Causa T-464/04

Independent Music Publishers and Labels Association (Impala, associazione internazionale)

contro

Commissione delle Comunità europee

«Concorrenza — Regolamento (CEE) n. 4064/89 — Decisione che dichiara un’operazione di concentrazione compatibile con il mercato comune — Mercati della musica registrata e della musica online — Esistenza di una posizione dominante collettiva — Rischio di creazione di una posizione dominante collettiva — Presupposti — Trasparenza del mercato — Mezzi di dissuasione — Motivazione — Errore manifesto di valutazione»

Massime della sentenza

1.      Concorrenza — Concentrazioni — Valutazione della compatibilità con il mercato comune — Creazione di una posizione dominante collettiva che ostacola in modo significativo la concorrenza effettiva nel mercato comune

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89)

2.      Concorrenza — Concentrazioni — Valutazione della compatibilità con il mercato comune — Posizione dominante collettiva che ostacola in modo significativo la concorrenza effettiva nel mercato comune

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89, art. 2, n. 3)

3.      Concorrenza — Concentrazioni — Valutazione della compatibilità con il mercato comune — Creazione di una posizione dominante collettiva che ostacola in modo significativo la concorrenza effettiva nel mercato comune

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89, art. 2, n. 3)

4.      Concorrenza — Concentrazioni — Rischio di creazione o esistenza di una posizione dominante collettiva che ostacola in modo significativo la concorrenza effettiva nel mercato comune

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89)

5.      Concorrenza — Concentrazioni — Dichiarazione di compatibilità con il mercato comune che si fonda sull'art. 6, n. 1, lett.  b), del regolamento n. 4064/89

[Art. 253 CE; regolamento del Consiglio n. 4064/89, art. 6, n. 1, lett. b)]

6.      Atti delle istituzioni — Motivazione — Obbligo — Portata

(Art. 253 CE; regolamenti del Consiglio n. 17, art. 3, e n. 4064/89)

7.      Concorrenza — Concentrazioni — Esame da parte della Commissione

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89, art. 2)

8.      Concorrenza — Concentrazioni — Procedimento amministrativo — Comunicazione degli addebiti

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89, art. 2)

9.      Concorrenza — Concentrazioni — Procedimento amministrativo

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89)

10.    Concorrenza — Concentrazioni — Valutazione della compatibilità con il mercato comune — Rafforzamento di una posizione dominante collettiva che ostacola in modo significativo la concorrenza effettiva nel mercato comune

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89, art. 2, n. 3)

11.    Concorrenza — Concentrazioni — Valutazione della compatibilità con il mercato comune — Creazione di una posizione dominante collettiva o rafforzamento di una simile posizione preesistente

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89, art. 2, n. 3)

12.    Concorrenza — Concentrazioni — Valutazione della compatibilità con il mercato comune — Creazione di una posizione dominante collettiva che ostacola in modo significativo la concorrenza effettiva nel mercato comune

(Regolamento del Consiglio n. 4064/89)

1.      Nel contesto del regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, in caso di rischio di creazione di una posizione dominante collettiva, la Commissione è tenuta a valutare, procedendo a un’analisi prospettica del mercato rilevante, se l’operazione di concentrazione sottoposta al suo vaglio dia origine a una situazione nella quale una concorrenza effettiva in tale mercato venga ostacolata in modo significativo dalle imprese partecipanti alla concentrazione e da una o più imprese terze che insieme hanno, in particolare a causa dei fattori di correlazione tra esse esistenti, il potere di adottare sul mercato una medesima linea d’azione e di agire in gran parte indipendentemente dagli altri concorrenti, dalla loro clientela e, infine, dai consumatori.

Una simile analisi prospettica richiede un attento esame, in particolare, delle circostanze che, a seconda di ciascun caso, si rivelano pertinenti per valutare gli effetti dell’operazione di concentrazione sul gioco della concorrenza nel mercato rilevante e spetta alla Commissione fornire elementi di prova particolarmente solidi.

Non si tratta, infatti, di analizzare eventi del passato, relativamente ai quali spesso si dispone di numerosi elementi che consentono di comprenderne le cause, e neppure eventi del presente, ma piuttosto di prevedere quelli che si verificheranno in futuro, in base a una più o meno forte probabilità, qualora non sia adottata alcuna decisione volta a vietare o a precisare i presupposti della concentrazione prevista. Pertanto, una tale analisi impone di ipotizzare le varie concatenazioni causa-effetto, al fine di accogliere quelle maggiormente probabili.

(v. punti 245, 248, 522-523)

2.      Una situazione di posizione dominante collettiva che ostacola in modo significativo la concorrenza effettiva nel mercato comune o in una parte sostanziale dello stesso può verificarsi a seguito di una concentrazione qualora, tenuto conto delle caratteristiche stesse del mercato di cui trattasi e della modifica che apporterebbe alla sua struttura la realizzazione dell’operazione, il risultato di quest’ultima fosse che, prendendo coscienza degli interessi comuni, ciascun membro dell’oligopolio dominante ritenesse possibile, economicamente razionale e quindi preferibile adottare in modo duraturo una stessa linea d’azione nel mercato allo scopo di vendere al di sopra dei prezzi concorrenziali, senza dover procedere alla conclusione di un accordo o ricorrere ad una pratica concertata ai sensi dell’art. 81 CE, e ciò senza che i concorrenti effettivi o potenziali, o anche i clienti ed i consumatori, possano effettivamente reagire.

(v. punto 246)

3.      Affinché, in seguito a un’operazione di concentrazione, possa crearsi una situazione di posizione dominante collettiva che ostacola in modo significativo la concorrenza effettiva nel mercato comune o in una parte sostanziale dello stesso, sono necessarie tre condizioni. In primo luogo, il mercato dev’essere abbastanza trasparente perché le imprese che coordinano il loro comportamento possano vigilare sufficientemente sul rispetto delle modalità del coordinamento. In secondo luogo, la disciplina impone l’esistenza di una forma di meccanismo di dissuasione in caso di comportamento deviante. In terzo luogo, le reazioni delle imprese che non partecipano al coordinamento, quali i concorrenti attuali o futuri, e le reazioni dei clienti non devono poter mettere in discussione i risultati attesi dal coordinamento.

(v. punto 247)

4.      Nell’ambito del controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese istituito con il regolamento n. 4064/89, se è vero che, per valutare il rischio che si crei una posizione dominate collettiva che ostacola in modo significativo la concorrenza effettiva nel mercato comune, la Commissione è indotta, per ipotesi, ad effettuare un delicato pronostico circa la probabile evoluzione del mercato e delle condizioni di concorrenza in base a un’analisi prospettica, il che comporta valutazioni economiche complesse per le quali la Commissione dispone di un ampio potere discrezionale, l’accertamento dell’esistenza di una posizione dominante collettiva si basa invece su un’analisi concreta della situazione esistente nel momento in cui viene adottata la decisione. L’accertamento dell’esistenza di una posizione dominante collettiva deve fondarsi su una serie di elementi di fatto certi, pregressi o attuali, da cui emerga che sussiste un ostacolo significativo alla concorrenza sul mercato a causa del potere acquisito da alcune imprese di adottare congiuntamente una stessa linea d’azione nel mercato di cui trattasi, in misura significativa, indipendentemente dai concorrenti, dalla clientela e dai consumatori.

Ne consegue che, per valutare l’esistenza di una posizione dominante collettiva, le condizioni necessarie affinché si possa creare una situazione di posizione dominante collettiva dedotte da un’analisi teorica della nozione di posizione dominante collettiva, se pure indubbiamente anch’esse necessarie, possono tuttavia desumersi indirettamente, se del caso, da un insieme di indizi e di elementi di prova, eventualmente anche molto eterogenei, relativi ai segni, alle manifestazioni e ai fenomeni inerenti alla presenza di una posizione dominante collettiva.

Pertanto, in particolare, uno stretto allineamento dei prezzi nel lungo periodo, soprattutto a un livello superiore a quello concorrenziale, unitamente ad altri fattori tipici di una posizione dominante collettiva, potrebbe essere sufficiente, in mancanza di altra spiegazione ragionevole, a dimostrare l’esistenza di una posizione dominante collettiva, anche qualora non sussistano solide prove dirette di una forte trasparenza del mercato, dato che quest’ultima, in siffatte circostanze, può essere presunta.

(v. punti 250-252)

5.      Quando la Commissione dichiara un’operazione di concentrazione compatibile con il mercato comune in forza dell’art. 6, n. 1, lett. b), del regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, è condizione necessaria e sufficiente per il rispetto del dovere di motivazione il fatto che tale decisione esponga in maniera chiara e univoca le ragioni per le quali la Commissione ritiene che la concentrazione controversa non sollevi seri dubbi in merito alla sua compatibilità con il mercato comune. Tuttavia, non si può dedurre da tale obbligo che, in un caso del genere, la Commissione sia obbligata a motivare la sua valutazione di tutti gli elementi di fatto e di diritto che possono eventualmente presentare un collegamento con l’operazione di concentrazione notificata e/o che sono stati sollevati durante il procedimento amministrativo.

(v. punto 281)

6.      Nell’ambito del controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese istituito con il regolamento n. 4064/89, la comunicazione degli addebiti costituisce solo un documento preparatorio le cui valutazioni hanno carattere puramente provvisorio e la Commissione deve tenere conto degli elementi raccolti durante il procedimento amministrativo, nonché degli argomenti dedotti dalle imprese interessate, per rinunciare alle censure che in definitiva risultino infondate. Ciò vale a fortiori per le valutazioni provvisorie effettuate vari anni prima nell’ambito dell’esame di un’altra operazione di concentrazione o per le valutazioni operate da un’altra autorità per la concorrenza in un contesto diverso.

La decisione finale dev’essere quindi motivata solo per quanto riguarda tutte le circostanze e tutti gli elementi pertinenti ai fini della valutazione degli effetti della concentrazione proposta sul gioco della concorrenza nei mercati di riferimento. Ne consegue che, di per sé, il semplice fatto che la Commissione non abbia spiegato, nel testo della decisione, il suo cambiamento di posizione rispetto a quella contenuta nella comunicazione degli addebiti non può costituire un difetto o una carenza di motivazione.

(v. punti 285, 300, 335)

7.      Le norme sostanziali del regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, in particolare l’art. 2, attribuiscono alla Commissione un certo potere discrezionale, in particolare per quanto concerne le valutazioni di ordine economico. Di conseguenza, il controllo da parte del giudice comunitario sull’esercizio di tale potere, che è essenziale per la determinazione delle norme in materia di concentrazioni, deve essere effettuato tenendo conto del margine discrezionale che è implicito nelle norme di carattere economico facenti parte del regime delle concentrazioni.

Sebbene il giudice comunitario riconosca alla Commissione un potere discrezionale in materia economica, ciò non implica che esso debba astenersi dal controllare l’interpretazione, da parte della Commissione, di dati di natura economica. Infatti, il giudice comunitario è tenuto in particolare a verificare non solo l’esattezza materiale degli elementi di prova addotti, la loro attendibilità e la loro coerenza, ma altresì ad accertare se tali elementi costituiscano l’insieme dei dati rilevanti che devono essere presi in considerazione per valutare una situazione complessa e se siano di natura tale da corroborare le conclusioni che se ne traggono.

(v. punti 327-328)

8.      Nell’ambito del controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese istituito con il regolamento n. 4064/89, la comunicazione degli addebiti costituisce solo un documento preparatorio le cui valutazioni hanno carattere puramente provvisorio e la Commissione deve tenere conto degli elementi raccolti durante il procedimento amministrativo, nonché degli argomenti dedotti dalle imprese interessate, per rinunciare alle censure che in definitiva risultino infondate. Ciò vale a fortiori per le valutazioni provvisorie effettuate vari anni prima nell’ambito dell’esame di un’altra operazione di concentrazione o per le valutazioni operate da un’altra autorità per la concorrenza in un contesto diverso. Ciò non significa tuttavia che la comunicazione degli addebiti sia totalmente priva di valore o irrilevante. Infatti, salvo privare di qualunque valore l’intera procedura d’indagine amministrativa, non solo la Commissione deve poter spiegare, se non nella decisione quanto meno nel procedimento dinanzi al Tribunale, i motivi per cui ritiene che le sue valutazioni provvisorie fossero errate, ma soprattutto le valutazioni contenute nella decisione devono essere compatibili con gli accertamenti di fatto effettuati nella comunicazione degli addebiti, quando non sia dimostrato che questi ultimi erano inesatti.

(v. punti 335, 410)

9.      Se è vero che la procedura di controllo delle concentrazioni si fonda necessariamente, in ampia misura, sulla fiducia, dato che la Commissione non può essere obbligata a verificare direttamente, nei minimi dettagli, l’affidabilità e l’esattezza di tutte le informazioni trasmesse, quest’ultima tuttavia non può spingersi fino a delegare senza controlli la responsabilità dello svolgimento di alcuni aspetti dell’indagine alle parti della concentrazione, soprattutto quando tali aspetti costituiscano l’elemento chiave su cui si basa la decisione e i dati e le valutazioni sottoposti dalle parti della concentrazione siano diametralmente opposti alle informazioni raccolte dalla Commissione durante l’indagine e alle conclusioni che essa ne aveva tratto.

(v. punto 415)

10.    La trasparenza nel mercato necessaria affinché possa essere identificata una posizione dominate collettiva che una concentrazione rafforzerebbe è quella che consente a ogni membro dell’oligopolio dominante di conoscere il comportamento degli altri per verificare se adottino o meno la stesa linea d’azione, vale a dire che gli offre un mezzo per sapere se gli altri operatori adottino la stessa strategia e se la mantengano. La trasparenza nel mercato deve perciò essere sufficiente per consentire a ciascun membro dell’oligopolio dominante di conoscere, in modo sufficientemente preciso ed immediato, l’evoluzione del comportamento nel mercato di ciascuno degli altri membri. La trasparenza necessaria non implica che ciascun membro possa conoscere in qualsiasi momento nei minimi dettagli le condizioni precise di ogni vendita effettuata dagli altri membri dell’oligopolio, bensì deve, da un lato, permettere di individuare i termini del coordinamento tacito e, dall’altro, determinare il grave rischio che un comportamento deviante atto a compromettere il coordinamento tacito venga scoperto dagli altri membri dell’oligopolio.

(v. punto 440)

11.    Quanto all’accertamento, nell'ambito dell’applicazione del regolamento n. 4064/89, relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, della creazione di una posizione dominante collettiva che ostacola in modo significativo la concorrenza effettiva nel mercato comune, perché una situazione di posizione dominante collettiva possa rivelarsi efficace occorre che ci siano fattori di dissuasione sufficienti ad assicurare con continuità un incentivo a non scostarsi dalla linea di condotta comune, il che significa che è necessario che ciascun membro dell’oligopolio dominante sappia che un’azione fortemente concorrenziale da parte sua diretta ad accrescere la sua quota di mercato provocherebbe un’azione identica da parte degli altri, di modo che egli non trarrebbe alcun vantaggio dalla sua iniziativa.

In linea di principio, infatti, è sufficiente la semplice esistenza di meccanismi di dissuasione efficaci, dato che, se i membri dell’oligopolio si conformano alla politica comune, non occorre fare ricorso a misure sanzionatorie. Inoltre, il mezzo di dissuasione più efficace è quello che non occorre utilizzare.

Nel medesimo ambito, quanto all’accertamento dell’esistenza di una posizione dominante del genere, la condizione relativa ai mezzi di ritorsione può consistere non nel verificare la semplice esistenza di meccanismi di ritorsione, bensì nell’esaminare se vi siano state violazioni della linea d’azione comune non seguite da misure di ritorsione. Al riguardo, affinché la mancata applicazione di misure di ritorsione possa essere interpretata nel senso che non sussiste la condizione relativa ai mezzi di ritorsione, sono necessari due elementi cumulativi, ossia la prova di deviazioni dalla linea d’azione comune, senza la quale non occorre esaminare l’applicazione di misure di ritorsione, e la prova effettiva della mancanza di misure di ritorsione.

(v. punti 465-466, 468-469)

12.    L’esame da parte della Commissione della creazione di una posizione dominante collettiva deve fondarsi su un’analisi prospettica.

Nell’ambito di questo esame, quanto alla questione delle misure di ritorsione, la Commissione non deve dedicarsi a cercare prove dell’applicazione di misure di ritorsione in passato bensì a verificare l’esistenza di meccanismi di dissuasione efficaci. Infatti, la ricerca di prove dell’applicazione, in passato, di misure di ritorsione non può costituire un criterio valido, dato che la condizione può sussistere anche in mancanza di qualsiasi pregressa misura di ritorsione. Poiché la valutazione del rischio che attraverso una concentrazione si crei una posizione dominante collettiva non si basa, per definizione, sull’esistenza di una precedente politica comune, il criterio relativo alla mancata attuazione di tali misure di ritorsione in passato è del tutto irrilevante.

(v. punto 537)