Language of document : ECLI:EU:C:2020:61

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE

föredraget den 30 januari 2020(1)

Mål C452/18

XZ

mot

Ibercaja Banco SA

(begäran om förhandsavgörande från Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 3 de Teruel (domstol i första instans och förundersökningsdomstol nr 3 i Teruel, Spanien))

”Begäran om förhandsavgörande – Oskäliga avtalsvillkor i konsumentavtal – Direktiv 93/13/EEG – Hypotekslåneavtal – Villkor om begränsning av ränterörlighet (villkor om ’räntegolv’) – Bristande transparens – Oskälighet – Parternas ingående av ett avtal om novation av villkoret om räntegolv, bekräftelse av hypotekslåneavtalets giltighet och ömsesidigt avstående från att bestrida avtalet vid domstol – Förenlighet med direktiv 93/13 – Villkor”






I.      Inledning

1.        Förevarande begäran om förhandsavgörande har framställts av Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 3 de Teruel (domstol i första instans och förundersökningsdomstol nr 3 i Teruel, Spanien) i ett mål mellan XZ och Ibercaja Banco SA (nedan kallat Ibercaja). Parterna i det nationella målet var i huvudsak bundna av ett hypotekslåneavtal med rörlig ränta. Avtalet innehöll ett villkor om ett så kallat räntegolv, som begränsade ränterörligheten. I en dom från Tribunal Supremo (Högsta domstolen, Spanien) ifrågasattes huruvida ett sådant villkor är förenligt med den spanska lagstiftning som införlivat direktiv 93/13/EEG om oskäliga villkor i konsumentavtal.(2) XZ och Ibercaja ingick därför ett avtal, vars rättsliga ställning det råder oenighet om, som innebar en novation av det aktuella villkoret, en bekräftelse på att låneavtalet var giltigt och ett ömsesidigt avstående från rätten att väcka talan vid domstol.

2.        Genom sina frågor vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida ett sådant avtal är förenligt med direktiv 93/13. Frågorna ger domstolen möjlighet att på ett nytt sätt avgöra om, och i förekommande fall på vilka villkor, en konsument kan avstå från att göra gällande att ett visst villkor är oskäligt i den mening som avses i direktivet. Denna fråga beror i synnerhet på omfattningen av det oberoende som en konsument och en näringsidkare har när det gäller att bekräfta eller få till stånd en novation av ett avtalsvillkor som eventuellt är oskäligt, eller ingå förlikning, för att lösa sina meningsskiljaktigheter på området utanför domstol.

3.        I förevarande förslag till avgörande kommer jag att förklara att direktiv 93/13 i princip inte förbjuder en konsument och en näringsidkare att ingå ett avtal som innebär att konsumenten avstår från att göra gällande att ett befintligt villkor är oskäligt. Ett sådant avtal måste emellertid uppfylla de krav som uppställs i direktivet, i synnerhet kravet på transparens. Jag föreslår således att domstolen ska använda sig av ett tillvägagångssätt som gör det möjligt att säkerställa att ”verkliga” förlikningar som konsumenter har ingått med full sakkännedom är giltiga, samtidigt som förlikningar som har påtvingats av näringsidkare, utan att dessa villkor är uppfyllda, förbjuds.

II.    Tillämpliga bestämmelser

A.      Direktiv 93/13

4.        I artikel 3 i direktiv 93/13 föreskrivs följande:

”1.      Ett avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling skall anses vara oskäligt om det i strid med kravet på god sed medför en betydande obalans i parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet till nackdel för konsumenten.

2.      Det skall alltid anses att ett avtalsvillkor inte har varit föremål för individuell förhandling om det har utarbetats i förväg och konsumenten därför inte har haft möjlighet att påverka villkorets innehåll; detta gäller särskilt i samband med i förväg formulerade standardavtal.

Den omständigheten att vissa delar av ett villkor eller ett särskilt villkor har varit föremål för individuell förhandling utesluter inte att denna artikel tillämpas på resten av avtalet, om en samlad bedömning av avtalet leder till slutsatsen att det likväl rör sig om ett i förväg formulerat standardavtal.

Om en näringsidkare hävdar att ett standardvillkor har varit föremål för individuell förhandling, har han bevisbördan för sitt påstående.

3.      Bilagan innehåller en vägledande, inte uttömmande lista på villkor som kan anses oskäliga.”

5.        I artikel 4 i samma direktiv föreskrivs följande:

”1.      Utan att det påverkar tillämpningen av artikel 7 skall frågan om ett avtalsvillkor är oskäligt bedömas med beaktande av vilken typ av varor eller tjänster som avtalet avser och med hänsyn tagen, vid tiden för avtalets ingående, till alla omständigheter i samband med att avtalet ingicks samt till alla övriga villkor i avtalet eller något annat avtal som det är beroende av.

2.      Bedömningen av avtalsvillkors oskälighet skall inte avse vare sig beskrivningen av avtalets huvudföremål eller å ena sidan förhållandet mellan pris och ersättning och å andra sidan sålda tjänster eller varor; detta gäller i den mån dessa villkor är klart och begripligt formulerade.”

6.        I artikel 6.1 i direktivet föreskrivs följande:

”Medlemsstaterna skall föreskriva att oskäliga villkor som används i avtal som en näringsidkare sluter med en konsument inte är, på sätt som närmare stadgas i deras nationella rätt, bindande för konsumenten och att avtalet skall förbli bindande för parterna på samma grunder, om det kan bestå utan de oskäliga villkoren.”

7.        I bilagan till direktivet, som har rubriken ”Avtalsvillkor till vilka hänvisas i artikel 3.3”, anges i punkt 1 q avtalsvillkor vars mål eller konsekvens är ”att upphäva eller inskränka konsumentens rätt att gå till domstol eller vidta andra rättsliga åtgärder, särskilt genom att kräva att konsumenten för tvister enbart till skiljeförfarande som inte är reglerat i lag, genom att orättmätigt inskränka konsumentens tillgång till bevismedel eller genom att pålägga konsumenten en bevisbörda som enligt gällande rätt bör ligga hos någon annan avtalspart”.

B.      Spansk rätt

8.        Direktiv 93/13 har i huvudsak införlivats med spansk rätt genom Ley 7/1998 sobre condiciones generales de la contratación (lag 7/1998 om allmänna avtalsvillkor) av den 13 april 1998, som tillsammans med andra bestämmelser om genomförandet av olika unionsdirektiv om konsumentskydd omarbetades genom Ley Decreto Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (kungligt lagstiftningsdekret 1/2007 om ändring av den allmänna lagen om skydd för konsumenter och användare och andra kompletterande lagar) (nedan kallat kungligt lagstiftningsdekret 1/2007) av den 16 november 2001.

9.        Artikel 10 i kungligt lagstiftningsdekret nr 1/2007 har följande lydelse:

”I enlighet med artikel 6 i [den spanska] civillagen är varje överenskommelse om att i förväg avstå från rättigheter som konsumenter och användare åtnjuter enligt nationell lagstiftning ogiltig, liksom alla försök att kringgå lagen.”

10.      I artikel 83.1 i kungligt lagstiftningsdekret nr 1/2007 föreskrivs att ”[o]skäliga avtalsvillkor är ogiltiga och ska behandlas som om de inte utgör en del av avtalet”.

III. Målet vid den nationella domstolen, tolkningsfrågorna och förfarandet vid domstolen

11.      Genom en bestyrkt handling av den 23 december 2011 förvärvade XZ en fastighet från en byggherre. Fastigheten omfattades av ett hypotek till förmån för Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón, för återbetalning av ett lån som den sistnämnda banken beviljat i enlighet med ett avtal av den 23 juli 2010.(3) Genom att förvärva fastigheten trädde XZ i byggherrens ställe vad gäller detta avtal.

12.      Enligt hypotekslåneavtalet hade lånet rörlig ränta. Enligt ett avtalsvillkor begränsades denna rörlighet dock till som högst 9,75 procent och som lägst 3,25 procent.

13.      Den 4 mars 2014 ingick Ibercaja, som hade trätt i Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragóns ställe som borgenär för det aktuella lånet,(4) ett avtal med XZ med rubriken ”avtal om novation och ändring av låneavtalet”. I detta avtal föreskrevs framför allt att det ”räntegolv” som var tillämpligt på detta lån skulle sättas ned till 2,35 procent med verkan från och med nästa månadsbetalning och till dess hela lånet hade betalats. Dessutom innehöll avtalet ett villkor med följande lydelse:

”Parterna bekräftar lånets giltighet och tillämpning, anser att lånevillkoren är skäliga och frånsäger sig uttryckligen och ömsesidigt rätten att väcka någon som helst talan mot den andra parten med anledning av det ingångna avtalet och villkoren i detta samt de hittills gjorda betalningarna och avdragen, som de erkänner är förenliga med avtalet.”

14.      Avtalet innehöll dessutom en handskriven anteckning, avfattad och undertecknad av XZ, efter en mall som denna fått av Ibercaja, där XZ förklarade att

”Jag är medveten om och införstådd med att räntesatsen för mitt lån aldrig kommer att understiga 2,35 procent nominell årlig ränta.”

15.      Den 14 januari 2016 gjorde XZ den sista avbetalningen på lånet.

16.      Den 1 februari 2017 väckte XZ talan vid Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 3 de Teruel (domstol i första instans och förundersökningsdomstol nr 3 i Teruel) och yrkade att det skulle fastställas att villkoret om räntegolv i hypotekslåneavtalet var ogiltigt och att Ibercaja skulle förpliktas att återbetala de belopp som hade betalats i enlighet med detta villkor.

17.      Vid nämnda domstol bestred Ibercaja att villkoret var oskäligt och motsatte sig den begärda återbetalningen, bland annat genom att åberopa det ”avtal om novation och ändring av låneavtalet” som bolaget hade ingått med XZ. Den sistnämnde gjorde gällande att regeln om att oskäliga villkor ”inte är bindande för konsumenten” i artikel 6.1 i direktiv 93/13 ska utsträckas till att även omfatta ett sådant avtal, så att avtalet, liksom det aktuella villkoret, ska anses vara ogiltigt.

18.      Mot denna bakgrund beslutade Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 3 de Teruel (domstol i första instans och förundersökningsdomstol nr 3 i Teruel) att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till EU-domstolen:

”1)      Ska principen om att ogiltiga villkor inte är bindande (artikel 6 i [direktiv 93/13/EEG]) utsträckas till att även avse senare avtal och rättshandlingar angående dessa villkor, såsom är fallet med [’avtalet om novation och ändring av låneavtalet’]?

Och, eftersom den fullständiga ogiltigheten innebär att ett sådant villkor aldrig har existerat i de rättsliga och ekonomiska avseenden som följer enligt avtalet, kan man då därav dra slutsatsen att senare rättshandlingar och deras rättsverkningar angående detta villkor, det vill säga [’avtalet om novation och ändring av låneavtalet’], också saknar rättslig betydelse och därmed ska anses som obefintliga och utan någon som helst verkan?

2)      Kan de dokument som ändrar eller genom vilka det ingås förlikning om icke förhandlade villkor, som befaras bli underkända vid skälighets- och transparenskontroller, till sin natur betraktas som allmänna avtalsrättsliga villkor i den mening som avses i artikel 3 i rådets direktiv 93/13/EEG av den 5 april 1993 och därigenom påverkas av samma ogiltighetsgrunder som de ursprungliga dokument som är föremål för novation eller förlikning?

3)      Ska ett avstående från rätten att väcka talan vid domstol enligt ett avtal om novation också anses ogiltigt, i den mån det saknades uppgifter i avtalen som undertecknades av kunderna om att det rörde sig om ett ogiltigt villkor och kunderna i avtalen inte heller informerades om belopp eller ekonomiska tillgångar som de hade rätt till som återbetalning av de räntebelopp som erlagts som följd av det ursprungliga införandet av ’villkor om räntegolv’?

Kunden går alltså med på att avstå från att väcka talan, utan att ha informerats av banken om vad avståendet avser och vilket belopp han eller hon avstår från.

4)      Ska [’avtalet om novation och ändring av låneavtalet’], mot bakgrund av EU-domstolens praxis och artiklarna 3.1 och 4.2 i direktiv 93/13, det nya villkoret om räntegolv fortfarande anses brista i transparens genom att banken ånyo försummar de kriterier om transparens som fastställts för den i Tribunal Supremos (Högsta domstolens) dom av den 9 maj 2013, genom att inte upplysa kunden om den verkliga ekonomiska kostnaden för hypotekslånet till följd av ifrågavarande villkor, så att kunden kan få kännedom om den räntesats (och därmed månadskostnaden) som han eller hon skulle behöva betala för det fall att det nya villkoret om räntegolv tillämpades, och den räntesats (och därmed månadskostnaden) som han eller hon skulle behöva betala om inget villkor om räntegolv tillämpades och den tillämpade räntesatsen var den som avtalats för hypotekslånet, utan begränsning nedåt?

Skulle, med andra ord, finansinstitutet vid införandet av det så kallade avtalet om novation avseende ’villkor om räntegolv’ ha genomfört de transparenskontroller som avses i artiklarna 3.1 och 4.2 i direktiv [93/13] och informerat kunden om storleken på de kostnader som han eller hon drabbats av genom tillämpningen av ’villkoren om räntegolv’, liksom den ränta som skulle ha tillämpats om nämnda villkor inte existerade, och om så inte hade skett, föreligger det i så fall en ogiltighetsgrund även med avseende på dessa dokument?

5)      Kan villkoren om rätten att väcka talan, som införts i de allmänna villkoren för slutande av avtal i avtalet om novation, betraktas som oskäliga villkor på grund av deras innehåll enligt artikel 3.1, jämförd med bilagan om oskäliga villkor och, konkret, med punkt 1 q i denna bilaga (med oskäliga villkor avses de som syftar till att upphäva eller inskränka konsumentens rätt att väcka talan vid domstol eller vidta andra rättsliga åtgärder), eftersom de inskränker konsumenternas rätt att utöva de rättigheter som kan uppkomma eller visa sig efter avtalets undertecknande, såsom var fallet i fråga om möjligheten att begära fullständig återbetalning av erlagda räntebelopp (mot bakgrund av [domen Gutiérrez Naranjo m.fl.(5)])?”

19.      Beslutet om hänskjutande av den 26 juni 2018 inkom till domstolens kansli den 11 juli 2018. Skriftliga yttranden har inkommit från Ibercaja, den spanska regeringen och Europeiska kommissionen. Företrädare för samma parter och berörda personer, samt XZ, deltog i den muntliga förhandlingen den 11 september 2019.

IV.    Bedömning

20.      Bakgrunden till förevarande mål är problemet med de villkor om ”räntegolv” som används i låneavtal.(6) Omkring och under den finanskris som världsekonomin drabbades av under åren 2007–2012 hade de spanska bankerna nämligen som praxis att erbjuda hypotekslån med rörlig ränta som innehöll ett sådant villkor, i syfte att begränsa ränterörligheten. Detta villkor innebär närmare bestämt att låntagaren, för det fall räntesatsen sjunker under den fastställda tröskeln (”golvet”) ska betala den ränta som motsvarar denna tröskel.(7) I praktiken har villkoren om räntegolv således fått till konsekvens att de spanska konsumenterna förhindrats att dra fördel av det räntefall som finanskrisen ledde till, samtidigt som kreditinstituten skyddades mot den negativa verkan som detta räntefall skulle fått för deras marginaler.(8)

21.      Användningen av villkoren om räntegolv har dock även fått konsekvenser för de spanska bankerna. I en dom av den 9 maj 2013(9) slog Tribunal Supremo (Högsta domstolen) fast att villkoren om räntegolv i de allmänna villkor, som tre av bankerna använde, var oskäliga på grund av bristande transparens, och därför var ogiltiga. Nämnda domstol begränsade dock domens verkningar i tiden, bland annat genom att slå fast att domen inte omfattade de belopp som konsumenterna hade betalat i enlighet med dessa villkor innan domen offentliggjordes.(10) Även om parterna i det nationella målet är oeniga om hur mycket publicitet denna dom fick då den meddelades kan det enligt min mening utan risk hävdas att den åtminstone har gett upphov till allvarliga tvivel om huruvida de villkor om räntegolv som andra banker tillämpat präglades av samma bristande transparens.

22.      I juli 2013 antog Ibercaja således en intern praxis som bestod i att ingå ett ”avtal om novation och ändring av låneavtalet” med vissa, möjligtvis alla, sina kunder som hade ett hypotekslån som innehöll ett villkor om räntegolv.(11) Detta avtal innebar i synnerhet en nedsättning av det nedre tröskelvärdet för räntan på den berörda kundens lån, med verkan från och med nästa månadsbetalning och fram till och med att hela lånet hade betalats tillbaka, samt ett uttryckligt och ömsesidigt avstående från att väcka talan vid domstol mot lånevillkoren. Den 4 mars 2014 ingick Ibercaja ett sådant avtal med XZ.

23.      Den 21 december 2016 meddelade EU-domstolen sin dom i målet Gutiérrez Naranjo, efter att flera spanska domstolar hade begärt ett klargörande av vilka konsekvenser som skulle dras av konstaterandet att villkoret om räntegolv var oskäligt. I denna dom slog EU-domstolen fast att artikel 6.1 i direktiv 93/13 förpliktar den nationella domstolen att när den har konstaterat att ett sådant villkor är oskäligt slå fast att det inte ska tillämpas, och att de belopp som konsumenten har betalat i enlighet med detta villkor ska betalas tillbaka till denne.(12) Domstolen preciserade dessutom att denna bestämmelse utgör hinder för en tidsmässig begränsning av denna rätt till återbetalning, såsom Tribunal Supremo (Högsta domstolen) hade konstaterat i sin dom av den 9 maj 2013.(13)

24.      Efter att ha fått kännedom om denna dom från EU-domstolen väckte XZ den 1 februari 2017 talan vid den hänskjutande domstolen och yrkade att det skulle slås fast att villkoret om räntegolv i XZ:s hypotekslåneavtal var ogiltigt eftersom det var oskäligt, och att Ibercaja skulle förpliktas att betala tillbaka de belopp till XZ som hon hade betalat i enlighet med detta villkor.(14)

25.      Den centrala frågan vid den hänskjutande domstolen är vilka rättsverkningar det ”avtal om novation och ändring av låneavtalet” som XZ och Ibercaja ingick den 4 mars 2014 kan få för dessa yrkanden.

26.      Banken har i praktiken gjort gällande att detta avtal utgör hinder för XZ:s möjlighet att vid domstol göra gällande att det villkor om räntegolv som ursprungligen hade uppställts i hypotekslåneavtalen är oskäligt. Bankens resonemang speglar en dom som meddelades av Tribunal Supremo (Högsta domstolen) den 11 april 2018,(15) i vilken denna domstol prövade liknande avtal som hade ingåtts mellan Ibercaja och två andra kunder i banken. Tribunal Supremo (Högsta domstolen) slog närmare bestämt fast att ett sådant avtal utgör en förlikning(16) som parterna har ingått utanför domstol för att åtgärda den osäkerhet som domen av den 9 maj 2013 hade gett upphov till avseende giltigheten av villkoret om räntegolv i deras låneavtal, i utbyte mot ömsesidiga eftergifter i form av en nedsättning av minimigränsen för detta villkor. Eftersom denna förlikning har bindande verkan mellan parterna kan domstolen följaktligen inte pröva om detta villkor är oskäligt. I detta sammanhang slog Tribunal Supremo (Högsta domstolen) fast att direktiv 93/13 inte hindrar en näringsidkare och en konsument från att ingå en förlikning som alternativ tvistlösningsmetod. Dessutom ansåg denna domstol att de aktuella avtalen var transparenta för konsumenterna.(17)

27.      XZ har för sin del gjort gällande att ”avtalet om novation och ändring av låneavtalet” ska anses vara ogiltigt och följaktligen inte kan hindra den hänskjutande domstolen från att pröva yrkandena. XZ:s argumentation i detta avseende speglar å sin sida den skiljaktiga mening som framställdes i samband med att ovannämnda dom från Tribunal Supremo (Högsta domstolen) av den 11 april 2018.(18) XZ har i huvudsak gjort gällande att ett sådant avtal inte utgör en förlikning utan ett avtal om novation(19) av villkoret om ”räntegolv” i de berörda kundernas hypotekslåneavtal, varvid en sådan novation inte är giltig enligt nationell rätt.(20) Under alla omständigheter utgör artikel 6.1 i direktiv 93/13 hinder för att parternas möjlighet att ändra eller bekräfta ett oskäligt villkor eller konsumentens möjlighet att avstå från rätten att väcka talan mot villkoret i domstol. Ett sådant avtal är dessutom inte transparent, eftersom det inte innehåller den information som gör det möjligt för konsumenterna att förstå de ekonomiska och rättsliga konsekvenserna av ingåendet av avtalet. Den hänskjutande domstolen delar denna uppfattning.

28.      Till att börja med påpekar jag att även om det av de två föregående punkterna framgår att parterna i det nationella målet inte är överens om hur ”avtalet om novation och ändring av låneavtalet” ska klassificeras, omfattas denna fråga, såsom kommissionen har gjort gällande, endast av spansk rätt, vilket innebär att det inte ankommer på EU-domstolen utan på den hänskjutande domstolen att avgöra denna fråga.

29.      Det ankommer däremot på EU-domstolen att mot bakgrund av direktiv 93/13 bedöma en situation där 1) en konsument och en näringsidkare är bundna av ett avtal, 2) allvarliga tvivel beträffande huruvida ett avtalsvillkor eventuellt är oskäligt i den mening som avses i artikel 3.1 i direktivet(21) och 3) parterna genom ett senare avtal har fått till stånd en novation av det aktuella avtalsvillkoret,(22) har bekräftat att det ursprungliga avtalet är giltigt och avstått från att bestrida avtalet i domstol. Precis som den hänskjutande domstolen har begärt i sin första fråga handlar det närmare bestämt om att fastställa huruvida artikel 6.1 i direktivet i princip utgör hinder för ett sådant avtals bindande verkan för konsumenten. I första delen av förevarande förslag till avgörande redogör jag för varför jag anser att så inte är fallet (avsnitt A).

A.      Konsumentens möjlighet att få till stånd en novation av ett potentiellt oskäligt villkor, att bekräfta dess giltighet och/eller att avstå från att väcka talan mot det vid domstol (den första tolkningsfrågan)

30.      Jag erinrar om att det i artikel 6.1 i direktiv 93/13 föreskrivs att ”oskäliga villkor som används i avtal som en näringsidkare sluter med en konsument inte är, på sätt som närmare stadgas i deras nationella rätt, bindande för konsumenten”. Enligt denna bestämmelse ska den nationella domstolen, när den konstaterar att ett visst avtalsvillkor är oskäligt, dra alla slutsatser som följer av detta konstaterande för att säkerställa att konsumenten inte är bunden av detta avtalsvillkor. Nämnda domstol är nämligen skyldig att underlåta att tillämpa avtalsvillkoret så att detta inte får bindande verkan gentemot konsumenten.(23)

31.      I domen Gutiérrez Naranjo har domstolen vidare preciserat att ett oskäligt villkor ”i princip ska anses inte ha existerat, vilket innebär att det inte kan ha någon verkan gentemot konsumenten”. En domstols fastställelse av att ett sådant avtalsvillkor är oskäligt ska följaktligen ”i princip innebära att konsumentens rättsliga och faktiska situation ska återställas till den situation som konsumenten hade befunnit sig i om avtalsvillkoret inte hade förelegat”. Om avtalsvillkoret innebär att ett penningbelopp ska erläggas medför den nationella domstolens skyldighet att underlåta att tillämpa ett oskäligt avtalsvillkor ”i princip … avtalets återgång såvitt avser dessa belopp”.(24)

32.      Om den hänskjutande domstolen i det nationella målet kommer fram till att det villkor om räntegolv som uppställts i hypotekslåneavtalet är oskäligt, i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 93/13, är den följaktligen, i enlighet med artikel 6.1 i direktivet, i princip skyldig att underlåta att tillämpa detta villkor och förplikta Ibercaja att till XZ återbetala de belopp som betalats i enlighet med detta villkor.

33.      Enligt den tolkning av spansk rätt som Tribunal Supremo (Högsta domstolen) gjorde i sin dom av den 11 april 2018 utgjorde ”avtalet om novation och ändring av låneavtalet” emellertid hinder för den hänskjutande domstolens möjlighet att undersöka själva frågan huruvida detta villkor om räntegolv är oskäligt.(25) Den spanska regeringen har närmare bestämt anfört att även om XZ inte längre kan be domstolen pröva giltigheten av det ursprungliga villkoret om räntegolv i hypotekslåneavtalet, kan XZ emellertid bestrida giltigheten av det nya villkor om räntegolv som uppställts i detta avtal.

34.      Under dessa omständigheter uppstår frågan huruvida, vilket XZ har gjort gällande,(26) artikel 6.1 i direktiv 93/13 i princip utgör hinder för en konsuments och en näringsidkares ingående av ett avtal som innebär novation av ett potentiellt oskäligt avtalsvillkor, bekräftelse(27) på dess giltighet och/eller avstående från rätten att väcka talan vid domstol – eller huruvida denna bestämmelse utgör hinder för avtalets bindande verkan gentemot konsumenten.

35.      Som jag har angett ovan delar jag inte den uppfattningen. Enligt min mening kräver den frågan nämligen ett mer nyanserat svar.

36.      Såsom jag har förstått saken grundar XZ sin uppfattning på domstolens praxis, enligt vilken, med beaktande av att konsumenten intar en underlägsen ställning i förhållande till näringsidkaren, i fråga om såväl förhandlingförmåga som informationsnivå, artikel 6.1 i direktiv 93/13 är en tvingande bestämmelse som har till syfte att ersätta den formella jämvikt mellan avtalsparternas rättigheter och skyldigheter som följer av avtalet med en verklig jämvikt så att parterna blir jämbördiga. Domstolen har vidare slagit fast att denna bestämmelse för övrigt ska anses vara likvärdig med de nationella bestämmelser som inom den nationella rättsordningen hänför sig till grunderna för rättsordningen.(28)

37.      Jag medger att praxis, jämförd med den som det har erinrats om i punkterna 30 och 31 ovan, i viss utsträckning återspeglar de bestämmelser om absoluta ogiltighetsgrunder som finns i flera medlemsstaters lagstiftning, däribland i Spanien.(29) Det är dessutom just den sanktion som gäller enligt spansk rätt om det konstateras att ett avtalsvillkor är oskäligt.(30) I systemet med absolut ogiltighet finns det emellertid inte någon plats för avtalsparternas egen vilja. De kan varken bekräfta eller få till stånd en novation av en förpliktelse som har förklarats absolut ogiltig. De kan inte heller ingå en förlikning om en sådan förpliktelse. Domstolen förklarar ex officio dessa förlikningar ogiltiga och utan verkan. Enligt XZ kan konsumenter och näringsidkare följaktligen inte få till stånd en novation, bekräftelse eller kompromiss om ett oskäligt villkor. Ett eventuellt avtal mellan parterna kan inte hindra domstolen från att pröva frågan huruvida ett visst avtalsvillkor är oskäligt.(31)

38.      EU-domstolens praxis sträcker sig i praktiken dock inte så långt. Den har således flera gånger slagit fast – och detta är enligt min mening avgörande – att konsumenten kan avstå från att göra gällande att ett avtalsvillkor är oskäligt.(32) Enligt domstolen går ”[d]irektiv 93/13 … inte så långt som att göra det system bindande som föreskriver skydd mot näringsidkares användning av oskäliga avtalsvillkor som införs genom direktivet till förmån för konsumenter”(33) och ”omfattar konsumentens rätt till ett effektivt skydd möjligheten att avstå från att göra gällande sina rättigheter”.(34)

39.      I domen Banif Plus Bank,(35) preciserade domstolen således att det ankommer på den nationella domstolen ”att i förekommande fall beakta konsumentens uttryckliga önskan när denne, trots att konsumenten känner till att ett oskäligt villkor inte är bindande, bestrider att detta villkor lämnas utan avseende och därmed ger sitt fria och informerade samtycke till det aktuella villkoret”.

40.      I motsats till kommissionen anser jag inte att dessa överväganden endast är relevanta om en domstol ex officio har slagit fast att ett avtalsvillkor är oskäligt och informerat konsumenten om detta. Jag ser det som ett uttryck för en mer allmän tankegång, som innebär att konsumenterna kan avstå från att göra gällande att ett visst avtalsvillkor är oskäligt, såvitt detta – som domstolen slog fast i den sistnämnda domen – följer av konsumentens fria och informerade samtycke.

41.      Denna tankegång speglar enligt min mening den tanke som uttrycks i domstolens praxis, enligt vilken syftet med direktiv 93/13 är att förhindra att konsumenterna ingår bindande avtal vars räckvidd de är ovetande om eller i praktiken inte förstår.(36) När konsumenten däremot är medveten om de rättsliga konsekvenserna när han eller hon avstår från att göra gällande det skydd som detta direktiv ger, är detta förenligt med direktivet.

42.      Även om konsumenten anses vara medveten om konsekvenserna av sina handlingar när han eller hon, efter att ha informerats av domstolen om att ett villkor är oskäligt, avstår från att göra gällande detta, betyder detta inte att det inte finns andra situationer där detta också är möjligt. I princip ser jag nämligen inget som hindrar en konsument från att använda sig av sin möjlighet att avstå från rättsliga åtgärder, såvitt detta – återigen – följer av ett fritt och informerat samtycke. Vad gäller den sistnämnda punkten anser jag att två situationer bör ställas mot varandra.

43.      Enligt min mening kan konsumenterna inte frånsäga sig allt skydd de ges i direktiv 93/13 när de köper en vara eller en tjänst från en näringsidkare. Ett villkor i ett köpeavtal eller ett avtal om tillhandahållande av tjänster som innebär en bekräftelse av avtalets giltighet eller avstående från rätten att väcka talan vid domstol kan inte ha bindande verkan för konsumenten. Därutöver är ett sådant avstående från rättigheter uttryckligen förbjudet enligt olika unionsrättsakter.(37)

44.      Ett sådant avstående kan således under inga omständigheter anses som ett ”informerat” samtycke. Ingen förstår i praktiken vilket skydd konsumentskyddslagstiftningen ger förrän det uppstår en svårighet och detta skydd verkligen behövs. Det är så jag anser att begreppet avstående i förväg ska förstås. En konsument avstår rättigheter i förväg om han eller hon gör detta vid den tidpunkt då avtalsförhållandet mellan näringsidkaren och konsumenten fastställs, när den sistnämnda inte kan föreställa sig eller inte fäster tillräcklig vikt vid att detta kan bli problematiskt.

45.      Å andra sidan bör man däremot inte, när det uppstår ett problem inom ramen för detta avtalsförhållande, exempelvis om det råder rimligt tvivel kring huruvida ett avtalsvillkor är oskäligt i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 93/13, och det i förekommande fall har uppstått en tvist mellan parterna kring detta villkor, se lika strängt på den omständigheten att konsumenten avstår från att göra gällande detta villkors icke-bindande verkan. I så fall kan konsumenten förstå det skydd som direktivet ger honom eller henne, och således även förstå räckvidden av detta avstående.(38) Enligt min mening har en konsument med andra ord möjlighet att under vissa omständigheter i efterhand, genom avtal, avstå från att göra gällande sina rättigheter enligt detta direktiv.

46.      Härav följer att konsumenten i det andra fallet enligt min mening har möjlighet att i ett avtal med en näringsidkare få till stånd en novation av det befintliga villkoret, bekräfta villkoret eller avstå från att göra gällande villkorets oskälighet inför domstol, såvitt vederbörande gör detta grundat på ett fritt och informerat samtycke.(39)

47.      Konsumenten kan bland annat använda sin möjlighet till avstående genom att ingå en förlikning med näringsidkaren, i eller utanför domstol, rörande det befintliga villkoret. En sådan förlikning kan dessutom ha vissa fördelar för konsumenten, bland annat i form av en omedelbar fördel – vilket just är syftet med de ömsesidiga eftergifter en förlikning bör innehålla – utan att behöva väcka talan vid domstol rörande det aktuella villkorets oskälighet, betala rättegångskostnader och vänta på utslaget, särskilt mot bakgrund av att konsumenten vid den tidpunkt förlikningen ingås inte kan vara säker på att utslaget blir till hans eller hennes fördel.(40)

48.      Jag upprepar dessutom att om konsumenten medvetet har ingått en sådan förlikning ser jag inte hinder för att denna är bindande, även för konsumenten. En förlikning bör i synnerhet ge parterna rättssäkerhet, vilket innebär att den inte kan vara utan bindande verkan för en av parterna. Att avstå från att väcka talan vid domstol till förmån för ömsesidiga eftergifter är dessutom, som jag kommer att redogöra närmare för nedan, det ”huvudföremål” för en förlikning i den mening som avses i artikel 4.2 i direktiv 93/13, det vill säga själva kärnan i den avtalsfrihet som i princip inte ifrågasätts i detta direktiv.(41)

49.      För det sistnämnda talar enligt min mening bestämmelserna i direktiv 2013/11/EU om alternativ tvistlösning på konsumentområdet.(42) Enligt detta direktiv kan konsumenten och näringsidkaren använda ett alternativt tvistlösningsförfarande vid en tvist om ett konsumentavtal. När de väljer att använda sig av ett förfarande för att lösa tvisten som inbegriper ett förslag till lösning – exempelvis medling – och detta förfarande resulterar i en kompromiss som parterna kan godta sker detta vanligtvis i form av en förlikning.(43) Unionslagstiftaren har inte gett konsumenterna rätt att kräva att en domstol ska pröva tvisten trots att en uppgörelse i godo har ingåtts. Tvärtom har unionslagstiftaren medgett att en sådan uppgörelse har rättsverkningar för konsumenten.(44) I direktivet anges dock vissa garantier som ska säkerställa att en sådan uppgörelse är resultatet av ett fritt och informerat samtycke från den sistnämndas sida.(45) Även om det aktuella direktivet inte är tillämpligt på uppgörelser i godo som ingåtts mellan en näringsidkare och en konsument utanför ett förfarande för alternativ tvistlösning(46) äger den tankegång som följer av detta enligt min mening allmän tillämplighet.

50.      I motsats till kommissionen anser jag inte att artikel 47 i Europeiske unionens stadga om de grundläggande rättigheterna kräver ett annat svar. Enligt min mening garanterar denna artikel för det första att konsumenten ges en verklig möjlighet att inför domstol åberopa de rättigheter som följer av direktiv 93/13, genom att den säkrar tillgången till ett effektivt rättsmedel utan processuella villkor som i praktiken skulle göra det omöjligt eller orimligt svårt att utöva de rättigheter som garanteras genom direktivet.(47) Syftet med denna bestämmelse är dock inte att tvinga konsumenten att använda sig av denna möjlighet, om konsumenten medvetet har bestämt sig för att avstå. Även om jag medger att en enskild – mot bakgrund av den grundläggande betydelsen av rätten till ett effektivt rättsmedel – inte generellt kan avstå från sin rätt att väcka talan vid domstol bör det emellertid göras skillnad mellan ett sådant tillfälle och ett begränsat avstående som rör ett visst villkor eller en viss tvist.

51.      Man får dock inte glömma den underlägsna ställning som konsumenten intar i förhållande till näringsidkaren i fråga om såväl förhandlingsförmåga som informationsnivå.(48) Det går inte att bortse från att risken för att konsumentens avstående från rätten att väcka talan vid domstol mot ett oskäligt villkor beror på att näringsidkaren har missbrukat sitt överläge.(49) En konsument som ingår ett avtal med en näringsidkare som innebär att konsumenten avstår från rätten att väcka talan vid domstol mot ett oskäligt villkor kan inte avstå från varje form av domstolsskydd, och konsumentens underlägsna ställning bör kunna uppvägas av en domstols ”positiva ingripande”.(50)

52.      Jag konstaterar att ett sådant avtal per definition utgör ett avtal som dels omfattas av allmänna och specifika avtalsrättsliga regler, dels – som alla avtal mellan en näringsidkare och en konsument – kan omfattas av direktiv 93/13.(51) Avtalet får endast bindande verkan om det är förenligt med dessa olika regler.

53.      Nämnda avtal kan följaktligen underställas domstolsprövning.(52) Jag konstaterar också att ingen av parterna i det nationella målet och de övriga berörda parterna – även om de är oeniga om huruvida XZ kan begära att domstolen ska fastställa att det villkor om räntegolv som ursprungligen ingick i hypotekslåneavtalet är oskäligt, mot bakgrund av ingåendet av ”avtalet om novation och ändring av låneavtalet” – har gett upphov till tvivel om huruvida vederbörande kan bestrida avtalets giltighet i domstol.(53)

54.      Enligt min mening kan domstolen inom ramen för denna domstolsprövning göra de ”positiva ingripanden” som krävs för att skydda konsumenten mot att näringsidkaren missbrukar sitt överläge. När domstolen föreläggs ett sådant avtal bör den pröva – även ex officio – om konsumentens avstående från att göra gällande att ett visst villkor är oskäligt följer av ett fritt och informerat samtycke från dennes sida eller av ett sådant missbruk. Detta innebär bland annat(54) en kontroll av om villkoren i detta avtal är resultatet av individuella förhandlingar, eller om de har fastställts av näringsidkaren, och i det sistnämnda fallet, om de krav på transparens, balans och god sed som följer av direktiv 93/13 har iakttagits.

55.      Mot bakgrund av ovanstående föreslår jag att domstolen ska besvara den första frågan så, att för det fall en konsument och en näringsidkare är bundna av ett avtal, och det råder tvivel om huruvida ett villkor i detta avtal är oskäligt, i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 93/13 om oskäliga villkor i konsumentavtal, och parterna genom ett senare avtal har ändrat villkoret i fråga, bekräftat att det ursprungliga avtalet är giltigt och ömsesidigt avstått från rätten att väcka talan vid domstol mot villkoren i avtalet, utgör artikel 6.1 direktivet inte hinder för att detta avtal har bindande verkan för konsumenten, såvitt avtalet följer av konsumentens fria och informerade samtycke.

56.      Med beaktande av detta förslag till svar redogör jag i den andra delen av detta förslag till avgörande för vilka villkor som ett sådant avtal som nämns i punkt 55 måste uppfylla för att vara förenligt med direktiv 93/13. I detta sammanhang kommer jag i överensstämmelse med punkt 54 i förevarande förslag till avgörande närmare diskutera uttrycket ”avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling” i artikel 3.1 i direktivet, eftersom detta uttryck är föremål för den andra tolkningsfrågan (avsnitt B). Därefter kommer jag att undersöka detta direktivs krav på transparens, balans och god sed, som nämns i den tredje, den fjärde och den femte tolkningsfrågan (avsnitt C).

B.      Uttrycket ”avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling” (den andra tolkningsfrågan)

57.      Enligt min uppfattning önskar den hänskjutande domstolen med sin andra fråga få klarhet i hur uttrycket ”avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell behandling” i artikel 3.1 i direktiv 93/13 ska tolkas, så att den kan pröva villkoren i ”avtalet om novation och ändring av låneavtalet”, i förhållande till de krav på transparens, balans och god sed som följer av detta direktiv. Jag konstaterar att enligt artikel 3.1 i detta direktiv ska direktivet endast tillämpas på avtalsvillkor som inte har varit föremål för en sådan förhandling. I denna bestämmelse uppställs således ett villkor som ska vara uppfyllt för en sådan prövning. Jag anser emellertid att det vore välkommet med en viss precisering.(55)

58.      I direktiv 93/13 definieras inte uttrycket ” avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling”. I artikel 3.2 i direktiv 93/13 anges emellertid att ett avtalsvillkor inte anses ha varit föremål för individuell förhandling om det ”utarbetats i förväg” och konsumenten därför ”inte har haft möjlighet att påverka villkorets innehåll”. Detta gäller särskilt i samband med i ”förväg formulerade standardavtal”.

59.      Enligt min mening går det att utläsa en hel del av denna bestämmelse. För det första har ett villkor varit föremål för ”individuell förhandling”, enligt den vedertagna användningen av detta uttryck, när det specifikt har utarbetats av parterna. Vidare är så exempelvis inte fallet när det aktuella villkoret har utarbetats ”i förväg” av näringsidkaren, det vill säga innan det ämne som berörs har diskuterats. Det avgörande kriteriet – vilket även kommissionen har gjort gällande – är slutligen huruvida konsumenten har haft inflytande på innehållet i detta villkor eller ej.(56)

60.      Det kan därav också utläsas att villkor som konsumenterna inte har något inflytande över bland annat omfattar villkor i så kallade standardavtal, det vill säga avtal som endast kan godtas eller avvisas i sin helhet, vilket gör att konsumenternas manöverutrymme begränsas till att ingå eller inte ingå ett avtal med näringsidkaren. Begreppet ”standardavtal” är dessutom nära kopplat till begreppet ”allmänna villkor”, det vill säga i förväg utarbetade standardvillkor som en näringsidkare systematiskt använder i sina affärsrelationer med konsumenter för att sänka sina kostnader.

61.      Även om de allmänna villkoren och standardavtalen således är ”huvudföremålet” för direktiv 93/13, framhåller jag emellertid att direktivet är tillämpligt på alla villkor som inte har varit föremål för förhandling. Vid ett i förväg utarbetat standardavtal presumeras det i artikel 3.2 i detta direktiv att det inte har skett någon förhandling, vilket kan motbevisas, eftersom bevisbördan åvilar näringsidkaren.(57) I motsatt fall är denna presumtion inte tillämplig, och det ankommer i stället på konsumenten att visa att det inte har ägt rum någon förhandling.

62.      I det nationella målet har den hänskjutande domstolen att ta ställning till huruvida villkoren i ”avtalet om novation och ändring av låneavtalet” har eller inte har varit föremål för en sådan individuell förhandling som avses i artikel 3.1 i direktiv 93/13.(58) Bedömningen bör utgå från en prövning av huruvida det rör sig om i förväg utarbetade standardvillkor – vilket förefaller vara fallet.(59) Om detta även rent faktiskt är fallet presumeras i enlighet med artikel 3.2 i detta direktiv en sådan förhandling inte ha ägt rum, vilket det i så fall ankommer på Ibercaja att motbevisa.

63.      Vad gäller den sistnämnda punkten påpekar jag – såsom kommissionen korrekt har gjort gällande – att det vid fastställandet av huruvida en förhandling har ägt rum ska fästas vikt vid omständigheterna kring ingåendet av avtalet. Konsumenten har haft inflytande på ett visst villkor när det innan avtalet ingicks fördes diskussioner mellan parterna som gav konsumenten en reell möjlighet att påverka innehållet. Näringsidkaren ska således inge styrkande handlingar som inte enbart visar att sådana diskussioner har ägt rum, utan även att konsumenten under dessa diskussioner hade en aktiv roll i fastställandet av villkorets innehåll.(60)

64.      I förevarande mål konstaterar jag att Ibercaja, till följd av upplysningarna i det interna dokument som beskriver bankens praxis vid omförhandlingen av villkoren om räntegolv i kundernas låneavtal,(61) i huvudsak har begränsat sig till att göra gällande att den minimigräns som bankens anställda kunde erbjuda kunderna var 2,75 procent. Den omständigheten att det ”avtal om novation och ändring av låneavtalet” som ingåtts med XZ innehåller en minimigräns på 2,35 procent bevisar således att en förhandling har ägt rum mellan parterna. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att fastställa bevisvärdet av dessa upplysningar, eftersom de enligt min mening knappast räcker för att styrka de omständigheter som anfördes i föregående punkt.(62)

65.      Mot bakgrund av ovanstående föreslår jag att domstolen ska besvara den andra frågan så, att ett avtalsvillkor inte har varit föremål för individuell förhandling, i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 93/13, om konsumenten inte har haft en verklig möjlighet att påverka villkorets innehåll. Denna fråga ska bedömas mot bakgrund av omständigheterna kring avtalets ingående och, i synnerhet, omfattningen av de diskussioner mellan parterna som rör det ämne som det aktuella villkoret avser. När det rör sig om ett i förväg utarbetat standardvillkor ankommer det på näringsidkaren att visa att detta har varit föremål för en sådan förhandling i enlighet med artikel 3.2 i direktivet.

C.      Prövning av om de krav på transparens, balans och god sed som följer av direktiv 93/13, är uppfyllda (den tredje, den fjärde och den femte tolkningsfrågan)

66.      Såvitt det antas att villkoren i ”avtalet om novation och ändring av låneavtalet” inte har varit föremål för en sådan individuell förhandling som avses i artikel 3.1 i direktiv 93/13, vill den hänskjutande domstolen genom sin tredje, fjärde och femte fråga få klarhet i huruvida två huvudvillkor i detta avtal, det vill säga för det första villkoret om att ömsesidigt avstående från rätten att väcka talan vid domstol och för det andra det nya villkoret om räntegolv, som ändrar minimigränsen i hypotekslåneavtalen mellan XZ och Ibercaja, är förenliga med de krav på transparens, balans och god sed som följer av detta direktiv. Jag kommer att undersöka dessa två aspekter i tur och ordning.

1.      Prövning av villkoret om avstående från att rätten att väcka talan vid domstol

67.      Den hänskjutande domstolens tredje och femte fråga rör huvudsakligen frågan huruvida artikel 3.1 i direktiv 93/13, jämförd med punkt 1 q i bilagan till detta direktiv ska tolkas så, att ett villkor om ömsesidigt avstående från rätten att väcka talan vid domstol, som inte har varit föremål för individuell förhandling, är oskäligt i förhållande till nämnda artikel 3.1 om villkoret dels hindrar konsumenten från att göra gällande de rättigheter som följer av avtalets ingående, däribland möjligheten att kräva återbetalning av de belopp som har betalats i enlighet med villkoret om räntegolv,(63) dels inte informerar konsumenten om villkorets potentiellt oskäliga karaktär eller det belopp som vederbörande eventuellt hade haft rätt att få återbetalt.

68.      Jag erinrar om att i artikel 3.1 i direktiv 93/13 definieras begreppet oskäligt avtalsvillkor som varje avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling och som i strid med kravet på god sed medför en betydande obalans i parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet till nackdel för konsumenten. I artikel 5 i samma direktiv förskrivs dessutom att om de villkor som erbjuds konsumenten är i skriftlig form ska dessa alltid vara klart och begripligt formulerade, vilket i allmänhet ses som ett krav på transparens. I övrigt anges i punkt 1 q i bilagan till nämnda direktiv – som villkor som kan vara oskäliga – avtalsvillkor vars mål eller konsekvens är ”att upphäva eller inskränka konsumentens rätt att gå till domstol eller vidta andra rättsliga åtgärder”.

69.      Kommissionen har gjort gällande att ett villkor som innebär ömsesidigt avstående från rätten att väcka talan vid domstol, och som inte har varit föremål för en sådan individuell förhandling som avses i artikel 3.1 i direktiv 93/13 – vilket uppenbarligen är fallet med villkoren i ”avtalet om novation och ändring av låneavtalet”– i sig är oskäliga, utan att en ytterligare prövning är nödvändig.(64)

70.      I överensstämmelse med min redogörelse i avsnitt A i förevarande förslag till avgörande anser jag att denna fråga kräver ett mer nyanserat svar. Utöver den omständigheten att förteckningen i bilagan till direktiv 93/13 endast är vägledande vid tillämpningen av artikel 3.3 i direktivet och att ett avtalsvillkor följaktligen inte kan klassificeras som oskäligt enbart av det skälet att det anges i denna förteckning,(65) bör man enligt men mening nämligen behålla åtskillnaden mellan avstående i förväg och avstående i efterhand.

71.      Å ena sidan bör ett villkor i ett köpeavtal eller att avtal om tillhandahållande av tjänster som innebär att en part avsäger sig rätten att väcka talan vid domstol i praktiken i sig anses oskäligt. Som anfördes i punkterna 43 och 44 i förevarande förslag till avgörande kan en konsument aldrig i förväg avstå från det domstolsskydd och de rättigheter som vederbörande har enligt direktiv 93/13. Så är fallet även om det rör sig om ett ömsesidigt avstående.

72.      Å andra sidan anser jag däremot att direktiv 93/13 i princip inte utgör hinder för avtalsvillkor som medför ömsesidigt avstående från att väcka talan vid domstol, när de ingår i avtal, exempelvis i form av en förlikning, där själva syftet med avtalen är att lösa en tvist mellan en näringsidkare och en konsument.

73.      Som anförts i punkt 47 i förevarande förslag till avgörande kan villkoret om avstående från rätten att väcka talan vid domstol i detta sammanhang anses omfattas av detta avtals ”huvudföremål”, i den mening som avses i artikel 4.2 i direktiv 93/13. Jag konstaterar att de avtalsvillkor som omfattas av detta begrepp enligt domstolen är de villkor som fastställer det aktuella avtalets huvudprestationer, och som därmed är kännetecknande för avtalet.(66) En förlikning utmärks framför allt av att den innehåller ett villkor som innebär avstående från alla rättigheter, handlingar och påståenden rörande den tvist som ligger till grund för förlikningen, och som förhindrar att ett mål anhängiggörs eller prövas vid domstol rörande samma tvisteföremål.(67)

74.      I enlighet med artikel 4.2 i direktiv 93/13 ska det i princip inte göras en bedömning av huruvida villkor som omfattas av avtalets ”huvudföremål” är oskäliga.(68) Ett villkor som innebär att konsumenten avstår från rätten att väcka talan vid domstol kan inte i sig anses oskäligt såvitt det ingår i det särskilda sammanhang som avses i föregående två punkter.

75.      I just detta sammanhang är ett sådant villkor enligt min mening inte heller oskäligt enbart till följd av den omständigheten att det kan hindra konsumenten från att utöva rättigheter som uppstår efter ingåendet av det avtal som villkoret ingår i. Såsom den hänskjutande domstolen har framhållit i sin femte fråga är detta fallet i förevarande mål vad gäller XZ:s rätt till återbetalning i enlighet med artikel 6.1 i direktiv 93/13. Jag erinrar om att Tribunal Supremo (Högsta domstolen) i domen av den 9 maj 2013 om villkor om räntegolv begränsade domens verkningar i tiden, såtillvida att den inte kunde omfatta betalningar som genomförts innan domen offentliggjordes. Avtalet ingicks den 4 mars 2014, det vill säga efter domen, men två år före domen Gutiérrez Naranjo, som avkunnades den 21 december 2016 och i vilken domstolen slog fast att nämnda artikel 6.1 utgör hinder för en sådan begränsning.(69) Bedömningen av huruvida ett avtalsvillkor är oskäligt ska emellertid göras med avseende på den tidpunkt då det berörda avtalet ingicks. Samtliga de omständigheter som vid denna tidpunkt kunde vara kända för näringsidkaren och som var ägnade att påverka det senare genomförandet av avtalet ska då beaktas.(70)

76.      Det ankommer på den hänskjutande domstolen att i det nationella målet pröva om det villkor om ömsesidigt avstående från rätten att väcka talan vid domstol som införts i ”avtalet om novation och ändring av låneavtalet” verkligen omfattas av ”avtalets huvudföremål” i den mening som avses i artikel 4.2 i direktiv 93/13. Detta beror bland annat på om det verkligen rör sig om en förlikning, vilket, Ibercaja har gjort gällande.(71)

77.      Bedömningen bör dock inte stanna där. Jag erinrar nämligen om att enligt artikel 4.2 i direktiv 93/13 ska det inte göras en bedömning av huruvida de villkor som omfattas av ”avtalets huvudföremål” är oskäliga, i den mån dessa villkor är klart och begripligt formulerade. Kravet på transparens i artikel 5 i detta direktiv måste således vara uppfyllt i fråga om sådana villkor.

78.      Enligt domstolens fasta praxis kan kravet på att avtalsvillkor ska vara transparenta inte begränsas till att det aktuella villkoret ka kunna förstås i formellt och grammatiskt hänseende(72) I artikel 4.2 och artikel 5 i direktiv 93/13 föreskrivs en kontroll av dessa villkors transparens i materiellt hänseende.(73) Ett avtalsvillkor är transparent, i materiellt hänseende, när en normalt informerad och skäligen uppmärksam och medveten genomsnittskonsument kan förstå de konsekvenser (såväl rättsliga som ekonomiska) som villkoret kan få för vederbörande. Det ska framför allt kontrolleras om det aktuella avtalet på ett transparent sätt redogör för skälen för och särdragen i den mekanism som avses villkoret i fråga. Den reklam och de uppgifter som näringsidkaren innan avtalet ingicks har lämnat om avtalsvillkoren och konsekvenserna för konsumenten är också relevanta.(74)

79.      Vad gäller frågan huruvida ett avtalsvillkor som innebär avstående från att vid domstol bestrida ett befintligt villkors giltighet, exempelvis ett villkor i en förlikning, anser jag att en genomsnittskonsument kan förstå de rättsliga och ekonomiska konsekvenser som villkoret kan få för vederbörande, såvitt konsumenten vid den tidpunkt då avtalet ingås känner till de brister som avtalet eventuellt har, de rättigheter konsumenten kan göra gällande med stöd av direktiv 93/13, den omständigheten att konsumenten fritt kan välja att ingå detta avtal eller att avstå från att ingå avtalet och väcka talan vid domstol, samt den omständigheten att konsumenten inte längre kan göra detta efter det att avtalet ingåtts.(75) Det ankommer på den hänskjutande domstolen att mot bakgrund av bestämmelserna i ”avtalet om novation och ändring av låneavtalet” och de upplysningar som Ibercaja har lämnat till XZ före ingåendet av avtalet kontrollera om så är fallet i det nationella målet.

80.      Den hänskjutande domstolen måste för det första kontrollera om XZ, innan ingåendet av ”avtalet om novation och ändring av låneavtalet”, faktiskt kände till den brist som villkoret om räntegolv i XZ:s hypotekslåneavtal eventuellt innebar och de rättigheter som XZ i förekommande fall kunde åberopa med stöd av direktiv 93/13. Jag begränsar mig till att konstatera att det inte är givet att XZ ens hade ingett ett klagomål till Ibercaja om ogiltigförklaring av detta villkor och att det aktuella avtalet inte presenterades av banken som en förlikning som gav uttryck för att det förekom av en tvist mellan parterna,(76) men som ett ”avtal om novation”, vars föremål var att anpassa hypotekslåneavtalet till den aktuella ekonomiska situationen. Det villkor om ömsesidigt avstående som har fastställts i detta avtal är i sig tvetydigt, eftersom det är väldigt vagt. Det är således inte enbart inriktat på frågan om giltigheten av villkoret om räntegolv, utan avser alla villkor i hypotekslåneavtal.

81.      Den hänskjutande domstolen ska för det andra pröva om XZ underrättades av Ibercaja om att XZ fritt kunde välja att ingå avtalet eller inte och väcka talan vid domstol, och att XZ inte längre kunde göra detta efter det att avtalet hade ingåtts.(77) I samband med detta är det också relevant att veta om XZ hade getts rimlig betänketid för att överväga sitt beslut, innan det tillkännagavs. Vad gäller den frågan konstaterar jag att det är ostridigt att XZ inte fick ta del av utkastet till avtal i förväg(78) och att XZ inte har haft möjlighet att ta med sig utkastet och läsa det hemma utan tvingades att fatta ett beslut på plats.

82.      Visserligen fann Tribunal Supremo (Högsta domstolen) i sin dom av den 11 april 2018 att ett sådant avtal som XZ ingått uppfyllde kravet på öppenhet, med hänvisning till att domen av den 9 maj 2013 om villkoren om räntegolv var känd för den stora allmänheten och att avtalet innehöll en handskriven anteckning i vilken konsumenten medgav att denna hade förstått innebörden av det nya räntegolvet. Jag har emellertid vissa tvivel vad gäller detta resonemang. Att ett beslut är välkänt är enligt min mening inte tillräckligt för att befria en näringsidkare från skyldigheten att ange klara och begripliga villkor och utforma avtalet på ett lika tydligt sätt. För det andra är jag inte säker på att en handskriven anteckning som bygger på en förlaga från banken, och som hänvisar till att konsumenten har förstått att räntan inte kommer att sjunka under ett visst tröskelvärde, är ägnad att visa att konsumenten har förstått räckvidden av det avstående denna just har samtyckt till.

83.      Om den hänskjutande domstolen skulle bekräfta att den klausul om ömsesidigt avstående från rättsliga åtgärder som anges i ”avtalet om novation och ändring av låneavtalet” inte är tillräckligt transparent, skulle den kunna pröva huruvida detta villkor var oskäligt, även om det skulle omfattas av ”avtalets huvudföremål” i den mening som avses i artikel 4.2 i direktiv 93/13. En sådan brist på transparens är emellertid, enligt min mening, i det särskilda sammanhang som avser ett sådant avtal som det nu aktuella, tillräckligt för att visa att nämnda villkor strider mot direktivet, utan att kriterierna om betydande obalans och god sed i artikel 3.1 behöver prövas. På grund av denna brist på transparens kan avståendet enligt samma villkor nämligen inte anses följa av konsumentens ”informerade” samtycke.(79) Enligt min mening medför nämnda brist på transparens och den informationsasymmetri som den innebär för övrigt att denna betydande obalans kan presumeras föreligga, och de är ägnade att visa att Ibercaja har underlåtit att uppfylla kravet på god sed.(80)

84.      Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska besvara den tredje och den femte frågan så, att ett villkor som innebär ett ömsesidigt avstående från rätten att väcka talan vid domstol, som inte har varit föremål för individuell förhandling, är oskäligt, i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 93/13, utom i det fall där detta villkor ingår i ett avtal vars föremål är att lösa en befintlig tvist mellan en konsument och en näringsidkare. Ett sådant villkor måste emellertid även i detta fall vara förenligt med det krav på transparens som följer av artikel 4.2 och artikel 5 i det direktivet. Såvitt avser ett villkor i ett sådant avtal som innebär ett ömsesidigt avstående från att bestrida ett befintligt avtalsvillkors giltighet vid domstol, kan en genomsnittskonsument anses förstå de rättsliga och ekonomiska konsekvenser som detta kan få för vederbörande om konsumenten vid tidpunkten för ingåendet av avtalet var medveten om avtalets eventuella brister, de rättigheter som konsumenten kan göra gällande med stöd av direktiv 93/13, den omständigheten att konsumenten fritt kan välja att ingå detta avtal eller att avstå från att ingå avtalet och väcka talan vid domstol, samt den omständigheten att konsumenten inte längre kan göra detta efter det att avtalet ingåtts.

2.      Kontroll av det nya villkoret om räntegolv

85.      Den hänskjutande domstolen har ställt den fjärde frågan för att få klarhet i huruvida ett villkor, såsom det nya villkoret om räntegolv i ”avtalet om novation och ändring av låneavtalet”, uppvisar bristande transparens, i den mening som avses i artikel 4.2 och artikel 5 i direktiv 93/13, på grund av att banken i detta avtal inte har upplyst konsumenten om de verkliga ekonomiska kostnaderna förknippade med detta villkor, så att konsumenten kunde ha fått reda på tillämplig räntesats och vilka månadsbelopp som denne skulle ha betalat utan nämnda villkor.

86.      I det nationella målet är det troligt att det nya villkoret om räntegolv omfattas av ”huvudföremålet”, i den mening som avses i artikel 4.2 i direktiv 93/13, för ”avtalet om novation och ändring av låneavtalet”, oavsett hur avtalet rättsligt ska klassificeras enligt nationell lagstiftning. Även om syftet med nämnda avtal, såsom XZ har hävdat, är att få till stånd en novation av det ursprungliga villkoret om räntegolv i hypotekslåneavtalet måste detta nya villkor nämligen anses som avtalets huvudföremål. Om syftet med avtalet, såsom Ibercaja och den spanska regeringen har gjort gällande, är att definitivt lösa en tvist i utbyte mot ömsesidiga eftergifter, omfattas också detta villkor av detta huvudföremål, i den del det konkretiserar dessa eftergifter.

87.      Såsom det har erinrats om ovan bör ett villkor som omfattas av ”avtalets huvudföremål”, i den mening som avses i artikel 4.2, även uppfylla kravet på transparens. Som också redan påpekats är ett avtalsvillkor transparent när en normalt informerad och skäligen uppmärksam och medveten genomsnittskonsument kan förstå de ekonomiska konsekvenser som villkoret kan få för vederbörande. Vad gäller ett villkor om räntegolv måste det avtal som detta ingår i klart och tydligt beskriva syftet med och detaljerna kring den mekanism som detta villkor rör.(81) Tribunal Supremo (Högsta domstolen) har i sin dom av den 9 maj 2013 uppställt vissa villkor avseende användningen av denna typ av villkor i låneavtal,(82) som enligt min mening utgör en konkretisering av det generellt formulerade krav på transparens som EU-domstolen har uppställt. Dessa villkor bör iakttas i förevarande fall, även om ”avtalet om novation och ändring av låneavtalet” inte i sig är ett låneavtal. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva huruvida så är fallet.

88.      Två konkreta punkter bör dock undersökas närmare. För det första är jag inte säker på att det går att kräva att kreditinstitutet ska redovisa de månadsbelopp som konsumenten i framtiden skulle ha betalat utan villkoret om räntegolv. Eftersom räntesatsen beror på ekonomiska svängningar som sällan kan förutses anser jag inte att ett sådant krav är rimligt.(83) Såsom Tribunal Supremo (Högsta domstolen) har påpekat i sin praxis ska näringsidkaren på sin höjd ange scenarier för en rimlig ränteutveckling när avtalet ingås. För det andra anser jag vad gäller konsumentens handskrivna anteckning,(84) vilken Tribunal Supremo (Högsta domstolen) i sin dom av den 11 april 2018 har tillskrivit en avgörande betydelse för att visa att kravet på transparens har iakttagits, att en sådan anteckning onekligen är ett starkt indicium, men inte i sig avgörande. Den handskrivna anteckningen visar visserligen att konsumenten har uppmärksammats på verkningarna av ett villkor om räntegolv. Villkoret är emellertid inte tillräckligt för att visa att de stränga villkor som domstolen och Tribunal Supremo (Högsta domstolen) uppställt i fråga om transparens har iakttagits. Det indicium som denna hanskrivna anteckning utgör måste, enligt min mening, följaktligen kompletteras med andra samstämmiga uppgifter.

89.      Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att den fjärde frågan ska besvaras så, att ett villkor om räntegolv, som inte har varit föremål för individuell förhandling, ska anses vara transparent, i den mening som avses i artikel 4.2 och artikel 5 i direktiv 93/13, när konsumenten har möjlighet att förstå de ekonomiska konsekvenser som detta kan få för vederbörande. I synnerhet ska det avtal som detta villkor ingår i klart och tydligt beskriva syftet med och särdragen i den mekanism som avses i detta villkor. Det kan däremot inte krävas av näringsidkaren att denne redovisar vilka månadsbelopp kunden i framtiden skulle ha betalat utan detta villkor.

V.      Förslag till avgörande

90.      Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska besvara frågorna från Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 3 de Teruel (domstol i första instans och förundersökningsdomstol nr 3 i Teruel, Spanien) på följande sätt:

1)      För det fall en konsument och en näringsidkare är bundna av ett avtal, och det råder tvivel om huruvida ett villkor i detta avtal är oskäligt, i den mening som avses i artikel 3.1 i rådets direktiv 93/13/EEG av den 5 april 1993 om oskäliga villkor i konsumentavtal, och parterna genom ett senare avtal har ändrat villkoret i fråga, bekräftat att det ursprungliga avtalet är giltigt och ömsesidigt avstått från rätten att väcka talan vid domstol mot villkoren i avtalet, utgör artikel 6.1 i direktivet inte hinder för att detta avtal har bindande verkan för konsumenten, såvitt avtalet följer av konsumentens fria och informerade samtycke.

2)      Ett avtalsvillkor har inte varit föremål för individuell förhandling, i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 93/13, om konsumenten inte har haft en verklig möjlighet att påverka villkorets innehåll. Denna fråga ska bedömas mot bakgrund av omständigheterna kring avtalets ingående och, i synnerhet, omfattningen av de diskussioner mellan parterna som rör det ämne som det aktuella villkoret avser. När det rör sig om ett i förväg utarbetat standardvillkor ankommer det på näringsidkaren att visa att detta har varit föremål för en sådan förhandling i enlighet med artikel 3.2 i direktivet.

3)      Ett villkor som innebär ett ömsesidigt avstående från rätten att väcka talan vid domstol, som inte har varit föremål för individuell förhandling, är oskäligt, i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 93/13, utom i det fall där detta villkor ingår i ett avtal vars föremål är att lösa en befintlig tvist mellan en konsument och en näringsidkare. Ett sådant villkor måste emellertid även i detta fall vara förenligt med det krav på transparens som följer av artikel 4.2 och artikel 5 i det direktivet. Såvitt avser ett villkor i ett sådant avtal som innebär ett ömsesidigt avstående från att bestrida giltigheten av ett befintligt avtalsvillkor vid domstol, kan en genomsnittskonsument anses förstå de rättsliga och ekonomiska konsekvenser som detta kan få för vederbörande om konsumenten vid tidpunkten för ingåendet av avtalet var medveten om avtalets eventuella brister, de rättigheter som konsumenten kan göra gällande med stöd av direktiv 93/13, den omständigheten att konsumenten fritt kan välja att ingå detta avtal eller att avstå från att ingå avtalet och väcka talan vid domstol, samt den omständigheten att konsumenten inte längre kan göra detta efter det att avtalet ingåtts.

4)      Ett villkor om räntegolv, som inte har varit föremål för individuell förhandling, ska anses vara transparent, i den mening som avses i artikel 4.2 och artikel 5 i direktiv 93/13, när konsumenten har möjlighet att förstå de ekonomiska konsekvenser som detta kan få för vederbörande. I synnerhet ska det avtal som detta villkor ingår i klart och tydligt beskriva syftet med och särdragen i den mekanism som avses i detta villkor. Det kan däremot inte krävas av näringsidkaren att denne redovisar vilka månadsbelopp kunden i framtiden skulle ha betalat utan detta villkor.


1      Originalspråk: franska.


2      Rådets direktiv av den 5 april 1993 (EGT L 95, 1993, s. 29).


3      Nedan kallat hypotekslåneavtalet.


4      Det framgår av beslutet om hänskjutande och Ibercajas yttrande att Caja de Ahorros de la Inmaculada de Aragón vid ett inte närmare angivet datum blev en del av Banco Grupo Cajatrés SA. Den 23 maj 2013 blev detta kreditinstitut senare själv en del av Ibercaja, innan det slutligen övertogs av Ibercaja den 1 oktober 2014.


5      Dom av den 21 december 2016 (C‑154/15, C‑307/15 och C‑308/15, nedan kallad domen Gutiérrez Naranjo, EU:C:2016:980).


6      Domstolen har tidigare uppmärksammats på denna problematik. Se, särskilt, dom av den 14 april 2016, Sales Sinués och Drame Ba (C‑381/14 och C‑385/14, EU:C:2016:252), domen Gutiérrez Naranjo samt beslut av den 14 november 2013, Banco Popular Español och Banco de Valencia (C‑537/12 och C‑116/13, EU:C:2013:759).


7      Se domen Gutiérrez Naranjo, punkt 18.


8      Fenomenet är mycket omfattande. Minst en tredjedel av alla marknadsförda hypotekslån i Spanien år 2010 innehöll ett sådant villkor (se Zunzunegui, F., ”Mortgage Credit – Mis-selling of Financial Products – Study requested by the ECON committee”, European Parliament, Policy Department for Economic, Scientific and Quality of Life Policies, Directorate-General for Internal Policies, juni 2018, s. 23–32 och de hänvisningar som där görs).


9      Dom nr 241/2013 (nedan kallad Tribunal Supremos dom av den 9 maj 2013 eller domen av den 9 maj 2013, ES:TS:2013:1916).


10      Tribunal Supremo (Högsta domstolen) fastställde senare denna lösning (se särskilt dom av den 25 mars 2015, nr 139/2015 (ES:TS:2015:1280), och dom av den 29 april 2015, nr 222/2015 (ES:TS:2015:2207)]. Se domen Gutiérrez Naranjo, punkterna 18–21 och 67.


11      Enligt Ibercaja skulle bankens anställda endast erbjuda kunder, som efter Tribunal Supremos (Högsta domstolen) dom av den 9 maj 2013 hade invänt mot villkoret om räntegolv i sina avtal, att ingå ett ”avtal om novation och ändring av låneavtalet”. Enligt XZ var ingåendet av sådana avtal däremot ett led i en kampanj som riktades mot alla kunder vars låneavtal innehöll ett liknande villkor om räntegolv, oavsett om de invänt mot detta eller inte. Parterna i det nationella målet är oense om huruvida XZ själv har ingett ett sådant klagomål (se punkt 80 i förevarande förslag till avgörande).


12      Rent konkret skillnaden mellan de belopp som har betalats i enlighet med villkoret om räntegolv och de belopp som hade betalats om denna minimigräns inte hade existerat, och rörlig ränta hade tillämpats.


13      Se domen Gutiérrez Naranjo, punkterna 61–75, samt punkt 21 i förevarande förslag till avgörande.


14      XZ är långt ifrån ensam. Över en miljon krav har ingetts till de spanska domstolarna om återbetalning av belopp som har betalats i enlighet med ett villkor om ”räntegolv” (se Zunzunegui, F., op. cit., s. 6). För konsekvenserna av Tribunal Supremos (Högsta domstolen) dom av du 9 maj 2013 och domen Gutiérrez Naranjo på den spanska ekonomin, se International Monetary Fund, IMF Country Report No 17/345, Spain: Financial Sector Assessment Program – Technical Note on Supervision of Spanish Banks – Select[ed] issues, 13 november 2017, s. 8, 10, 23 och 53, där marknadsföringen av hypotekslån med ett villkor om räntegolv sågs som en systemrisk för denna ekonomi.


15      Dom nr 205/2018 (nedan kallad Tribunal Supremos dom av den 11 april 2018 eller domen av den 11 april 2018, ES:TS:2018:1238).


16      Enligt artikel 1809 i den spanska civillagen är en förlikning ett avtal i vilket var och en av parterna genom att lova eller ge avkall på något förhindrar att en tvist uppstår eller avslutar en tvist som redan uppstått.


17      Se, för närmare detaljer, punkt 82 ovan.


18      Nedan kallad domaren Orduña Morenos skiljaktiga mening.


19      Novation är ett avtal som bland annat omnämns i artikel 1203 i den spanska civillagen, genom vilket två parter som är bundna av en befintlig avtalsförpliktelse ändrar denna förpliktelse eller ersätter den med en ny.


20      Se fotnot 31 ovan.


21      Ibercaja och den spanska regeringen har framhållit att Tribunal Supremo (Högsta domstolen) i domen av den 9 maj 2013 inte upphävde alla ”villkor om räntegolv”, utan endast de som tillämpades av de tre banker som talan om förbudsföreläggande avsåg. Enligt denna dom är villkoren om räntegolv emellertid oskäliga endast i den mån de inte är transparenta, vilket ska fastställas av domstolen i varje enskilt fall. Vid den tidpunkt då parterna i målet vid den nationella domstolen ingick ett ”avtal om novation och ändring av låneavtalet” hade emellertid villkoret om räntegolv i hypotekslåneavtalet inte bestritts inför domstol. XZ och kommissionen har dock gjort gällande att de villkor om transparens som fastställs i denna dom är mycket stränga och att det omtvistade villkoret om räntegolv därför troligen är oskäligt. Enligt XZ och kommissionen har konsumenterna vunnit nästan 97 procent av alla rättsprocesser rörande oskäliga villkor, däribland villkor om räntegolv. Jag erinrar om att EU-domstolen i domen Gutiérrez Naranjo inte tog ställning till huruvida villkoren om räntegolv var oskäliga. Den utgick dock från att så inte var fallet. Inte heller i förevarande mål ankommer det på domstolen att avgöra denna fråga.


22      Det är i egentlig mening inte villkoret som är föremål för novationen, utan den därav följande skyldigheten. För enkelhetens skull kommer jag emellertid att tala om ”novation av ett villkor” i detta förslag till avgörande.


23      Se, bland annat, dom av den 6 oktober 2009, Asturcom Telecomunicaciones (C‑40/08, EU:C:2009:615, punkt 58), dom av den 15 mars 2012, Pereničová och Perenič (C‑453/10, EU:C:2012:144, punkt 30), dom av den 14 juni 2012, Banco Español de Crédito (C‑618/10, EU:C:2012:349, punkt 65), och dom av den 30 maj 2013, Jőrös (C‑397/11, EU:C:2013:340, punkt 41).


24      Domen Gutiérrez Naranjo, punkterna 61 och 62.


25      Se punkt 26 i förevarande förslag till avgörande.


26      Se punkt 27 i förevarande förslag till avgörande


27      Med detta uttryck avser jag den handling varigenom en avtalspart avstår från att göra gällande en ogiltighetsgrund, som bland annat förutses i artiklarna 1309–1313 i den spanska civillagen.


28      Se, bland annat, dom av den 26 oktober 2006, Mostaza Claro (C‑168/05, EU:C:2006:675, punkterna 25, 36 och 37), dom av den 6 oktober 2009, Asturcom Telecomunicaciones (C‑40/08, EU:C:2009:615, punkterna 30, 51 och 52), och dom av den 17 maj 2018, Karel de Grote – Hogeschool Katholieke Hogeschool Antwerpen (C‑147/16, EU:C:2018:320, punkterna 26, 27, 34 och 35).


29      Jag erinrar om att det i lagstiftningen i många medlemsstater, bland annat i Belgien, Frankrike och Spanien, görs en åtskillnad mellan ”absolut” ogiltighet och ”relativ” ogiltighet. Absolut ogiltighet följer av lagen och ska fastslås ex officio av en domstol. Relativ ogiltighet kan däremot endast åberopas i ett mål av den part som lagen syftar till att skydda, och fastslås i förekommande fall av domstolen. Det är allmänt vedertaget att kriteriet för att skilja mellan dessa två sanktioner är grunden för den åsidosatta bestämmelsen, nämligen om den syftar till att skydda allmänintresset eller till att skydda privata intressen. I det första fallet är ogiltigheten absolut, i det andra fallet är den relativ. Se, bland annat, förslag till avgörande av generaladvokaten Trstenjak i målet Martín (C‑227/08, EU:C:2009:295, punkt 51 och där angiven rättspraxis).


30      Se artikel 83.1 i kungligt lagstiftningsdekret 1/2007.


31      Se, bland annat, Tribunal Supremos (Högsta domstolen) dom av den 16 oktober 2017, nr 558/2017. I denna dom slog nämnda domstol fast att ett ”avtal om novation” som ingåtts mellan en bank och en konsument, i vilket dessa parter hade fått till stånd en novation av det ”villkor om räntegolv” som ingick i deras låneavtal, var ogiltigt, eftersom detta villkor var oskäligt och följaktligen var absolut ogiltigt. Se även dom av den 26 februari 2015, Matei (C‑143/13, EU:C:2015:127, punkterna 37–42). I det mål som gav upphov till den domen hade två konsumenter i domstol bestritt giltigheten av olika villkor i deras låneavtal. Den nationella domstolen hade ställt en mängd tolkningsfrågor till EU-domstolen om tolkningen av direktiv 93/13. Konsumenterna i fråga och den bank som talan väckts mot hade senare ingått en förlikning för att reglera tvisten utanför domstol. Banken hade åberopat detta inför domstolen som stöd för sin ståndpunkt att tolkningsfrågorna inte kunde tas upp till sakprövning. Den nationella domstolen hade emellertid gjort gällande att den inte hade tagit hänsyn till denna förlikning, eftersom frågan om de aktuella avtalsvillkorens påstådda oskälighet är en fråga som rör tvingande rätt som parterna inte kan avtala fritt om. Det ska framhållas att domstolen i domen inte tog ställning till denna fråga. Den fastslog endast att det fortfarande pågick en tvist vid den hänskjutande domstolen och avvisade följaktligen det anförda rättegångshindret.


32      Se dom av den 4 juni 2009, Pannon GSM (C‑243/08, EU:C:2009:350, punkterna 33 och 35).


33      Dom av den 3 oktober 2019, Dziubak (C‑260/18, EU:C:2019:819, punkt 54).


34      Dom av den 14 april 2016, Sales Sinués och Drame Ba (C‑381/14 och C‑385/14, EU:C:2016:252, punkt 25). Se, för ursprunget till denna formulering, förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Duarte Hueros (C‑32/12, EU:C:2013:128, punkt 53).


35      Dom av den 21 februari 2013 (C‑472/11, EU:C:2013:88, punkt 35).


36      Se, särskilt, domstolens praxis om den betydelse av tydliga avtalsvillkor som följer av artikel 4.2 och artikel 5 i direktiv 93/13 (se avsnitt C i förevarande förslag till avgörande). Jag hänför mig här till föreställningen om ett ”informerat” samtycke från konsumenten. Frågan om konsumenten ”fritt” har samtyckt till ett avtal omfattas av de nationella bestämmelserna om bristande samtycke (se fotnot 54 ovan).


37      Se, bland annat, artikel 41 a i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/17/ЕU av den 4 februari 2014 om konsumentkreditavtal som avser bostadsfastighet och om ändring av direktiven 2008/48/EG och 2013/36/EU och förordning (EU) nr 1093/2010 (EUT L 60, 2014, s. 34) och artikel 25 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/83/EU av den 25 oktober 2011 om konsumenträttigheter och om ändring av rådets direktiv 93/13/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 1999/44/EG och om upphävande av rådets direktiv 85/577/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG (EUT L 304, 2011, s. 64). Se, även, vad gäller spansk rätt, artikel 10 i kungligt dekret 1/2007.


38      Se, analogt, den lösning som föreslås i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1215/2012 av den 12 december 2012 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (EUT L 351, 2012, s. 1), med hänsyn till avtal om domstols behörighet i gränsöverskridande tvister. Notera att avdelning 4 i kapitel II i nämnda förordning innehåller bestämmelser om behörighet vid konsumenttvister. I artikel 19 i förordningen föreskrivs att avvikelser från dessa bestämmelser endast får göras genom ett avtal som har ingåtts efter tvistens uppkomst mellan parterna. I doktrinen förklaras denna regel så, att konsumenten först är i stånd att förstå ett sådant avtal om domstolsbehörighet och kan ge ett informerat samtycke till detta, när vederbörande förstår vad tvisten innebär. Se Nielsen, P. A., ”Article 19”, i Magnus, U., och Mankowski, P., Brussels Ibis Regulation – Commentary, European Commentaries on Private International Law, Schmidt, Otto, Dr., KG, Verlag, 2016, s. 519.


39      Domstolens bekräftande av att ett oskäligt villkor ska anses ”inte ha existerat” är således en rättslig fiktion, som bör relativiseras – domstolen har vidare själv framhållit att detta endast ”i princip” är fallet (se domen Gutiérrez Naranjo, punkt 61). Konsumenten har möjlighet att behålla de befintliga villkoren. För att fortsätta analogin med de ogiltighetsgrunder som finns i vissa medlemsstaters lagstiftning (se punkt 37 i förevarande förslag till avgörande), utgör de oskäliga avtalsvillkoren enligt min mening i detta fall en relativ ogiltighetsgrund, som öppnar för möjligheten till novation eller fastställande.


40      Se, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Wahl i målet Gavrilescu (C‑627/15, EU:C:2017:690, punkterna 46–52).


41      Förslag till avgörande av generaladvokaten Trstenjak i målet Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (C‑484/08, EU:C:2009:682, punkt 40 och där angiven rättspraxis). Se 73 i förevarande förslag till avgörande.


42      Europaparlamentets och rådets direktiv av den 21 maj 2013 om alternativ tvistlösning vid konsumenttvister och om ändring av förordning (EG) nr 2006/2004 och direktiv 2009/22/EG (direktivet om alternativ tvistlösning) (EUT L 165, 2013, s. 63).


43      Direktiv 2013/11 reglerar visserligen inte frågan om vilket instrument som ska användas för att formalisera parternas samtycke till den föreslagna lösningen, utan denna fråga omfattas av respektive medlemsstats rätt. Förlikning är emellertid det mest använda instrumentet för att konkretisera en uppgörelse i godo till följd av en medling (se Caponi, R., ”’Just Settlement’ or ’Just About Settlement’? Mediated Agreements: A Comparative Overview of the Basics”, RabelsZ, no 79, 2015, s. 117–141).


44      Se artikel 9.2 c i direktiv 2013/11.


45      Se artikel 9.2 i direktiv 2013/11, som återges i fotnot 75 i förevarande förslag till avgörande


46      Enligt artikel 2.2 e i direktiv 2013/11 ska detta direktiv inte tillämpas på ”direkta förhandlingar mellan konsumenten och näringsidkaren”. Det ska för övrigt påpekas att unionslagstiftaren genom denna bestämmelse endast undantar förhandlingar som sker direkt mellan en näringsidkare och en konsument från direktivets tillämpningsområde, men inte har förbjudit dem, trots att unionslagstiftaren om denne hade velat mycket väl hade kunnat göra det.


47      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 1 oktober 2015, ERSTE Bank Hungary (C‑32/14, EU:C:2015:637, punkt 59), och dom av den 21 april 2016, Radlinger och Radlingerová (C‑377/14, EU:C:2016:283, punkt 56).


48      Se den rättspraxis som åberopas i punkt 36 i förevarande förslag till avgörande.


49      Se, beträffande detta begrepp, nionde skälet i direktiv 93/13.


50      Se, bland annat, dom av den 27 juni 2000, Océano Grupo Editorial och Salvat Editores (C‑240/98–C‑244/98, EU:C:2000:346, punkt 27), dom av den 6 oktober 2009, Asturcom Telecomunicaciones (C‑40/08, EU:C:2009:615, punkt 31), och dom av den 14 april 2016, Sales Sinués och Drame Ba (C‑381/14 och C‑385/14, EU:C:2016:252, punkt 23).


51      Som framgår av tionde skälet i direktiv 93/13 är direktivet tillämpligt på ”alla avtal” som sluts mellan näringsidkare och konsumenter.


52      Se förslag till avgörande av generaladvokaten Wahl i målet Gavrilescu (C‑627/15, EU:C:2017:690, punkt 55).


53      Se punkt 33 i förevarande förslag till avgörande.


54      Frågan huruvida konsumenten ”fritt” har gett sitt samtycke ska prövas mot bakgrund av de nationella bestämmelserna om bristande samtycke. Såvitt avser den ”informerade” karaktären av konsumentens samtycke kan medlemsstaternas rätt dessutom innehålla garantier för sådana åtgärder som novation, bekräftelse eller förlikning, just för att säkerställa att parterna vidtar en sådan åtgärd med full kännedom om sakförhållandena. Se, som undantag, artikel 1182 i den franska civillagen, i vilken det föreskrivs att den rättsakt som utgör en bekräftelse av en skyldighet särskilt ska ange det fel som påverkar avtalet.


55      Hittills har domstolen i huvudsak begränsat sig till att påminna de nationella domstolarna om innehållet i artikel 3 i direktiv 93/13. Se beslut av den 16 november 2010, Pohotovosť (C‑76/10, EU:C:2010:685, punkt 57), och beslut av den 3 april 2014, Sebestyén (C‑342/13, EU:C:2014:1857, punkt 24).


56      Se, för en liknande definition, artikel II.-1:110, punkt 1, i Draft Common Frame of Reference (DCFR) [Von Bar, C. m.fl. (éd.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR)– Interim Outline Edition; prepared by the Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC Private Law (Acquis Group), Sellier, European Law Publishers, Munich, 2008, s. 160]. Se även, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Tanchev i målet OTP Bank och OTP Faktoring (C‑51/17, EU:C:2018:303, punkt 53).


57      Även om det i artikel 3.2 första stycket i direktiv 93/13 anges att ett villkor som har utarbetats i förväg ”alltid” (det vill säga med nödvändighet) ska anses inte ha varit föremål för individuell förhandling, ger tredje stycket emellertid näringsidkaren möjlighet att visa att ett standardvillkor (som kan antas ha utarbetats i förväg) har varit föremål för individuell förhandling.


58      Se, analogt, dom av den 16 januari 2014, Constructora Principado (C‑226/12, EU:C:2014:10, punkt 19), och beslut av den 24 oktober 2019, Topaz (C‑211/17, ej publicerat, EU:C:2019:906, punkt 46).


59      Ibercaja har själv medgett att den hade som allmän praxis att ingå sådana avtal med sina kunder (se punkt 22 i förevarande förslag till avgörande). Dessutom fastslog Tribunal Supremo (Högsta domstolen) i domen av den 11 april 2018, som rörde sådana avtal som det i det nationella målet, att villkoren i dessa avtal inte har varit föremål för individuell förhandling och därför kan prövas i förhållande till det krav på transparens som följer av artikel 4.2 i direktiv 93/13 (se punkt 26 och 82 i förevarande förslag till avgörande).


60      Enbart den omständigheten att näringsidkaren har förklarat innehållet i ett avtal för konsumenten innebär inte att en förhandling har ägt rum. Detsamma gäller såvitt konsumenten inte har haft några invändningar mot innehållet i ett avtal eller bett att få innehåller förklarat för sig. Däremot är den omständigheten att ett villkor på ett väsentligt sätt har ändrats under parternas diskussioner med varandra ett tecken på att en individuell förhandling har ägt rum. Om konsumenten efter att ha hört näringsidkarens förklaringar har lagt fram ett motförslag, och parterna har inlett diskussioner som har resulterat i en kompromiss, bör villkoret anses ha varit föremål för en förhandling (se Von Bar, C. m.fl., op. cit., s. 161 och 162).


61      Se punkt 22 i förevarande förslag till avgörande.


62      Den omständigheten att ”avtalet om novation och ändring av låneavtalet” innehåller en handskriven anteckning, i vilken konsumenten bekräftar att denna har förstått hur villkoret om ”räntegolv” fungerar (se punkt 14 i förevarande förslag till avgörande), är inte heller ägnad att visa att en individuell förhandling om detta villkor (se, för ett liknande resonemang, beslut av den 24 oktober 2019, Topaz (C‑211/17, ej publicerat, EU:C:2019:906, punkterna 47–51)) eller, i än mindre grad, om villkoret om ömsesidigt avstående från rätten att väcka talan vid domstol har ägt rum.


63      Se domen Gutiérrez Naranjo, punkt 62.


64      Se, vad gäller en forumregel som inte har varit föremål för individuell förhandling, och som pekade ut domstolarna inom vars domkrets näringsidkaren hade sitt säte som behöriga, dom av den 27 juni 2000, Océano Grupo Editorial och Salvat Editores (C‑240/98 till C‑244/98, EU:C:2000:346, punkt 24).


65      Se dom av den 19 september 2019, Lovasné Tóth (C‑34/18, EU:C:2019:764, punkterna 45, 46 och 49 och där angiven rättspraxis).


66      Se dom av den 30 april 2014, Kásler och Káslerné Rábai (C‑26/13, EU:C:2014:282, punkterna 49 och 50), och dom av den 20 september 2017, Andriciuc m.fl. (C‑186/16, EU:C:2017:703, punkterna 35 och 36).


67      Se artikel 1816 i den spanska civillagen och Caponi, R., ”Agreements Resulting from Mediation: Judiciation Review, Avoidance, and Enforcement”, i Stürner, M. m.fl., The Role of Consumer ADR in the Administration of Justice, 2013, Sellier, s. 149 och följande sidor.


68      Enligt denna bestämmelse ska ”[b]edömningen av avtalsvillkors oskälighet … inte avse vare sig beskrivningen av avtalets huvudföremål eller å ena sidan förhållandet mellan pris och ersättning och å andra sidan sålda tjänster eller varor; detta gäller i den mån dessa villkor är klart och begripligt formulerade”. Se dom av den 3 juni 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (C‑484/08, EU:C:2010:309, punkterna 31, 35 och 40), och dom av den 30 april 2014, Kásler och Káslerné Rábai (C‑26/13, EU:C:2014:282, punkt 41).


69      Se punkterna 21 och 23 i förevarande förslag till avgörande.


70      Se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 september 2017, Andriciuc m.fl. (C‑186/16, EU:C:2017:703, punkt 54).


71      Tribunal Supremo (Högsta domstolen) fann i sin dom av den 11 april 2018 att de villkor för en förlikning som fastställts i artikel 1809 i civillagen (se fotnot 16 i förevarande förslag till avgörande) var uppfyllda i samband med ett avtal som det i det nationella målet, eftersom det hade varit parternas avsikt att åtgärda den osäkerhet som rådde kring huruvida villkoren om räntegolv är giltiga genom att avstå från rätten att väcka talan vid domstol i utbyte mot ömsesidiga eftergifter, nämligen genom att kreditinstitutet, som gynnades av ett villkor om räntegolv, satte ned denna minimigräns, och konsumenten, som inte önskade ett villkor om räntegolv, godtog ett golv som var betydligt lägre än det som ursprungligen hade fastställts (se punkt 26 i förevarande förslag till avgörande). Domaren Orduña Moreno anmälde en skiljaktig mening avseende uppfattningen att detta avtal inte utgjorde en förlikning, eftersom bankens avsikt var tydlig och avtalet inte speglade en omtvistad situation mellan parterna. Audiencia Provincial de Badajoz (den regionala domstolen i Badajoz, Spanien), som i dom nr 168/2018 av den 26 april 2018 tog ställning till ett liknande avtal, slog också fast att det inte kunde röra sig om en förlikning då det inte fanns någon tvist mellan parterna. Jag ställer mig själv tveksam till den bedömning som Tribunal Supremo (Högsta domstolen) gjorde i detta hänseende (se punkt 80 ovan).


72      Se dom av dem 30 april 2014, Kásler och Káslerné Rábai (C‑26/13, EU:C:2014:282, punkterna 71 och 72) och dom av den 20 september 2018, EOS KSI Slovensko (C‑448/17, EU:C:2018:745, punkt 61).


73      Se domen Gutiérrez Naranjo, punkterna 48–51.


74      Se bland annat dom av den 30 april 2014, Kásler och Káslerné Rábai (C‑26/13, EU:C:2014:282, punkterna 73 och 74), och dom av den 5 juni 2019, GT (C‑38/17, EU:C:2019:461, punkt 35). Domstolen har nämligen flera gånger slagit fast att den information som lämnas innan avtalet ingås är av grundläggande betydelse för en konsument. Det är bland annat mot bakgrund av de uppgifterna som konsumenten avgör om han eller hon vill vara bunden av de villkor som näringsidkaren utformat i förväg. Se, bland annat, dom av den 21 mars 2013, RWE Vertrieb (C‑92/11, EU:C:2013:180, punkt 44), och dom av den 20 september 2017, Andriciuc m.fl. (C‑186/16, EU:C:2017:703, punkt 48).


75      Enligt min mening är det möjligt att utgå från de garantier som unionslagstiftaren har föreskrivit i direktiv 2013/11, vilka åberopas i punkt 49 i förevarande förslag till avgörande. I artikel 9.2 i detta direktiv föreskrivs att ”[v]id alternativa tvistlösningsförfaranden som syftar till att lösa en tvist genom att en lösning föreslås, ska medlemsstaterna se till att följande gäller: … b) Innan parterna godtar eller följer en föreslagen lösning, ska de underrättas om att i) de kan välja om de vill godta eller följa den föreslagna lösningen eller inte, ii) medverkan i förfarandet inte utesluter möjligheten att söka prövning genom ett domstolsförfarande, iii) den föreslagna lösningen kan skilja sig från ett avgörande av en domstol som tillämpar rättsregler. c) Innan parterna godtar eller följer en föreslagen lösning, ska de underrättas om den rättsliga verkan av att godta eller följa en sådan föreslagen lösning. d) Innan parterna godtar en föreslagen lösning eller en uppgörelse i godo, ska de ges en rimlig betänketid”.


76      Som undantag i fråga om avtal om domstols behörighet i gränsöverskridande konsumenttvister (se fotnot 38 i förevarande förslag till avgörande) anses en tvist ha uppstått mellan parterna så snart de är oense på en bestämd punkt och ett förfarande är nära förestående eller på gång (se rapporten från P. Jenard om konventionen om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område (EGT C 59, 1979, s. 1), s. 33). Ett klagomål från konsumenten räcker inte i sig för att det ska anses att så är fallet. Näringsidkaren måste också ha avvisat detta (Nielsen, P. A., op. cit., s. 520).


77      Detta innebär inte nödvändigtvis, såsom den hänskjutande domstolen har angett, att näringsidkaren måste ange exakt vilket belopp konsumenten avstår från. Ett sådant krav är enligt min mening orealistiskt vid förhandlingar om en förlikning. Domstolen får för övrigt, inom ramen för kravet på öppenhet, inte gå längre än vad som rimligen kan förväntas av näringsidkaren (se dom av den 19 september 2019, Lovasné Tóth (C‑34/18, EU:C:2019:764, punkt 69)). I förevarande fall kunde banken vid ingåendet av ”avtalet om novation om ändring av låneavtalet” för övrigt inte rimligen ha känt till att XZ eventuellt skulle komma i åtnjutande av en sådan rätt till återbetalning (se punkt 75 i förevarande förslag till avgörande).


78      I tjugonde skälet i direktiv 93/13 preciseras att konsumenten rent faktiskt ska ha möjlighet att ta del av alla avtalsvillkor. Domstolen har dessutom tidigare slagit fast att den omständigheten att konsumenten i förväg får ta del av avtalet bidrar till att kravet på transparens iakttas. Se, för ett liknande resonemang, beslut av den 24 oktober 2019, Topaz (C‑211/17, ej publicerat, EU:C:2019:906, punkt 50).


79      Se det svar som jag föreslår att domstolen ska ge beträffande den första tolkningsfrågan.


80      Domstolen har slagit fast att den nationella domstolen, för att avgöra om den obalans som orsakats av ett avtalsvillkor har uppkommit ”i strid med kravet på god sed”, i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 93/13, ska pröva om näringsidkaren, genom en lojal och rättvis behandling av konsumenten, rimligen kunde utgå från att konsumenten skulle ha godtagit ett sådant villkor efter en individuell förhandling. Se, bland annat, dom av den 14 mars 2013, Aziz (C‑415/11, EU:C:2013:164, punkt 69).


81      Se punkt 78 i förevarande förslag till avgörande.


82      Tribunal Supremo (Högsta domstolen) fann att ett villkor om räntegolv inte är transparent om det a) inte tillräckligt tydligt upplyser om att det rör sig om ett inslag som definierar avtalets huvudföremål, b) villkoren har införts samtidigt som villkoren om maximigränsen och framställts som varandras motsatser, c) det inte ingår olika exempel på scenarier för en rimlig ränteutveckling när avtalet ingås, d) det inte ges någon tydlig och begriplig förhandsinformation om kostnaderna jämfört med kreditinstitutets andra former av lån – i den mån sådana finns – eller konsumenten inte har underrättats om att dessa lånetyper inte erbjuds kunden på grund av dennes profil och e) villkoret om räntegolv utgör en del av en enorm mängd uppgifter som gör det svårt att upptäcka och avleder konsumentens uppmärksamhet.


83      Det skulle enligt min mening gå långt utöver kraven i direktiv 2014/17, som, även om det inte är tidsmässigt tillämpligt i det nationella målet, ändå är en användbar utgångspunkt. I artikel 14 i det direktivet föreskrivs nämligen att långivaren ska uppfylla sin skyldighet att lämna information innan avtal ingås med hjälp av det standardiserade EU-faktabladet i bilaga II till direktivet. I punkt 6 i avsnitt 3 i denna bilaga, som har rubriken ”Lånet i huvuddrag” anges dock endast följande: ”I detta avsnitt ska det förklaras om krediträntan är bunden eller rörlig och i tillämpliga fall under vilka perioder den kommer att vara bunden, frekvensen för senare räntejusteringar och förekomsten av begränsningar för kreditränteförändringarna, som räntetak eller lägsta ränta.”


84      Se punkt 14 i förevarande förslag till avgörande.