten hebben daarom het recht om strengere beperkingen op te leggen aan vastgoedmakelaars (waar dit beroep gereglementeerd is) met betrekking tot het gezamenlijk uitoefenen van andere activiteiten. Italië heeft dat gedaan.
38. Dit recht is echter niet onvoorwaardelijk. Hoewel het niet nodig is om naar het primaire recht te verwijzen, aangezien het volstaat om de bepalingen van richtlijn 2006/123 uit te leggen om de verwijzende rechter te antwoorden(19), moet worden opgemerkt dat beperkingen van de fundamentele vrijheden als gerechtvaardigd kunnen worden beschouwd indien zij op dwingende redenen van algemeen belang zijn gebaseerd en, als dat het geval is, indien zij niet verder gaan dan nodig is om de nagestreefde doelstellingen te verwezenlijken.(20)
39. Artikel 25, lid 1, tweede alinea, onder a), van richtlijn 2006/123 staat de lidstaten slechts toe om voor gereglementeerde beroepen eisen te stellen die de uitoefening van multidisciplinaire activiteiten beperken indien aan twee voorwaarden is voldaan, die in feite samenvallen met die van de artikelen 49 en 56 VWEU.
40. Ik zal de onderhavige nationale maatregel dan ook vanuit deze dubbele invalshoek analyseren.
1. Rechtvaardiging van de beperking
41. Artikel 25, lid 1, tweede alinea, onder a), van richtlijn 2006/123 rekent tot de toelaatbare rechtvaardigingen voor het beperken van de gelijktijdige uitoefening van multidisciplinaire activiteiten, die welke erop zijn gericht de naleving te waarborgen van de specifieke gedragsregels die eigen zijn aan elk gereglementeerd beroep.
42. De Italiaanse regering zet uiteen dat het verbod op de parallelle uitoefening van het beroep van vastgoedmakelaar en dat van gebouwenbeheerder wordt gerechtvaardigd door de bescherming van de consument en de vrijwaring van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van het gereglementeerde beroep (dat van makelaar).
43. Ze voegt daaraan toe dat, zonder de onverenigbaarheid, het risico zou bestaan dat de mede-eigenaars van de gebouwen in beheer van een persoon die tegelijk vastgoedmakelaar is, ten onrechte worden bevoordeeld ten opzichte van andere eigenaars die hun onroerend goed op de markt aanbieden. Een vastgoedmakelaar die niet onder de beperking valt, zou potentiële kopers naar onroerend goed kunnen leiden dat hij zelf beheert.
44. De Consiglio di Stato lijkt een dergelijke uitleg echter niet te aanvaarden. Met zijn tweede vraag wenst hij te vernemen of het Unierecht zich verzet tegen een regeling, zoals de Italiaanse regeling, die voorziet in een preventieve en algemene onverenigbaarheid „zonder dat dit wordt gerechtvaardigd door een specifiek genoemde en aantoonbare ‚dwingende reden van algemeen belang’”.(21)
45. Indien dit het geval zou zijn (dat wil zeggen indien er geen rechtvaardiging van algemeen belang zou zijn), zou de vraag meteen tot een ontkennend antwoord leiden. Het eerste en onmisbare element dat in artikel 25, lid 1, tweede alinea, onder a), van richtlijn 2006/123 wordt vereist, zou immers ontbreken.
46. De aldus verwoorde vraag van de Consiglio di Stato moet echter worden gelezen in het licht van wat hij zelf uiteenzet in de punten 13 en 14 van zijn verwijzingsbeslissing. In deze punten wordt verwezen naar:
– de ongunstige gevolgen die de gelijktijdige uitoefening van de twee activiteiten kan hebben voor de onpartijdigheid van de vastgoedmakelaar(22),
– de bescherming van de consument, die beter zou worden verdedigd door de „bepaling van een clausule die elk belangenconflict tussen de vastgoedmakelaar en het voorwerp van de bemiddeling zelf vermijdt”.
47. Vanuit een abstract perspectief kan het garanderen van de onpartijdigheid van de vastgoedmakelaar door een preventief systeem van onverenigbaarheden gerechtvaardigd zijn wanneer tot de gedragsregels van dit (gereglementeerde) beroep het bewaren van een gelijke afstand tussen de partijen behoort, die in gevaar zou worden gebracht door de gezamenlijke uitoefening van andere activiteiten.
48. Wat de bescherming van de consument betreft, heb ik reeds uiteengezet dat overweging 101 van richtlijn 2006/123 het verrichten van multidisciplinaire diensten (en eventuele beperkingen om de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de gereglementeerde beroepen te waarborgen) koppelt aan „het belang van de afnemers, in het bijzonder de consumenten”. Dit verband is ook latent aanwezig in artikel 4, punt 8, van richtlijn 2006/123, waarin de bescherming van consumenten wordt genoemd als een van de dwingende redenen van algemeen belang.(23)
49. Er zijn dus in beginsel geen beletsels voor een lidstaat om als rechtvaardigingsgronden in de zin van artikel 25, lid 1, tweede alinea, onder a), van richtlijn 2006/123 de twee hierboven genoemde gronden aan te voeren.
50. De verwijzende rechter heeft echter het laatste woord over de vraag of in zijn nationale recht het verbod op de parallelle uitoefening van de twee activiteiten gerechtvaardigd is. Is dit het geval, dan is het probleem niet zozeer of een beperkende regeling in abstracto gerechtvaardigd is, maar of zij verder gaat dan nodig is om haar doel te bereiken.
a) Noodzakelijkheid en evenredigheid van de beperking
51. Tecno*37 betwist de rechtmatigheid van de maatregel vanuit het oogpunt van noodzakelijkheid en evenredigheid. De doelstellingen van bescherming van de consument en waarborging van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de vastgoedmakelaars zouden met minder drastische maatregelen kunnen worden bereikt. Het zou voldoende zijn om het verbod te beperken tot gevallen waarin de vastgoedmakelaar voor hetzelfde onroerend goed als makelaar en als gebouwenbeheerder optreedt.
52. In hun schriftelijke opmerkingen nemen de Commissie en de Tsjechische regering in wezen hetzelfde standpunt in.(24)
53. Het Hof heeft al geoordeeld dat „een lidstaat die [...] de uitzondering van artikel 25, lid 1, tweede alinea, onder a), van richtlijn 2006/123 [aanvoert] om aan te tonen dat het door hem ingevoerde verbod op multidisciplinaire activiteiten noodzakelijk is om de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de [leden van een gereglementeerd beroep] te waarborgen, specifiek bewijs ter onderbouwing van zijn betoog moet leveren”.(25)
54. De Italiaanse regering verstrekt mijns inziens geen dergelijk „specifiek bewijs”. Zij ontwikkelt veeleer een redenering die uiteindelijk de onverenigbaarheid van de gezamenlijke uitoefening van beide activiteiten lijkt te koppelen aan de aanwezigheid van een belangenconflict in concreto en niet in abstracto. Hoewel de Italiaanse regering argumenten aanvoert(26) ter verdediging van de preventieve onverenigbaarheid die voortvloeit uit artikel 5, lid 3, van wet nr. 39/1989, wordt de algemene draagwijdte van die onverenigbaarheid door haar opmerkingen afgezwakt en zelfs ontkracht, aangezien zij:
– erop wijst dat het verbod is bedoeld om te voorkomen dat vastgoedmakelaars worden aangemoedigd om potentiële kopers te sturen in de richting van onroerend goed waarvoor zij als beheerder optreden, ten nadele van ander, even aantrekkelijk onroerend goed(27),
– stelt dat er, volgens de gangbare logica en ervaring, elke keer dat een van de appartementen onder beheer te koop wordt aangeboden, een concreet risico op een belangenconflict bestaat als de vastgoedmakelaar tegelijkertijd ook de gebouwenbeheerder is.
55. Zoals gezegd lijken deze argumenten de aard van het algemene verbod dat in wet nr. 39/1989 is neergelegd, te veranderen, en dat verbod te vervangen door een ander, minder streng verbod dat gericht is op het concrete belangenconflict dat de gezamenlijke uitoefening van de twee activiteiten met zich meebrengt (of kan meebrengen), wanneer beide worden uitgeoefend met betrekking tot hetzelfde onroerend goed.
56. Het bewijs van deze verandering (het algemene verbod zou verdwijnen en worden vervangen door een verbod dat erop is gericht te voorkomen dat er een belangenconflict ontstaat met betrekking tot hetzelfde onroerend goed) is dat de Italiaanse regering ervoor pleit om de mogelijke onverenigbaarheid tussen de activiteit van vastgoedmakelaar en die van gebouwenbeheerder niet te beoordelen volgens een vooraf vastgesteld criterium, maar veeleer op basis van een beoordeling per geval, rekening houdend met de bijzonderheden van elke situatie om een echt belangenconflict te voorkomen.(28)
57. Die regering voegt daar in dezelfde gedachtegang aan toe dat de betrokkenen zouden kunnen bewijzen dat die onverenigbaarheid concreet niet bestaat, door passende documenten over te leggen die aantonen dat voornoemde activiteiten in verschillende praktische en concrete contexten worden uitgeoefend, ongeacht of zij als bedrijfs- dan wel als beroepsactiviteit worden uitgeoefend.(29)
58. Deze benadering van de Italiaanse regering komt gedeeltelijk overeen met de benadering die de Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (mededingings- en marktbeschermingsautoriteit, Italië) destijds volgde in haar advies nr. AS1173 van 18 februari 2015 met betrekking tot de wijziging van artikel 5, lid 3, van wet nr. 39/1989.(30)
59. Volgens die autoriteit was het algemene verbod onevenredig en niet noodzakelijk om de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van de bemiddelaar bij de uitoefening van zijn eigen activiteit te waarborgen. Zij voegde eraan toe dat het, om de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de bemiddelaar te waarborgen, voldoende lijkt de uitoefening van de activiteit van bemiddelaar alleen te verbieden in gevallen waarin zijn onafhankelijkheid en hoedanigheid van derde in de bemiddelingsrelatie in het gedrang kunnen komen, bijvoorbeeld wanneer hij met een van de partijen verbonden is door een relatie van ondergeschiktheid, afhankelijkheid of vertegenwoordiging.
60. Als dit de uitlegging is die aan het Italiaanse rechtssysteem moet worden gegeven(31), zou alleen het voorkomen van concrete belangenconflicten(32) de onverenigbaarheid in kwestie rechtvaardigen. Dergelijke conflicten doen zich echter niet voor wanneer de bemiddelaar, ook wanneer het gaat om onroerend goed, niet tegelijkertijd de functie van beheerder van dat onroerend goed uitoefent.
61. Op dezelfde manier, als uiteindelijk alles gericht is op het voorkomen van een mogelijk belangenconflict bij de aankoop van een bepaald onroerend goed, is er geen grond voor het preventieve en absolute verbod en is dit verbod niet onmisbaar om het beoogde doel te bereiken. Ik blijf erbij dat het algemene verbod onevenredig wordt als het bedoeld is om de individuele belangenconflicten aan te pakken die hypothetisch gezien kunnen ontstaan wanneer de activiteit van gebouwenbeheerder en die van vastgoedmakelaar betrekking hebben op hetzelfde onroerend goed.
62. Aangezien de tweede prejudiciële vraag is geformuleerd in de reeds beschreven bewoordingen, suggereren de voorgaande overwegingen mijns inziens een bevestigend antwoord.
63. Het beperken van de onverenigbaarheid tot belangenconflicten die kunnen ontstaan wanneer de activiteit van gebouwenbeheerder en die van vastgoedmakelaar betrekking hebben op hetzelfde onroerend goed, brengt met zich mee dat de controle op de onverenigbare activiteiten gebaseerd zal zijn op beoordelingen per geval, en niet op een algemeen verbod zoals hier geanalyseerd.
64. De Italiaanse regering stelt dat zij de CCIAA niet kan belasten met de taak om de neutraliteit van elke specifieke transactie te verifiëren, teneinde te beoordelen of er sprake is van een belangenconflict wanneer de twee activiteiten op hetzelfde onroerend goed worden uitgeoefend.(33)
65. Naar mijn mening levert die taak echter geen onoverkomelijke problemen op als de nationale wetgever passende maatregelen neemt. Een dergelijke maatregel is al opgenomen in het Italiaanse rechtssysteem en vereist dat verkoopakten van onroerend goed de tussenkomst van een vastgoedmakelaar vermelden.(34) Dit mechanisme zou in die zin kunnen worden aangevuld dat deze verkoopakten ook de expliciete verklaring moeten bevatten dat de vastgoedmakelaar niet tegelijkertijd de beheerder is van het gebouw waartoe het gekochte onroerend goed behoort.(35)
66. Kortom, net als in de zaak die heeft geleid tot het arrest Commissie/België (Boekhouders):
– heeft de Italiaanse Republiek niet aangetoond waarom het betrokken verbod de enige maatregel is waarmee de nagestreefde doelstellingen kunnen worden bereikt. Maatregelen die het vrij verrichten van diensten minder belemmeren en meer in overeenstemming zijn met het criterium dat ten grondslag ligt aan artikel 25, lid 1, van richtlijn 2006/123 zouden doeltreffend genoeg kunnen zijn om deze doelstellingen te bereiken(36);
– zou de controle achteraf door de beroepskamers een minder beperkende maatregel zijn ter verwezenlijking van de doelstelling om de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de vastgoedmakelaars te waarborgen.(37) Deze controle, die wordt vergemakkelijkt door de verklaringen die verplicht in de verkoopakten moeten worden opgenomen, zou kunnen worden uitgevoerd zonder dat de partijen worden belast met extra bureaucratische obstakels(38) en zonder dat aan de makelaars een algemeen verbod zoals in de onderhavige zaak wordt opgelegd, dat verder gaat dan nodig is om hun onafhankelijkheid en onpartijdigheid te waarborgen.
C. Derde prejudiciële vraag
67. De verwijzende rechter wenst te vernemen of de vastgoedmakelaar ook werkzaam kan zijn als beheerder van onroerend goed in mede-eigendom, behalve wanneer hij het door hem beheerde gebouw wil verkopen of kopen, aangezien er in dat geval sprake zou zijn van een belangenconflict.
1. Ontvankelijkheid
68. De Ierse regering stelt dat de derde prejudiciële vraag niet-ontvankelijk is, omdat zij ertoe strekt het Hof om een advies te verzoeken op basis van feiten die geen verband houden met het oorspronkelijke geschil. Tot staving van dit bezwaar voert zij aan dat:
– de activiteit van een property broker verschilt van die van een property agent. Volgens de verwijzingsbeslissing staat de eerste op gelijke afstand van de partijen; de laatste kan in het Ierse model daarentegen optreden namens een van beide partijen bij de transactie (verkoper of koper);
– de prejudiciële vraag gebaseerd is op de onjuiste veronderstelling dat er noodzakelijkerwijs een belangenconflict zal ontstaan wanneer een property agent betrokken is bij de aan- of verkoop van een onroerend goed dat hij beheert als gebouwenbeheerder. Dit kan weliswaar het geval zijn wanneer het een neutrale property broker betreft, maar niet wanneer de makelaar bijvoorbeeld optreedt namens een verkoper.
69. Voor prejudiciële verwijzingen betreffende de uitlegging van het Unierecht geldt een vermoeden van relevantie. Het is bovendien uitsluitend de taak van de nationale rechter om onder zijn eigen verantwoordelijkheid het feitelijke en normatieve kader te bepalen, waarvan het Hof de juistheid niet mag beoordelen. Het Hof kan slechts in uitzonderlijke, nader omschreven gevallen weigeren uitspraak te doen op een prejudiciële vraag van een nationale rechter.(39)
70. Op grond daarvan moet het bezwaar van de Ierse regering worden afgewezen. Zoals gezegd zijn vastgoedmakelaars in Italië onafhankelijke beroepsbeoefenaren die op gelijke afstand staan van de partijen bij de transactie waarbij zij betrokken zijn. Of hun statuut al dan niet samenvalt met dat van andere spelers op deze markt in Ierland, is voor de onderhavige zaak irrelevant.
71. De door de verwijzende rechter vastgestelde feitelijke basis, waaraan het Hof zich moet houden, is dat onafhankelijke vastgoedmakelaars die onroerende goederen beheren, ertoe kunnen worden „aangezet” om potentiële kopers naar die onroerende goederen te leiden, ten koste van hun onpartijdigheid.
72. De derde prejudiciële vraag, waarmee de verwijzende rechter probeert te achterhalen of een dergelijk mogelijk belangenconflict zich voordoet wanneer de vastgoedmakelaar betrokken is bij de ver- of aankoop van het gebouw dat hij beheert, is daarom ontvankelijk.
2. Beoordeling
73. Wat de inhoud van de gestelde vraag betreft, ben ik van mening dat kan worden volstaan met de voorgaande overwegingen over de reikwijdte van de betrokken onverenigbaarheid, die verband houdt met het bestaan van een belangenconflict met betrekking tot hetzelfde onroerend goed.
V. Conclusie
74. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om de tweede en de derde prejudiciële vraag van de Consiglio di Stato te beantwoorden als volgt:
„Artikel 25, lid 1, van richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt
moet aldus worden uitgelegd dat
het zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling die preventief en algemeen verbiedt om het gereglementeerde beroep van vastgoedmakelaar en de activiteit van beheerder van onroerend goed in mede-eigendom gezamenlijk uit te oefenen;
het zich niet verzet tegen het verbod om beide activiteiten gezamenlijk uit te oefenen wanneer dit aanleiding kan geven tot een belangenconflict omdat de diensten van vastgoedmakelaar door een beroepsbeoefenaar worden verleend met betrekking tot een onroerend goed in mede-eigendom waarvan het beheer hem is opgedragen.”