RETTENS DOM (Niende Afdeling)
7. maj 2015(*)
»EF-varemærker – indsigelsessag – ansøgning om EF-figurmærket GELENKGOLD – ældre EF-figurmærke, der gengiver en tiger – relativ registreringshindring – risiko for forveksling – forandring af det ældre varemærkes særpræg – lighed mellem tegnene på det fonetiske plan – artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning (EF) nr. 207/2009«
I sag T-599/13,
Cosmowell GmbH, Sankt Johann, Tirol (Østrig), ved advokat J. Sachs,
sagsøger,
mod
Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) ved D. Walicka, som befuldmægtiget,
sagsøgt,
den anden part i sagen for appelkammeret ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) og intervenient ved Retten:
Haw Par Corp. Ltd, Singapore (Singapore), ved advokaterne C. Schultze, J. Ossing, R.-D. Härer, C. Weber, H. Ranzinger, C. Brockmann og C. Gehweiler,
angående en påstand om annullation af afgørelse truffet den 5. september 2013 af Fjerde Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (sag R 2013/2012-4) vedrørende en indsigelsessag mellem Haw Par Corp. Ltd og Cosmowell GmbH,
har
RETTEN (Niende Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, G. Berardis (refererende dommer), og dommerne O. Czúcz og A. Popescu,
justitssekretær: fuldmægtig J. Weychert,
under henvisning til stævningen, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 11. november 2013,
under henvisning til svarskriftet fra Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design), der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 27. februar 2014,
under henvisning til intervenientens svarskrift, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 21. februar 2014,
under henvisning til replikken, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 16. maj 2014,
under henvisning til intervenientens duplik, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 24. juli 2014,
og efter retsmødet den 22. januar 2015, hvor intervenienten ikke deltog,
afsagt følgende
Dom
Sagens baggrund
1 Den 11. maj 2011 indgav sagsøgeren, Cosmowell GmbH, en ansøgning om registrering af et EF-varemærke til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (KHIM) (herefter »Harmoniseringskontoret«) i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EF-varemærker (EUT L 78, s. 1).
2 Det varemærke, der blev ansøgt registreret, var følgende figurtegn:
3 De varer, som registreringsansøgningen vedrørte, henhører bl.a. under klasse 5 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer til følgende beskrivelse: »farmaceutiske og veterinærmedicinske præparater; diætetiske præparater til medicinsk brug; kosttilskud; næringstilsætningsmidler til medicinske formål; kosttilskud til ikke-medicinske formål; mineralkosttilskud«.
4 EF-varemærkeansøgningen blev offentliggjort i EF-Varemærketidende nr. 118/2011 af 27. juni 2011.
5 Den 14. september 2011 rejste intervenienten, Haw Par Corp. Ltd, indsigelse i henhold til artikel 41 i forordning nr. 207/2009 mod registreringen af det ansøgte varemærke bl.a. for de ovenfor i præmis 3 nævnte varer.
6 Indsigelsen var bl.a. støttet på det ældre EF-figurmærke, der blev registreret den 25. november 1998 under nr. 228288 og fornyet indtil den 16. april 2016, og som er gengivet nedenfor:
7 Det ældre varemærke omfatter bl.a. varer under klasse 5 i Nicearrangementet og svarer til følgende beskrivelse: »farmaceutiske præparater; medicinalpræparater og medicinske præparater til mennesker; plaster, forbindinger og materialer til forbindinger; medicinalplaster, ‑forbindinger og materialer til forbindinger; desinfektionsmidler; præparater til udryddelse af skadedyr, svampedræbende midler; ukrudtsdræbende midler; insektfrastødende midler«.
8 Den registreringshindring, der blev påberåbt til støtte for indsigelsen, var den, der er omfattet af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009.
9 Den 30. august 2012 gav indsigelsesafdelingen medhold i indsigelsen i det hele.
10 Den 29. oktober 2012 indgav sagsøgeren en klage over indsigelsesafdelingens afgørelse til Harmoniseringskontoret i henhold til artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009.
11 Ved afgørelse af 5. september 2013 (herefter »den anfægtede afgørelse«) afslog Fjerde Appelkammer ved Harmoniseringskontoret klagen, idet det bekræftede, at der forelå en risiko for forveksling. Appelkammeret bemærkede i denne forbindelse navnlig følgende:
– Den relevante kundekreds udviste en høj grad af opmærksomhed, og det berørte område var hele Den Europæiske Union, selv om det var hensigtsmæssigt i første omgang at tage udgangspunkt i den tysktalende kundekreds.
– Varerne var delvis af samme art, og delvis lignede de hinanden.
– Sammenligningen af tegnene, hvorved der skulle tages hensyn til det ældre varemærke, sådan som det var registreret, og ikke som det blev hævdet, at det blev brugt, førte til, at det kunne konstateres, at tegnene havde en gennemsnitlig grad af visuel lighed og en høj grad af begrebsmæssig lighed, hvorimod det ikke var muligt at foretage en fonetisk sammenligning.
– Det ældre varemærke havde et gennemsnitligt iboende fornødent særpræg.
– Der forelå en risiko for forveksling i offentlighedens bevidsthed, uafhængigt af spørgsmålet, om dette varemærke havde opnået en høj grad af særpræg som følge af den brug, der var gjort deraf i Tyskland.
Parternes påstande
12 Sagsøgeren har i stævningen nedlagt følgende påstande:
– Den anfægtede afgørelse annulleres.
– Indsigelsen forkastes.
– Intervenienten tilpligtes at betale sagsøgerens omkostninger, herunder omkostningerne i forbindelse med sagen for appelkammeret.
13 Under retsmødet har sagsøgeren for det første som svar på et spørgsmål fra Retten tilpasset sin anden påstand således, at den er blevet begrænset til forkastelsen af indsigelsen, for så vidt som denne blev støttet på det ovenfor i præmis 6 gengivne ældre varemærke, og ikke tillige på de andre varemærker, som intervenienten havde påberåbt sig til støtte for sin indsigelse, som ikke er blevet undersøgt i den anfægtede afgørelse.
14 Sagsøgeren har for det andet suppleret sine påstande ved at nedlægge påstand om, at Harmoniseringskontoret også tilpligtes at betale sagens omkostninger.
15 Harmoniseringskontoret og intervenienten har nedlagt følgende påstande:
– Harmoniseringskontoret frifindes.
– Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.
16 Under retsmødet har Harmoniseringskontoret for det første bestridt, at sagsøgerens anden påstand, således som den fremgår af stævningen, kan antages til realitetsbehandling, og for det andet overladt det til Rettens skøn at træffe afgørelse om, hvorvidt sagsøgerens nye påstand vedrørende sagens omkostninger ratione temporis kan antages til realitetsbehandling.
Retlige bemærkninger
17 Sagsøgeren har gjort et enkelt anbringende gældende om en tilsidesættelse af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009.
18 Sagsøgeren har nærmere bestemt gjort gældende, at appelkammeret ved sammenligningen af de omtvistede tegn undlod at tage hensyn til det ansøgte varemærke set som helhed. Derudover tog appelkammeret fejl, da det konkluderede, at det ikke var muligt at foretage en fonetisk sammenligning af de omtvistede tegn, fordi det ældre varemærke var et rent figurmærke, og det havde undladt at tage hensyn til den form, hvori det ældre varemærke faktisk var blevet brugt.
19 Harmoniseringskontoret og intervenienten har bestridt sagsøgerens argumenter.
20 Det følger af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, at hvis indehaveren af et ældre varemærke rejser indsigelse, er det varemærke, der søges registreret, udelukket fra registrering, såfremt der i offentlighedens bevidsthed inden for det område, hvor det ældre mærke er beskyttet, er risiko for forveksling, fordi det yngre mærke er identisk med eller ligner det ældre varemærke, og varerne eller tjenesteydelserne er af samme eller lignende art. Risikoen for forveksling indbefatter risikoen for, at der antages at være en forbindelse med det ældre varemærke.
21 Ifølge fast retspraksis udgør risikoen for, at det i kundekredsen kan antages, at de pågældende varer eller tjenesteydelser hidrører fra den samme virksomhed eller i givet fald fra økonomisk forbundne virksomheder, en risiko for forveksling. Ifølge samme retspraksis skal der foretages en helhedsvurdering af risikoen for forveksling på grundlag af den opfattelse, som den relevante kundekreds har af de pågældende tegn og de omhandlede varer eller tjenesteydelser. Der skal herved tages hensyn til alle relevante faktorer i sagen, navnlig, at ligheden mellem tegnene og ligheden mellem de pågældende varer og tjenesteydelser står i et indbyrdes afhængighedsforhold (jf. dom af 9.7.2003, Laboratorios RTB mod KHIM – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T-162/01, Sml., EU:T:2003:199, præmis 30-33 og den deri nævnte retspraksis).
Den relevante kundekreds
22 Ifølge retspraksis skal der i forbindelse med helhedsvurderingen af risikoen for forveksling tages hensyn til gennemsnitsforbrugeren af de pågældende varer, som er almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet. Der må også tages hensyn til, at gennemsnitsforbrugerens opmærksomhedsniveau kan variere, alt efter hvilken kategori af varer eller tjenesteydelser der er tale om (jf. dom af 13.2.2007, Mundipharma mod KHIM – Altana Pharma (RESPICUR), T-256/04, Sml., EU:T:2007:46, præmis 42 og den deri nævnte retspraksis).
23 I den foreliggende sag fastslog appelkammeret for det første i den anfægtede afgørelses punkt 18, at eftersom det ældre varemærke er et EF-varemærke, er det relevante område hele Den Europæiske Union, skønt den »i første omgang« støttede sig på den tysktalende kundekreds’ opfattelse. I det nævnte punkt 18 og i punkt 30 og 31 i samme afgørelse anførte appelkammeret for det andet i det væsentlige, at den relevante kundekreds, som bestod af såvel den brede offentlighed som af specialister inden for det farmaceutiske, medicinske og veterinære område, udviste en høj grad af opmærksomhed, eftersom de varer, der er omfattet af de omtvistede varemærker, i mere eller mindre grad påvirker menneskers og husdyrs sundhed.
24 Appelkammerets konstateringer vedrørende det relevante område og kundekredsens opmærksomhedsniveau skal bekræftes, idet de er i overensstemmelse med retspraksis (jf. i denne retning dom af 15.12.2010, Novartis mod KHIM – Sanochemia Pharmazeutika (TOLPOSAN), T-331/09, Sml., EU:T:2010:520, præmis 26 og den deri nævnte retspraksis, og af 11.6.2014, Golam mod KHIM – meta Fackler Arzneimittel (METABIOMAX), T-281/13, EU:T:2014:440, præmis 30-32).
Sammenligningen af varerne
25 Det følger af fast retspraksis, at der ved vurderingen af de omhandlede varer eller tjenesteydelsers lighed skal tages hensyn til alle relevante faktorer, der kendetegner forbindelsen mellem dem. Disse faktorer omfatter navnlig deres art, deres anvendelsesformål og benyttelsen af dem, samt om de er i et konkurrenceforhold eller supplerer hinanden. Der kan endvidere tages hensyn til andre faktorer, såsom de pågældende varers distributionskanaler (jf. dom af 11.7.2007, El Corte Inglés mod KHIM – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T-443/05, Sml., EU:T:2007:219, præmis 37 og den deri nævnte retspraksis).
26 I den foreliggende sag stadfæstede appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 19 indsigelsesafdelingens konklusioner – som ikke var blevet bestridt for appelkammeret – hvorefter de »farmaceutiske og veterinærmedicinske præparater«, som er omfattet af det ansøgte varemærke, er af samme art som de »farmaceutiske præparater«, der er beskyttet af det ældre varemærke, og hvorefter der er lighed mellem de andre omhandlede varer.
27 Denne vurdering, som er i overensstemmelse med retspraksis (jf. i denne retning dom af 29.2.2012, Certmedica International og Lehning entreprise mod KHIM – Lehning entreprise og Certmedica International (L112), T-77/10 og T-78/10, EU:T:2012:95, præmis 93 og 94, og af 11.6.2014, Golam mod KHIM – Pentafarma (METABOL), T-486/12, EU:T:2014:508, præmis 40), skal tiltrædes, hvilket parterne i øvrigt ikke rejser tvivl om.
Sammenligningen af tegnene
28 Helhedsvurderingen af risikoen for forveksling skal for så vidt angår den visuelle, fonetiske eller begrebsmæssige lighed af de omtvistede tegn være støttet på det helhedsindtryk, disse giver, idet der bl.a. skal tages hensyn til deres særprægede og dominerende bestanddele. Den opfattelse, som gennemsnitsforbrugeren har af de pågældende varer og tjenesteydelser, spiller en afgørende rolle i helhedsvurderingen af den nævnte risiko. I denne henseende opfatter gennemsnitsforbrugeren normalt et varemærke som en helhed og foretager ikke en undersøgelse af dets forskellige detaljer (jf. dom af 12.6.2007, KHIM mod Shaker, C-334/05 P, Sml., EU:C:2007:333, præmis 35 og den deri nævnte retspraksis).
29 Vurderingen af ligheden mellem to varemærker kan ikke begrænses til, at der alene tages hensyn til én bestanddel i et sammensat varemærke, og til at sammenligne denne bestanddel med et andet varemærke. Sammenligningen skal tværtimod foretages ved at undersøge de pågældende varemærker, hvorved hvert varemærke betragtes i sin helhed, hvilket ikke udelukker, at det helhedsindtryk, som et sammensat varemærke fremkalder i erindringen hos den relevante kundekreds, under visse omstændigheder kan være domineret af en eller flere af varemærkets bestanddele (jf. dom KHIM mod Shaker, nævnt i præmis 28 ovenfor EU:C:2007:333, præmis 41 og den deri nævnte retspraksis). Det er kun, når alle andre varemærkebestanddele er uden betydning, at bedømmelsen af ligheden alene kan afhænge af den dominerende bestanddel (dom KHIM mod Shaker, nævnt i præmis 28 ovenfor, EU:C:2007:333, præmis 42). Dette kan navnlig være tilfældet, når denne bestanddel i sig selv kan præge det billede af dette varemærke, som den relevante offentlighed har i erindringen, således at alle varemærkets andre bestanddele er uden betydning i helhedsindtrykket af mærket (dom af 20.9.2007, Nestlé mod KHIM, C-193/06 P, EU:C:2007:539, præmis 42 og 43).
30 I den foreliggende sag bemærkede appelkammeret for det første, at sammenligningen af tegnene skulle begrænses til, at der blev taget hensyn til disse, således som de fremgik af Harmoniseringskontorets register, og for det andet fandt det, at disse tegn havde en gennemsnitlig grad af visuel lighed, en høj grad af begrebsmæssig lighed, hvorimod det ikke var muligt at foretage en fonetisk sammenligning af tegnene.
31 Sagsøgeren har for det første gjort gældende, at den form, hvori det ældre varemærke er blevet brugt af intervenienten, burde have været taget i betragtning, og har for det andet bestridt den vurdering af de 3 typer ligheder, som appelkammeret har foretaget.
32 Harmoniseringskontoret og intervenienten har bestridt sagsøgerens argumenter.
Sagsøgerens argumenter vedrørende den form, hvori det ældre varemærke er blevet anvendt
33 Sagsøgeren har gjort gældende, at appelkammeret i forbindelse med sin vurdering af ligheden mellem de omtvistede tegn undlod at tage hensyn til den omstændighed, at intervenienten ikke har brugt det ældre varemærke, således som dette var blevet registreret, nemlig som et rent figurmærke bestående af en gengivelse af en tiger. Intervenienten har nemlig tilføjet ordbestanddelen »tiger balm« til denne gengivelse tillige med bogstaver med en skrifttype, der stammer fra Fjernøsten, hvilket svækker ligheden mellem tegnene, bl.a. fordi det ansøgte varemærke ikke henviser til en østlig kultur.
34 Harmoniseringskontoret og intervenienten har heroverfor anført, at det var med rette, at appelkammeret sammenlignede de omtvistede tegn, idet det støttede sig på den form, hvori de fremgår af Harmoniseringskontorets register.
35 Der kan ikke gives medhold i sagsøgerens argumenter. Det fremgår nemlig af retspraksis, at vurderingen af risikoen for forveksling i princippet skal foretages på grundlag af en sammenligning mellem det ansøgte varemærke, således som det er blevet beskrevet i Harmoniseringskontorets register, og det ældre varemærke, således som det er blevet registreret (jf. i denne retning dom af 13.9.2007, Il Ponte Finanziaria mod KHIM, C-234/06 P, Sml., EU:C:2007:514, præmis 62, og af 7.2.2012, Dosenbach-Ochsner mod KHIM – Sisma (Gengivelse af elefanter i et rektangel), T-424/10, Sml., EU:T:2012:58, præmis 38].
36 Denne konklusion er i overensstemmelse med princippet om, at såfremt en part, der har indgivet en EF-varemærkeansøgning, som har været genstand for en indsigelsessag på grundlag af et ældre varemærke, er af den opfattelse, at det ældre varemærke kun er blevet brugt i en form, som ændrer dets særpræg, kan denne part anmode om, at der fremlægges bevis for, at der er gjort reel brug af det ældre varemærke i henhold til artikel 42, stk. 2, i forordning nr. 207/2009. Det er som led i behandlingen af en sådan anmodning, at Harmoniseringskontoret kan tage stilling til det i forordningens artikel 15, stk. 1, litra a), omhandlede spørgsmål om, hvorvidt det ældre varemærke alene har været genstand for reel brug i en form, som afviger fra den form, hvori det er blevet registreret, og som forandrer dets særpræg. Hvis dette er tilfældet, skal indsigelsen forkastes, uden at Harmoniseringskontoret tager stilling til, om der eventuelt foreligger en risiko for forveksling.
37 I den foreliggende sag har sagsøgeren ikke udtrykkeligt over for indsigelsesafdelingen begæret, at intervenienten fremlægger bevis for den reelle brug af det ældre varemærke. Det skal i denne henseende bemærkes, at til forskel fra det, som sagsøgeren anførte under retsmødet, indeholder sagsøgerens bemærkninger til indsigelsen, der blev fremlagt for Harmoniseringskontoret den 20. februar 2012, ikke en sådan begæring, men de begrænser sig til at gøre gældende, at der ved bedømmelsen af risikoen for forveksling skal tages hensyn til den form, hvori det ældre varemærke er blevet brugt.
38 Ifølge fast retspraksis skal spørgsmålet om bevis for reel brug af det ældre varemærke imidlertid formuleres udtrykkeligt og rettidigt for indsigelsesafdelingen, eftersom spørgsmålet om den reelle brug af varemærket, når det er rejst af varemærkeansøgeren, skal være afgjort, før der kan træffes afgørelse om indsigelsen i egentlig forstand (jf. i denne retning dom af 22.3.2007, Saint-Gobain Pam mod KHIM – Propamsa (PAM PLUVIAL), T-364/05, Sml., EU:T:2007:96, præmis 34 og 37 og den deri nævnte retspraksis).
39 Dette spørgsmål kan derfor hverken fremsættes for første gang for appelkammeret (jf. i denne retning dom Saint-Gobain Pam mod KHIM – Propamsa (PAM PLUVIAL), nævnt i præmis 38 ovenfor, EU:T:2007:96, præmis 39) eller for Retten (jf. i denne retning dom af 7.11.2007, NV Marly mod KHIM – Erdal (Top iX), T-57/06, EU:T:2007:333, præmis 18).
40 Desuden skal det argument, som sagsøgeren har forsøgt at udlede af dom af 18. juli 2013, Specsavers International Healthcare m.fl. (C-252/12, Sml., EU:C:2013:497), forkastes. I denne dom konstaterede Domstolen nemlig, at når et EF-varemærke er registreret i sort/hvid, og ikke i farver, men indehaveren har gjort omfattende brug heraf i en bestemt farve eller farvesammensætning, således at en betydelig del af offentligheden nu forbinder dette varemærke med denne farve eller farvesammensætning, er den farve eller de farver, som en tredjepart bruger ved gengivelsen af et tegn, der hævdes at krænke det nævnte varemærke, relevant for den samlede vurdering af enten risikoen for forveksling eller den samlede vurdering af den utilbørlige udnyttelse som omhandlet i denne bestemmelse (dom Specsavers International Healthcare m.fl., EU:C:2013:497, præmis 37 og 41). Omstændighederne i det foreliggende tilfælde er imidlertid forskellige fra dem, som Domstolen traf afgørelse om i den nævnte dom, eftersom sagsøgeren har gjort gældende, at intervenientens ældre varemærke ikke skal beskyttes, således som det er blevet registreret, men kun således som det er blevet brugt. Det spørgsmål, som Domstolen behandlede, var derimod bl.a., om risikoen for forveksling mellem to varemærker forhøjes som følge af, at det yngre varemærke ikke alene gengiver det ældre varemærkes form, således som det er blevet registreret, men også de farver, med hvilke sidstnævnte varemærke faktisk er blevet brugt.
41 På baggrund af det ovenstående skal de foreliggende argumenter, som sagsøgeren har fremført, forkastes, og der skal foretages en bedømmelse af, om appelkammerets vurdering af tegnenes lighed er velbegrundet under hensyntagen til det ældre varemærke, således som dette er registreret, dvs. i den rent figurative form af en gengivelse af en tiger.
Den visuelle sammenligning
42 I den anfægtede afgørelses punkt 25 anførte appelkammeret, at de omtvistede tegn havde en gennemsnitlig grad af visuel lighed, eftersom lighederne, der fulgte af deres figurative bestanddele, ikke blev ophævet ved den omstændighed, at det kun var det ansøgte varemærke, som omfattede en ordbestanddel.
43 Sagsøgeren har for det første gjort gældende, at de gengivelser af en tiger, som indgår i hvert af de omtvistede tegn, er forskellige, bl.a. med hensyn til i hvilken retning dyret springer, synligheden af kløerne, pelsens udseende og farven på halespidsen. Disse forskelle er så meget desto mere afgørende, eftersom der i de to omhandlede tegn er tale om realistiske gengivelser af en tiger. Sagsøgeren har for det andet fremhævet, at det kun er det ansøgte varemærke, som omfatter en ordbestanddel, nemlig ordet »gelenkgold«, der har et gennemsnitligt særpræg og som ikke er ubetydeligt.
44 Harmoniseringskontoret og intervenienten har bemærket, at ordbestanddelen i et sammensat varemærke ikke nødvendigvis udgør den dominerende bestanddel i dette varemærke, idet figurbestanddelen kan have en selvstændig adskillelsesevne, og at figurbestanddelene i de omtvistede tegn – til trods for deres mindre forskelle – begge to i den relevante kundekreds’ bevidsthed vil blive bevaret som billeder af en tiger, der springer med åben mund og løftet hale.
45 Det skal for det første bemærkes, at det fremgår af den anfægtede afgørelses punkt 22-25, at appelkammeret foretog den visuelle sammenligning af de omtvistede tegn ved at tage hensyn til dels alle det ansøgte varemærkes bestanddele, dels den figurbestanddel, som udgør det ældre varemærke. Denne fremgangsmåde skal godkendes, eftersom ordbestanddelen »gelenkgold« i det ansøgte varemærke på ingen måde er uden betydning, jf. den retspraksis, der er nævnt i præmis 29 ovenfor, hvilket ligeledes gør sig gældende for gengivelsen af en tiger.
46 Desuden er gengivelsen af en tiger i det ansøgte varemærke af en sådan størrelse, og den har en sådan placering, at den relevante kundekreds nødvendigvis vil lægge mærke til den.
47 For det andet skal appelkammerets konstatering i den anfægtede afgørelses punkt 24, hvorefter forskellene mellem de to gengivelser af den omhandlede tiger i det væsentlige ikke særligt påvirker den visuelle lighed mellem tegnene, tiltrædes. Gennemsnitsforbrugeren har nemlig kun sjældent mulighed for at foretage en direkte sammenligning mellem de forskellige tegn og må stole på det ufuldstændige billede, han i erindringen har af dem (jf. dom af 26.4.2007, Alcon mod KHIM, C-412/05 P, Sml., EU:C:2007:252, præmis 60 og den deri nævnte retspraksis).
48 Det skal for det tredje bemærkes, at det følger af retspraksis, at når et varemærke er sammensat af ordbestanddele og figurative bestanddele, skal de førstnævnte i princippet anses for at have en højere grad af særpræg end de sidstnævnte, eftersom gennemsnitsforbrugeren lettere vil kunne henvise til den omhandlede vare ved at nævne navnet end ved at beskrive varemærkets figurative bestanddel (jf. dom af 7.2.2013, AMC-Representações Têxteis mod KHIM – MIP Metro (METRO KIDS COMPANY), T-50/12, EU:T:2013:68, præmis 29 og den deri nævnte retspraksis). Dette er tilfældet i den foreliggende sag, for så vidt som ordet »gelenkgold« har en fremtrædende placering i det ansøgte varemærke og er skrevet på skrå mod højre og opad med fed skrift og en sort kant, der omkranser bogstaverne, der er hvide.
49 På baggrund af disse betragtninger skal appelkammerets konstatering, hvorefter de omtvistede tegn har en gennemsnitlig grad af visuel lighed, afkræftes, idet denne grad i virkeligheden kun er svag.
Den fonetiske sammenligning
50 Appelkammeret fandt i den anfægtede afgørelses punkt 26, at det ikke var muligt at foretage en fonetisk sammenligning af de omtvistede tegn, eftersom det ældre varemærke ikke omfattede ordbestanddele.
51 Sagsøgeren har kritiseret appelkammeret for dermed ikke at have taget hensyn til ordbestanddelen i det ansøgte varemærke, der gør det muligt at udelukke, at der foreligger en fonetisk lighed.
52 Harmoniseringskontoret og intervenienten har gjort gældende, at appelkammeret med rette konkluderede, at det ikke var muligt at foretage en fonetisk sammenligning i den foreliggende sag.
53 I denne henseende fremgår det for det første af retspraksis, at når et rent figurmærke, der gengiver en form, som den relevante kundekreds nemt genkender og forbinder med et specifikt og konkret ord, er det med dette ord, at den relevante kundekreds vil betegne det nævnte mærke, hvorimod det forholder sig således, at hvis et figurmærke ligeledes omfatter en ordbestanddel, er det i princippet ved hjælp af denne ordbestanddel, at kundekredsen vil henvise til dette sidstnævnte mærke.
54 Retten fastslog således for det første i dom af 7. september 2006, L & D mod KHIM – Sämann (Aire Limpio) (T-168/04, Sml., EU:T:2006:245, præmis 96), at der på det fonetiske plan var en forskel mellem de omtvistede tegn som følge af, at det ældre varemærke, der var rent figurativt og bestod af en gengivelse af et grantræ, kunne gengives mundtligt ved hjælp af en beskrivelse af tegnet, mens det ansøgte varemærke – der bestod af en figurbestanddel, der gengav et grantræ, og som lignede bestanddelen i det ældre varemærke, og ordbestanddelen »aire limpio« – kunne nævnes mundtligt ved at udtale denne ordbestanddel. Retten nåede frem til samme konklusion i dom af 2. juli 2009, Fitoussi mod KHIM – Loriot (IBIZA REPUBLIC) (T-311/08, EU:T:2009:244, præmis 43) vedrørende et ældre rent figurmærke, der gengav en stjerne, og et ansøgt varemærke, der ud over en stjerne omfattede ordbestanddelen »ibiza republic«.
55 For det andet anerkendte Retten i dom af 14. december 2006, Mast-Jägermeister mod KHIM – Licorera Zacapaneca (VENADO med ramme m.fl.) (T-81/03, T-82/03 og T-103/03, Sml., EU:T:2006:397, præmis 93 og 94), at der var fonetisk lighed mellem på den ene side de ansøgte varemærker, som bestod af en gengivelse af et hjortehoved og af ordbestanddelen »venado«, og på den anden side et ældre rent figurmærke, der gengav et hjortehoved. Det blev nemlig anført, at den spanske kundekreds ville kunne anvende ordet »venado« (hjort, storvildt) for at betegne det ældre varemærke, der ikke omfattede nogen ordbestanddele. Den blev anvendt en tilsvarende tankegang i dom af 17. april 2008, Dainichiseika Colour & Chemicals Mfg. mod KHIM – Pelikan (gengivelse af en pelikan) (T-389/03, EU:T:2008:114, præmis 93 og 94) for så vidt at angår de ældre figurmærker, der indeholdt en gengivelse af en pelikan og ordbestanddelen »pelikan«, og et ansøgt varemærke, der udelukkende bestod af gengivelsen af en pelikan. Der blev i denne henseende taget hensyn til den omstændighed, at på de sprog, der blev anvendt af den relevante kundekreds, udtrykte man mundtligt billedet af en pelikan med et ord, der i meget høj grad lignede den nævnte ordbestanddel.
56 Det skal for andet bemærkes, at den af Harmoniseringskontoret påberåbte retspraksis ikke sætter spørgsmålstegn ved det i præmis 53 ovenfor nævnte princip.
57 For det første har Harmoniseringskontoret nemlig henvist til dom af 25. marts 2010, Nestlé mod KHIM – Master Beverage Industries (Golden Eagle og Golden Eagle Deluxe) (T-5/08 – T-7/08, Sml., EU:T:2010:123), der blev afsagt i sager, hvor der skulle foretages en sammenligning af på den ene side sammensatte varemærker, der indeholdt ordbestanddelene »golden eagle« eller »golden eagle deluxe« og figurbestanddele, der gengav kaffebønner og et kaffekrus, og på den anden side et ældre rent figurmærke, der alene omfattede de samme figurbestanddele. Appelkammeret havde udelukket, at der forelå en risiko for forveksling, eftersom tegnene ikke lignende hinanden (dom Nestlé mod KHIM – Master Beverage Industries (Golden Eagle og Golden Eagle Deluxe), EU:T:2010:123, præmis 19). Sagsøgeren, der var indehaveren af det ældre varemærke, kritiserede appelkammeret for ikke at have foretaget en fonetisk sammenligning af tegnene, hvilket ville have været muligt på trods af, at dette varemærke ikke omfattede nogen ordbestanddele. Retten forkastede ikke dette argument – som i det væsentlige gik ud på, at det skulle konstateres, at der var fonetisk lighed, henset til, at figurbestanddelene i tegnene var ens – fordi den var af den opfattelse, at det var umuligt at foretage en sådan sammenligning, men fordi den fandt, at en sådan sammenligning var irrelevant. Retten bemærkede i denne forbindelse, at for at henvise til de ansøgte varemærker vil kundekredsen citere deres ordbestanddel, men ikke beskrive deres figurbestanddel (dom Nestlé mod KHIM – Master Beverage Industries (Golden Eagle og Golden Eagle Deluxe), EU:T:2010:123, præmis 66 og 67).
58 Heraf følger, at i de sager, der lå til grund for dom Nestlé mod KHIM – Master Beverage Industries (Golden Eagle og Golden Eagle Deluxe), nævnt i præmis 57 ovenfor (EU:T:2010:123), var den fonetiske sammenligning, som den pågældende sagsøger havde gjort gældende, ikke relevant, eftersom denne sammenligning sagens omstændigheder taget i betragtning ikke ville have kunnet ændre appelkammerets konklusion om, at de omtvistede tegn var forskellige. Det kan derfor på ingen måde antages, at der i denne dom afviges fra det princip og den retspraksis, som er nævnt i præmis 53-55 ovenfor, idet dette princip tværtimod anvendes i denne dom.
59 For det andet har Harmoniseringskontoret henvist til dom Dosenbach-Ochsner mod KHIM – Sisma (Gengivelse af elefanter i et rektangel), nævnt i præmis 35 ovenfor (EU:T:2012:58), som blev afsagt i en sag, der drejede sig om et rent figurmærke, som gengav flere elefanter i et rektangel, og som var genstand for en ugyldighedssag, der var støttet på ældre rene figurmærker, der gengav en elefant, og på det ældre rene ordmærke ELEFANTEN. Sagsøgeren, der var indehaver af de ældre varemærker, gjorde bl.a. gældende, at appelkammeret med urette havde nævnt, at der var en fonetisk forskel mellem de omtvistede tegn. Retten fastslog med henvisning til dom Nestlé mod KHIM – Master Beverage Industries (Golden Eagle og Golden Eagle Deluxe), nævnt i præmis 57 ovenfor (EU:T:2010:123), at denne lighed ikke var relevant, i det væsentlige for så vidt som det anfægtede varemærke i mangel af ordbestanddele alene kunne udtales gennem en beskrivelse af dets visuelle eller begrebsmæssige indhold. Den fonetiske sammenligning af de omtvistede tegn havde således ikke nogen selvstændig betydning i forhold til de visuelle og begrebsmæssige sammenligninger (jf. i denne retning dom Dosenbach-Ochsner mod KHIM – Sisma (Gengivelse af elefanter i et rektangel), nævnt i præmis 35 ovenfor, EU:T:2012:58, præmis 45 og 46).
60 Det skal fremhæves, at dom Dosenbach-Ochsner mod KHIM – Sisma (Gengivelse af elefanter i et rektangel), nævnt i præmis 35 ovenfor (EU:T:2012:58), vedrørte et særligt tilfælde, hvor et rent figurativt tegn skulle sammenlignes med andre rent figurative tegn, og med et rent ordtegn, hvis betydning var sammenfaldende med betydningen af figurtegnene. Det var udelukkende under disse omstændigheder, at Retten fandt, at den fonetiske sammenligning var irrelevant og ikke tilføjede noget til de to andre sammenligninger.
61 Dom Dosenbach-Ochsner mod KHIM – Sisma (Gengivelse af elefanter i et rektangel), nævnt i præmis 35 ovenfor, kan derfor ikke fortolkes således, at den rejser tvivl om det princip, der er nævnt i præmis 53 ovenfor.
62 Det skal for det tredje bemærkes, at selv om Retten i dom af 17. maj 2013, Sanofi Pasteur MSD mod KHIM – Mundipharma (Gengivelse af to krydsende segl) (T-502/11, EU:T:2013:263, præmis 49) bekræftede appelkammerets konstatering, hvorefter der ikke kunne foretages en fonetisk sammenligning af de omtvistede tegn, præciserede den imidlertid, at der var tale om tegn, der ikke var rent figurative, men også abstrakte. Det princip, som er nævnt i præmis 53 ovenfor, vedrører imidlertid rent figurative tegn, der, ligesom gengivelsen af en tiger i den foreliggende sag, ikke er abstrakte, men som umiddelbart kan forbindes med et bestemt og konkret ord.
63 Det skal derudover bemærkes, at det nævnte princip heller ikke tilsidesætter den retspraksis, der følger af dom af 8. oktober 2014, Fuchs mod KHIM – Les Complices (stjerne i en cirkel) (T-342/12, Sml., EU:T:2014:858, præmis 46-48). Selv om Retten ved denne lejlighed bekræftede, at det ikke var muligt at foretage en fonetisk sammenligning af to rene figurmærker, der begge to gengav en stjerne, henviste den nemlig ikke desto mindre til retspraksis, hvorefter en fonetisk sammenligning i princippet er irrelevant, men ikke umulig for så vidt angår figurmærker. Dom Fuchs mod KHIM – Les Complices (stjerne i en cirkel) (EU:T:2014:858) vedrører under alle omstændigheder den situation, at de omtvistede tegn alle er rene figurtegn, mens den situation, som er omhandlet i præmis 53 ovenfor, som er relevant med henblik på den foreliggende sag, vedrører den fonetiske sammenligning mellem et rent figurmærke og et figurmærke, der også indeholder en ordbestanddel.
64 Det må på baggrund af de foregående betragtninger fastslås, at det var med urette, at appelkammeret fandt, at det i det foreliggende tilfælde var umuligt at foretage en sammenligning af de omtvistede tegn på det fonetiske plan.
65 Henset til den omstændighed, at den relevante kundekreds vil henvise til det ansøgte varemærke ved at udtale dets ordbestanddel »gelenkgold«, mens den hvad angår det ældre varemærke alene kan udtale ordet »tiger«, skal det konkluderes, at de omtvistede tegn, i modsætning til hvad appelkammeret antog, fonetisk set er forskellige.
Den begrebsmæssige sammenligning
66 I den anfægtede afgørelses punkt 27 fastslog appelkammeret, at de omtvistede tegn udviser en høj grad af begrebsmæssig lighed, eftersom de begge to er forbundet med idéen om en springende tiger, der leder tankerne hen på begreberne styrke og smidighed. Appelkammeret tilføjede, at den tysktalende kundekreds vil opfatte ordbestanddelen »gelenkgold« i det ansøgte varemærke som en hentydning til sunde led, hvilket forstærker begrebet smidighed, som formidles ved gengivelsen af tigerne.
67 Sagsøgeren har i det væsentlige gjort gældende, at den omstændighed, at der er et billede af en tiger i begge de omtvistede tegn, ikke bevirker, at der foreligger en begrebsmæssig lighed, der gør det muligt at konstatere, at der foreligger en risiko for forveksling. Sagsøgeren har desuden kritiseret appelkammeret for ikke at have taget hensyn til ordbestanddelen i det ansøgte varemærke, som den ikke-tysktalende kundekreds ikke vil forstå betydningen af, eventuelt bortset fra ordet »gold«.
68 Harmoniseringskontoret har anført, at appelkammerets vurdering er velbegrundet, og har præciseret, at den ikke-tysktalende kundekreds ikke vil forstå ordet »gelenkgold«.
69 Intervenienten har tilføjet, at ordbestanddelen »gelenkgold« kun har en meget svag grad af særpræg i forhold til de varer, som er omfattet af de omtvistede varemærker, mens dette ikke er tilfældet for så vidt angår gengivelsen af en tiger.
70 Hvad for det første angår den relevante kundekreds, som forstår tysk, og som således i ordet »gelenkgold« genkender sammenstillingen af ordene »gelenk« (led) og »gold« (guld), er den omstændighed, at denne ordbestanddel – som ikke direkte henviser til de samme ideer som dem, der forbindes med gengivelsen af en tiger – alene forekommer i det ansøgte varemærke, til hinder for, at det kan konstateres, at de omtvistede tegn udviser den høje grad af begrebsmæssig lighed, som appelkammeret konstaterede. For så vidt angår den tyske kundekreds, har disse tegn har nemlig kun en gennemsnitlig grad af lighed.
71 Hvad for det andet angår den del af den relevante kundekreds, som ikke er tysktalende, skal det for det første bemærkes, at det ikke fremgår klart af den anfægtede afgørelse, om appelkammeret har taget hensyn til denne i forbindelse med dets bedømmelse af den begrebsmæssige lighed. Konklusionen om, at graden af begrebsmæssig lighed mellem de omtvistede tegn er høj, følger nemlig direkte efter appelkammerets konstatering om, at ordet »gelenkgold« for den tysktalende kundekreds forstærker beskeden om smidighed, som formidles ved gengivelsen af tigeren. For det andet bemærkes, at hvis det antages, at appelkammeret var af den opfattelse, at dets konklusion om den begrebsmæssige lighed gjaldt for hele den relevante kundekreds, kunne denne konklusion ikke tiltrædes, end ikke for så vidt angår den ikke-tysktalende kundekreds. Denne kundekreds genkender nemlig ordet »gold« i ordet »gelenkgold«, der ikke findes i det ældre varemærke. Set med den ikke-tysktalende kundekreds’ øjne er der derfor alene en gennemsnitlig grad af lighed mellem de omtvistede tegn.
72 På baggrund af det ovenstående skal det konkluderes, at der er en svag grad af visuel lighed og en gennemsnitlig grad af begrebsmæssig lighed mellem de omtvistede tegn, hvorimod de er forskellige fonetisk set.
Risikoen for forveksling
73 Helhedsvurderingen af risikoen for forveksling indebærer en vis indbyrdes afhængighed mellem de faktorer, der kommer i betragtning, og især ligheden mellem varemærkerne og ligheden mellem de varer eller tjenesteydelser, der er omfattet af varemærkerne. En svag grad af lighed mellem de af varemærkerne omfattede varer eller tjenesteydelser kan således opvejes af en høj grad af lighed mellem varemærkerne og omvendt (dom af 29.9.1998, Canon, C-39/97, Sml., EU:C:1998:442, præmis 17, og dom Mast-Jägermeister mod KHIM – Licorera Zacapaneca (VENADO med ramme m.fl.), nævnt i præmis 55 ovenfor, EU:T:2006:397, præmis 74).
74 Derudover er der er større risiko for forveksling, jo stærkere det ældre varemærkes særpræg er (dom af 11.11.1997, SABEL, C-251/95, Sml., EU:C:1997:528, præmis 24).
75 I den anfægtede afgørelses punkt 29-32 anførte appelkammeret, at henset til dets konstatering om, at de omhandlede varer var af samme eller lignende art, og at de omtvistede tegn lignede hinanden, samt om, at det ældre varemærke havde et normalt iboende fornødent særpræg, forelå der en risiko for forveksling mellem de omtvistede varemærker, til trods for, at den relevante kundekreds udviste en høj grad af opmærksomhed, og uafhængigt af spørgsmålet, om det ældre varemærke havde en høj grad af særpræg som følge af den brug, som intervenienten havde gjort af det i Tyskland.
76 Appelkammerets konklusion kan ikke tiltrædes. Appelkammeret er nemlig nået frem til denne konklusion ved at overvurdere graderne af visuel og begrebsmæssig lighed mellem de omtvistede regn og ved fejlagtigt at ignorere de fonetiske forskelle mellem tegnene og ved at vælge ikke at bedømme de af intervenienten fremlagte beviser med henblik på at godtgøre, at det ældre varemærke havde en høj grad af særpræg som følge af den brug, der var gjort deraf. Konklusionen om, at der foreligger en risiko for forveksling, påvirkes så meget desto mere af disse fejl, henset til den af appelkammeret korrekt konstaterede høje grad af opmærksomhed hos den relevante kundekreds (jf. præmis 23 ovenfor).
77 Herefter skal der gives medhold i sagsøgerens eneste anbringende.
Påstand om sagens udfald
78 Henset til samtlige ovenstående betragtninger skal der gives medhold i sagsøgerens første påstand, og den anfægtede afgørelse skal annulleres.
79 Hvad angår sagsøgerens anden påstand, hvormed det – efter den præcisering, der er blevet foretaget under retsmødet – tilsigtes, at Retten skal forkaste indsigelsen i det omfang, den er støttet på det ældre varemærke, der er gengivet i præmis 6 ovenfor, skal det bemærkes, at der er tale om en påstand om omgørelse (jf. analogt dom af 8.10.2014, Laboratoires Polive mod KHIM – Arbora & Ausonia (DODIE), T-77/13, EU:T:2014:862, præmis 61).
80 Det skal i denne forbindelse bemærkes, at den beføjelse til at omgøre en afgørelse, som er tillagt Retten i henhold til artikel 65, stk. 3, i forordning nr. 207/2009, ikke bevirker, at denne tillægges en beføjelse til at foretage en bedømmelse af et forhold, som det pågældende kammer endnu ikke har taget stilling til. Udøvelsen af beføjelsen til at omgøre en afgørelse bør således principielt begrænses til tilfælde, hvor Retten efter at have prøvet appelkammerets vurdering er i stand til på baggrund af de fastslåede faktiske og retlige omstændigheder at fastlægge den afgørelse, som appelkammeret var forpligtet til at træffe (dom af 5.7.2011, Edwin mod KHIM, C-263/09 P, Sml., EU:C:2011:452, præmis 72).
81 I det foreliggende tilfælde skal det fastslås, at betingelserne for udøvelse af Rettens beføjelse til at omgøre en afgørelse ikke er opfyldt. Appelkammeret undersøgte nemlig ikke spørgsmålet om, hvorvidt det ældre varemærke havde en høj grad af særpræg som følge af den brug, som intervenienten havde gjort deraf, selv om det, henset til den i præmis 74 nævnte retspraksis, ikke var udelukket, at dette synspunkt ville have kunnet føre til, at det blev fastslået, at der forelå en risiko for forveksling.
82 Det skal i denne forbindelse bemærkes, at intervenienten til støtte for påstanden om, at Harmoniseringskontoret skal frifindes, synes at anmode Retten om at tage hensyn de beviser, som intervenienten havde frembragt for indsigelsesafdelingen og for appelkammeret med henblik på at bevise en sådan brug af det ældre varemærke.
83 Hvad angår denne påstand er det tilstrækkeligt at bemærke, at eftersom det fremgår af den anfægtede afgørelses punkt 32, at appelkammeret ikke tog stilling til disse beviser, vil enhver betragtning på dette punkt være uden betydning for lovligheden af den anfægtede afgørelse. Retten kan følgelig ikke tage hensyn til intervenientens argument (jf. analogt dom Laboratoires Polive mod KHIM – Arbora & Ausonia (DODIE), nævnt i præmis 79 ovenfor, EU:T:2014:862, præmis 58).
84 På baggrund af det ovenstående og til trods for de præciseringer, som er blevet anført under retsmødet, skal Harmoniseringskontoret frifindes for sagsøgerens anden påstand.
Sagens omkostninger
85 I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Hvis der er flere tabende parter, træffer Retten afgørelse om omkostningernes fordeling.
86 Da Harmoniseringskontoret og intervenienten i det væsentlige har tabt sagen, pålægges de derfor at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med sagsøgerens påstand herom, således som denne er blevet suppleret under retsmødet. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at den omstændighed, at den part, der har vundet sagen, først har præciseret sin påstand om sagens omkostninger i retsmødet, ikke er til hinder for, at påstanden tages til følge (jf. i denne retning dom af 5.10.2005, Bunker & BKR mod KHIM – Marine Stock (B.K.R.), T-423/04, Sml., EU:T:2005:348, præmis 84, og dom Mast-Jägermeister mod KHIM – Licorera Zacapaneca (VENADO med ramme m.fl.), nævnt i præmis 55 ovenfor, EU:T:2006:397, præmis116).
87 Henset til, at sagsøgeren har nedlagt påstand om, at Harmoniseringskontoret og intervenienten ligeledes tilpligtes at betale de omkostninger, som sagsøgeren har afholdt i forbindelse med sagen for appelkammeret, skal det bemærkes, at i medfør af procesreglementets artikel 136, stk. 2, betragtes de nødvendige udgifter, som parterne har afholdt i forbindelse med sagen for appelkammeret, som sagsomkostninger, der kan kræves erstattet. Følgelig skal Harmoniseringskontoret og intervenienten tilpligtes også at betale disse omkostninger.
88 Hvad angår omkostningernes fordeling finder Retten det passende ud fra en vurdering af sagens omstændigheder, at Harmoniseringskontoret og intervenienten ud over deres egne omkostninger hver betaler halvdelen af de omkostninger, som sagsøgeren har afholdt i forbindelse med sagen for Retten og for appelkammeret.
På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Niende Afdeling):
1) Afgørelsen, der blev truffet den 5. september 2013 af Fjerde Appelkammer ved Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (sag R 2013/2012-4), annulleres.
2) I øvrigt frifindes Harmoniseringskontoret.
3) Harmoniseringskontoret bærer sine egne omkostninger og betaler halvdelen af de omkostninger, som Cosmowell GmbH har afholdt i forbindelse med sagen for Retten og for appelkammeret.
4) Haw Par Corp. Ltd bærer sine egne omkostninger og betaler halvdelen af de omkostninger, som Cosmowell har afholdt i forbindelse med sagen for Retten og for appelkammeret.
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 7. maj 2015.
Underskrifter