Language of document : ECLI:EU:C:1999:502

SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

SIEGBERT ALBER

vom 14. Oktober 1999(1)

Rechtssache C-251/98

C. Baars jr.

gegen

Inspecteur der Belastingen Particulieren/Ondernemingen Gorinchem

(Vorabentscheidungsersuchen des Gerechtshof te 's-Gravenhage)

„Niederlassungsfreiheit - Kapitalverkehrsfreiheit - Vermögenssteuer - Freibetrag“

A - Einführung

1.
    Der Gerechtshof te 's-Gravenhage ersucht den Gerichtshof um die Auslegung der Artikel 6, 52, 73 b und 73 d des EG-Vertrages (nach Änderung jetzt Artikel 12, 43, 56, 58 EG) im Hinblick auf eine Regelung des niederländischen Vermögenssteuerrechts, nach welcher eine wesentliche Beteiligung an einem Unternehmen in gewissem Umfang von der Vermögenssteuer befreit wird, wenn das Unternehmen seinen Sitz in den Niederlanden hat.

2.
    Der Kläger des Ausgangsverfahrens (im folgenden: der Kläger) ist niederländischer Staatsbürger und hat seinen Wohnsitz in den Niederlanden. Er ist alleiniger Aktionär der in Dublin/Irland niedergelassenen Gesellschaft Ballyard Foods Limited (im folgenden: Ballyard), die in Irland mit der Herstellung von Käse befaßt ist. Da der Kläger alleiniger Aktionär des Unternehmens ist, möchte er im Rahmen seiner steuerlichen Veranlagung in den Niederlanden einen Unternehmensfreibetrag in Anspruch nehmen.

3.
    Im Rahmen des Verfahrens zur Festsetzung der Vermögenssteuer für das Jahr 1994 gab der Kläger am 1. Januar 1994 ein Vermögen von 2 650 600 NLG an. Der Wert der Beteiligung an Ballyard betrug am 1. Januar 1994 749 800 NLG. Der Kläger beantragte, einen Unternehmensfreibetrag von 442 400 NLG - gemäß dem im folgenden in Nummer 4 beschriebenen Berechnungsmodus - hinsichtlich seiner Anteile an Ballyard von dem in den Niederlanden zu versteuernden Vermögen abzuziehen. Er stützte sich dabei auf Artikel 7 Absätze 2 und 3 des niederländischen Vermögenssteuergesetzes von 1964(2).

4.
    Artikel 7 Absatz 2 des Vermögenssteuergesetzes sieht vor, daß zugunsten des Steuerpflichtigen, der eines oder mehrere Unternehmen betreibt, bei der Feststellung des zu versteuernden Vermögens, das in dieses oder diese Unternehmen investierte Kapital außer Anrechnung bleibt,

a)    wenn sich das Vermögen auf nicht mehr als 135 000 NLG beläuft: 100 %;

b)    wenn sich das Vermögen auf mehr als 135 000 NLG beläuft: 135 000 NLG zuzüglich 50 % des diesen Betrag übersteigenden Vermögens, jedoch nicht mehr als 1 541 000 NLG.

5.
    Artikel 7 Absatz 3 des Vermögenssteuergesetzes sieht vor: Soweit das in ein oder mehrere Unternehmen im Sinne des Absatzes 2 investierte Vermögen 2 947 000 NLG nicht übersteigt oder keines der Unternehmen von dem Steuerpflichtigen betrieben wird, findet Absatz 2 analog Anwendung; zu diesem Zweck wird als in ein Unternehmen investiertes Vermögen betrachtet das Vermögen, das sich nach Buchstabe c der Vorschrift bezieht auf Aktien undAnteile, die eine wesentliche Beteiligung im Sinne des Einkommensteuergesetzes von 1964(3) an einer in den Niederlanden niedergelassenen Gesellschaft ausmachen (soweit es sich nicht um eine Investitionsgesellschaft im Sinne des Artikels 28 des Gesellschaftssteuergesetzes(4) handelt).(5)

6.
    Die niederländische Finanzbehörde verweigerte die Anerkennung des Unternehmensfreibetrags und setzte das zu versteuernde Vermögen auf 2 650 000 NLG fest. Gegen diese Entscheidung beschritt der Kläger den Rechtsweg.

7.
    Die niederländische Regierung erklärt die streitgegenständliche Regelung mit der Absicht, das Kapital kleiner Gesellschaften zu schützen, deren Anteile im wesentlichen von einer natürlichen Person gehalten werden. In einem derartigen Fall käme es zu einer zweifachen Besteuerung, und zwar nach den Vorschriften über die Gesellschaftsbesteuerung und denen über die vom Inhaber zu entrichtende Vermögenssteuer. Da aber in den betroffenen Fällen das Kapital der Gesellschaft zugleich das Vermögen des Inhabers und eine Trennung zwischen beiden Vermögensmassen nicht möglich sei, solle durch den Unternehmensfreibetrag die zweifache Besteuerung derselben Vermögensmasse verhindert werden. Bei Gesellschaften mit Sitz im Ausland bestehe unter diesem Gesichtspunkt kein Anlaß für den Unternehmensfreibetrag, da diese in den Niederlanden allein der Besteuerung des Inhabervermögens und nicht auch der von Gesellschaften unterfielen. Es könne daher von vornherein nicht zur zweifachen Besteuerung durch den niederländischen Fiskus kommen.

8.
    Der Gerechtshof te 's-Gravenhage legt dem Gerichtshof die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vor:

1.    Sind die Artikel 6 und/oder 52 EG-Vertrag dahin auszulegen, daß eine sich aus einer Bestimmung im Vermögenssteuerrecht eines Mitgliedstaats ergebende Beschränkung, wonach in Anteilen an einem Unternehmen angelegtes Vermögen - wenn diese Anteile eine wesentliche Beteiligung darstellen - von der Zahlung der Vermögenssteuer durch den Anteilseigner befreit ist, die Freistellung jedoch auf Anteile an in diesem Mitgliedstaat niedergelassenen Gesellschaften beschränkt ist, mit diesen Artikeln unvereinbar ist?

2.    Wenn die Frage 1 verneint werden muß, sind dann die Artikel 73 b und 73 d EG-Vertrag dahin auszulegen, daß eine beschränkende Bestimmung, wie sie in der Frage 1 genannt wird, mit ihnen unvereinbar ist?

9.
    Am Verfahren haben sich die niederländische Regierung und die Kommission beteiligt. Auf ihr Vorbringen wird im Rahmen der rechtlichen Würdigung zurückzukommen sein.

B - Stellungnahme

I.    Vorfrage zum Konkurrenzverhältnis zwischen Niederlassungsfreiheit und freiem Kapitalverkehr

10.
    Die beiden Fragen des vorlegenden Gerichts scheinen in einem Eventualverhältnis zueinander zu stehen. Während sich die erste Frage auf die Vereinbarkeit der mitgliedstaatlichen Regelung mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften über die Niederlassungsfreiheit bezieht, wird die zweite Frage in Abhängigkeit von der Beantwortung der ersten Frage formuliert. Sollte die mitgliedstaatliche Regelung mit den Regeln über die Niederlassungsfreiheit vereinbar sein, möchte das vorlegende Gericht wissen, ob sie auch mit den Regeln über die Kapitalverkehrsfreiheit vereinbar ist.

11.
    Die Beteiligten nehmen im Hinblick auf die anwendbaren gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften unterschiedliche Standpunkte ein.

Die niederländische Regierung trägt hinsichtlich des Artikel 52 EG-Vertrag, der die Niederlassungsfreiheit regelt, vor, diese Vorschrift sei auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Die Inhaberschaft von Aktien an einem Unternehmen unterfalle allein den Vorschriften über den Kapitalverkehr. Dies gehe auch aus Artikel 52 Absatz 2 des EG-Vertrags hervor, der einen ausdrücklichen Vorbehalt zugunsten der Vorschriften über den Kapitalverkehr enthalte.

Die Kommission hingegen meint, die substantielle Beteiligung am Kapital einer in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Gesellschaft falle in erster Linie unter die Vorschriften über die Niederlassungsfreiheit im Sinne des Artikels 52 Absatz 2 des EG-Vertrags. Der Vorbehalt zugunsten der Vorschriften über den Kapitalverkehr, der sich auch in Artikel 61 Absatz 2 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 51 EG) im Kapitel über die Dienstleistungsfreiheit finde, habe nur die Übergangszeit bis zu der vollständigen Herstellung des freien Kapitalverkehrs betroffen und sei daher mittlerweile gegenstandslos geworden.

Würdigung

12.
    Die Vorschriften über die Niederlassungsfreiheit erfassen nach Artikel 52 Absatz 2 EG-Vertrag die Gründung und Leitung von Unternehmen, insbesondere von Gesellschaften im Sinne des Artikels 58 EG-Vertrag. Daher können dieseAktivitäten nicht bereits als solche vom Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit ausgeschlossen sein und allein den Vorschriften über den Kapitalverkehr unterfallen.

13.
    Zwischen den Vorschriften über die Niederlassungsfreiheit und denjenigen über den Kapitalverkehr besteht ein enger Zusammenhang. Dieser wird bereits durch die wechselseitigen Vorbehalte in Artikel 73 d Absatz 2(6) und Artikel 52 Absatz 2(7) deutlich. Diese Vorbehalte bedeuten jedoch nicht, daß ein Verhalten nur nach einer dieser beiden Grundfreiheiten geschützt sein kann. Würde bereits jeder Bezug zum Kapitalverkehr die Anwendung des Kapitels über die Niederlassungsfreiheit ausschließen, so verlöre diese Grundfreiheit ihre praktische Bedeutung, da die Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat in aller Regel mit einem Kapitaltransfer verbunden ist.

14.
    Die Vorschriften über die Grundfreiheiten regeln die Freiheit eines Verhaltens unter einem bestimmten wirtschaftlichen Aspekt. Dabei kann eine einzige Verhaltensweise unter verschiedenen Aspekten schützenswert sein und insoweit gleichzeitig mehreren Grundfreiheiten unterfallen.

15.
    Der Gerichtshof ist in seiner bisherigen Rechtsprechung von einer parallelen Anwendbarkeit einerseits der Vorschriften über den Kapitalverkehr und andererseits derjenigen über die Dienstleistungs- bzw. Niederlassungsfreiheit ausgegangen. Dieser Rechtsprechung liegt die Prämisse zugrunde, daß die Vorschriften über den Kapitalverkehr nur in solchen Fällen die parallele Anwendung anderer Grundfreiheiten ausschließen, in denen es um Maßnahmen geht, die in spezifischer Weise die Kapitalströme regeln. Werden die Kapitalströme jedoch mittelbar dadurch betroffen, daß die Ausübung einer wirtschaftlichen Aktivität in einem anderen Mitgliedstaat erschwert wird, so ist jedenfalls auch die für die jeweilige Aktivität geltende Grundfreiheit einschlägig.(8)

16.
    In der Rechtssache Bachmann(9) hat der Gerichtshof entschieden, daß die Vorschriften über den Kapitalverkehr solche Beschränkungen nicht erfassen, die sich mittelbar aus der Beschränkung anderer Grundfreiheiten ergeben.

17.
    In seinem Urteil in der Rechtssache Svensson und Gustavsson(10) hat der Gerichtshof angenommen, daß eine die Kreditvergabe durch Banken behindernde Vorschrift sowohl gegen Artikel 59 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 49 EG) als auch gegen Artikel 67 EG-Vertrag (aufgehoben durch den Vertrag von Amsterdam) verstoßen kann.

18.
    Das Urteil vom 9. Juli 1997 in der Rechtssache Parodi(11) ist von einer parallelen Anwendbarkeit der Vorschriften über die Dienstleistungsfreiheit und den Kapitalverkehr ausgegangen. Die Auslegung des Gerichtshofes ging dahin, bei einer Beschränkung des mit Dienstleistungen verbundenen Kapitalverkehrs die Anwendung der Dienstleistungsfreiheit nur auszuschließen, „wenn eine Beschränkung des mit diesen Dienstleistungen verbundenen freien Kapitalverkehrs vorliegt, die mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist“(12).

19.
    Generalanwalt Tesauro hat in seinen Schlußanträgen vom 23. September 1997 in der Rechtssache Safir(13) vorgeschlagen, die Abgrenzung zwischen der Freiheit des Kapitalverkehrs und der Dienstleistungsfreiheit danach vorzunehmen, ob eine staatliche Maßnahme unmittelbar den Kapitaltransfer unmöglich macht oder erschwert und hat für diesen Fall ein Verhältnis der Spezialität zwischen der Kapitalverkehrsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit angenommen.

20.
    Generalanwalt Mischo hat in seinen Schlußanträgen vom 14. Mai 1998 in der Rechtssache Ambry(14) einen ähnlichen Ansatz gewählt. Er hat die Anwendung der Vorschriften über den Kapitalverkehr auf eine Regelung, welche die Stellung bestimmter Sicherheiten nur durch inländische Kreditinstitute zuließ, abgelehnt mit dem Argument, es würden keine Hindernisse für den Geldverkehr zwischen den Mitgliedstaaten geschaffen. Der Gerichtshof hat in seinem Urteil ebenfalls einen Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit angenommen und offengelassen, „ob eine solche Regelung auch gegen Artikel 73 b des Vertrages verstößt“(15).

21.
    Der Gerichtshof hat in dem Urteil vom 1. Juni 1999 in der Rechtssache Konle(16), der eine Vorschrift des österreichischen Rechts zugrunde lag, welche den Erwerb von Grundeigentum für Ausländer erschwerte, sowohl die Niederlassungsfreiheit als auch die Vorschriften über den Kapitalverkehr für anwendbar gehalten. Im Ergebnis hat der Gerichtshof jedoch einen Verstoß gegen Artikel 56 EG (früher Artikel 73 b EG-Vertrag) angenommen und ist daher auf die Vereinbarkeit mit den Vorschriften über die Niederlassungsfreiheit nicht eingegangen. Generalanwalt La Pergola hingegen hatte in diesem Fall einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit gesehen und es daher nicht für erforderlich gehalten, zu dem Aspekt des Kapitalverkehrs Stellung zu nehmen.(17) Sowohl das Urteil als auch die Schlußanträge gehen jedoch von einer parallelen Anwendbarkeit beider Grundfreiheiten aus.

22.
    Ein generelles Ausschlußverhältnis zwischen den Vorschriften über den Kapitalverkehr und anderen Grundfreiheiten - wie es die niederländische Regierung im vorliegenden Fall wohl annehmen möchte - ist mit der geschilderten Jurisprudenz nicht zu vereinbaren. In den Rechtssachen Svensson und Gustavsson, Parodi, Ambry und Konle hat der Gerichtshof die parallele Anwendung der Vorschriften über den Kapitalverkehr und anderer Grundfreiheiten für möglich gehalten. Dabei betraf die Rechtssache Konle gerade das hier maßgebliche Verhältnis zwischen der Freiheit des Kapitalverkehrs und der Niederlassungsfreiheit.

23.
    Für diese Rechtsprechung sprechen überzeugende Argumente. In den römischen Verträgen waren zunächst nur der freie Warenverkehr, die Freizügigkeit der Personen und die Dienstleistungsfreiheit als Grundfreiheiten voll ausgestaltet. Die Freiheit des Kapitalverkehrs sollte hingegen zunächst durch das Sekundärrecht hergestellt werden und wurde erst durch den Vertrag von Maastricht als vollständige Grundfreiheit in den EG-Vertrag aufgenommen. Würde man nun mit der niederländischen Regierung eine weite Auslegung der Vorschriften über den Kapitalverkehr vertreten, die auch auf zunächst von anderen Grundfreiheiten geschützte Bereiche übergriffe und diese verdrängen würde, so hätte die Einführung des freien Kapitalverkehrs eine Einschränkung der anderen Grundfreiheiten zur Folge, da die Einschränkungsvorbehalte des Kapitalverkehrs gleichsam in die anderen Grundfreiheiten hineingelesen werden müßten. Eine solche Einschränkung der bereits bestehenden und unmittelbar anwendbaren Grundfreiheiten sollte jedoch durch die Einführung des Kapitalverkehrs als Grundfreiheit sicher nicht vorgenommen werden. Vielmehr sollte den bereits bestehenden Grundfreiheiten eine weitere an die Seite gestellt und der Kreis der geschützten grenzüberschreitenden wirtschaftlichen Aktivitäten ausgeweitet werden.

24.
    Andererseits scheinen die Artikel 73 d Absatz 2 und 52 Absatz 2 EG-Vertrag für eine Einschränkung der parallelen Anwendbarkeit in bestimmten Fällen zu sprechen. So läßt sich Artikel 52 Absatz 2 EG-Vertrag nur so verstehen, daß eine Beschränkung des Kapitalverkehrs nicht bereits als solche gegen die Niederlassungsfreiheit verstößt. Eine staatliche Maßnahme, welche unmittelbar allein den Kapitaltransfer und nicht die Niederlassung in einem anderen Staat regelt, fällt auch dann nicht unter die Niederlassungsfreiheit, wenn die Erschwerung eines Kapitaltransfers mittelbar ein Hindernis für die Niederlassung in einem anderen Staat begründet. Artikel 52 Absatz 2 EG-Vertrag stellt im Wege der Verweisung klar, daß die Kapitalbewegung nicht schon deshalb der Niederlassungsfreiheit unterfällt, weil sie für eine Niederlassung bedeutsam ist.

25.
    Umgekehrt zeigt Artikel 73 d Absatz 2, daß ein unmittelbarer Eingriff in die Niederlassungsfreiheit an dieser Grundfreiheit gemessen werden soll und nicht hilfsweise die Vorschriften über den Kapitalverkehr zur Anwendung kommen. Diese Beschränkung gilt lediglich für das Niederlassungsrecht. Für die Konkurrenz zwischen Kapitalverkehr und anderen Grundfreiheiten sieht Artikel 73 d Absatz 2 hingegen keine Beschränkung vor. Dies erklärt die Anwendung der Vorschriften über den Kapitalverkehr in den Rechtssachen Svensson und Gustavsson und Ambry, in denen unmittelbare Eingriffe in die Dienstleistungsfreiheit vorlagen.

26.
    Die bisherigen Überlegungen zum Konkurrenzverhältnis zwischen der Freiheit des Kapitalverkehrs und der Niederlassungsfreiheit lassen sich wie folgt zusammenfassen:

1.    Liegt ein unmittelbarer Eingriff in die Freiheit des Kapitalverkehrs vor, der nur mittelbar zu einem Hindernis für die Niederlassung führt, so sind insoweit allein die Vorschriften über den Kapitalverkehr anwendbar.

2.    Liegt ein unmittelbarer Eingriff in die Niederlassungsfreiheit vor, der wegen der Behinderung der Niederlassung mittelbar zu einer Reduzierung der Kapitalströme zwischen den Mitgliedstaaten führt, so sind insoweit allein die Vorschriften über die Niederlassungsfreiheit anwendbar.

27.
    Danach bleiben die Fälle, in denen eine staatliche Maßnahme sowohl unmittelbar die Kapitalströme behindert als auch unmittelbar die Niederlassungsfreiheit betrifft, zu qualifizieren. Einen derartigen Fall betraf die Rechtssache Konle, in der es um den Erwerb eines Grundstücks zu Wohnzwecken in einem anderen Mitgliedstaat ging.

28.
    Der Erwerb eines Grundstücks zu Wohnzwecken ist eine notwendige Ergänzung der Niederlassung und stellt daher eine Form der Ausübung dieser Grundfreiheit dar. Diese Ausübung wurde durch die österreichische Regelung verboten. Es lag also eine unmittelbare Beschränkung des Niederlassungsrechts vor.

29.
    Andererseits stellt der Grundstückserwerb immer eine Investition von Kapital dar und ist daher unabhängig von seinem Zweck nach den Vorschriften über den Kapitalverkehr geschützt. Daher betraf das österreichische Verbot ebenfalls die Ausübung eines durch die Vorschriften über den Kapitalverkehr garantierten Rechts und stellte einen unmittelbaren Eingriff in diese Grundfreiheit dar.

30.
    Der Gerichtshof hat im Ergebnis sowohl die Vorschriften über die Freiheit des Kapitalverkehrs als auch die Niederlassungsfreiheit für anwendbar gehalten. Es ist also eine dritte Regel für das Konkurrenzverhältnis festzuhalten:

3.    Liegt ein unmittelbarer Eingriff sowohl in die Freiheit des Kapitalverkehrs als auch in das Niederlassungsrecht vor, so sind beide Grundfreiheiten anwendbar und die staatliche Maßnahme muß den Anforderungen beider genügen.

II.    Zur Anwendbarkeit der erarbeiteten Grundsätze auf den vorliegenden Fall

1.    Zur ersten Frage

31.
    Mit seiner ersten Frage begehrt das Gericht eine Entscheidung darüber, ob die Beschränkung des Unternehmensfreibetrags auf in den Niederlanden niedergelassene Unternehmen mit den Artikeln 6 und 52 des EG-Vertrags (nach Änderung jetzt Artikel 12 und 43 EG) vereinbar ist.

a)    Zum Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit

32.
    Die hier streitgegenständliche Regelung betrifft allein die wesentliche Beteiligung („aanmerkelijk belang“) an einem ausländischen Unternehmen. Der Sinn und Zweck dieses Abstellens auf die Wesentlichkeit der Beteiligung wird durch den Regelungszusammenhang des nationalen Rechts deutlich. Primär kommt der Freibetrag dem Inhaber eines Unternehmens zugute. Ein Aktionär wird dem Inhaber eines Unternehmens nicht schon als solcher, sondern nur bei einer wesentlichen Beteiligung an der unternehmenstragenden Gesellschaft gleichgestellt, die ihm auch einen gewissen Einfluß auf die unternehmerischen Entscheidungen sichert. Die Regelung betrifft also ihrem Sinn und Zweck nach nicht allgemein die Investition von Kapital mit dem Ziel, eine Rendite zu erwirtschaften, sondern sie betrifft in spezifischer Weise die unternehmerische Aktivität als solche. Das Recht, in einem anderen Staat ein Unternehmen in Form einer Aktiengesellschaft zu gründen, wird durch die Verweigerung der Steuervergünstigung unmittelbar betroffen. Daher ist die Niederlassungsfreiheit auf den vorliegenden Fall nach den oben vorgeschlagenen Abgrenzungsregeln in jedem Fall anwendbar.

33.
    Die Grenze zwischen der bloßen Investition von Kapital in Form von Aktien eines in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Unternehmens und derNiederlassung in diesem Mitgliedstaat dürfte dort zu ziehen sein, wo der Aktionär seinen Gewinn nicht mehr aus der Unterstützung einer von anderen Personen bestimmten unternehmerischen Tätigkeit durch den bloßen Einsatz von Kapital erstrebt, sondern selbst unternehmerisch tätig wird. Eine solche unternehmerische Tätigkeit setzt über das bloße Stimmrecht des Aktionärs hinaus voraus, daß dieser in einem Maß beteiligt ist, das ihm substantiellen Einfluß auf die unternehmerischen Entscheidungen der Gesellschaft gewährt. Dabei ist auf die Regeln des Gesellschaftsrechts in dem Staat abzustellen, in dem das Unternehmen niedergelassen ist.(18)

34.
    Im vorliegenden Fall ist diese Abgrenzung unproblematisch. Angesichts der hier vorliegenden Alleininhaberschaft aller Aktien ist die Annahme einer Niederlassung unzweifelhaft. Der Alleininhaber aller Anteile einer Gesellschaft kann dessen Aktivitäten bestimmen, ohne dabei auf Mitberechtigte Rücksicht nehmen zu müssen. Vom Inhaber eines einzelkaufmännischen Unternehmens unterscheidet ihn allein die gewählte Rechtsform, kann er doch wie dieser die unternehmerischen Aktivitäten des Unternehmens steuern.

b)    Zur Beschränkung der Niederlassungsfreiheit

35.
    Die Niederlassungsfreiheit umfaßt die berufliche Tätigkeit des Selbständigen in einem anderen Mitgliedstaat. Dazu gehört insbesondere das Recht, dort ein Unternehmen zu gründen und zu leiten. Dabei kommt es nicht darauf an, ob dieses Unternehmen als einzelkaufmännisches Unternehmen oder als Gesellschaft organisiert ist, wie Artikel 52 Absatz 2 EG-Vertrag zeigt.

36.
    Die Grundfreiheit schützt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes nicht nur gegen Beschränkungen von seiten desjenigen Staates, in dem eine Niederlassung begründet werden soll, sondern auch vor Restriktionen des Herkunftsstaats.(19)

37.
    Zwar ist die Vermögenssteuer in der Gemeinschaft nicht harmonisiert, und die Mitgliedstaaten haben daher weiterhin insoweit die alleinige Kompetenz der Steuergesetzgebung. Sie haben diese Kompetenz jedoch so auszuüben, daß sie dabei nicht gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen. Insbesondere dürfen nicht Steuernerhoben werden, die die Ausübung der durch den Vertrag gewährten Grundfreiheiten behindern.(20)

38.
    Die Versagung eines Unternehmensfreibetrags bei der Vermögenssteuerveranlagung des Anteilseigners, der eine wesentliche Beteiligung an einem Unternehmen hält, das in einem anderen Mitgliedstaat als den Niederlanden angesiedelt ist, ist geeignet, die Entfaltung unternehmerischer Aktivitäten in anderen Mitgliedstaaten weniger attraktiv zu machen und dadurch zu behindern. Es handelt sich dabei um eine objektive Ungleichbehandlung des Unternehmers bzw. Anteilseigners, je nachdem in welchem Mitgliedstaat die Unternehmung angesiedelt ist.

c)    Zur Rechtfertigung

39.
    Angesichts des diskriminierenden Charakters der beschriebenen Regelung ist eine Rechtfertigung nur nach den Artikeln 55 und 56 EG-Vertrag (jetzt Artikel 45 EG und nach Änderung Artikel 46 EG) oder durch zwingende Erfordernisse möglich. Der Hinweis der niederländischen Regierung, durch die Möglichkeit der Verringerung der Vermögenssteuer durch einen Freibetrag solle eine mehrfache Besteuerung derselben Vermögenswerte durch den niederländischen Fiskus - einmal in der Form der Gesellschaftssteuer und zum anderen durch die Vermögenssteuer - verhindert werden, vermag die Ungleichbehandlung nicht zu rechtfertigen. Denn die Verweigerung des Unternehmensfreibetrags für im Ausland ansässige Gesellschaften ist unabhängig davon, ob es in dem jeweiligen Sitzstaat eine Gesellschaftsbesteuerung gibt. Die niederländische Regelung beseitigt also die Doppelbelastung in diskriminierender Weise nur im Hinblick auf das Kapital inländischer Gesellschaften. Wenn die Vermögenssteuer auf wesentliche Beteiligungen an einer Gesellschaft wegen der von der Gesellschaft zu entrichtenden Steuer verringert werden soll, so kann dies nicht davon abhängen, ob die Gesellschaftsbesteuerung in den Niederlanden oder in einem anderen Staat stattfindet.

40.
    Eine diskriminierungsfreie Regelung mit dem Ziel, die mehrfache Besteuerung zu vermeiden, wäre möglich, wenn der Unternehmensfreibetrag in Abhängigkeit von einer im Sitzstaat von der Gesellschaft zu entrichtenden Steuer und unabhängig von der Frage, in welchem Mitgliedstaat diese Steuer entrichtet wird, geregelt würde. Da das gesetzgeberische Ziel also durch eine nicht diskriminierende Regelung erreichbar wäre, kann die streitgegenständliche Regelung nicht gerechtfertigt werden.

41.
    Der Umstand, daß die von der Gesellschaft zu entrichtende Steuer nicht dem niederländischen Fiskus zufließt, ist an sich ebenfalls nicht geeignet, die niederländische Vermögenssteuerregelung in ihrer gegenwärtigen Gestalt zurechtfertigen, da die daraus gegebenenfalls resultierenden Steuermindereinnahmen weder zu den in Artikel 56 EG-Vertrag genannten Gründen gehören, noch als zwingende Gründe des Allgemeininteresses anzusehen sind.(21)

d)    Zum allgemeinen Diskriminierungsverbot

42.
    Hinsichtlich des in der ersten Frage angesprochenen in Artikel 6 EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 12 EG) niedergelegten allgemeinen Verbotes der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit weist die Kommission zu Recht auf die ausdrückliche Subsidiarität gegenüber den besonderen Vorschriften des Vertrages hin. Das allgemeine Diskriminierungsverbot ist nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes nur in den Fällen anwendbar, in denen der Vertrag keine besonderen Diskriminierungsverbote vorsieht.(22) Für eine Anwendbarkeit des allgemeinen Dieskriminierungsverbots im vorliegenden Fall ist daher kein Raum.

43.
    Dem Gericht ist also auf die erste Vorlagefrage wie folgt zu antworten:

Artikel 52 des EG-Vertrags (nach Änderung jetzt Artikel 43 EG) steht einer Regelung im Vermögenssteuerrecht eines Mitgliedstaats entgegen, welche die Gewährung eines Freibetrags für die wesentliche Beteiligung an einer Gesellschaft auf die Beteiligung an in diesem Mitgliedstaat niedergelassenen Gesellschaften beschränkt.

2.    Zur zweiten Frage

44.
    Die auf die erste Frage vorgeschlagene Antwort ermöglicht dem vorlegenden Gericht bereits die von ihm zu treffende Entscheidung. Eine Beantwortung der zweiten Frage ist nach der hier vertretenen Lösung nicht zu geben, da die zweite Frage nur für den Fall der Verneinung der ersten Frage gestellt wurde. Für den Fall, daß der Gerichtshof der hier vertretenen Meinung nicht folgen sollte und allein die Vorschriften über den Kapitalverkehr für einschlägig hält, wird die zweite Frage hilfsweise behandelt.

a)    Zum Anwendungsbereich der Vorschriften über den Kapitalverkehr

45.
    Die niederländische Regierung hält im vorliegenden Fall allein die Vorschriften über den Kapitalverkehr für anwendbar, meint aber, derUnternehmensfreibetrag behindere die Kapitalströme nicht. Die Investitionen von in den Niederlanden wohnenden Personen in ausländische Aktiengesellschaften würden nicht behindert und nicht als solche einer besonderen Steuer unterworfen.

46.
    Da die Kommission die Ansicht vertritt, die streitige Regelung verstoße gegen die vertraglichen Vorschriften über die Niederlassungsfreiheit, nimmt sie zur zweiten Frage nur hilfsweise Stellung.

In der mündlichen Verhandlung hat die Kommission Ausführungen zu den Auslegungskriterien gemacht, die nach der von ihr vertretenen Ansicht Anwendung finden müßten. Erstens sei mit dem Vertrag von Maastricht beabsichtigt worden, einen Fortschritt auf dem Gebiet des freien Kapitalverkehrs zu erzielen. Würde man dem von der niederländischen Regierung eingenommenen Standpunkt folgen, bedeutete dies einen Rückschritt. Zweitens müsse man zu einer kohärenten Auslegung der einzelnen Vertragskapitel gelangen. So müsse zwischen Kapitalverkehrsfreiheit und Niederlassungsfreiheit eine Kohärenz hergestellt werden. Wenn also eine Vorschrift unvereinbar mit der Niederlassungsfreiheit sei, könne sie regelmäßig auch nicht mit der Kapitalverkehrsfreiheit vereinbar sein. Da es sich im vorliegenden Fall streng genommen nicht um die Frage der Vereinbarkeit einer mitgliedstaatlichen Steuerrechtsregelung mit der Kapitalverkehrsfreiheit im engeren Sinne handele, sei die Fragestellung die gleiche, wie nach der Vereinbarkeit der Vorschrift mit der Niederlassungsfreiheit.

Die Ausführungen der niederländischen Regierung zur Rechtfertigung der umstrittenen Steuervergünstigung bezögen sich ausschließlich auf die Situation in den Niederlanden und berücksichtigten in keiner Weise, daß Gesellschaften im Ausland auch Steuern entrichten müßten. Zwar erlaube Artikel 73 d Absatz 1 Buchstabe a den Mitgliedstaaten, zwei Typen steuerlicher Vorschriften vorzusehen, allerdings nur, soweit den unterschiedlichen Situationen dabei auch Rechnung getragen werde. Bei Mißachtung der Besonderheiten handele es sich um eine willkürliche Diskriminierung.

Würdigung

47.
    Der streitgegenständliche Unternehmensfreibetrag mag mittelbar Auswirkungen auf die Kapitalströme zwischen den Mitgliedstaaten haben, soweit er ausschließlich Unternehmern mit Geschäftstätigkeit in den Niederlanden zugute kommt und dadurch Investitionen in ein außerhalb der Niederlande angesiedeltes Unternehmen weniger attraktiv macht als solche in ein inländisches Unternehmen. Der Kapitalverkehr ist aber nicht unmittelbar betroffen, da er nicht als solcher behindert wird. Nicht der Transfer von Kapital in einen anderen Staat wird weniger attraktiv, sondern dessen Verwendung.

48.
    Bereits im vorigen wurde dargelegt, daß eine staatliche Maßnahme verschiedenen Grundfreiheiten unterfallen kann. Die Anwendbarkeit derNiederlassungsfreiheit im vorliegenden Fall steht also der gleichzeitigen Anwendung der Vorschriften über den Kapitalverkehr nicht entgegen.

49.
    Der Erwerb von Aktien einer in einem anderen Mitgliedstaat angesiedelten Gesellschaft unterfällt den Artikeln 73 a ff. EG-Vertrag. Vor Inkrafttreten des Vertrages über die Europäische Union war die Richtlinie 88/361/EWG einschlägig(23). Durch den Unionsvertrag wurde die sekundärrechtlich verwirklichte Freiheit des Kapitalverkehrs in den EG-Vertrag inkorporiert. Daher kann zur Bestimmung der Reichweite dieser Grundfreiheit weiterhin auf das frühere Sekundärrecht als Indiz zurückgegriffen werden.

50.
    Dabei kommt es, anders als bei der Niederlassungsfreiheit, nicht darauf an, in welchem Umfang Aktien erworben werden. Auch der Erwerb oder das Halten aller Aktien einer Gesellschaft ist nach diesen Vorschriften geschützt, da ansonsten der Schutz des Investors schwächer würde, je mehr Aktien er hält. Erreicht die Beteiligung an einer Gesellschaft allerdings einen Umfang, der dem Investor maßgeblichen Einfluß auf die unternehmerischen Entscheidungen ermöglicht, so tritt die Niederlassungsfreiheit ergänzend neben die Freiheit des Kapitalverkehrs. Diese Investition erfüllt dann nämlich zusätzlich den Tatbestand des Artikels 52 Absatz 2 und ist unter zwei verschiedenen Aspekten durch den EG-Vertrag geschützt.

b)    Zum Verstoß gegen die Vorschriften über den Kapitalverkehr

51.
    Die niederländische Regierung ist der Ansicht, selbst wenn es sich bei der streitgegenständlichen Regelung um eine Beschränkung des Kapitalverkehrs handele, sei diese nach Artikel 73 d Absatz 1 Buchstabe a EG-Vertrag und der Erklärung zu Artikel 73 d EG-Vertrag(24), die der Schlußakte des Vertrages über die Europäische Union beigefügt ist, gerechtfertigt. Darüber hinaus beinhalte die Regelung keine Diskriminierung zwischen Einwohnern der Niederlande und solchen anderer Mitgliedstaaten.

52.
    Die Kommission vertritt hingegen den Standpunkt, es liege eine diskriminierende Behandlung von Investoren vor, die in Aktiengesellschaften anderer Mitgliedstaaten investieren, da diese letztlich höher besteuert würden als solche, die in in den Niederlanden angesiedelte Gesellschaften investieren und denen der streitige Freibetrag zugute kommt. Dies mache Investitionen im Auslandweniger attraktiv als im Inland und verstoße gegen Artikel 1 der Richtlinie 88/361(25) (im vorliegenden Fall wohl Artikel 73 b EG-Vertrag).

53.
    Die Regelung des Unternehmensfreibetrags differenziert zwar nicht nach der Staatsangehörigkeit oder dem Wohnort des Begünstigten, worauf die niederländische Regierung zu Recht hinweist. Sie differenziert vielmehr nach dem Ort, an dem das Kapital investiert werden soll. Personen, die der niederländischen Vermögenssteuer unterliegen und an einer Gesellschaft eine wesentliche Beteiligung halten, werden unterschiedlich behandelt. Die Gewährung des Unternehmensfreibetrags hängt davon ab, ob der Betrieb, in den der Betroffene investiert, in den Niederlanden angesiedelt ist. Der Investor, der in eine in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassene Gesellschaft investiert, wird im Ergebnis höher besteuert als derjenige, der in eine niederländische Gesellschaft investiert.

54.
    Artikel 67 Absatz 1 EG-Vertrag (aufgehoben durch den Vertrag von Amsterdam) verbot ausdrücklich auch Diskriminierungen aufgrund des Anlageorts. Durch die Aufhebung der Artikel 67 bis 73 EG-Vertrag mit dem Vertrag von Amsterdam sollte nun nicht etwa der Anwendungsbereich der Freiheit des Kapitalverkehrs eingeschränkt werden. Vielmehr wurden diese Vorschriften aufgehoben, da sie von ihrem Regelungsgehalt her mit der vollständigen primärrechtlichen Verwirklichung des Kapitalverkehrs im EG-Vertrag insoweit überflüssig geworden waren. Sie können aber nach wie vor als Indizien zur Bestimmung der Reichweite dieser Grundfreiheit herangezogen werden. Folglich ist davon auszugehen, daß im Rahmen des Kapitalverkehrs nach wie vor auch Diskriminierungen hinsichtlich des Anlageorts verboten sind.

55.
    Die niederländische Regierung möchte die Beschränkung des Unternehmensfreibetrags auf inländische Gesellschaften rechtfertigen mit dem Ziel, eine zweifache Besteuerung einer einheitlichen Vermögensmasse zu vermeiden, namentlich durch die vom Aktionär zu entrichtende Vermögenssteuer und die von der Gesellschaft zu entrichtende Steuer. Da bei einer in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Gesellschaft die niederländische Gesellschaftsbesteuerung nicht stattfindet, gebe es keinen Grund, im Rahmen der Vermögenssteuer den Freibetrag zu gewähren.

56.
    Diese Argumentation vermag indessen nicht zu überzeugen. Eine diskriminierende Beschränkung - wie sie hier vorliegt - kann nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes nur durch im Vertrag ausdrücklich vorgesehene Ausnahmen gerechtfertigt werden.

57.
    Selbst wenn man - entgegen der hier vertretenen Betrachtungsweise - die Regelung für nicht diskriminierend halten wollte, wäre sie nicht durch zwingende Gründe des allgemeinen Wohls zu rechtfertigen. Der Unternehmensfreibetrag wirdInhabern von bzw. Anteilseignern an ausländischen Gesellschaften unabhängig von der Besteuerung der Gesellschaft im Sitzstaat verwehrt. Die mehrfache Besteuerung derselben Vermögensmasse wird also nur dann vermieden, wenn die Gesellschaft ihren Sitz in den Niederlanden hat, ansonsten bleibt sie bestehen. Diese Bevorzugung im Inland angesiedelter Unternehmen ist es, die das Hindernis für Investitionen in einem anderen Mitgliedstaat ausmacht.

58.
    Der Hinweis der niederländischen Regierung auf Artikel 73 d Absatz 1 Buchstabe a EG-Vertrag geht ebenfalls fehl. Diese Vorschrift erlaubt zwar die unterschiedliche steuerliche Behandlung von Investitionen abhängig vom Anlageort. Nach Artikel 73 d Absatz 3 dürfen diese Maßnahmen jedoch weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des freien Kapital- und Zahlungsverkehrs darstellen. Daher sind nur solche Unterschiede gerechtfertigt, die zur Aufrechterhaltung der Kohärenz des nationalen Steuersystems notwendig sind.(26)

59.
    Wie bereits dargelegt wurde, ist die unterschiedliche Behandlung von Investitionen im In- und Ausland aber gerade nicht erforderlich, um den Zweck der Vermeidung einer zweifachen Besteuerung derselben Vermögenswerte zu erreichen. Andere sachliche Gründe für die Differenzierung hat die niederländische Regierung nicht vorgetragen. Die Verweigerung des Freibetrags ist daher als eine willkürliche Diskriminierung zu betrachten, die nicht durch Artikel 73 d Absatz 1 Buchstabe a gerechtfertigt werden kann.

60.
    Dabei kommt es auf die rechtliche Bedeutung und Tragweite der Erklärung zu Artikel 73 d EG-Vertrag(27), die der Schlußakte des Vertrages über die Europäische Union beigefügt wurde, letzlich nicht an. Die Erklärung lautet:

„Die Konferenz bekräftigt, daß das in Artikel 73 d Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft erwähnte Recht der Mitgliedstaaten, die einschlägigen Vorschriften ihres Steuerrechts anzuwenden, nur für die einschlägigen Vorschriften gilt, die Ende 1993 bestehen. Diese Erklärung betrifft jedoch nur den Kapital- und Zahlungsverkehr zwischen den Mitgliedstaaten.“

Zwar hat die niederländische Regierung vorgetragen, die Regelung habe bereits Ende 1993 bestanden. Doch auf keinen Fall ist die Erklärung geeignet, eine als „willkürliche Diskriminierung“ im Sinne des Artikels 73 d EG-Vertrag zu betrachtende Regelung zu rechtfertigen.

61.
    Auf die zweite Frage ist dem vorlegenden Gericht daher hilfsweise für den Fall der Verneinung der ersten Frage wie folgt zu antworten:

Artikel 73 b und 73 d EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 56 EG und 58 EG) sind so auszulegen, daß eine mitgliedstaatliche Steuervorschrift der in der ersten Frage genannten Art mit diesen Bestimmungen unvereinbar ist.

C - Ergebnis

62.
    Aufgrund der vorstehenden Überlegungen wird folgende Beantwortung des Vorabentscheidungsersuchens vorgeschlagen:

1.    Artikel 52 des EG-Vertrages (nach Änderung jetzt Artikel 43 EG) steht einer Regelung im Vermögenssteuerrecht eines Mitgliedstaats entgegen, die die Gewährung eines Freibetrags für die wesentliche Beteiligung an einer Gesellschaft auf die Beteiligung an in diesem Mitgliedstaat niedergelassene Gesellschaften beschränkt.

Hilfsweise:

2.    Die Artikel 73 b und 73 d EG-Vertrag (nach Änderung jetzt Artikel 56 und 58 EG) sind so auszulegen, daß eine solche unter Punkt 1 genannte mitgliedstaatliche Steuervorschrift mit diesen Bestimmungen unvereinbar ist.


1: Originalsprache: Deutsch.


2: -     Wet op de vermogensbelasting 1964 vom 16. Dezember 1964, Stb. 520.


3: -     Wet op de inkomstenbelasting 1964, Stb. 1990, 103.


4: -     Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Stb. 469.


5: -     Gemäß Artikel 39 Absatz 3 des Einkommensteuergesetzes (Wet op de inkomstenbelasting 1964, zitiert in Fußnote 2) ist eine wesentliche Beteiligung, wenn der Steuerpflichtige im Laufe der letzten fünf Jahre mittelbar oder unmittelbar, allein oder zusammen mit seinem Ehegatten oder Verwandten (deren Verwandtschaftsgrad durch die Vorschrift genau festgelegt wird) zu mindestens ein Drittel und allein oder mit seinem Ehegatten zu mindest sieben Hundertstel des Nominalkapitals Anteilseigner war.


6: -     Die Vorschrift lautet:

    „Dieses Kapitel berührt nicht die Anwendbarkeit von Beschränkungen des Niederlassungsrechts, die mit diesem Vertrag vereinbar sind.“


7: -     Die Vorschrift lautet:

    „Vorbehaltlich des Kapitels über den Kapitalverkehr umfaßt die Niederlassungsfreiheit ...“


8: -     Urteil vom 28. Januar 1992 in der Rechtssache C-204/90 (Bachmann, Slg. 1992, I-249, Randnr. 34) und Urteil vom 14. November 1995 in der Rechtssache C-484/93 (Svensson und Gustavsson, Slg. 1995, I-3955).


9: -     Urteil Bachmann (zitiert in Fußnote 7, Randnr. 34).


10: -     Urteil Svensson und Gustavsson (zitiert in Fußnote 7).


11: -     Rechtssache C-222/95 (Slg. 1997, I-3899).


12: -     Urteil Parodi (zitiert in Fußnote 10, Randnr. 10).


13: -     Rechtssache C-118/96 (Slg. 1998, I-1897, I-1899, Nr. 17).


14: -     Schlußanträge in der Rechtssache C-410/96 (Ambry, Slg. 1998, I-7875, I-7877, Nr. 10).


15: -     Urteil vom 1. Dezember 1998 in der Rechtssache C-410/96 (Ambry, zitiert in Fußnote 13, Randnr. 40).


16: -     Rechtssache C-302/97 (noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 22).


17: -     Schlußanträge des Generalanwalts La Pergola vom 23. Februar 1999 in der Rechtssache Konle (zitiert in Fußnote 15, Nr. 22).


18: -    Vgl. die Nomenklatur in der Anlage I zur Richtlinie 88/361/EWG des Rates vom 24. Juni 1988 zur Durchführung von Artikel 67 des Vertrages (ABl. L 178, S. 5), die zwischen Direktinvestitionen (Punkt I) einerseits und Portfolio- bzw. Finanzinvestitionen (Punkt III ff.) andererseits unterscheidet.


19: -     Urteile vom 16. Juli 1998 in der Rechtssache C-264/96 (ICI, Slg. 1998, I-4695, Randnr. 21) vom 27. September 1988 in der Rechtssache 81/87 (Daily Mail and General Trust plc, Slg. 1988, 5483, Randnr. 16).


20: -     Vgl. Urteil Bachmann (zitiert in Fußnote 7).


21: -     Urteil ICI (zitiert in Fußnote 18, Randnr. 28).


22: -     Vgl. Urteil vom 17. Mai 1994 in der Rechtssache C-18/93 (Corsica Ferries Italia, Slg. 1994, I-1783, Randnr. 19). Vgl. auch die Schlußanträge des Generalanwalts La Pergola vom 24. Juni 1999 in der Rechtssache C-35/98 (Verkooijen, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Nr. 37) und die dort zitierten Entscheidungen sowie Urteil vom 8. Juli 1999 in der Rechtssache C-203/98 (Kommission/Belgien, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 11).


23: -     Richtlinie 88/361 (zitiert in Fußnote 17); vgl. Anhang I Punkt III: „Geschäfte mit Wertpapieren, die normalerweise am Kapitalmarkt gehandelt werden“.


24: -     Erklärung Nr. 7 zu Artikel 73 d des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften, beigefügt der Schlußakte zum Vertrag über die Europäische Union (ABl. 1992, C 191, S. 99).


25: -     Richtlinie 88/361 (zitiert in Fußnote 17).


26: -     Vgl. Urteil Bachmann (zitiert in Fußnote 7).


27: -     Vgl. Erklärung zu Artikel 73 d EG-Vertrag (zitiert in Fußnote 23).