UNIONIN YLEISEN TUOMIOISTUIMEN TUOMIO (laajennettu neljäs jaosto)

17 päivänä toukokuuta 2023 (*)

Kilpailu – Yrityskeskittymät – Saksan sähkömarkkinat – Päätös, jolla keskittymä todetaan sisämarkkinoille soveltuvaksi – Kumoamiskanne – Asiavaltuus – Tutkittavaksi ottaminen – Perusteluvelvollisuus – Yhden keskittymän käsite – Oikeus tehokkaaseen oikeussuojaan – Oikeus tulla kuulluksi – Markkinoiden rajaaminen – Tarkastelujakso – Markkinavoiman arviointi – Ratkaiseva vaikutusvalta – Ilmeiset arviointivirheet – Huolellisuusvelvoite

Asiassa T‑312/20,

EVH GmbH, kotipaikka Halle an der Saale (Saksa), edustajinaan asianajajat I. Zenke ja T. Heymann,

kantajana,

vastaan

Euroopan komissio, asiamiehinään G. Meessen ja I. Zaloguin, avustajinaan asianajajat T. Funke ja A. Dlouhy,

vastaajana,

jota tukevat

Saksan liittotasavalta, asiamiehinään J. Möller ja S. Costanzo,

E.ON SE, kotipaikka Essen (Saksa), edustajinaan asianajajat C. Grave, C. Barth ja D.-J. dos Santos Goncalves,

ja

RWE AG, kotipaikka Essen, edustajinaan asianajajat U. Scholz, J. Siegmund ja J. Ziebarth,

väliintulijoina,

UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (laajennettu neljäs jaosto),

toimien päätösharkinnassa kokoonpanossa: puheenjohtaja S. Gervasoni sekä tuomarit L. Madise, P. Nihoul, R. Frendo ja M. J. Martín y Pérez de Nanclares (esittelevä tuomari),

kirjaaja: hallintovirkamies S. Jund,

ottaen huomioon kirjallisessa käsittelyssä esitetyn,

ottaen huomioon 15.6. ja 16.6.2022 pidetyssä istunnossa esitetyn,

on antanut seuraavan

tuomion

1        Kantajana oleva EVH GmbH vaatii SEUT 263 artiklaan perustuvalla kanteellaan yrityskeskittymän julistamisesta sisämarkkinoille ja ETA-sopimuksen toimintaan soveltuvaksi 26.2.2019 annetun komission päätöksen C(2019) 1711 final (asia M.8871 – RWE/E.ON Assets) (EUVL 2020, C 111, s. 1; jäljempänä riidanalainen päätös) kumoamista.

I       Asian tausta

A       Kyseessä olevan yritykset

2        RWE AG on Saksan oikeuden mukaan perustettu yhtiö, jolla suunniteltua keskittymää koskevan ilmoituksen tekoajankohtana oli toimintaa koko energian toimitusketjussa, mukaan lukien energian tuotannon, tukkutoimitusten, siirron, jakelun ja vähittäismyynnin sekä kuluttajille tarkoitettujen energiapalvelujen (mittarien luku, sähköinen liikenne jne.) aloilla. RWE ja sen tytäryhtiöt, mukaan lukien innogy SE, toimivat useissa Euroopan valtioissa: Belgiassa, Tšekissä, Saksassa, Ranskassa, Italiassa, Luxemburgissa, Unkarissa, Alankomaissa, Puolassa, Romaniassa, Slovakiassa ja Yhdistyneessä kuningaskunnassa.

3        E.ON SE on Saksan oikeuden mukaan perustettu yhtiö, joka suunniteltua keskittymää koskevan ilmoituksen tekoajankohtana harjoitti toimintaa koko energian toimitusketjussa, kuten sähkön tuotannon, tukkutoimitusten, jakelun ja vähittäismyynnin aloilla. E.ON omistaa ja ylläpitää sähköntuotantolaitoksia useissa Euroopan valtioissa, kuten Saksassa, Ranskassa, Italiassa, Puolassa ja Yhdistyneessä kuningaskunnassa.

4        Kantaja on Saksan oikeuden mukaan perustettu yritys, joka tuottaa sähköä sekä perinteisistä energialähteistä (jäljempänä perinteinen sähkö) sähkövoimalaitoksiensa avulla, että uusiutuvista energialähteistä (jäljempänä uusiutuva sähkö) tuuli- ja aurinkovoimaloidensa avulla. Sen tuotantolaitokset sijaitsevat Saksassa.

B       Keskittymän tausta

5        Käsiteltävässä asiassa kyseessä oleva keskittymä liittyy RWE:n ja E.ON:n väliseen monimutkaiseen omaisuuserien vaihtoon, josta kyseiset kaksi yritystä ilmoittivat 11.3. ja 12.3.2018 (jäljempänä liiketoimien kokonaisuus). Ensimmäisessä keskittymässä eli käsiteltävässä asiassa kyseessä olevassa keskittymässä RWE halusi hankkia yksinomaisen tai yhteisen määräysvallan tiettyihin E.ON:n tuotantoon liittyviin omaisuuseriin. Toisessa keskittymässä E.ON hankki yksinomaisen määräysvallan innogyn, joka on RWE:n määräysvallassa, jakeluun ja vähittäismyyntiin liittyvään toimintaan sekä tiettyihin tuotantoon liittyviin omaisuuseriin. Kolmannessa keskittymässä puolestaan RWE:n oli tarkoitus hankkia 16,67 prosenttia E.ON:n osakkuuksista.

6        Kantaja lähetti 17.4.2018 Euroopan komissiolle kirjeen, jossa se ilmoitti haluavansa osallistua ensimmäistä ja toista keskittymää koskevaan menettelyyn ja siis saada niihin liittyviä asiakirjoja.

7        Kantajan edustaja ja komissio pitivät 26.6.2018 kokouksen, jonka aikana ensin mainittu ilmoitti komissiolle, että hänen asiakkaansa oli huolissaan ensimmäisestä ja toisesta keskittymästä ja halusi osallistua niihin liittyviin menettelyihin.

8        Komissio ja kantaja pitivät 28.8.2018 erillisen kokouksen, jonka aikana kantaja esitti huomautuksensa ensimmäisestä ja toisesta keskittymästä.

9        Toisesta keskittymästä ilmoitettiin komissiolle 31.1.2019. Komissio antoi toisen keskittymän osalta 17.12.2019 päätöksen C(2019) 6530 final yrityskeskittymän julistamisesta sisämarkkinoille ja ETA-sopimuksen toimintaan soveltuvaksi (asia M.8870 – E.ON/Innogy) (EUVL 2020, C 379, s. 16; jäljempänä keskittymä M.8870).

10      Kolmannesta keskittymästä ilmoitettiin Bundeskartellamtille (liittovaltion kilpailuviranomainen, Saksa), joka hyväksyi sen 26.2.2019 antamallaan päätöksellä (asia B8-28/19, jäljempänä keskittymä B8-28/19).

C       Hallinnollinen menettely

11      Komissio sai 22.1.2019 yrityskeskittymien valvonnasta 20.1.2004 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 139/2004 (EUVL 2004, L 24, s. 1) 4 artiklassa tarkoitetun ilmoituksen suunnitellusta keskittymästä, jolla RWE aikoi hankkia kyseisen asetuksen 3 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaisesti yksinomaisen tai yhteisen määräysvallan E.ON:n tiettyihin tuotantoon liittyviin omaisuuseriin.

12      Komissio julkaisi 31.1.2019 Euroopan unionin virallisessa lehdessä ennakkoilmoituksen tästä keskittymästä (asia M.8871 – RWE/E.ON Assets) (EUVL 2019, C 38, s. 22; jäljempänä keskittymä M.8871) asetuksen N:o 139/2004 4 artiklan 3 kohdan mukaisesti.

13      Niihin tuotantoon liittyviin E.ON:n omaisuuseriin, jotka kuuluvat keskittymään M.8871, sisältyvät yhtäältä seuraavat uusiutuvan energian alalla toimivat yritykset ja yritysten osakkuudet:

–        E.ON Climate & Renewables GmbH (Saksa)

–        Amrum Offshore West GmbH (Saksa)

–        E.ON Climate & Renewables UK Limited (Yhdistynyt kuningaskunta)

–        E.ON Climate & Renewables North America, LLC (Yhdysvallat)

–        E.ON Wind Sweden AB (Ruotsi)

–        E.ON Climate & Renewables Italia S.r.l. (Italia)

–        Arkona (Saksa), joka aloitti toimintansa vuoden 2019 alussa ja jonka tuotantoa ei otettu huomioon määritettäessä E.ON:n tuotantomäärää vuonna 2017

–        Delta Nordsee (Saksa), jonka rakentaminen oli kesken keskittymän tutkimisajankohtana.

14      Lisäksi RWE aikoo hankkia 60,08 prosentin osuuden Rampion NewCosta (Yhdistynyt kuningaskunta), joka omistaa 50 prosenttia Rampion Offshore Wind Limitedin (Yhdistynyt kuningaskunta), osuuksista, ja hankkii siten noin 30,1 prosentin välillisen osakkuuden Rampion Offshore Windistä.

15      Niihin tuotantoon liittyviin E.ON:n omaisuuseriin, jotka kuuluvat keskittymään M.8871, sisältyvät toisaalta seuraavat ydinvoimaan liittyvien omaisuuserien omistusosuudet ja nosto-oikeudet:

–        12,5 prosentin vähemmistöosakkuus Kernkraftwerke Lippe-Ems GmbH:ssa (Saksa)

–        25 prosentin vähemmistöosakkuus Kernkraftwerk Gundremmingen GmbH:ssa (Saksa) sekä 25 prosentin omistusosuus ydinpolttoaineeseen ja ‑jätteeseen liittyvästä toiminnasta sekä Gundremmingenin ydinvoimalaan liittyviä kiinteitä omaisuuseriä.

16      Keskittymää M.8871 koskevan tutkinnan yhteydessä komissio teki markkinatutkimuksen ja lähetti siten eräille yrityksille, kuten kantajalle, kyselylomakkeen, johon kantaja vastasi 30.1.2019.

17      Kantaja toisti 31.1.2019 päivätyssä kirjeessä haluavansa osallistua komissiossa käytävään menettelyyn ja pyysi, että komissio tässä yhteydessä antaisi sille mahdollisuuden tulla kuulluksi, jos se päättäisi aloittaa asetuksen N:o 139/2004 6 artiklan 1 kohdan c alakohdan mukaisen perusteellisen tutkinnan vaiheen.

D       Riidanalainen päätös

18      Komissio antoi riidanalaisen päätöksen 26.2.2019. Keskittymä M.8871 julistettiin sisämarkkinoille soveltuvaksi asetuksen N:o 139/2004 6 artiklan 1 kohdan b alakohdassa ja Euroopan talousalueesta (ETA) tehdyn sopimuksen 57 artiklassa tarkoitetussa tutkintavaiheessa.

19      Komissio arvioi keskittymän M.8871 vaikutuksia pääasiallisesti sähkön tuotannon ja tukkutoimitusten markkinoilla Saksassa. Arvioinnissaan komissio otti huomioon erityisesti keskittymän M.8870 ja keskittymän B8-28/19 vaikutukset. Se otti huomioon myös kapasiteetin pidättämisstrategioihin liittyvän riskin sekä RWE:n ja kolmansien osapuolten toimittamat Residual Supply Index (toimitusvarmuusindeksi, jäljempänä RSI tai RSI-indeksi) ‑analyysit. Komissio tuli siihen tulokseen, että E.ON:n omaisuuseristä johtuva RWE:n markkinaosuuden kasvu oli vähäistä ja tilapäistä, minkä vuoksi keskittymä M.8871 ei aiheuttanut vakavia epäilyjä sen soveltuvuudesta sisämarkkinoille. Komissio katsoi, etteivät kolmansien osapuolten esittämät muut seikat kyseenalaistaneet tätä päätelmää. Lisäksi se arvioi keskittymän M.8871 vaikutuksia sähkönsiirtomarkkinoihin ottaen huomioon RWE:n suhteen Amprion GmbH:hon, joka on yksi Saksan neljästä siirtoverkonhaltijasta.

II     Asianosaisten vaatimukset

20      Kantaja vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin

–        kumoaa riidanalaisen päätöksen

–        velvoittaa komission korvaamaan oikeudenkäyntikulut, kantajalle menettelyn yhteydessä aiheutuneet asianajo- ja matkakulut mukaan luettuina.

21      Komissio, jota Saksan liittotasavalta, E.ON ja RWE tukevat, vaatii, että unionin yleinen tuomioistuin

–        hylkää kanteen

–        velvoittaa kantajan korvaamaan oikeudenkäyntikulut.

III  Oikeudellinen arviointi

22      Kantaja esittää kanteensa tueksi lähinnä kuusi kanneperustetta, joista ensimmäinen koskee liiketoimien kokonaisuutta koskevan arvioinnin virheellistä eriyttämistä, toinen perusteluvelvollisuuden laiminlyöntiä, kolmas kantajan kuulluksi tulemista koskevan oikeuden loukkaamista, neljäs kantajan tehokasta oikeussuojaa koskevan oikeuden loukkaamista, viides ilmeisiä arviointivirheitä ja kuudes huolellisuusvelvoitteen laiminlyöntiä.

23      Ensin on tutkittava RWE:n esittämä oikeudenkäyntiväite.

A       Tutkittavaksi ottaminen

24      Väliintulokirjelmässään RWE vaatii, että kanne jätetään tutkimatta, koska kantajalta puuttuu asiavaltuus. Tältä osin se väittää lähinnä, ettei kantajalla ole erillistä intressiä vaatia riidanalaisen päätöksen kumoamista.

25      Yhtäältä RWE väittää, ettei kantaja osoita, mikä muu seikka yksilöi sen suhteessa kaikkiin muihin toimijoihin ja kilpailijoihin ja erottaa sen niistä kuin sillä markkinatoimijana oleva yleinen intressi. Toisaalta RWE väittää, ettei voida katsoa, että Saksan sähkömarkkinoilla on ainoastaan rajallinen määrä tuottajia.

26      Kantaja vastaa, että muodollisesti RWE ei voi väliintulijana esittää oikeudenkäyntiväitteitä, vaan sen on rajattava väliintulonsa niihin riitauttamis- ja puolustautumisperusteisiin, jotka komissio, jonka vaatimuksia se tukee, on esittänyt. Aineellisesti kantaja kiistää RWE:n väitteet.

27      Tältä osin on muistutettava, että vaatimuksissaan komissio on ainoastaan vaatinut kanteen hylkäämistä aineellisesti eikä se ole kiistänyt kantajan asiavaltuutta.

28      Euroopan unionin tuomioistuimen perussäännön 40 artiklan viidennessä kohdassa, joita saman perussäännön 53 artiklan mukaan sovelletaan unionin yleiseen tuomioistuimeen, määrätään, että väliintulokirjelmässä saadaan esittää vain jonkun asianosaisen vaatimuksia tukevia vaatimuksia. Unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 142 artiklan 3 kohdan mukaan väliintulijan on hyväksyttävä asia sellaisena kuin se on väliintulohetkellä. Tästä seuraa, ettei RWE:llä ole oikeutta esittää oikeudenkäyntiväitteitä ja ettei unionin tuomioistuinten lähtökohtaisesti tarvitse tutkia oikeudenkäyntiväitteitä, joihin se vetoaa. Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan kriteeri, jonka mukaan kanne, jonka luonnollinen henkilö tai oikeushenkilö on nostanut päätöksestä, jota ei ole osoitettu sille, voidaan kuitenkin ottaa tutkittavaksi, jos kyseisen SEUT 263 artiklan neljännessä kohdassa vahvistetut tutkittavaksi ottamisen edellytykset täyttyvät, on sellainen ehdoton prosessinedellytys, jonka unionin tuomioistuimet voivat tutkia milloin tahansa myös omasta aloitteestaan (ks. vastaavasti tuomio 27.2.2014, Stichting Woonlinie ym. v. komissio, C‑133/12 P, EU:C:2014:105, 32 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Unionin yleisen tuomioistuimen asiana on siten tarkastaa viran puolesta, onko kantajalla asiavaltuus riidanalaisen päätöksen osalta.

29      SEUT 263 artiklan neljännen kohdan mukaan luonnollinen henkilö tai oikeushenkilö voi nostaa kanteen toiselle henkilölle osoitetusta päätöksestä vain silloin, kun kyseinen päätös koskee ensin mainittua henkilöä suoraan ja erikseen.

30      Näin ollen on tutkittava, koskeeko riidanalainen päätös kantajaa suoraan ja erikseen.

31      Ensinnäkin siitä, koskeeko riidanalainen päätös kantajaa suoraan, on todettava, että koska riidanalaisella päätöksellä sallittiin keskittymän M.8871 välitön toteuttaminen, se saattoi johtaa välittömästi tilanteen muuttumiseen asianomaisilla markkinoilla. Koska yrityskeskittymän osallistujien tahdosta toteuttaa keskittymä M.8871 ei ollut epäilystä, asianomaisilla markkinoilla toimineet taloudelliset toimijat saattoivat riidanalaisen päätöksen tekopäivänä olla varmoja välittömästä ja nopeasta markkinatilanteen muutoksesta (ks. vastaavasti tuomio 4.7.2006, easyJet v. komissio, T‑177/04, EU:T:2006:187, 32 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Tästä seuraa, että riidanalainen päätös koskee kantajaa suoraan.

32      Toiseksi siitä, koskeeko riidanalainen päätös kantajaa erikseen, on muistutettava, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan muut kuin ne, joille päätös on osoitettu, voivat väittää päätöksen koskevan niitä erikseen ainoastaan, jos päätös vaikuttaa niiden asemaan niille tunnusomaisten erityispiirteiden tai sellaisen tosiasiallisen tilanteen takia, jonka perusteella nämä erottuvat kaikista muista ja ne voidaan yksilöidä samalla tavalla kuin se, jolle päätös on osoitettu (ks. tuomio 4.7.2006, easyJet v. komissio, T‑177/04, EU:T:2006:187, 34 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

33      Kun on kyse päätöksestä, jossa todetaan, että yrityskeskittymä soveltuu yhteismarkkinoille, kolmannen yrityksen osalta sitä, koskeeko päätös kyseistä yritystä erikseen, on arvioitava yhtäältä sen mukaan, miten se on osallistunut hallinnolliseen menettelyyn, ja toisaalta sen mukaan, miten yrityskeskittymä vaikuttaa se markkina-asemaan. Vaikka on totta, ettei pelkkä osallistuminen menettelyyn todellakaan riitä yksinään osoittamaan, että päätös koskee kantajaa erikseen, etenkään, kun on kysymys yrityskeskittymistä, joiden huolellinen tutkiminen edellyttää säännöllistä yhteydenpitoa useisiin yrityksiin, pitää kuitenkin paikkansa, että aktiivinen osallistuminen hallinnolliseen menettelyyn on seikka, joka on säännöllisesti otettu kilpailualan ja myös yrityskeskittymien valvonnan erityisalan oikeuskäytännössä huomioon seikkana, joka yhdessä muiden erityisten olosuhteiden kanssa osoittaa, että kanteen tutkittavaksi ottamisen edellytykset ovat täyttyneet (ks. tuomio 4.7.2006, easyJet v. komissio, T‑177/04, EU:T:2006:187, 35 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

34      Edellä 33 kohdassa mainitun oikeuskäytännön huomioon ottaen unionin yleinen tuomioistuin toteutti prosessinjohtotoimen, jossa se kehotti asianosaisia esittämään istunnossa huomautuksensa oikeudenkäyntiväitteestä, jonka se aikoi ottaa huomioon viran puolesta.

35      Ensinnäkin kantajan osallistumisesta keskittymää M.8871 koskevaan hallinnolliseen menettelyyn on todettava, että kantaja esitti komissiolle kirjallisia huomautuksia 17.4.2018 päivätyllä kirjeellä, minkä jälkeen sitä kuultiin 28.8.2018 pidetyssä erillisessä kokouksessa. Asiakirja-aineistosta myös ilmenee, että kantaja lähetti 18.10.2018 kirjeen, jolla se täydensi 28.8.2018 pidetyssä kokouksessa esittämiään huomautuksia.

36      Kantaja toimitti 4.12.2018 päivätyllä kirjeellä komissiolle talouskonsulttiyritys Oxera Consulting LLP:llä komission pyynnöstä teettämänsä 29.11.2018 päivätyn selvityksen, jonka otsikko oli ”Transaktion zwischen E.ON und RWE: Auswirkungen auf Erstabsatz- und Regelenergiemarkt” (E.ON:n ja RWE:n välinen liiketoimi: vaikutukset ensimyynti- ja tasehallintamarkkinoihin) (jäljempänä Oxera-selvitys), johon se liitti 25.1.2019 päivätyllä sähköpostiviestillä kyseisen tutkimuksen laadinnassa käytetyn tietokannan.

37      Kantaja sai 24.1.2019 komission markkinatutkimukseen liittyvän kyselylomakkeen, johon se vastasi 30.1.2019.

38      Edellä esitetystä seuraa, että koska kantaja on esittänyt komissiolle keskittymää M.8871 koskevia huomautuksia kirjelmillä, osallistumalla erilliseen kokoukseen, toimittamalla oman selvityksensä keskittymän vaikutuksista markkinoihin eli Oxera-selvityksen ja vastaamalla markkinatutkimukseen, se on osallistunut aktiivisesti menettelyyn, mitä muut osapuolet eivät kiistä.

39      Toiseksi siitä, koskeeko riidanalainen päätös kantajan markkina-asemaa erikseen, kantajan kirjelmistä ilmenee, että kunnallisena sähkölaitoksena sillä on toimintaa kaikissa arvoketjun vaiheissa, kuten sähkön tuotannossa, ja että se on siten keskittymän osapuolten kilpailija. Muut osapuolet eivät ole kiistäneet tätä kantajan toiminnan luonnehdintaa.

40      RWE sitä vastoin toteaa, että kantajan kilpailuasema on pelkkä objektiivinen ominaisuus, jonka perusteella kantaja ei voi erottua kaikista muista tosiasiallisesti tai mahdollisesti samanlaisessa tilanteessa olevista kilpailijoista. Tältä osin RWE vetoaa siihen, ettei kantaja ole osoittanut, miten se eroaa muista kilpailijoista, tarkastellessaan keskittymän vaikutuksia kilpailuasemaansa.

41      Vastauksissaan unionin yleisen tuomioistuimen istunnossa esittämiin kysymyksiin asianosaiset myönsivät, ettei ollut olennaista määrittää, oliko kantaja RWE:n ja E.ON:n keskeinen kilpailija, vaan selvittää, oliko kantaja osoittanut, että riidanalainen päätös koskee sitä erikseen asian erityisolosuhteiden vuoksi.

42      Tästä on todettava, että kantaja väitti, että keskittymä M.8871 vaikuttaa sen kilpailuasemaan, koska se muuttaa Saksan sähkömarkkinoiden rakennetta ja siten pienentää sellaisten kantajan tekemien merkittävien investointien arvoa, joiden pitkän aikavälin laskelmissa on otettu huomioon hajautettujen ja yhä epävakaampien sähkömarkkinoiden olemassaolo.

43      Tähän väitteeseen voivat vedota muutkin kilpailijat, jotka ovat samankaltaisessa tilanteessa kuin kantaja.

44      On kuitenkin niin, että se liittyy kantajan tilanteeseen ja että kantaja on sekä hallinnollisen menettelyn että tuomioistuinmenettelyn aikana myös ilmaissut vakavan huolensa keskittymästä ja todennut useaan otteeseen, että keskittymä tulee vaikuttamaan sen kilpailuasemaan.

45      Tässä yhteydessä kantaja on ilmoittanut unionin yleiselle tuomioistuimelle sähkölaitosten nykyaikaistamiseen ja rakentamiseen liittyvät eri hankkeet, joihin keskittymä M.8871 sen mukaan vaikuttaa. Nämä suunnitellut hankkeet, jotka luetellaan kannekirjelmässä, jatkuvat vuoteen 2035 asti ja perustuvat tilanteeseen, jossa keskittymää M.8871 ei ole. Kantaja arvioi, että tiettyjen uusiin kapasiteetteihin tehtyjen investointien arvo alenee markkinoiden edelleen keskittyessä ja RWE:n toimintamarginaalin kasvaessa keskittymän M.8871 seurauksena.

46      Kun siis otetaan huomioon käsiteltävän asian erityisolosuhteet ja erityisesti kantajan merkittävä osallistuminen hallinnolliseen menettelyyn, sen asema keskittymän osapuolten kilpailijana sekä keskittymän mahdollinen vaikutus tiettyjen kantajan erityisesti yksilöimien investointien arvoon, on katsottava, että riidanalainen päätös koskee kantajaa erikseen.

47      Koska riidanalainen päätös koskee kantajaa suoraan ja erikseen, on todettava, että kanne täyttää tutkittavaksi ottamisen edellytykset.

B       Asiakysymys

1.     Alustavat huomautukset

48      On muistutettava, että kun komissio analysoi keskittymän asetuksen N:o 139/2004 2 artiklassa tarkoitetulla tavalla, se suorittaa ensimmäisen tutkintavaiheen selvittääkseen, aiheuttaako keskittymä vakavia epäilyjä sen soveltuvuudesta sisämarkkinoille kyseisen asetuksen 6 artiklan 1 kohdan nojalla. Jos se katsoo, että tutkittava keskittymä aiheuttaa tällaisia epäilyjä, se aloittaa toisen tutkintavaiheen, jonka päätteeksi sen on päätettävä, estääkö keskittymä olennaisesti kilpailua sisämarkkinoilla asetuksen N:o 139/2004 8 artiklassa tarkoitetulla tavalla (tuomio 11.12.2013, Cisco Systems ja Messagenet v. komissio, T‑79/12, EU:T:2013:635, 45 kohta).

49      Vaikka pitää paikkansa, että toisin kuin asetuksen N:o 139/2004 8 artiklassa, kyseisen asetuksen 6 artiklassa viitataan vakavien epäilyjen olemassaoloon tai niiden puuttumiseen ilmoitetun keskittymän soveltuvuudesta sisämarkkinoille, on kuitenkin niin, että komission on tukeuduttava kummassakin tapauksessa samoihin arviointiperusteisiin, joista säädetään asetuksen 2 artiklassa. Toisin kuin kantajat väittävät, todisteita koskevat vaatimukset eivät myöskään ole tiukemmat, kun on kyse asetuksen N:o 139/2004 6 artiklan nojalla tehtävistä päätöksistä, saman asetuksen 8 artiklan nojalla tehtäviin päätöksiin verrattuna. Siitä riippumatta, salliiko komissio keskittymän ensimmäisen tutkintavaiheen jälkeen, kuten käsiteltävässä asiassa, vai toisen vaiheen jälkeen, todisteita koskevat vaatimukset ovat nimittäin samat. Vastaus kysymykseen siitä, voiko komissio tehdä päätöksen asetuksen N:o 139/2004 6 artiklan perusteella vai sen 8 artiklan perusteella, riippuu näin ollen todisteiden saatavuudesta kyseisenä aikana muttei näytön asteesta (tuomio 11.12.2013, Cisco Systems ja Messagenet v. komissio, T‑79/12, EU:T:2013:635, 46 kohta).

50      Todisteita koskevien vaatimusten osalta 10.7.2008 annetusta tuomiosta Bertelsmann ja Sony Corporation of America v. Impala (C‑413/06 P, EU:C:2008:392, 50–53 kohta) ilmenee, että komissiolla on lähtökohtaisesti velvollisuus ottaa kantaa joko siten, että se sallii sen käsiteltäväksi saatetun keskittymän, tai siten, että se kieltää kyseisen keskittymän, sen mukaan, minkä se arvioi asianomaisesta keskittymästä aiheutuvan taloudellisen kehityksen todennäköisimmin olevan. Kyseessä on siis todennäköisyyksien arviointi eikä komissiolla oleva velvollisuus osoittaa ilman perusteltua epäilyä, ettei keskittymä aiheuta kilpailuongelmia (tuomio 11.12.2013, Cisco Systems ja Messagenet v. komissio, T‑79/12, EU:T:2013:635, 47 kohta).

51      Tässä yhteydessä on muistutettava, että asetus N:o 139/2004 ei perustu olettamaan siitä, että keskittymät eivät sovellu sisämarkkinoille (tuomio 11.12.2013, Cisco Systems ja Messagenet v. komissio, T‑79/12, EU:T:2013:635, 48 kohta). Asetuksessa N:o 139/2004 asetetaan nimittäin symmetrinen näyttövaatimus, jonka täyttyessä keskittymä voidaan joko sallia tai kieltää, eikä siten luoda minkäänlaista olettamaa keskittymien laillisuudesta tai lainvastaisuudesta.

52      Asetuksen N:o 139/2004 6 artiklan 1 kohdan c alakohdassa ei toki anneta komissiolle minkäänlaista harkintavaltaa täydentävän toisen tutkintavaiheen aloittamisen osalta, kun sillä on vakavia epäilyjä keskittymän soveltuvuudesta sisämarkkinoille. Kun komissiolla on vakavia epäilyjä keskittymän soveltuvuudesta sisämarkkinoille, sen on nimittäin aloitettava toinen tutkintavaihe. Komissio muistuttaa perustellusti, että vaikka vakavien epäilyjen käsite on objektiivinen, on kuitenkin niin, että ennen kuin komissio tekee päätöksen asetuksen N:o 139/2004 6 artiklan 1 kohdan c alakohdan nojalla, sen on suoritettava monitahoisia taloudellisia arviointeja, ja että sillä on tätä varten tiettyä harkintavaltaa, joka unionin yleisen tuomioistuimen on otettava huomioon (tuomio 3.4.2003, Royal Philips Electronics v. komissio, T‑119/02, EU:T:2003:101, 77 kohta ja tuomio 11.12.2013, Cisco Systems ja Messagenet v. komissio, T‑79/12, EU:T:2013:635, 49 kohta).

53      On näin ollen niin, että siitä riippumatta, ovatko kyseessä asetuksen N:o 139/2004 6 artiklan tai sen 8 artiklan perusteella tehdyt päätökset, oikeuskäytännössä vahvistetaan sama tuomioistuinvalvonnan taso. Kuten komissio väittää, molemmissa tapauksissa valvonnan, jonka unionin tuomioistuimet kohdistavat komission suorittamiin monitahoisiin taloudellisiin arviointeihin, on rajoituttava sen tarkistamiseen, että menettelyä koskevia sääntöjä ja perusteluvelvollisuutta on noudatettu, että tosiseikat ovat aineellisesti paikkansapitäviä ja ettei ole tehty ilmeistä arviointivirhettä tai käytetty väärin harkintavaltaa. Tästä on muistutettava, että unionin tuomioistuinten on paitsi tutkittava esitettyjen todisteiden aineellinen paikkansapitävyys, niiden luotettavuus ja johdonmukaisuus, myös tarkistettava, sisältävätkö nämä todisteet kaikki ne merkitykselliset seikat, jotka on otettava huomioon monitahoisen tilanteen arvioinnissa, ja voivatko kyseiset todisteet tukea päätelmiä, jotka niistä on tehty (tuomio 11.12.2013, Cisco Systems ja Messagenet v. komissio, T‑79/12, EU:T:2013:635, 50 kohta).

54      Kantajan esittämiä kanneperusteita on tutkittava näiden seikkojen valossa.

2.     Ensimmäinen kanneperuste, joka koskee liiketoimien kokonaisuutta koskevan arvioinnin virheellistä eriyttämistä

55      Kantaja väittää lähinnä, että keskittymän M.8870 ja keskittymän M.8871 arvioinnin erottelu on puhtaasti muodollinen. Sen mukaan komission olisi pitänyt arvioida nämä kaksi keskittymää yhdessä, koska ne olivat taloudellisesti riippuvaisia toisistaan, koska niistä oli sovittu samanaikaisesti ja koska ne liittyivät toisiinsa myös oikeudellisesti.

56      Kantaja päättelee, että liiketoimien kokonaisuus muodostaa asetuksen N:o 139/2004 3 artiklassa tarkoitetun yhden keskittymän, sillä se sisältää kyseisen asetuksen johdanto-osan 20 perustelukappaleen mukaisesti liiketoimia, jotka liittyvät läheisesti toisiinsa, koska niitä yhdistää ehto.

57      Komissio, jota Saksan liittotasavalta, E.ON ja RWE tukevat, kiistää kantajan väitteet.

a)     Ensimmäisen kanneperusteen ulottuvuus

58      Ensimmäisestä kanneperusteesta, sellaisena kuin se on esitetty kannekirjelmässä, ilmenee, että komissioon kohdistettu arvostelu koskee sitä, ettei tämä tutkinut keskittymiä M.8870 ja M.8871 yhdessä. Tässä yhteydessä kantaja kuitenkin toteaa erityisesti RWE:n väliintulokirjelmästä esittämissään huomautuksissa, että kyseinen liiketoimien kokonaisuus on luonteeltaan yhtenäinen ja että komissio on toimivaltainen silloinkin, kun yritys, tässä tapauksessa RWE, saa vastikkeena tytäryhtiöiden luovutuksesta toiselle yritykselle, tässä tapauksessa innogyn luovutuksesta E.ON:lle, vähemmistöosakkuuden, tässä tapauksessa 16,67 prosentin osakkuuden E.ON:ssä, joka ei anna sille minkäänlaista määräysvaltaa luovutuksensaajana olevassa yrityksessä.

59      Kun kantajalta tiedusteltiin istunnossa sen kanteen ulottuvuutta, se täsmensi katsovansa, että keskittymät M.8870, M.8871 ja B8-28/19 muodostavat yhden keskittymän. Vaikka kantaja myöntää, että näitä kolmea keskittymää valvottiin eri menettelyissä, eli keskittymää B8-28/19 Saksan oikeuden mukaisessa menettelyssä ja keskittymiä M.8870 ja M.8871 kahdessa erillisessä unionin oikeuden mukaisessa menettelyssä, se riitauttaa valitun menettelytavan. Se katsoo erityisesti, että 16,67 prosentin osakkuus, jonka RWE hankki E.ON:ssä, ei ole mikään vähemmistöosakkuus eikä sitä voida pitää merkityksettömänä omistusosuutena. Kantaja päinvastoin katsoo, että tällä osakkuudella RWE voi käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa E.ON:ssä. Tämä seikka pitäisi ottaa huomioon arvioitaessa sitä, oliko liiketoimien kokonaisuus todellakin asetuksen N:o 139/2004 3 artiklassa tarkoitettu yksi keskittymä.

60      Kantajan istunnossa esittämien täsmennysten perusteella voidaan ymmärtää, että ensimmäisessä kanneperusteessa arvostellaan komissiota yhtäältä siitä, että se ei valvonut keskittymää B8-28/19, ja toisaalta siitä, että se ei pitänyt keskittymiä M.8870, M.8871 ja B8-28/19 yhden ja saman keskittymän osina.

b)     Keskittymän B8-28/19 valvonta

61      On todettava, että riidanalaisen päätöksen 74 kohdassa komissio muistutti, että sen on määräysvallan hankintojen kilpailuvaikutuksia arvioidessaan otettava huomioon myös vähemmistöosakkuudet, jotka ostajalla on mahdollisissa sen kanssa samaan konserniin kuuluvissa yhtiöissä. Tämän säännön nojalla komissio tarkasti, saattoiko rakenteellinen suhde, joka oli syntynyt RWE:n hankkiessa vähemmistöosakkuuden E.ON:ssä ja joka oli keskittymän B8-28/19 tarkoitus, yhtäältä heikentää RWE:n ja E.ON:n intressiä kilpailla sähkön tuotannon ja vähittäistoimitusten markkinoilla Saksassa ja toisaalta antaa RWE:lle tai E.ON:lle kyvyn ja intressin sulkea kilpailijoita markkinoilta joko toimitusketjun alkupäässä eli sähkön tuotannon ja tukkutoimitusten alalla tai sen loppupäässä eli sähkön vähittäismyynnin alalla tai molemmilla aloilla Saksassa (riidanalaisen päätöksen 75 kohta).

62      Keskittymän M.8871 vaikutuksia arvioidessaan komissio toisin sanoen otti huomioon vähemmistöosakkuuden, jonka RWE oli hankkinut E.ON:ssä, mutta se ei tutkinut, soveltuiko keskittymä B8-28/19 sisämarkkinoille asetuksen N:o 139/2004 kannalta.

63      Keskittymän B8-28/19 soveltuvuuden tutki Bundeskartellamt Saksan oikeuden sääntöjen kannalta.

64      Tältä osin kantaja väittää, että komission olisi pitänyt tutkia keskittymä B8-28/19, koska vähemmistöosakkuus, jonka RWE hankki E.ON:ssä, antoi RWE:lle mahdollisuuden käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa E.ON:ssä.

65      On muistutettava, että asetuksen N:o 139/2004 3 artiklan 1 ja 2 kohdassa säädetään seuraavaa:

”1.      Keskittymän katsotaan syntyvän, jos määräysvalta siirtyy pysyvästi seurauksena siitä, että

a)      kaksi yritystä tai yrityksen osaa tai useampi yritys tai yrityksen osa, jotka ovat aikaisemmin olleet itsenäisiä, sulautuu; taikka

b)      yksi tai useampi henkilö, jolla jo on määräysvalta ainakin yhdessä yrityksessä, tai yksi tai useampi yritys hankkii ostamalla osakkeita tai osuuksia taikka varoja, sopimuksella tai muulla tavoin suoran tai välillisen määräysvallan, joka koskee yhtä tai useampaa yritystä kokonaisuudessaan tai jotakin sen tai niiden osaa.

2.      Määräysvalta perustuu oikeuksiin, sopimuksiin ja muihin keinoihin, jotka joko erikseen tai yhdessä ja ottaen huomioon asiaan liittyvät tosiasialliset ja oikeudelliset olosuhteet antavat mahdollisuuden käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa yrityksessä, ja erityisesti:

a)      omistusoikeuteen yrityksen kaikkiin tai joihinkin varoihin taikka niiden käyttöoikeuteen;

b)      oikeuksiin tai sopimuksiin, joiden perusteella saadaan ratkaiseva vaikutusvalta yrityksen toimielinten kokoonpanossa, äänestyksissä tai päätöksissä”.

66      Koska asetuksen N:o 139/2004 3 artiklan 2 kohdan mukaan sellaisen määräysvallan toteaminen, joka määrittää keskittymän olemassaolon, edellyttää ratkaisevan vaikutusvallan hankkimista yrityksen toimintaan, kantajan väitteestä on pääteltävä, että se pitää keskittymää B8-28/19 asetuksen N:o 139/2004 3 artiklassa tarkoitettuna keskittymänä ja että komission olisi näin ollen pitänyt tutkia keskittymä.

67      Käsiteltävä kanne koskee muodollisesti ainoastaan komission 26.2.2019 tekemää päätöstä, jolla keskittymä M.8871 julistetaan sisämarkkinoille soveltuvaksi. Vaikka riidanalaisessa päätöksessä esitetään RWE:n hankkimaa vähemmistöosakkuutta E.ON:ssä koskevia perusteluja, joiden perusteella voidaan saada selville syyt, joiden vuoksi komissio ei pitänyt keskittymää B8-28/19 asetuksen N:o 139/2004 3 artiklassa tarkoitettuna keskittymänä, on todettava, ettei siinä lausuta nimenomaisesti tästä kysymyksestä eikä näin ollen myöskään komission toimivallasta arvioida keskittymän soveltuvuutta sisämarkkinoille. Näin ollen kantaja ei voi käyttää liiketoimien kokonaisuuden arvioinnin virheellistä eriyttämistä koskevaa kanneperustetta vaatiakseen unionin yleistä tuomioistuinta ratkaisemaan toimivaltakysymyksen, jota komissio ei ole käsitellyt unionin yleisessä tuomioistuimessa tosiasiallisesti riitautetussa päätöksessä.

68      Tältä osin on vielä todettava, että mikäli kantaja katsoi, että keskittymällä B8‑28/19 saattoi olla unionin tasoinen ulottuvuus, se olisi pitänyt tehdä komissiolle kantelu pyytääkseen sitä toteamaan tämän. Tällaisessa tapauksessa komissiolla olisi nimittäin ollut velvollisuus antaa ratkaisu sen toimivaltaa valvontaviranomaisena koskevasta periaatteesta (ks. vastaavasti tuomio 25.9.2003, Schlüsselverlag J. S. Moser ym. v. komissio, C‑170/02 P, EU:C:2003:501, 27–30 kohta). Kantelusta mahdollisesti tehtyyn päätökseen olisi näin voitu hakea muutosta tuomioistuimessa nostamalla siitä SEUT 263 artiklan mukainen kumoamiskanne. Vaihtoehtoisesti siinä tapauksessa, ettei komissio olisi vastannut kanteluun, asiassa olisi voitu nostaa SEUT 265 artiklan kolmannen kohdan mukainen laiminlyöntikanne.

69      Joka tapauksessa vähemmistöosakkuuden hankkiminen voi, kuten asetuksen (EY) N:o 139/2004 mukaisesti toimivaltakysymyksistä annetun komission konsolidoidun tiedonannon (EUVL 2008, C 95, s. 1 ja oikaisu EUVL 2009, C 43, s. 10; jäljempänä konsolidoitu kilpailutiedonanto) 57 ja 59 kohdasta ilmenee, johtaa määräysvallan saamiseen yrityksessä vain, jos vähemmistöosakkuuteen liittyy erityisiä oikeuksia, jotka saavat aikaan yksinomaisen oikeudellisen määräysvallan, tai jos vähemmistöosakkaalla on erityisten seikkojen vuoksi tosiasiallinen yksinomainen määräysvalta.

70      Käsiteltävässä tapauksessa on todettava yhtäältä, ettei kantaja ole väittänyt, että RWE:n hankkimaan vähemmistöosakkuuteen liittyisi erityisoikeuksia. Se ei varsinkaan ole väittänyt, että hankitut osakkeet ovat etuoikeutettuja osakkeita, joihin liittyy erityisoikeuksia, jotka antavat RWE:lle mahdollisuuden päättää E.ON:lle strategisesti tärkeistä asioista, kuten valtuuden nimittää yli puolet hallintoneuvoston tai hallituksen jäsenistä, tai että RWE:llä on oikeus johtaa E.ON:n toimintoja ja päättää sen toimintalinjasta pitkällä aikavälillä organisaatiorakenteen perusteella.

71      Toisaalta on niin, kuten jäljempänä 374, 375 ja 383 kohdassa todetaan, että RWE:n ja E.ON:n välillä tehdyssä sijoittajasuhteita koskevassa sopimuksessa äänioikeudet, joita RWE voi käyttää yhtiökokouksessa riippumatta siitä, mikä on läsnäoloprosentti, rajoitetaan 16,67 prosenttiin. Näin ollen RWE ei voi saada ääntenenemmistöä E.ON:n yhtiökokouksessa, vaikka läsnä olisi vain pieni määrä osakkeenomistajia. Kuten jäljempänä 388 kohdassa lähinnä todetaan, kantaja ei myöskään ole tuonut esiin seikkoja, jotka tukisivat sitä, että [luottamuksellinen] ja RWE:n välillä on E.ON:n yhtiökokouksissa sellaista koordinointia, joka voi antaa RWE:lle pysyvän enemmistön äänistä näissä kokouksissa. Näin ollen ei voida katsoa, että RWE olisi saanut tosiasiallisen yksinomaisen määräysvallan E.ON:ssä.

72      Kantaja ei siten voi perustellusti väittää, että keskittymä B8-28/19 on asetuksen N:o 139/2004 3 artiklassa tarkoitettu keskittymä.

c)     Yhden keskittymän olemassaolo

73      Koska asianosaiset ovat sekä kirjelmissään että istunnossa ilmaisseet olevansa eri mieltä yhden keskittymän käsitteestä, tämä käsite on määriteltävä ennen kuin selvitetään, voidaanko sitä soveltaa liiketoimien kokonaisuuteen.

1)     Yhden keskittymän käsite

74      On todettava, että asetuksessa N:o 139/2004 yhden keskittymän käsite esiintyy ainoastaan johdanto-osan 20 perustelukappaleessa eikä tämän asetuksen artikloissa (ks. vastaavasti tuomio 26.10.2017, Marine Harvest v. komissio, T‑704/14, EU:T:2017:753, 91 kohta).

75      Asetuksen N:o 139/2004 johdanto-osan 20 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:

”On tarkoituksenmukaista määritellä keskittymän käsite siten, että se sisältää toimet, jotka pysyvästi muuttavat keskittymään osallistuvien yritysten valvontaa ja siten markkinoiden rakennetta. Sen vuoksi tätä asetusta on aiheellista soveltaa kaikkiin yhteisyrityksiin, jotka hoitavat pysyvästi kaiken itsenäiselle taloudelliselle yksikölle kuuluvan toiminnan. On lisäksi asianmukaista käsitellä yhtenä keskittymänä toimia, jotka ovat läheisesti yhteydessä toisiinsa siten, että niitä yhdistää ehto tai ne muodostuvat suhteellisen lyhyen ajanjakson aikana tapahtuvista arvopapereita koskevista liiketoimista.”

76      Yhtäältä on kuitenkin niin, että kyseisessä perustelukappaleessa ei ole tyhjentävää määritelmää edellytyksistä, joiden täyttyessä kaksi tai useampi toimi muodostaa yhden keskittymän. Toisaalta on todettava, että vaikka asetuksen johdanto-osan perustelukappaleella voidaan valottaa tietystä oikeussäännöstä omaksuttavaa tulkintaa, perustelukappale ei voi itse olla tällainen oikeussääntö. Unionin säädöksen johdanto-osalla ei ole sitovaa oikeusvaikutusta (ks. tuomio 26.10.2017, Marine Harvest v. komissio, T‑704/14, EU:T:2017:753, 150 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

77      Oikeuskäytännön mukaan unionin säädöksen johdanto-osalla ei siis ole sitovaa oikeusvaikutusta eikä johdanto-osaan voida vedota kyseisen säädöksen varsinaisista säännöksistä poikkeamiseksi eikä näiden säännösten tulkitsemiseksi tavalla, joka on selvästi niiden sanamuodon vastainen (ks. tuomio 24.11.2005, Deutsches Milch-Kontor, C‑136/04, EU:C:2005:716, 32 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Vaikka asetuksen N:o 139/2004 johdanto-osan 20 perustelukappale, kuten valittaja myöntää esittämissään väitteissä, voi toimia mainitun asetuksen säännösten tulkintaa koskevana seikkana, valittaja ei voi pätevästi johtaa pelkästään tämän perustelukappaleen sanamuodosta sellaista yhden ainoan keskittymän käsitteen tulkintaa, joka ei ole yhteensopiva mainitun asetuksen säännösten kanssa (tuomio 4.3.2020, Marine Harvest v. komissio, C‑10/18 P, EU:C:2020:149, 44 kohta).

78      Näin ollen asetuksen N:o 139/2004 johdanto-osan 20 perustelukappaleessa mainittua yhden keskittymän käsitettä on tulkittava asetuksen N:o 139/2004 3 artiklan 1 kohdassa määritellyn keskittymän käsitteen kanssa yhteensopivalla tavalla. Näin ollen sen johdanto-osan 20 perustelukappaleesta ei voida tehdä sellaista tulkintaa, joka johtaisi asetuksen N:o 139/2004 3 artiklan 1 kohdan ulottuvuuden laajentamiseen.

79      Kun otetaan huomioon asetuksen N:o 139/2004 3 artiklan 1 kohdan sisältö, joka palautettiin mieliin edellä 65 kohdassa, on katsottava, että yhdellä keskittymällä tarkoitetaan keskittymää, joka muodostuu vähintään kahdesta toimesta, jotka ovat läheisesti yhteydessä toisiinsa siten, että niitä yhdistää ehto tai ne muodostuvat suhteellisen lyhyen ajanjakson aikana tapahtuvista arvopapereita koskevista liiketoimista, ja joissa määräysvalta siirtyy pysyvästi seurauksena siitä, että kaksi yritystä tai yrityksen osaa tai useampi yritys tai yrityksen osa sulautuu taikka yksi tai useampi henkilö, jolla jo on määräysvalta ainakin yhdessä yrityksessä, hankkii suoran tai välillisen määräysvallan, joka koskee yhtä tai useampaa yritystä kokonaisuudessaan tai jotakin sen tai niiden osaa.

80      Jotta siis voitaisiin katsoa, että kaksi tai useampia toimia muodostavat asetuksen N:o 139/2004 johdanto-osan 20 perustelukappaleessa ja 3 artiklan 1 kohdan b alakohdassa tarkoitetun yhden keskittymän, seuraavien kahden edellytyksen on täytyttävä. Yhtäältä toimien on oltava toisistaan riippuvaisia siten, ettei yhtä olisi toteutettu ilman muita. Toisaalta näiden toimien seurauksena yhden tai useamman yrityksen on saatava suora tai välillinen taloudellinen määräysvalta yhden tai useamman muun yrityksen toiminnan osalta (ks. vastaavasti tuomio 23.2.2006, Cementbouw Handel & Industrie v. komissio, T‑282/02, EU:T:2006:64, 109 kohta).

81      Tältä osin kantaja väittää, että asetuksen N:o 139/2004 johdanto-osan 20 perustelukappaleessa konkretisoituu yrityskeskittymien valvonnasta 21.12.1989 annetun neuvoston asetuksen N:o (ETY) 4064/89 tarkistamisesta annetussa vihreässä kirjassa (KOM(2001) 745 lopullinen) (jäljempänä vihreä kirja) ilmaistu komission aikomus luokitella omaisuuden vaihdot aivan yleisesti yhdeksi keskittymäksi, jotta koko liiketoimi voitaisiin arvioida johdonmukaisesti.

82      On kuitenkin korostettava yhtäältä, että vihreän kirjan ainoana tarkoituksena on käynnistää unionin tason kuulemismenettely, eikä sillä siten luoda komissiolle mitään velvollisuutta (ks. vastaavasti tuomio 26.10.2017, Marine Harvest v. komissio, T‑704/14, EU:T:2017:753, 178 kohta).

83      Toisaalta on niin, että vaikka komissio totesikin vihreän kirjan johdanto-osan 133 kappaleessa, että olisi annettava säännökset, joissa kahden yrityksen välisiä omaisuuden vaihtoja käsiteltäisiin samalla tavalla kuin yhteen liiketoimeen perustuvia keskittymiä, tätä ehdotusta ei kuitenkaan otettu asetukseen N:o 139/2004. Etenkään vihreässä kirjassa yrityskeskittymien valvonnasta 21.12.1989 annetun neuvoston asetuksen (ETY) N:o 4064/89 (EYVL 1989, L 395, s. 1) 5 artiklaan ehdotettu muutos, joka koski liikevaihdon laskentaa arviointiperusteena sille, onko komissio toimivaltainen tutkimaan keskittymän, ei lopulta koskaan toteutunut.

84      Näin ollen asetuksen N:o 139/2004 syntyhistoriasta ilmenee, että vihreän kirjan johdanto-osan 133 kappaleeseen perustuvien säännösten jättäminen sisällyttämättä kyseiseen asetukseen oli unionin lainsäätäjän harkittu päätös.  Vihreän kirjan johdanto-osan 133 kappaletta ei otettu asetuksen N:o 139/2004 lopulliseen versioon, sellaisena kuin se hyväksyttiin, ja kyseisen asetuksen johdanto-osan 20 perustelukappale on ainoa, jossa viitataan yhden keskittymän käsitteeseen.

85      Vaikka komissio oli vihreä kirjan julkaisemisajankohtana sitä mieltä, että käsiteltävässä asiassa kyseessä olevan kaltaisia omaisuuserien vaihtoja oli pidettävä yhtenä keskittymänä, tällä seikalla ei ole merkitystä vastattaessa kysymykseen siitä, ovatko keskittymät M.8870, M.8871 ja B8-28/19 yksi keskittymä, vaan merkityksellisiä ovat ainoastaan asetus N:o 139/2004 ja konsolidoitu kilpailutiedonanto.

86      Kun otetaan huomioon edellä 80 kohdassa mieliin palautetut edellytykset, yhden keskittymän käsitettä ei voida soveltaa, kun riippumattomat yritykset hankkivat määräysvallan eri kohteissa, kuten silloin, kun kyseessä on omaisuuserien vaihto.

2)     Soveltaminen käsiteltävään asiaan

i)     Liiketoimien riippuvuutta toisistaan koskeva edellytys

87      Liiketoimien riippuvuutta toisistaan koskevaa edellytystä täsmennetään konsolidoidun kilpailutiedonannon 43 kohdassa.

88      Tältä osin on muistutettava, että konsolidoidun kilpailutiedonannon 1 ja 4 kohdasta ilmenee, että se on annettu komission toiminnan avoimuuden, ennustettavuuden ja oikeusvarmuuden takaamiseksi (tuomio 5.10.2020, HeidelbergCement ja Schwenk Zement v. komissio, T‑380/17, EU:T:2020:471, 132 kohta).

89      Konsolidoidun kilpailutiedonannon 43 kohdassa todetaan seuraavaa:

”Vaaditulla ehdollisuudella tarkoitetaan sitä, että mitään kyseisistä toimista ei toteutettaisi ilman muita ja sen vuoksi ne muodostavat yhden toimenpiteen. – – Tällainen ehdollisuus täyttyy yleensä silloin, kun toimet liittyvät toisiinsa oikeudellisesti, toisin sanoen keskinäinen ehdollisuus yhdistää sopimukset toisiinsa. Jos tosiasiallinen ehdollisuus voidaan todistaa tyydyttävästi, se saattaa myös riittää, jotta toimet katsotaan yhdeksi keskittymäksi. Tämän vuoksi on tehtävä taloudellinen arviointi, jossa selvitetään, onko kukin liiketoimi välttämättä riippuvainen muiden liiketointen toteuttamisesta. – – Liiketointen keskinäisen riippuvuuden voivat osoittaa myös osapuolten lausunnot tai asianomaisten sopimusten tekeminen samanaikaisesti. On epätodennäköistä, että liiketoimia pidetään toisistaan tosiasiassa riippuvaisina, jos ne eivät ole samanaikaisia. Jos liiketoimet ovat keskenään oikeudellisesti ehdollisia, mutta on selvää, etteivät ne ole samanaikaisia, niiden todellista keskinäistä riippuvuutta saatetaan epäillä.”

90      Käsiteltävässä asiassa on selvää, että keskittymät M.8870, M.8871 ja B8-28/19 ovat kukin osa RWE:n ja E.ON:n välistä monimutkaista omaisuuserien vaihtoa ja että ne liittyvät oikeudellisesti toisiinsa. Tämä ilmenee myös riidanalaisen päätöksen 3 kohdasta.

91      Lisäksi riidanalaisen päätöksen alaviitteessä 34 mainitaan, että ”E.ON:n omaisuuserien luovutusta RWE:lle koskevien sopimusten ehtona on, että E.ON hankkii innogyn ja saa näin tilapäisen – – tai pysyvän määräysvallan käänteisen omistajuuden eriyttämisen kohteena oleviin omaisuuseriin”. Samoin riidanalaisen päätöksen 74 kohdassa mainitaan, että 16,67 prosentin vähemmistöosakkuus, jonka RWE hankki E.ON:ssä, on vastike, jonka RWE saa sähkön jakeluun ja vähittäismyyntiin liittyvien toimintojensa ja tiettyjen tällä hetkellä innogyn käytössä olevien tuotantoon liittyvien omaisuuserien luovutuksesta E.ON:lle. Tästä on pääteltävä, että kyseiset liiketoimet liittyvät toisiinsa oikeudellisesti, eli keskinäinen ehdollisuus yhdistää nämä omaisuuserien vaihdot toisiinsa sopimusoikeudellisen sopimuksen nojalla.

92      Joka tapauksessa on niin, että keskinäinen ehdollisuus yhdistää keskittymät M.8870, M.8871 ja B8-28/19 toisiinsa tosiasiallisesti.

93      Näin ollen tosiasiallisen ehdollisuuden toteamiselle asetetut edellytykset, sellaisina kuin ne määritellään konsolidoidun kilpailutiedonannon 43 kohdassa, eli keskittymän osapuolten itsensä antamat lausunnot ja asianomaisten sopimusten tekeminen samanaikaisesti, täyttyvät käsiteltävässä asiassa.

94      Tästä seuraa, että liiketoimien kokonaisuus täyttää liiketoimien riippuvuutta toisistaan koskevan edellytyksen.

ii)  Lopputulosta koskeva edellytys

95      Lopputulosta koskevaa edellytystä täsmennetään konsolidoidun kilpailutiedonannon 41 ja 44 kohdassa. Sen 41 kohdassa todetaan seuraavaa:

”Vaikka useita toimia yhdistäisikin ehto, ne voidaan kuitenkin katsoa yhdeksi keskittymäksi vain, jos sama yritys hankkii tai samat yritykset hankkivat määräysvallan. Vain tällöin kahta tai useampaa toimea voidaan pitää luonteeltaan yhtenäisinä ja sen vuoksi yhtenä keskittymänä 3 artiklan tarkoittamalla tavalla. Tämän ulkopuolelle kuuluu yhteisyrityksen purkaminen, jossa yrityksen eri osat jaetaan entisten emoyhtiöiden kesken. Komissio katsoo tällaiset toimet erillisiksi keskittymiksi. Sama koskee toimia, joissa vähintään kaksi yritystä vaihtaa omaisuuseriä liiketoimissa, joihin liittyy yhteisyritysten purkamisia tai omaisuuserien vaihtoa. Vaikka osapuolet yleensä katsovat, että kyseiset liiketoimet ovat toisistaan riippuvaisia, [asetuksen N:o 139/2004] tarkoitus edellyttää, että kunkin liiketoimen tulokset arvioidaan erikseen: useat yritykset hankkivat eri omaisuuseriä koskevan määräysvallan; resurssit yhdistetään erikseen kunkin hankintaan osallistuvan yrityksen osalta ja kunkin määräysvallan hankinnan vaikutusta markkinoihin on tarkasteltava erikseen [asetuksen N:o 139/2004] perusteella.”

96      Kyseisen tiedonannon 44 kohdassa todetaan seuraavaa:

”Periaatetta, jonka mukaan useat liiketoimet voidaan käsitellä yhtenä keskittymänä edellä mainittujen edellytysten perusteella, sovelletaan vain, jos sama henkilö tai yritys hankkii taikka samat henkilöt tai yritykset hankkivat määräysvallan yhdessä tai useammassa yrityksessä. Ensinnäkin näin saattaa olla silloin, kun yksittäinen liiketoiminta tai yritys hankitaan usean oikeustoimen kautta. Toiseksi, jos määräysvalta hankitaan useassa yrityksessä, jotka itse voisivat muodostaa keskittymiä, hankinnat voivat liittyä toisiinsa siten, että tuloksena on yksi keskittymä. Sulautuma-asetuksen mukaan ei ole kuitenkaan mahdollista yhdistää erilaisia oikeustoimia, jotka koskevat ainoastaan osittain määräysvallan hankintaa yrityksissä ja osittain muiden omaisuuserien, kuten vähemmistöosakkuuksien hankintaa muissa yrityksissä. Ei olisi sulautuma-asetuksen yleisen kehyksen ja tarkoituksen mukaista arvioida asetuksen perusteella useita ehdollisuuden toisiinsa liittämiä toimia kokonaisuutena, jos vain eräät näistä toimista muuttaisivat määräysvaltaa kohteessa.”

97      Kuten edellä 5 kohdassa muistutettiin, käsiteltävässä asiassa on niin, että keskittymällä M.8871 pyrittiin siihen, että RWE hankkii tiettyjä E.ON:n omaisuuseriä ja keskittymällä M.8870 siihen, että E.ON hankkii innogyn, joka on RWE:n tytäryhtiö. Keskittymän B8-28/19 avulla RWE pyrki puolestaan hankkimaan 16,67 prosentin vähemmistöosakkuuden E.ON:ssä.

98      Yhtäältä keskittymästä M.8870 ja toisaalta keskittymistä M.8871 ja B8-28/19 on todettava ensinnäkin, että hankinnan tekevät eri yritykset. Ensin mainitussa kyseessä on nimittäin E.ON ja jälkimmäisissä RWE. Myöskään hankinnan kohteena olevat yritykset eivät ole samat, sillä keskittymän M.8870 tapauksessa kyseessä on RWE:n tytäryhtiö innogy, ja keskittymien M.8871 ja B8-28/19 tapauksessa hankinnan kohteena ovat vastaavasti E.ON:n omaisuuserät ja E.ON.

99      Toiseksi keskittymistä M.8871 ja B8-28/19 on todettava, että vaikka hankinnan tekevä yritys on kummassakin sama eli RWE, hankinnan kohteena ovat eri yritykset. Keskittymässä M.8871 RWE nimittäin hankkii E.ON:n omaisuuseriä, kun taas keskittymässä B8-28/19 RWE hankkii vähemmistöosakkuuden E.ON:ssä. E.ON:n omaisuuserien hankinta ja E.ON:n vähemmistöosakkuuden hankinta eivät kuitenkaan yhdessä johda siihen, että RWE saa määräysvallan E.ON:ssä. Koska E.ON vastaavasti luovuttaa nämä omaisuuserät RWE:lle, E.ON:llä ei ole enää yhteyttä niihin, joten RWE ei voi niiden perustella käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa E.ON:ssä.

100    Näin ollen ei voida katsoa, että keskittymillä pyritään siihen lopputulokseen, että sama yritys hankkii tai samat yritykset hankkivat määräysvallan yhdessä tai useammassa yrityksessä. RWE:n ja E.ON:n tarkoituksellisesti välilleen luomaa keskinäistä riippuvuussuhdetta lukuun ottamatta keskittymien M.8870, M.8871 ja B8-28/19 välillä ei lopulta ole toiminnallista yhteyttä, koska käsiteltävässä asiassa kyseessä olevalla liiketoimien kokonaisuudella ei toteuteta useita väliportaassa tapahtuvia toimia, jotta sama yritys tai samat yritykset saisivat määräysvallan yhdessä tai useammassa yrityksessä.

101    Tästä seuraa, että liiketoimien kokonaisuus ei täytä lopputulosta koskevaa edellytystä.

3)     Yhden keskittymän käsite ja kokonaisarvioinnin vaatimus

102    Kantaja väittää, että on ristiriitaista, että komissio tutki keskittymiä M.8871 ja M.8870 erikseen ja otti kuitenkin keskittymän M.8871 arvioinnissa huomioon innogyn luovutuksen E.ON:lle.

103    Tältä osin komissio vetoaa ensisijaisuutta koskevaan sääntöön.

104    Kyseisen säännön mukaan komissio ottaa keskittymän vaikutuksia arvioidessaan huomioon kaikkien sen valvottavana olevaa keskittymää aiemmin ilmoitettujen keskittymien vaikutukset.

105    Tämän säännön mukaan komission olisi keskittymää M.8871 arvioidessaan pitänyt ottaa huomioon keskittymä M.8870, koska jälkimmäisestä oli ilmoitettu ennen keskittymää M.8871.

106    Istunnossa unionin yleisen tuomioistuimen esittämiin kysymyksiin antamassaan vastauksessa komissio kuitenkin myönsi, että yhtäältä ensisijaisuutta koskevaa sääntöä ei mainittu riidanalaisessa päätöksessä ja että toisaalta tähän sääntöön ei ollut tarpeen vedota sen perustelemiseksi, että keskittymä M.8870 oli otettu huomioon keskittymän M.8871 arvioinnissa. Tässä yhteydessä pelkästään se, että nämä kaksi keskittymää liittyvät toisiinsa, riittää selittämään, miksi komissio otti keskittymän M.8870 huomioon riidanalaisessa päätöksessä.

107    On todettava, että ensisijaisuutta koskeva sääntö perustuu yksinomaan komission päätöksentekokäytäntöön, eikä siitä säädetä missään asetuksen N:o 139/2004 tai yrityskeskittymien valvonnasta annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 139/2004 täytäntöönpanosta 21.4.2004 annetun komission asetuksen (EY) N:o 802/2004 (EUVL 2004, L 133 s. 1) säännöksessä.

108    Käsiteltävässä asiassa keskittymästä M.8871 ilmoitettiin virallisesti 22.1.2019 eli ennen keskittymää M.8870, josta ilmoitettiin 31.1.2019.

109    Vaikka siis unionin yleinen tuomioistuimen olisikin vahvistettava komission määrittelemän kaltainen ensisijaisuutta koskeva sääntö, sillä ei missään tapauksessa voisi olla merkitystä perusteltaessa sitä, että keskittymästä M.8870 aiheutuvat vaikutukset otettiin huomioon keskittymän M.8871 vaikutusten arvioinnissa.

110    Keskittymän sisämarkkinoille soveltuvuudesta tehdyn päätöksen lainmukaisuutta on kuitenkin arvioitava niiden tietojen perusteella, joita komissiolla oli päätöstä tehdessään. Arvioidessaan keskittymän soveltuvuutta sisämarkkinoille komission on siten otettava huomioon ne tosiseikat ja oikeudelliset seikat, jotka olivat olemassa keskittymän ilmoittamisajankohtana ja joiden taloudellista merkitystä voidaan arvioida päätöksentekoajankohtana (ks. tuomio 20.10.2021, Polskie Linie Lotnicze ”LOT” v. komissio, T‑296/18, EU:T:2021:724, 55 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

111    Käsiteltävässä asiassa kyseessä olevan kaltaisen omaisuuserien vaihdon yhteydessä komissio ja eri keskittymiä koskevien ilmoitusten tekijät voivat ennakoida, miten kunkin keskittymän täytäntöönpano todennäköisesti vaikuttaa sisämarkkinoihin yhdessä ja erikseen. Koska nimittäin käsiteltävässä asiassa kyseessä olevat keskittymät ovat tosiasiallisesti ja oikeudellisesti riippuvaisia toisistaan, komissio pystyy määrittämään, millainen markkinoiden rakenteen tilanne on keskittymien toteuttamisen jälkeen.

112    Kun otetaan huomioon se, että kyseiset keskittymät ovat riippuvaisia toisistaan, käsiteltävässä asiassa ensisijaisuutta koskevan säännön automaattinen soveltaminen voisi vaikuttaa mielivaltaisesti komission arviointiin.

113    On lisättävä, että yhden keskittymän käsitteen tarkoituksena on mahdollistaa sellaisten liiketoimien, joilla pyritään viime kädessä samaan lopputulokseen eli siihen, että ne antavat yhdelle tai useammalle yritykselle suoran tai välillisen taloudellisen määräysvallan yhden tai useamman muun yrityksen toiminnassa, tutkiminen yhdessä. Tämä on perusteltua siksi, että tällaisessa tilanteessa kyseiset liiketoimet aiheuttavat kaikki samoja ongelmia ja niillä on kaikilla samanluonteisia vaikutuksia sisämarkkinoihin.

114    Tämä tulkinta on yhdenmukainen asetuksen N:o 139/2004 johdanto-osan 20 perustelukappaleen ja 3 artiklan 1 kohdan oikean tulkintatavan kanssa, koska siinä otetaan huomioon sekä sen päämäärä että sen yleinen rakenne (ks. vastaavasti tuomio 7.9.2017, Austria Asphalt, C‑248/16, EU:C:2017:643, 20 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

115    Jos sitä vastoin eri keskittymillä ei – kuten käsiteltävässä asiassa – pyritä samaan lopputulokseen, ne eivät silloin ole luonteeltaan yhtenäisiä eikä niitä tarvitse tutkia yhdessä yhteen ja samaan keskittymään kuuluvina liiketoimina, koska ne eivät välttämättä aiheuta samoja ongelmia eikä niillä ole samanluonteisia vaikutuksia markkinoihin. Tällaisessa tapauksessa on nimittäin niin, että useat yritykset hankkivat eri omaisuuseriä koskevan määräysvallan, joten resurssit yhdistetään erikseen kunkin hankintaan osallistuvan yrityksen osalta, ja kunkin tällaisen määräysvallan hankinnan vaikutus markkinoihin on erilainen.

116    Näin ollen siltä osin kuin näiden keskittymien välillä on yhteys, jonka avulla komissio voi ennakoida kunkin keskittymän mahdolliset vaikutukset markkinoihin, komission tehtävänä on ottaa huomioon kaikki merkitykselliset näyttöä koskevat seikat kokonaisarvioinnissa, jonka se suorittaa kunkin keskittymän osalta. Tässä tapauksessa keskittymät ovat näet muihin keskittymiin nähden seikka, joka komission on otettava huomioon kokonaisarvioinnissaan liiketoimen vaikutuksista sisämarkkinoihin.

117    Tästä seuraa, ettei ollut mitenkään ristiriitaista, että komissio tutki keskittymää M.8870 ja keskittymää M.8871 erikseen ja otti kuitenkin riidanalaisessa päätöksessä huomioon vaikutukset, joita niillä on toisiinsa nähden.

118    Samoista syistä on hylättävä kantajan väite, jonka mukaan ottaessaan huomioon keskittymän M.8870 komissio ennakoi tämän keskittymän arvioinnin lopputuloksen, mistä syystä sen olisi pitänyt tutkia molemmat keskittymät yhdessä.

119    Voidakseen parhaiten arvioida vaikutukset, joita keskittymällä M.8871 voi olla sisämarkkinoihin, komission olisi pitänyt ottaa huomioon markkinat, joita keskittymän M.8870 mahdollinen toteuttaminen saattaisi muuttaa. Tämä ei kuitenkaan tarkoita, että molemmat keskittymät olisi pitänyt arvioida yhdessä ainoassa menettelyssä, koska ne eivät täyttäneet edellytyksiä, joiden perusteella niiden olisi voitu katsoa olevan osa yhtä keskittymää, tai että keskittymän M.8870 arvioinnin lopputulos oli ennakoitu.

d)     Päätelmä

120    Koska käsiteltävässä asiassa toinen yhden keskittymän toteamiselle asetetuista edellytyksistä eli lopputulosta koskeva edellytys jää täyttymättä, komissio on perustellusti katsonut, että keskittymät M.8870, M.8871 ja B8-28/19 eivät olleet osa yhtä keskittymää.

121    Edellä esitetystä seuraa, että ensimmäinen kanneperuste on hylättävä.

3.     Toinen kanneperuste, joka koskee perusteluvelvollisuuden laiminlyöntiä

122    Kantaja katsoo, että riidanalaisen päätöksen perustelut ovat erittäin suppeat eivätkä tee oikeutta kokonaisarvioinnin monitahoisuudelle ja vaikutuksille. Se väittää, että komission selitys perustuu yleisiin kuvauksiin ja että se voidaan asiallisesti tiivistää lähinnä yhteen perusteettomaan väitteeseen, jonka mukaan keskittymästä johtuva RWE:n kasvu on hyvin vähäistä ja joka tapauksessa vain tilapäistä ydinvoimasta luopumisen takia.

123    Kantajan mukaan riidanalaisen päätöksen perusteluista ilmenee parhaimmillaankin vain epämääräisesti, millä tavoin keskittymästä esitetyt lukuisat vastalauseet ymmärrettiin ja millä tavoin niitä arvioitiin ja vertailtiin. Kantajan olisi joka tapauksessa mahdotonta tarkistaa keskittymän sallimisesta tehdyn päätöksen hyväksyttävyyttä. Komissio ei myöskään ole kaikilta osin tutkinut muita keskittymään liittyviä kilpailunäkökohtia.

124    Komissio, jota E.ON ja RWE tukevat, kiistää kantajan väitteet.

125    Kuten vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenee, SEUT 296 artiklassa edellytettyjen perustelujen pitää olla kyseessä olevan toimenpiteen luonteen mukaisia, ja niistä pitää selkeästi ja yksiselitteisesti ilmetä toimenpiteen tehneen yhteisön toimielimen päättely siten, että niille, joita toimenpide koskee, selviävät sen syyt ja että toimivaltainen tuomioistuin voi tutkia toimenpiteen laillisuuden. Perusteluvelvollisuuden täyttymistä on arvioitava asiaan liittyvien olosuhteiden perusteella, joita ovat muun muassa toimenpiteen sisältö, esitettyjen perustelujen luonne ja se tarve, joka niillä, joille toimenpide on osoitettu tai joita se koskee suoraan ja erikseen, voi olla saada selvennystä tilanteeseen. Perusteluissa ei tarvitse esittää kaikkia asiaan liittyviä tosiseikkoja ja oikeudellisia seikkoja koskevia yksityiskohtia, sillä tutkittaessa sitä, täyttävätkö toimenpiteen perustelut mainitun SEUT 296 artiklan vaatimukset, on otettava huomioon sen sanamuodon lisäksi myös asiayhteys ja kaikki asiaa koskevat oikeussäännöt (ks. tuomio 10.7.2008, Bertelsmann ja Sony Corporation of America v. Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, 166 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

126    Tällaisen toimenpiteen toteuttaja ei ole kuitenkaan velvollinen ottamaan kantaa selvästi toissijaisiin seikkoihin tai ennakoimaan mahdollisia vastalauseita. Lisäksi päätöksen perustelujen yksityiskohtaisuuden pitää olla oikeassa suhteessa niihin aineellisiin mahdollisuuksiin ja teknisiin tai määräaikoja koskeviin edellytyksiin, joiden rajoissa se on tehtävä. Komissio ei siis laiminlyö perusteluvelvollisuuttaan, jos se ei yrityskeskittymien valvontaa koskevaa toimivaltaansa käyttäessään sisällytä päätökseensä täsmällisiä perusteluja sille, miten se on arvioinut keskittymän tiettyjä seikkoja, jotka ovat sen mielestä selvästi asiaankuulumattomia, merkityksettömiä tai selvästi toissijaisia keskittymän arvioimisen kannalta. Tällainen vaatimus olisi näet vaikea sovittaa yhteen joutuisuusvaatimuksen ja niiden menettelyä koskevien lyhyiden määräaikojen kanssa, jotka velvoittavat komissiota, kun se käyttää yrityskeskittymien valvontaa koskevaa toimivaltaansa, ja jotka kuuluvat näiden toimenpiteiden valvontamenettelyä koskeviin erityisiin olosuhteisiin (tuomio 10.7.2008, Bertelsmann ja Sony Corporation of America v. Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, 167 kohta).

127    Tästä seuraa, että kun komissio julistaa yrityskeskittymän yhteismarkkinoille soveltuvaksi asetuksen N:o 139/2004 6 artiklan 1 kohdan b alakohdan perusteella, perusteluvaatimus täytetään, jos tässä päätöksessä esitetään selvästi syyt, joiden vuoksi komissio katsoo, että kyseinen yrityskeskittymä, tarvittaessa asianomaisten yritysten tekemien muutosten jälkeen, ei herätä vakavia epäilyjä soveltuvuudestaan sisämarkkinoille (ks. tuomio 7.5.2009, NVV ym. v. komissio, T‑151/05, EU:T:2009:144, 193 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

128    Vaikka komissio ei ole velvollinen ottamaan asetuksen mukaisesti tehtyjen päätösten perusteluissa kantaa kaikkiin sille esitettyihin seikkoihin ja perusteluihin, myöskään niihin, jotka ovat annettavan arvioinnin kannalta selvästi toissijaisia, sen pitää kuitenkin esittää tosiseikat ja oikeudelliset näkemykset, jotka ovat päätöksen rakenteen kannalta olennaisen tärkeitä. Perustelujen pitää olla myös johdonmukaiset, eikä niissä saa varsinkaan olla sisäisiä ristiriitaisuuksia (tuomio 10.7.2008, Bertelsmann ja Sony Corporation of America v. Impala, C‑413/06 P, EU:C:2008:392, 169 kohta).

129    Lisäksi oikeuskäytännöstä ilmenee, että perustelujen puuttumista tai riittämättömyyttä on pidettävä olennaisten menettelymääräysten rikkomista koskevana kanneperusteena, joka on sellaisena pidettävä erillään riidanalaisen päätöksen perustelujen virheellisyyttä koskevasta kanneperusteesta, joka on sitä vastoin käsiteltävä tutkittaessa päätöksen aineellista oikeellisuutta (ks. tuomio 19.6.2009, Qualcomm v. komissio, T‑48/04, EU:T:2009:212, 175 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

130    Kantajan esittämää toista kanneperustetta on tarkasteltava näiden seikkojen valossa.

131    Ensinnäkin on todettava, että komissio määritteli riidanalaisessa päätöksessä merkitykselliset markkinat ja selitti syyt, joiden vuoksi se käytti kyseistä määritelmää (riidanalaisen päätöksen 11–24 kohta).

132    Toiseksi komissio selitti sähkön tuotannon ja tukkutoimitusten markkinoiden rakennetta Saksassa ja esitti, miten markkinaosuudet jakautuivat markkinoiden toimijoiden kesken (riidanalaisen päätöksen 25–29 kohta), minkä jälkeen se tarkasteli RWE:n markkinaosuuden kasvua keskittymän seurauksena. Tässä yhteydessä se otti huomioon muun muassa vaikutuksen, joka aiheutui tiettyjen innogyn omaisuuserien siirrosta E.ON:lle (riidanalaisen päätöksen 30–35 kohta). Lisäksi se muistutti kahden uusiutuvaa sähköä tuottavia laitoksia koskevan tukijärjestelmän toiminnasta, sellaisina kuin niistä säädetään uusiutuvista energialähteistä 21.7.2014 annetussa Saksan laissa (Gesetz für den Ausbau erneuerbarer Energien (Erneuerbare-Energien-Gesetz – EEG 2017)) (BGBl. 2014 I, s. 1066; jäljempänä uusiutuvista energialähteistä annettu laki) (riidanalaisen päätöksen 36–39 kohta). Palautettuaan mieliin nämä eri seikat sekä RWE:n näkemyksen (riidanalaisen päätöksen 40–42 kohta) se arvioi keskittymän vaikutuksia sähkön tuotannon ja tukkutoimitusten markkinoihin Saksassa ja tuli siihen tulokseen, että ensi näkemältä oli epätodennäköistä, että keskittymästä seuraava vähäinen ja joka tapauksessa tilapäinen nettokasvu vahvistaisi merkittävästi RWE:n markkinavoimaa (riidanalaisen päätöksen 43–47 kohta). Tästä toteamuksesta huolimatta komissio katsoi sähkön tuotannon ja tukkutoimitusten markkinoiden toiminnan huomioon ottaen aiheelliseksi tutkia kapasiteetin pidättämisstrategioihin liittyvän riskin. Tässä yhteydessä komissio otti huomioon erityisesti tekemäänsä markkinatutkimukseen toimitetut vastaukset (riidanalaisen päätöksen 48–58 kohta). Se tutki myös RWE:n ja kolmansien osapuolten esittämät RSI-analyysit ja totesi, ettei keskittymän soveltuvuudesta sisämarkkinoille herännyt vakavia epäilyjä (riidanalaisen päätöksen 59–66 kohta). Lopuksi se otti huomioon kolmansien osapuolten ilmaisemat muut huolenaiheet ja tästä syystä myös arvioi ne (riidanalaisen päätöksen 67–73 kohta).

133    Kolmanneksi komissio tutki vaikutukset, jotka aiheutuivat siitä, että RWE hankki 16,67 prosentin osakkuuden E.ON:ssä (riidanalaisen päätöksen 74–78 kohta). Näin ollen se arvioi yhtäältä, oliko tämä hankinta omiaan voimistamaan keskittymän horisontaalisia vaikutuksia, ja päätyi siihen, ettei se, että RWE hankki 16,67 prosentin osakkuuden E.ON:ssä, muuta päätelmää, jonka mukaan on epätodennäköistä, että keskittymä vahvistaa merkittävästi RWE:n kykyä ja intressiä osallistua kapasiteetin pidättämiseen (riidanalaisen päätöksen 79–81 kohta). Toisaalta komissio arvioi keskittymän vertikaaliset vaikutukset ja näin myös tuotantohyödyke- ja kysyntämarkkinoiden sulkemisen vaikutukset (riidanalaisen päätöksen 82–88 kohta). Todettuaan, että tietyt markkinatutkimuksen osallistujat olivat huolissaan keskittymän vaikutuksista sähkön tuotannon ja tukkutoimitusten markkinoiden likviditeettiin ja RWE:n mahdollisuuksiin saada tietoja E.ON:n strategioista ja toiminnasta, komissio tarkasteli myös näitä kysymyksiä (riidanalaisen päätöksen 89–95 kohta).

134    Neljänneksi komissio tarkasteli ja arvioi kysymystä RWE:n ja Amprionin välisestä suhteesta (riidanalaisen päätöksen 96–100 kohta).

135    Tästä seuraa, että komissio on perustellut syyt, jotka johtivat riidanalaisen päätöksen tekemiseen.

136    Tätä päätelmää ei voida kyseenalaistaa kantajan väitteillä.

137    Ensinnäkin on huomattava, että kantaja moittii komissiota lähinnä siitä, että se on tukeutunut pääasiallisesti tai ainoastaan toteamukseen, jonka mukaan RWE:n markkinaosuuksien kasvu on pelkästään marginaalista ja tilapäistä. Kantaja väittää lähinnä, että komissio käytti pelkästään tätä perustetta hylätessään kolmansien osapuolten väitteet, joilla pyrittiin riitauttamaan keskittymän soveltuvuus sisämarkkinoille.

138    Jos samaan perusteeseen tukeudutaan varauksetta hylättäessä sellaisia väitteitä, joissa on kyse aivan toisenlaisista ongelmista, kyseisen päätöksen perustelujen laatua on syytä pohtia. Vaikka nimittäin kyseessä on erityisen vakuuttava peruste, sitä on silti mukautettava tai siihen on liitettävä tietoja, joiden perusteella voidaan ymmärtää, millä tavoin se on merkityksellinen, jotta siihen voidaan tukeutua myös toisenlaisia kysymyksiä koskevien väitteiden hylkäämiseksi.

139    Käsiteltävässä asiassa on kuitenkin tärkeää korostaa, että riidanalainen päätös on annettu asetuksen N:o 139/2004 6 artiklan 1 kohdan b alakohdan nojalla ja että unionin yleinen tuomioistuin on myöntänyt, kuten edellä 126 ja 127 kohdassa mainitusta oikeuskäytännöstä lähinnä ilmenee, että tämäntyyppisissä päätöksissä voidaan hyväksyä perustelut, jossa ei käsitellä tyhjentävästi kaikkia niitä seikkoja, joihin komissiossa on vedottu.

140    Näin ollen on löydettävä sopiva keskitie perustelujen, jotka olisivat todellisuudessa keinotekoisia, koska ne perustuisivat kaavamaiseen perusteluun, ja perustelujen, jotka aiheuttaisivat kyseiselle toimielimelle sen päätöksen luonteeseen nähden kohtuuttomasti työtä, välillä.

141    Käsiteltävässä asiassa ei voida kiistää, että komissio toisti useaan otteeseen, ettei keskittymä aiheuttanut vakavia epäilyjä sen soveltuvuudesta sisämarkkinoille, koska keskittymästä johtunut RWE:n tuotannon kasvu oli yhtäältä vähäistä ja toisaalta joka tapauksessa tilapäistä. Tämä perustelu ilmenee keskittymästä johtuneen kasvun tarkastelusta (riidanalaisen päätöksen 31 ja 35 kohta) ja komission esittämästä yleisestä arvioinnista (riidanalaisen päätöksen 44–47 kohta).

142    Nämä seikat muodostavat siis komission arvioinnin ydinsisällön.

143    Arviointinsa yhteydessä komissio ei kuitenkaan tukeutunut pelkästään tähän toteamukseen tullessaan siihen tulokseen, ettei keskittymä aiheuttanut vakavia epäilyjä sen soveltuvuudesta sisämarkkinoille. Komissio nimittäin otti kapasiteetin pidättämisstrategioihin liittyvän riskin tarkastelussa huomioon myös tuulivoiman tuotannon erityispiirteet ja tutki, oliko RWE:llä intressiä osallistua kapasiteetin pidättämisstrategioihin, kun otettiin huomioon uusiutuvan sähkön tuotantolaitoksia koskevan tukijärjestelmän toiminta sekä edut, joita RWE voisi saada ydinvoimaan liittyvien omaisuuserien omistuksesta (riidanalaisen päätöksen 52, 53, 57 ja 58 kohta). Kolmansien osapuolten esittämien muiden huolenaiheiden tarkastelun yhteydessä komissio katsoi, että kilpailuetu, jota RWE voisi saada uusien uusiutuvan sähkön tuotantolaitosten kehittämiseen ja rakentamiseen tarkoitettuja tukia jaettaessa, ei todennäköisesti konkretisoituisi, kun otettiin huomioon erityisesti uusiutuviin energialähteisiin perustuvan tuotannon hajanainen rakenne Saksassa (riidanalaisen päätöksen 69 kohta). Vastaavasti siltä osin kuin oli kyse kannustimista laatia tietoisesti uusiutuvan sähkön tuotannosta virheellisiä ennusteita, komissio tukeutui markkinatutkimukseen saatuihin vastauksiin, joiden mukaan toimittajilla ei yleisesti ottaen ollut mitään intressiä laatia tällaisia ennusteita (riidanalaisen päätöksen 71 kohta). Sama pätee sen arvioimiseen, miten se, että RWE hankki 16,67 prosenttia E.ON:n osuuksista, on vaikuttanut keskittymän horisontaalisiin ja vertikaalisiin vaikutuksiin. Komissio nimittäin tutki, minkälaista vaikutusvaltaa RWE pystyy käyttämään E.ON:ssä ja mitä etua siitä on näille kahdelle yritykselle (ks. erityisesti riidanalaisen päätöksen 81, 85, 87, 88, 91 ja 94 kohta). Siltä osin kuin on kyse vertikaalisesta suhteesta Amprioniin, komissio viittasi RWE:n ja Commerz Real AG:n yhteiseen määräysvaltaan Amprionissa sekä Saksan ja unionin lainsäädäntöön ja RWE:n marginaaliseen ja tilapäiseen kasvuun ja katsoi niistä seuraavan, ettei keskittymä todennäköisesti estä Amprionin pääsyn siirtoverkkoon (riidanalaisen päätöksen 98 ja 100 kohta).

144    Näin ollen kantajan esittämä pääväite, sellaisena kuin se esitettiin edellä 137 kohdassa, on hylättävä.

145    Toiseksi kantajan väite, joka perustuu vähäiseen riidanalaisen päätöksen sivumäärään, on hylättävä. Sitä, onko toimielin täyttänyt perusteluvelvollisuutensa, on nimittäin arvioitava yksinomaan päätöksen sisällön perusteella. Sen vuoksi sivumäärällä ei ole mitään merkitystä, sillä suppeatkin perustelut voivat täyttää edellä 125 kohdassa tarkoitetut vaatimukset, jos asianomainen henkilö voi niiden perusteella saada selville syyt, joiden vuoksi päätös on tehty (ks. vastaavasti tuomio 12.12.2018, Syriatel Mobile Telecom v. neuvosto, T‑411/16, ei julkaistu, EU:T:2018:902, 79 kohta). Lisäksi oikeuskäytännössä on jo todettu, ettei päätöksen lainmukaisuus voi riippua sen perustelukappaleiden lukumäärästä (tuomio 5.10.2020, HeidelbergCement ja Schwenk Zement v. komissio, T‑380/17, EU:T:2020:471, 363 kohta (ei julkaistu)) ja että vaikka perustelut ovat suppeat, ne eivät välttämättä ole SEUT 296 artiklan vaatimusten vastaiset (ks. vastaavasti tuomio 11.12.2013, Cisco Systems ja Messagenet v. komissio, T‑79/12, EU:T:2013:635, 111 kohta).

146    Kolmanneksi edellä 129 kohdassa mainitun oikeuskäytännön mukaan perusteluvelvollisuutta koskevan kanneperusteen tarkastelun ulkopuolelle on jätettävä kantajan väitteet, joissa lähinnä arvostellaan komissiota siitä, että se totesi virheellisesti, että RWE:n kasvu oli mitätöntä ja ainoastaan tilapäistä ydinvoimasta luopumisen takia. Vaikka nimittäin kantaja esittää nämä väitteet väittääkseen, ettei komissio perustellut toteamustaan, niillä todellisuudessa kyseenalaistetaan tämän toteamuksen oikeellisuus. Sama pätee väitteisiin, joiden mukaan komissio kompensoi lainvastaisesti keskittymän seurauksena syntynyttä RWE:n kasvua ottamalla huomioon innogyn omaisuuserien luovutuksen E.ON:lle ja kiisti sen, että RWE:llä on vaikutusvaltaa E.ON:ssä, koska se hankki 16,67 prosenttia E.ON:n osuuksista, ja sen, että RWE:n markkinaosuuksien kasvu ei ollut mitätöntä tai että RWE:n ennestään keskeinen asema vahvistui merkittävästi. Näillä väitteillä pyritään nimittäin osoittamaan, että komissio teki ilmeisen arviointivirheen määrittäessään keskittymän M.8871 vaikutuksia, eikä osoittamaan, että riidanalaisen päätöksen perustelut olivat riittämättömät.

147    Neljänneksi niistä kilpailuun liittyvistä seikoista, jotka komissio jätti väitetysti tutkimatta, on todettava, että edellä 128 kohdassa mainitun oikeuskäytännön mukaan komissio ei ollut velvollinen ottamaan nimenomaisesti kantaa selvästi toissijaisiin seikkoihin. RWE:n asemasta tasehallinta- ja lisäpalvelujen alalla on todettava, että vaikka komissio selitti, miksi se ei katsonut tarpeelliseksi arvioida erikseen keskittymän vaikutuksia näihin markkinoihin, se siitä huolimatta arvioi ne (ks. riidanalaisen päätöksen 46 kohta). Toisin kuin kantaja väittää, komissio tutki kolmansien osapuolten toimittamat RSI-analyysit ja tarkasteli myös seurauksia, joita tämän keskittymän sallimisesta aiheutui markkinoille (ks. riidanalaisen päätöksen 59 kohta ja sitä seuraavat kohdat).

148    Viidenneksi kantajan väite, jonka mukaan riidanalaisen päätöksen perusteluista ilmenee parhaimmillaankin vain epämääräisesti, millä tavoin keskittymästä esitetyt lukuisat vastalauseet ymmärrettiin ja millä tavoin niitä arvioitiin ja vertailtiin, on hylättävä. Riidanalaisesta päätöksestä ja erityisesti sen 63, 64, 67–73 ja 89–94 kohdasta nimittäin ilmenee, että komissio otti huomioon kolmansien osapuolten esittämät huomautukset, jotka olivat osittain päällekkäisiä, ja vastasi niihin.

149    Edellä esitetystä seuraa, että toisin kuin kantaja väittää, komissio esitti riittävät perustelut, jotta kantaja voisi saada selville syyt, joiden vuoksi komissio katsoi, että keskittymä ei aiheuttanut vakavia epäilyjä sen soveltuvuudesta sisämarkkinoille, ja jotta tuomioistuin voisi harjoittaa valvontaansa.

4.     Kolmas kanneperuste, joka koskee kuulluksi tulemista koskevan oikeuden loukkaamista

150    Kantaja väittää, että menettelyssä on loukattu sen oikeutta osallistua menettelyyn. Ensinnäkin se nimittäin katsoo, ettei komissio ottanut huomioon sen lausumia. Toiseksi komission olisi pitänyt erityisesti kantajaa kuulemalla ja antamalla kantajan osallistua laajemmin menettelyyn selventää kysymystä siitä, olivatko tietyt Oxera-selvityksessä noudatetut erityiset menettelytavat virheellisiä, ja tarvittaessa, mitkä nämä olivat. Kolmanneksi komissiossa toimitetun menettelyn aikana ei käyty todellista vuoropuhelua.

151    Kantajan menettelyyn osallistumista koskevan oikeuden loukkaaminen ilmeni yhtäältä siten, että komissio vastusti Bundeskartellamtin suljetun asiakirja-aineiston antamista kantajan tutustuttavaksi, ja toisaalta siten, että komissio pelkästään viittasi kolmansien osapuolten RWE:n markkina-asemasta esittämiin analyyseihin, jotka oli laadittu eri lähtötiedoilla ja joissa oli päädytty toisenlaisiin päätelmiin, mutta ei katsonut tarpeelliseksi selventää niissä todettuja ristiriitaisuuksia.

152    Komissio kiistää kantajan väitteet.

153    Ensinnäkin on todettava, että väittäessään, ettei sitä otettu riittävällä tavalla mukaan hallinnolliseen menettelyyn ja että sen ”oikeutta osallistua” menettelyyn loukattiin, kantaja vetoaa lähinnä kuulluksi tulemista koskevan oikeutensa loukkaamiseen.

154    Tältä osin on muistutettava, että asetuksen N:o 802/2004 11 artiklan c alakohdan mukaan asetuksen N:o 139/2004 18 artiklan mukaista oikeutta tulla kuulluksi sovelletaan myös kolmansiin, toisin sanoen luonnollisiin henkilöihin tai oikeushenkilöihin, mukaan lukien asiakkaat, toimittajat ja kilpailijat, edellyttäen että ne osoittavat, että niillä on asiassa asetuksen N:o 139/2004 18 artiklan 4 kohdan toisessa virkkeessä tarkoitettu riittävä etu.

155    Lisäksi asetuksen N:o 139/2004 18 artiklan 4 kohdassa säädetään seuraavaa:

”Jos komissio ja jäsenvaltioiden toimivaltaiset viranomaiset pitävät sitä tarpeellisena, ne voivat kuulla myös muita luonnollisia henkilöitä tai oikeushenkilöitä. Luonnollisilla henkilöillä ja oikeushenkilöillä, jotka osoittavat, että heillä on asiassa riittävä etu, ja erityisesti asianomaisten yritysten hallinto- tai johtoelinten jäsenillä ja näiden yritysten työntekijöiden hyväksytyillä edustajilla on hakemuksesta oikeus tulla kuulluksi.”

156    Asetuksen N:o 802/2004 16 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa:

”Jos kolmannet kirjallisesti pyytävät tulla kuulluksi asetuksen (EY) N:o 139/2004 18 artiklan 4 kohdan toisen virkkeen mukaisesti, komissio ilmoittaa niille kirjallisesti menettelyn luonteesta ja aiheesta sekä asettaa määräajan, jonka kuluessa ne voivat esittää näkemyksensä.”

157    Näin ollen yrityskeskittymien unionin valvontamenettelyssä oikeus tulla kuulluksi on nimenomaisesti myönnetty kantajan kaltaisille kolmansille, jotka osoittavat asetuksen N:o 139/2004 18 artiklan 4 kohdassa ja asetuksen N:o 802/2004 11 artiklan c alakohdassa ja 16 artiklan 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla, että niillä on asiassa riittävä etu, ja jotka ovat tehneet hakemuksen tulla kuulluiksi.

158    Näillä kolmansilla on oikeus hakemuksesta tulla kuulluiksi esittääkseen komissiolle huomautuksensa ilmoitetun keskittymähankkeen niihin kohdistuvista haitallisista vaikutuksista, mutta tämä oikeus on kuitenkin sovitettava yhteen keskittymän osapuolten puolustautumisoikeuksien kunnioittamisen samoin kuin asetuksen pääasiallisen tavoitteen kanssa; asetuksella pyritään ennen kaikkea takaamaan valvonnan tehokkuus ja oikeusvarmuus niiden yritysten kannalta, joihin sitä sovelletaan (ks. tuomio 7.5.2009, NVV ym. v. komissio, T‑151/05, EU:T:2009:144, 202 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Tässä toisaalta asianosaisten ja toisaalta ulkopuolisten oikeuksien suojaamiseksi tarkoitetussa järjestelmässä on tämän johdosta syytä ratkaista, onko käsiteltävässä asiassa loukattu kantajan oikeutta tulla kuulluksi.

159    Asiakirja-aineistosta ilmenee, että kantaja on käyttänyt täysimittaisesti kolmansille tarjottua mahdollisuutta osallistua hallinnolliseen menettelyyn ja ilmaista näkemyksensä keskittymästä.

160    Kuten komissio nimittäin totesi vastineessaan ja kuten edellä 35–38 kohdassa mainittiin, kantaja esitti komissiolle huomautuksensa kyseisestä keskittymästä ensin 17.4.2018 päivätyssä kirjeessä ja sen jälkeen 28.8.2018 järjestetyssä erillisessä kokouksessa.

161    Asiakirja-aineistosta ilmenee myös, että kantaja lähetti 18.10.2018 kirjeen, jolla se täydensi 28.8.2018 järjestetyssä kokouksessa esittämiään huomautuksia.

162    Kantaja toimitti 4.12.2018 päivätyllä kirjeellä komissiolle Oxera-selvityksen, johon se liitti 25.1.2019 päivätyllä sähköpostiviestillä tietokannan, jota se oli käyttänyt kyseisen selvityksen laatimisessa.

163    Lisäksi kantaja sai 24.1.2019 komissiolta markkinatutkimukseen liittyvän kyselylomakkeen, johon se vastasi 30.1.2019. Kantajalla ei ollut muita oikeuksia osallistua menettelyyn.

164    Näin ollen kantaja ei voi moittia komissiota siitä, että tämä ei antanut sille tilaisuutta esittää riittävällä tavalla näkemystään hallinnollisessa menettelyssä.

165    Toiseksi oikeudesta tutustua Bundeskartellamtin asiakirja-aineistoon on riittävää todeta, että kantajan hakemus, joka koski keskittymään B8-28/19 liittyvää asiakirja-aineistoa, esitettiin Budeskartellamtille 18.3.2019 eli riidanalaisen päätöksen antamisen jälkeen. Näin ollen kyseisen hakemuksen hylkäyspäätös, jonka Bundeskartellamt antoi 15.4.2019, ei ole voinut vaikuttaa millään lailla siihen, kunnioittiko komissio kantajan oikeutta tulla kuulluksi riidanalaisen päätöksen antamiseen johtaneessa menettelyssä.

166    Lisäksi on huomautettava, että vaikka kantaja arvostelee komissiota siitä, että tämä hylkäsi sen hakemuksen, kantaja oli esittänyt hakemuksensa vedoten intressiinsä saada tutustua asiakirja-aineistoon sillä perusteella, että se osallistui keskittymää M.8870 koskevaan menettelyyn, eikä se väitä, että koska sille ei toimitettu tätä asiakirja-aineistoa, se ei kyennyt esittämään huomautuksiaan komission tutkinnassa olevasta keskittymästä M.8871.

167    Kolmanneksi on niin, että väittäessään, ettei komissio ottanut riittävällä tavalla huomioon sen näkemystä ja sen hallinnollisen menettelyn aikana esittämiä väitteitä ja tietoja, kantaja pyrkii arvostelemaan komissiota siitä, ettei tämä arvioinut käsiteltävän asian olosuhteita samalla tavalla kuin se.

168    Kantaja nimittäin väittää, ettei komissio halunnut selventää tiettyjä näkökohtia, kuten tiettyjä Oxera-selvityksessä noudatettuja erityisiä menettelytapoja tai kolmansien osapuolten RWE:n markkina-asemasta laatimien eri analyysien välisiä ristiriitaisuuksia, mutta jättää mainitsematta, että komissio myönsi riidanalaisessa päätöksessä, että kolmansien osapuolten toimittamien analyysien välillä oli eroja mutta että tietyissä kohdissa nämä analyysit olivat kuitenkin kaikki yhteneväisiä (ks. riidanalaisen päätöksen 62 kohta). Komissio tukeutui näihin yhtäläisyyksiin laatiessaan päätelmiään. Kantaja ei myöskään täsmennä, mitä selvennyksiä se itse olisi voinut antaa Oxera-selvityksestä tai todetuista ristiriitaisuuksista, jos komissio olisi tiedustellut siltä näistä näkökohdista.

169    Väitteellään kantaja ei arvostele komissiota niinkään siitä, ettei tämä kuullut kantajaa, vaan siitä, minkälaisia päätelmiä komissio teki kantajan sille esittämistä eri huomautuksista. Tämä väite on näin ollen tehoton tämän kanneperusteen arvioinnin yhteydessä.

170    Sama koskee Bundeskartellamtin päätelmiä, jotka komissio on väitetysti tyytynyt vain toistamaan.

171    Edellä esitetyn perusteella kolmas kanneperuste on hylättävä.

5.     Neljäs kanneperuste, joka koskee tehokasta oikeussuojaa koskevan oikeuden loukkaamista

172    Kantaja väittää, että riidanalainen päätös julkaistiin huomattavan pitkän ajan kuluttua. Tämä viivästynyt julkaiseminen on johtanut kantajan tehokasta oikeussuojaa koskevan oikeuden loukkaamiseen. Vaikka pitää paikkansa, että kahden kuukauden pituinen kanteen nostamisen määräaika alkoi kulua vasta riidanalaisen päätöksen julkaisemispäivästä, tämä ei oikeuta tekemään oikeutta tehokkaaseen oikeussuojaan sisällöllisesti tyhjäksi.

173    Lisäksi kantaja väittää lähinnä, että se, ettei asetuksen N:o 139/2004 20 artiklassa säädetä kyseisen asetuksen 6 artiklan 1 kohdan b alakohdan perusteella tehtyjen päätösten julkaisemisesta virallisessa lehdessä, ei oikeuta riidanalaisen päätöksen viivästynyttä julkaisemista. Oman hallintokäytäntönsä mukaan ja SEUT 296 artiklan toisen kohdan nojalla komissio julkaisee asetuksen N:o 139/2004 6 artiklan 1 kohdan b alakohdan perusteella tehdyt päätökset.

174    Kantaja katsoo myös, ettei komissio voi linnoittautua olosuhteiden taakse eli sen taakse, että sen oli priorisoitava keskittymän M.8870 käsittely, eikä myöskään RWE:n ja E.ON:n tekemien satunnaisten korjauspyyntöjen taakse oikeuttaakseen riidanalaisen päätöksen julkaisemiseen kuluneen ajan.

175    Komissio, jota E.ON ja RWE tukevat, kiistää kantajan väitteet.

176    Tältä osin on muistutettava, että Euroopan unionin perusoikeuskirjan 47 artiklan mukaan ”jokaisella, jonka unionin oikeudessa taattuja oikeuksia ja vapauksia on loukattu, on oltava tässä artiklassa määrättyjen edellytysten mukaisesti käytettävissään tehokkaat oikeussuojakeinot tuomioistuimessa”.

177    Oikeus tehokkaaseen oikeussuojaan edellyttää, että asianomaisen on voitava saada tieto häntä koskevan päätöksen perusteluista joko suoraan päätöksestä itsestään tai ilmoituksella asianomaisen pyynnöstä, millä ei puututa toimivaltaisen tuomioistuimen oikeuteen vaatia kyseessä olevaa viranomaista ilmoittamaan ne, jotta hän voi puolustaa oikeuksiaan parhain mahdollisin edellytyksin ja päättää kaikista asiaan vaikuttavista seikoista tietoisena, onko asian saattaminen toimivaltaisen tuomioistuimen käsiteltäväksi tarkoituksenmukaista, ja jotta viimeksi mainittu kykenee täysimääräisesti harjoittamaan kyseessä olevaan päätökseen kohdistuvaa laillisuusvalvontaa (ks. vastaavasti tuomio 15.10.1987, Heylens ym., 222/86, EU:C:1987:442, 15 ja 17 kohta; tuomio 17.11.2011, Gaydarov, C‑430/10, EU:C:2011:749, 41 kohta ja tuomio 18.7.2013, komissio ym. v. Kadi, C‑584/10 P, C‑593/10 P ja C‑595/10 P, EU:C:2013:518, 100 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

178    Edellä 177 kohdassa mainitun oikeuskäytännön mukaan on niin, että koska riidanalainen päätös, joka oli annettava tiedoksi keskittymän osapuolille SEUT 297 artiklan 2 kohdan kolmannen alakohdan mukaisesti, oli lisäksi omiaan vaikuttamaan suoraan ja erikseen keskittymän ulkopuolisiin kolmansiin, komissio oli velvollinen asianmukaisin julkaisutoimenpitein takaamaan näiden kolmansien oikeuden tehokkaaseen oikeussuojaan, jotta kyseiset kolmannet voivat saada selville syyt, joihin riidanalainen päätös perustui.

179    Käsiteltävässä asiassa ei ole kiistetty, että kantaja on voinut saada selville riidanalaisen päätöksen syyt ja näin ollen esittää kanneperusteita ja todisteita vaatiakseen sen kumoamista. On myös todettava, että kantajalla on ollut mahdollisuus nostaa riidanalaisesta päätöksestä kanne unionin yleisessä tuomioistuimessa.

180    Kantaja kuitenkin katsoo, että sen oikeutta tehokkaaseen oikeussuojaan on loukattu riidanalaisen päätöksen viivästyneen julkaisemisen takia.

181    Tältä osin on ensinnäkin todettava komission tapaan, että asetuksen N:o 139/2004 20 artiklan 1 kohdan mukaan komissio julkaisee virallisessa lehdessä ainoastaan kyseisen asetuksen 8 artiklan 1–6 kohdan sekä 14 ja 15 artiklan nojalla tekemänsä päätökset, 18 artiklan 2 kohdan mukaisesti tehtyjä väliaikaisia päätöksiä lukuun ottamatta, sekä neuvoa-antavan komitean lausunnon.

182    Koska käsiteltävässä asiassa riidanalainen päätös annettiin asetuksen N:o 139/2004 6 artiklan 1 kohdan b alakohdan nojalla ja koska tätä säännöstä ei nimenomaisesti mainita kyseisen asetuksen 20 artiklan 1 kohdassa, komissio ei ollut asetuksen N:o 139/2004 mukaan velvollinen julkaisemaan riidanalaista päätöstä virallisessa lehdessä.

183    On kuitenkin huomautettava, että käytännössä komissio asetuksen N:o 139/2004 6 artiklan 1 kohdan b alakohtaan perustuvia päätöksiä antaessaan julkaisee virallisessa lehdessä ilmoituksen, jossa mainitaan, että päätöksen koko teksti julkistetaan sen jälkeen, kun siitä on poistettu mahdolliset liikesalaisuudet, ja että se on saatavilla komission verkkosivuilla tai EUR-lex-sivustolla.

184    Lisäksi 26.5.2015 päivätyn asiakirjan ”Guidance on the preparation of public versions of Commission Decisions adopted under the Merger Regulation” (sulautuma-asetuksen nojalla annettujen komission päätösten julkisten versioiden laadintaohjeet) (jäljempänä laadintaohjeet) 5 kohdassa komissio mainitsee, että se SEUT 5 artiklassa vahvistetun avoimuusperiaatteen ja vakiintuneen käytäntönsä mukaisesti julkaisee internetsivustollaan ei-luottamukselliset versiot asetuksen N:o 139/2004 6 artiklan 1 kohdan b alakohdan nojalla ja 6 artiklan 1 kohdan b alakohdan, luettuna yhdessä 6 artiklan 2 kohdan kanssa, nojalla annetuista päätöksistä. Saman asiakirjan 2 kohdassa komissio myös toteaa, että se asettaa yleisön saataville mahdollisimman paljon tietoa ja jättää tiedot julkaisematta vain sille kuuluvan salassapitovelvollisuuden tai muun yleiseen järjestykseen perustuvan poikkeuksen nojalla.

185    Oikeuskäytännön mukaan komission hyväksymät keskittymien valvontaa koskevat tiedonannot nimittäin sitovat sitä, edellyttäen, ettei niillä poiketa perustamissopimuksen määräyksistä ja asetuksen N:o 139/2004 säännöksistä (tuomio 3.4.2003, BaByliss v. komissio, T‑114/02, EU:T:2003:100, 143 kohta; ks. myös tuomio 9.7.2007, Sun Chemical Group ym. v. komissio, T‑282/06, EU:T:2007:203, 55 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Lisäksi nämä ohjeelliset säännöt, joilla määritetään ne suuntaviivat, joita komissio aikoo noudattaa, myötävaikuttavat komission toiminnan avoimuuden, ennustettavuuden ja oikeusvarmuuden turvaamiseen (ks. vastaavasti tuomio 7.3.2002, Italia v. komissio, C‑310/99, EU:C:2002:143, 52 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

186    Vaikka pitää paikkansa, että edellisessä kohdassa mainitun oikeuskäytännön tarkoituksena oli vahvistaa neuvoston asetuksen (ETY) N:o 4064/89 ja komission asetuksen (EY) N:o 447/98 mukaan hyväksyttävistä korjaustoimenpiteistä annetun komission tiedonannon (EYVL 2001, C 68, s. 3) ja horisontaalisten sulautumien arvioinnista yrityskeskittymien valvonnasta annetun neuvoston asetuksen nojalla annettujen suuntaviivojen (EUVL 2004, C 31, s. 5; jäljempänä suuntaviivat) sitovan komissiota, kyseinen oikeuskäytäntö on kuitenkin merkityksellistä niiden menettelytapojen kannalta, joita komission on noudatettava arvioidessaan tilanteita, jotka sen on tutkittava, tai jotakin tiettyä menettelysääntöä koskevien menettelytapojen kannalta. Päinvastaisen kannan hyväksyminen merkitsisi sitä, että komissiolle annettaisiin harkintavaltaa päättää, julkaiseeko se vai jättääkö se julkaisematta päätökset, jotka voivat vaikuttaa kolmansien oikeusasemaan, mikä olisi ristiriidassa tehokasta oikeussuojaa koskevan oikeuden ja oikeusvarmuuden periaatteen kanssa.

187    Yhtäältä siitä, ovatko laadintaohjeet perussopimuksen määräysten ja asetuksen N:o 139/2004 säännösten mukaisia, on lisäksi todettava, että vaikka asetuksen N:o 139/2004 20 artiklan 1 kohdassa ei mainita kyseisen asetuksen 6 artiklan 1 kohdan b alakohdan perusteella annettujen päätösten julkaisemista virallisessa lehdessä, mikään ei estä komissiota julkaisemasta niitä jollakin muulla tavalla, kuten se käytännössä on jo tehnyt.

188    Toisaalta SEU 1 artiklan toisen kohdan mukaan unionissa tehdään päätökset mahdollisimman avoimesti. Komissio on velvollinen noudattamaan myös SEUT 15 artiklassa vahvistettua avoimuusperiaatetta. Tämän periaatteen avulla voidaan erityisesti parantaa kansalaisten mahdollisuuksia osallistua päätöksentekomenettelyihin ja varmistaa, että hallinnolla on demokraattisessa järjestelmässä suurempi legitimiteetti suhteessa kansalaisiin ja että hallinto on tehokkaampaa ja vastuullisempaa (ks. vastaavasti tuomio 1.7.2008, Ruotsi ja Turkki v. neuvosto, C‑39/05 P ja C‑52/05 P, EU:C:2008:374, 45 kohta).

189    Näin ollen laadintaohjeet eivät ole asetuksen N:o 139/2004 eivätkä perussopimuksen vastaiset. On siten todettava, toisin kuin komissio, E.ON ja RWE väittävät, että komissio on käytännössä asettanut itselleen velvollisuuden julkaista asetuksen N:o 139/2004 6 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaisesti tekemänsä päätökset, ja näin toimiessaan se kunnioittaa sille toimitettujen tietojen, jotka koskevat liikesalaisuutta tai yleistä järjestystä koskevia muita poikkeuksia, luottamuksellisuutta. Tällainen asetuksen N:o 139/2004 6 artiklan 1 kohdan nojalla tehtyjen päätösten julkaiseminen on johdonmukainen komission sen edellä 178 kohdassa mainitun velvollisuuden kanssa, jonka mukaan sen on taattava asianmukaisin julkaisutoimenpitein sellaisten kolmansien, joita nämä päätökset koskevat suoraan ja erikseen, oikeus tehokkaaseen oikeussuojaan.

190    Toiseksi on selvää, että riidanalainen päätös annettiin 26.2.2019 ja että sitä koskeva ilmoitus julkaistiin virallisessa lehdessä 3.4.2020 eli 402 päivää myöhemmin. Tämä on objektiivisesti ottaen pitkä viive, kuten komissio myönsi istunnossa.

191    Tarvitsematta tutkia, ovatko komission riidanalaisen päätöksen viivästyneen julkaisemisen oikeuttamiseksi esittämät syyt perusteltuja, on kuitenkin todettava, että unionin toimenpiteen viivästyneellä julkaisemisella virallisessa lehdessä ei ole vaikutusta tämän toimen pätevyyteen (tuomio 23.11.1999, Portugali v. neuvosto, C‑149/96, EU:C:1999:574, 54 kohta).

192    Kolmanneksi myöskään se kantajan väite, jonka mukaan oikeussuojakeinoa ei voida pitää tehokkaana, koska riidanalaisen päätöksen julkaisemisajankohdan huomioon ottaen kantaja saattoi nostaa kanteen vasta sen jälkeen, kun päätöksen antamisesta oli kulunut yli 402 päivää, mikä johti keskittymän kilpailuvaikutusten pidäkkeettömään leviämiseen markkinoilla, ei voi vaikuttaa riidanalaisen päätöksen pätevyyteen.

193    Jos nimittäin riidanalainen päätös kumottaisiin, komissio olisi velvollinen SEUT 266 artiklan nojalla toteuttamaan tuomion täytäntöön panemiseksi tarvittavat toimenpiteet kantajan osalta, minkä lisäksi asianosaisten tilanne palautuisi sellaiseksi kuin se oli ennen riidanalaisen päätöksen voimaantuloa (ks. vastaavasti tuomio 31.3.1971, komissio v. neuvosto, 22/70, EU:C:1971:32, 60 kohta ja tuomio 13.12.2017, Crédit mutuel Arkéa v. EKP, T‑712/15, EU:T:2017:900, 43 kohta).

194    Lisäksi on niin, että jos kantaja katsoo, että sille on aiheutunut vahinkoa siitä, että riidanalaisen päätöksen julkaiseminen viivästyi, se voi nostaa komissiota vastaan vahingonkorvauskanteen SEUT 268 artiklan mukaisesti.

195    Näin ollen neljäs kanneperuste on hylättävä tehottomana siltä osin kuin se koskee kantajan tehokasta oikeussuojaa koskevan oikeuden loukkaamista sen vuoksi, että riidanalaisen päätöksen julkaiseminen viivästyi.

6.     Viides kanneperuste, joka koskee ilmeisiä arviointivirheitä

a)     Alustavat huomautukset

196    Viidennessä kanneperusteessaan, joka koskee ilmeisiä arviointivirheitä, kantaja lähinnä väittää, että komissio on tosiseikat ilmeisen virheellisesti arvioituaan todennut keskittymän sisämarkkinoille soveltuvaksi, vaikka sen olisi pitänyt aloittaa asetuksen N:o 139/2004 6 artiklan 1 kohdan c alakohdassa tarkoitettu menettelyvaihe ja sen seurauksena todeta keskittymä sisämarkkinoille soveltumattomaksi asetuksen N:o 139/2004 8 artiklan 3 kohdan nojalla.

197    Tuomioistuinvalvonnan intensiteetin ja näyttövaatimusten osalta viitataan edellä 48–53 kohdassa mainittuun oikeuskäytäntöön.

198    Aluksi on muistutettava, että asetuksen N:o 139/2004 2 artiklan 3 kohdan mukaan keskittymä julistetaan yhteismarkkinoille soveltumattomaksi, jos se olennaisesti estää tehokasta kilpailua yhteismarkkinoilla tai niiden merkittävällä osalla erityisesti siitä syystä, että sillä luodaan määräävä asema tai vahvistetaan sitä.

199    On muistutettava, että komission tehtävä on arvioida kokonaisvaltaisesti tulosta, johon on päädytty kilpailutilanteen arviointiin käytettyjen todisteiden perusteella. Tässä yhteydessä on mahdollista, että jotkin seikat asetetaan etusijalle ja toiset sivuutetaan. Tämä tutkinta perusteluineen kuuluu sen laillisuusvalvonnan piiriin, jota unionin yleinen tuomioistuin harjoittaa komission yrityskeskittymäasioissa tekemien päätösten suhteen (tuomio 6.7.2010, Ryanair v. komissio, T‑342/07, EU:T:2010:280, 136 kohta).

200    Lisäksi vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan on niin, että asetuksen N:o 139/2004 aineellisissa säännöksissä ja erityisesti sen 2 artiklassa komissiolle annetaan tietty harkintavalta erityisesti taloudellisten seikkojen arvioinnissa ja että näin ollen harkintavallan käytön tuomioistuinvalvonnassa, jolla on olennainen merkitys keskittymiä koskevien säännösten täsmentämisessä, on otettava huomioon se harkintavalta, joka komissiolle annetaan keskittymiä koskevissa taloudellisluonteisissa oikeussäännöissä (ks. tuomio 6.7.2010, Ryanair v. komissio, T‑342/07, EU:T:2010:280, 29 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

201    Vaikka komissiolla on harkintavaltaa taloudellisissa asioissa aloilla, joilla on tehtävä monitahoisia taloudellisia arviointeja, se ei tarkoita sitä, että unionin tuomioistuinten on pidättäydyttävä valvomasta sitä, miten komissio on tulkinnut taloudellisluonteisia seikkoja. Unionin tuomioistuinten on paitsi muun muassa tutkittava esitettyjen todisteiden aineellinen paikkansapitävyys, luotettavuus ja johdonmukaisuus myös tarkistettava, muodostavatko nämä todisteet merkityksellisten seikkojen kokonaisuuden, joka on otettava huomioon monitahoisen tilanteen arvioinnissa, ja voivatko kyseiset todisteet tukea päätelmiä, jotka niistä on tehty (tuomio 15.2.2005, komissio v. Tetra Laval, C‑12/03 P, EU:C:2005:87, 39 kohta, ja tuomio 7.5.2009, NVV ym. v. komissio, T‑151/05, EU:T:2009:144, 54 kohta).

202    On myös muistutettava, että sen selvittäminen, oliko aineellinen arviointi, jonka mukaan keskittymä ei aiheuttanut vakavia epäilyjä sen soveltuvuudesta sisämarkkinoille asetuksen N:o 139/2004 6 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaisesti, asianmukainen, kuuluu ilmeisen arviointivirheen tutkimisen alaan. Sen määrittämiseksi, onko komissio perustellusti tukeutunut edellä mainittuun säännökseen voidakseen antaa päätöksensä, on arvioitava, tekikö komissio ilmeisen virheen arvioidessaan suunnitellun keskittymän kilpailuvaikutuksia (ks. vastaavasti tuomio 7.6.2013, Spar Österreichische Warenhandels v. komissio, T‑405/08, ei julkaistu, EU:T:2013:306, 48 kohta).

203    Näiden seikkojen valossa on seuraavaksi tutkittava, tekikö komissio ilmeisen arviointivirheen.

204    Kantaja esittää lähinnä neljä väitettä, joilla se pyrkii osoittamaan komission ilmeiset arviointivirheet. Ensimmäisessä väitteessään kantaja arvostelee komissiota erityisesti siitä, että se määritteli virheellisesti merkitykselliset markkinat, toisessa väitteessään siitä, että se rajasi virheellisesti tarkastelujakson, kolmannessa väitteessään siitä, että se arvioi virheellisesti RWE:n markkinavoiman, ja neljännessä väitteessään siitä, että se arvioi virheellisesti RWE:n ja E.ON:n välisen suhteen.

b)     Ensimmäinen väite, joka koskee merkityksellisten markkinoiden virheellistä määrittelyä

205    Kantaja arvostelee komissiota siitä, että tämä poikkesi perusteetta merkityksellisten markkinoiden rajauksesta, sellaisena kuin Bundeskartellamt oli sen vahvistanut vakiintuneen päätöksentekokäytäntönsä nojalla. Tässä yhteydessä komissio viittaa ”perinteisesti tuotetun sähkön markkinoihin”, joita ei todellisuudessa ole olemassa ja jotka sisältävät rautateille ja teollisuuden omaan kulutukseen tarkoitetun sähkön.

206    Kantajan mukaan perinteisen sähkön tuotannon ja tukkutoimitusten markkinat on erotettava uusiutuvan sähkön vastaavista markkinoista. Jälkimmäiset ovat itsenäiset markkinat, koska niillä sovelletaan uusiutuvista energialähteistä annetussa laissa säädettyä tukijärjestelmää ja koska kyseisillä markkinoilla hintoja ei, toisin kuin perinteisen sähkön tukkumarkkinoilla, vahvisteta tarjonnan ja kysynnän perusteella. Lisäksi kantaja toteaa, että aikaisemmin kartellioikeudessa oli päätöksentekokäytäntönä, että tasehallinta- ja lisäpalveluja kohdellaan omana itsenäisenä markkinasegmenttinään.

207    Komissio kiistää kantajan väitteet.

208    Ensinnäkin on muistutettava, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan merkityksellisten markkinoiden asianmukainen määrittely on välttämätön ennakkoedellytys yrityskeskittymän kilpailuvaikutusten arvioinnille (ks. tuomio 27.1.2021, KPN v. komissio, T‑691/18, ei julkaistu, EU:T:2021:43, 63 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

209    Keskittymän kannalta relevantteja tuotemarkkinoita määritettäessä on otettava huomioon koko taloudellinen tilanne, jotta kyseessä olevan yrityksen tai kyseessä olevien yritysten tosiasiallinen taloudellinen voima voidaan arvioida, ja tässä yhteydessä on tärkeää määrittää ensin ne tuotteet, joita siitä huolimatta, ettei näillä tuotteilla voida korvata muita tuotteita, voidaan riittävästi käyttää kyseisten yritysten tuotteiden asemesta paitsi ominaisuuksiensa perusteella myös markkinoilla vallitsevien kilpailuolosuhteiden sekä kysynnän ja tarjonnan rakenteen perusteella (tuomio 6.6.2002, Airtours v. komissio, T‑342/99, EU:T:2002:146, 20 kohta).

210    Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan on myös niin, että siltä osin kuin merkityksellisten markkinoiden määrittely sisältää komission tekemiä monitahoisia taloudellisia arviointeja, unionin tuomioistuimet voivat tutkia asiaa ainoastaan rajoitetusti (tuomio 17.9.2007, Microsoft v. komissio, T‑201/04, EU:T:2007:289, 482 kohta ja tuomio 7.5.2009, NVV ym. v. komissio, T‑151/05, EU:T:2009:144, 53 kohta). Vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenee, että tuomioistuimen suorittama valvonta komission arvioinneista, jotka koskevat viitemarkkinoiden määrittelyä, kohdistuu ilmeisen virheen tutkimiseen (tuomio 30.9.2003, Cableuropa ym. v. komissio, T‑346/02 ja T‑347/02, EU:T:2003:256, 119 kohta; ks. vastaavasti myös tuomio 6.6.2002, Airtours v. komissio, T‑342/99, EU:T:2002:146, 26 ja 32 kohta).

211    Tältä osin on muistutettava, että unionin tuomioistuimet ovat katsoneet, että komissio voi jättää merkityksellisten tuotemarkkinoiden määritelmän avoimeksi, jos minkään markkinoiden määritelmän perusteella ei voida todeta, että tehokas kilpailu estyy olennaisesti keskittymän seurauksena, kuten komission riidanalaisessa päätöksessä esittämistä perusteluista selvästi ja yksiselitteisesti ilmeni (tuomio 26.10.2017, KPN v. komissio, T‑394/15, ei julkaistu, EU:T:2017:756, 60 kohta).

212    Unionin tuomioistuimet ovat myös katsoneet, että vaikka komissio ei ole velvollinen noudattamaan sen aikaisemmissa päätöksissä merkityksellisistä markkinoista tehtyjä arviointeja, tämä ei kuitenkaan tarkoita sitä, ettei komissio voi ottaa tarkastelussaan huomioon näitä aikaisempia arviointeja yhtenä merkityksellisenä seikkana muiden joukossa, jos mikään ei viittaa siihen, että kilpailuolosuhteet merkityksellisillä markkinoilla ovat merkittävästi muuttuneet komission aikaisempiin päätöksiin verrattuna (ks. vastaavasti tuomio 11.1.2017, Topps Europe v. komissio, T‑699/14, ei julkaistu, EU:T:2017:2, 93 kohta).

213    Käsiteltävässä asiassa on ensinnäkin todettava, kuten riidanalaisen päätöksen 13 kohdasta ilmenee, että komissio noudatti aikaisempaa päätöksentekokäytäntöään, jossa sähkön tuotannon ja tukkutoimitusten markkinat määriteltiin siten, että niihin kuuluu kaupankäynti tietyillä maantieteellisillä markkinoilla tuotetun sähkön tuotannon ja tukkutoimitusten markkinoilla sekä kyseisille maantieteellisille markkinoille siirtoyhteyksien kautta fyysisesti tuotu sähkö riippumatta siitä, mistä lähteestä tämä sähkö on tuotettu.

214    Komissio otti kuitenkin huomioon, kuten riidanalaisen päätöksen 14 kohdasta ilmenee, Bundeskartellamtin käytännön, jossa, toisin kuin komission käytännössä, perinteisen sähkön markkinat erotetaan sellaisista uusiutuvista energialähteistä tuotetun sähkön markkinoista, jotka saavat julkista tukea uusiutuvista energialähteistä annetun lain nojalla.

215    Komissio kuitenkin lähinnä totesi riidanalaisen päätöksen 15 kohdassa, ettei tällainen erottelu ollut tarpeen keskittymän vaikutusten arvioimiseksi, koska mitään kilpailuongelmia ei esiintynyt, tarkasteltiinpa näitä kahta markkinoita yhdessä tai erikseen.

216    Lisäksi komissio totesi riidanalaisen päätöksen 16 kohdassa, että se oli aikaisemmin jakanut markkinat yhtäältä sähkön tuotannon ja tukkutoimitusten markkinoihin ja toisaalta tasehallinta- ja lisäpalvelujen markkinoihin, mutta että käsiteltävässä tapauksessa tämä jako ei ollut tarpeen, koska minkäänlaisia kilpailuongelmia ei esiintyisi, vaikka määriteltäisiin erilliset tasehallinta- ja lisäpalvelujen markkinat.

217    Toiseksi komissio määritti riidanalaisen päätöksen 21 ja 22 kohdassa sähkönsiirron markkinat sähkön tuotannon ja tukkutoimitusten markkinoista erillisiksi markkinoiksi.

218    Kolmanneksi komissio totesi riidanalaisen päätöksen 23 ja 24 kohdassa, että sähkön vähittäistoimitusten markkinoiden määritelmä saattoi jäädä avoimeksi niin tuotteiden kuin maantieteellisen laajuudenkin osalta, koska keskittymä ei aiheuttanut kilpailuongelmia, määriteltiinpä nämä markkinat miten tahansa.

219    Yhtäältä kantaja arvostelee väitteillään komissiota lähinnä siitä, että se poikkesi aikaisemmasta päätöksentekokäytännöstään tätä mitenkään perustelematta, kun se ei erottanut sähkön tuotannon ja tukkutoimitusten markkinoita ja tasehallinta- ja lisäpalvelujen markkinoista ja kun se ei vähittäistoimitusten markkinoita rajatessaan erottanut rautateille ja teollisuuden omaan kulutukseen tarkoitetun sähkön markkinoita kyseisistä markkinoista. Toisaalta kantaja katsoo, että komissio on virheellisesti ja tätäkään mitenkään perustelematta poikennut Bundeskartellamtin päätöksentekokäytännöstä, jossa perinteisen sähkön markkinat, joihin kuuluvat sekä perinteisistä lähteistä tuotettu sähkö että sellaisista uusiutuvista energialähteistä tuotettu sähkö, joita ei tueta uusiutuvista energialähteistä annetun lain nojalla, erotetaan uusiutuvan sähkön markkinoista, joihin kuuluu sellaisista uusiutuvista energialähteistä tuotettu sähkö, joita tuetaan uusiutuvista energialähteistä annetun lain nojalla, määritellessään kyseisiä tuotemarkkinoita.

220    Ensinnäkin on kuitenkin todettava, että edellä 213–218 kohdasta ilmenee, että toisin kuin kantaja väittää, komissio selitti, miksi se päätti olla käyttämättä samaa markkinoiden määritelmää kuin Bundeskartellamt, miksi se ei erottanut sähkön tuotannon ja tukkutoimitusten markkinoita tasehallinta- ja lisäpalvelujen markkinoista ja miksi se ei vähittäistoimitusten markkinoita rajatessaan erotellut markkinoita asiakastyypin mukaan. Tältä osin komissio totesi, että määriteltiinpä sähkön tuotannon ja tukkutoimitusten markkinat ja sähkön vähittäistoimitusten markkinat lopulta miten hyvänsä, keskittymä ei aiheuttanut kilpailuongelmia.

221    Kantaja ei ole esittänyt yhtään nimenomaista väitettä komission arvioinnin kyseenalaistamiseksi. Se ei selitä konkreettisesti, mistä syistä komission olisi pitänyt määritellä merkitykselliset markkinat eri tavalla. Se ei etenkään esitä mitään eri energialähteiden ominaispiirteisiin, niiden keskinäisen vaihdettavuuden puuttumiseen ja kysynnän ja tarjonnan rakenteeseen liittyviä seikkoja, jotka oikeuttaisivat jakamaan markkinat pienempiin segmentteihin. Kantaja toki viittaa kanteessaan siihen, että sellaisista uusiutuvista energialähteistä tuotetun sähkön markkinat, joita tuetaan uusiutuvista energialähteistä annetun lain nojalla, ovat itsenäiset markkinat, koska kyseisillä markkinoilla hintoja ei, toisin kuin perinteisen sähkön markkinoilla, lähtökohtaisesti vahvisteta tarjonnan ja kysynnän mukaan, mutta ei täsmennä kantaansa tämän enempää, joten tämä väite ei ole omiaan kyseenalaistamaan komission antamaa määritelmää.

222    Toiseksi siltä osin kuin on kyse ensinnäkin tasehallinta- ja lisäpalvelujen markkinoiden sisällyttämisestä sähkön tuotannon ja tukkutoimitusten markkinoiden määritelmään, yhtäältä edellä 212 kohdassa mainitusta oikeuskäytännöstä ilmenee, ettei komissio ei ole velvollinen noudattamaan sen aikaisemmissa päätöksissä merkityksellisistä markkinoista tehtyjä arviointeja. Näin ollen se saattoi käsiteltävässä asiassa päättää olla erottamatta sähkön tuotannon ja tukkutoimitusten markkinoita tasehallinta- ja lisäpalvelujen markkinoista.

223    Toisaalta riidanalaisen päätöksen 46 ja 47 kohdasta ilmenee, että komissio kuitenkin arvioi keskittymän vaikutukset siltä varalta, että tasehallinta- ja lisäpalvelut päätettäisiin määritellä omiksi erillisiksi markkinoikseen.

224    Toiseksi siitä, ettei komissio noudattanut Bundeskartellamtin sähkön tuotannon ja tukkutoimitusten markkinoille antamaa määritelmää, on todettava yhtäältä, että unionin tuomioistuin on vahvistanut, että kun otetaan huomioon asetuksen N:o 139/2004 perustana oleva täsmällinen toimivallan jako, kansallisten kilpailuviranomaisten päätökset eivät voi sitoa komissiota yrityskeskittymien valvontamenettelyjen yhteydessä (tuomio 18.12.2007, Cementbouw Handel & Industrie v. komissio, C‑202/06 P, EU:C:2007:814, 56 kohta). Komissio ei siten ollut velvollinen käyttämään merkityksellisistä markkinoista samaa määritelmää kuin Bundeskartellamt.

225    Toisaalta on niin, että vaikka komissio päätti jättää sähkön tuotannon ja tukkutoimitusten markkinoiden määritelmän avoimeksi ja olla käyttämättä näistä markkinoista samaa määritelmää kuin Bundeskartellamt, se kuitenkin analysoi riidanalaisen päätöksen 31, 34, 45, 47 ja 99 kohdassa keskittymästä aiheutuvan RWE:n markkinaosuuksien kasvun vaikutuksia siinä tilanteessa, että sellaisen uusiutuvan energiantuotannon markkinat, joka saa tukea uusiutuvista energialähteistä annetun lain nojalla, ja sellaisen uusiutuvan energiantuotannon markkinat, joka ei tätä tukea saa, olisivat toisistaan erilliset markkinat. Näin ollen komissio otti huomioon sähkön tuotannon ja tukkutoimitusten markkinat sellaisina kuin Bundeskartellamt oli ne määritellyt.

226    Kolmanneksi siltä osin kuin on kyse sähkön vähittäistoimitusten markkinoiden määritelmästä, komissio mainitsi riidanalaisen päätöksen alaviitteissä 27 ja 29, että taulukossa 1 mainittu sähkön kokonaistuotantoa Saksassa kuvaava luku, joka käsittää kaikki energialähteet, ja taulukossa 2 mainittu perinteisen sähkön kokonaistuotantoa kuvaava luku sisälsivät myös rautateiden senhetkisen oman kulutuksen. Komissio täsmensi, että vaikka näihin osa-alueisiin liittyvät tuotantomäärät jätettäisiin pois, Saksan eri sähköntuottajien markkinaosuudet pysyisivät silti olennaisin osin samoina.

227    Vaikka kantaja väittää, että komission huomioon ottama sähkön tuotannon ja tukkutoimitusten markkinoiden todellinen tuotantomäärä vuonna 2017 oli siten 396,6 terawattituntia (TWh) eikä 363,5 TWh, se ei esitä, että tällä olisi ollut merkittävä vaikutus markkinaosuuksien jakautumiseen, sellaisena kuin komissio sen esitti riidanalaisessa päätöksessä.

228    Edellä esitetystä seuraa, ettei kantaja ole onnistunut osoittamaan, että komissio teki ilmeisen arviointivirheen määritellessään merkityksellisiä markkinoita. Näin ollen merkityksellisten markkinoiden virheellistä määritelmää koskeva väite on hylättävä.

c)     Toinen väite, joka koskee tarkastelujakson virheellistä rajaamista

229    Kantaja arvostelee komissiota siitä, että se rajasi tarkastelujakson liian lyhyeksi niin, että se päättyi vuotta 2022 edeltäneeseen ajanjaksoon. Lisäksi on niin, että yhtäältä komissio otti huomioon ainoastaan ydinvoimasta luopumisen ja toisaalta jätti huomiotta sen, että energia-alalle ovat ominaisia pitkän aikavälin investointikierrokset, joiden laskelmat tehdään 15–20 vuoden ajalle. Saksan sähkömarkkinat joutuvat kuitenkin vääjäämättä selviytymään energiakäänteestä ja ilmastonmuutoksesta, jotka mullistavat kaikki aiemmat vakio-oletukset. Kantaja myös huomauttaa, että aiemmassa käytännössään komissio on ennusteissaan ottanut usein huomioon pitkät kuolettamisajat.

230    Komissio, jota E.ON tukee, kiistää kantajan väitteet.

231    On muistutettava, että yrityskeskittymien valvonnassa edellytetään, että komissio laatii ennusteen markkinoiden tulevasta kehityksestä. Sen on nimittäin arvioitava, onko keskittymä omiaan estämään olennaisesti tehokasta kilpailua sisämarkkinoilla tai niiden merkittävällä osalla. Tämä ilmenee asetuksen N:o 139/2004 2 artiklan 2 ja 3 kohdasta.

232    Tällaiset ennusteet on tehtävä erittäin huolellisesti, sillä kyse ei ole menneiden tapahtumien tutkimisesta, joiden osalta on usein käytettävissä monia seikkoja, joiden perusteella tapahtumien syyt voidaan ymmärtää, eikä liioin nykyisten tapahtumien tutkimisesta, vaan kyse on niiden tapahtumien ennustamisesta, jotka sattuvat tulevaisuudessa suuremmalla tai pienemmällä todennäköisyydellä, jos ei tehdä päätöstä, jolla suunniteltu keskittymä kielletään tai sen ehtoja täsmennetään. Ennusteessa tutkitaan siis sitä, miltä osin keskittymä voisi muuttaa niitä tekijöitä, joiden perusteella kilpailutilanne tietyillä markkinoilla määräytyy, jotta voitaisiin tutkia, estyykö toimiva kilpailu olennaisesti tämän seurauksena. Tällainen ennuste edellyttää erilaisten syy-seurausketjujen hahmottamista, jotta voidaan hyväksyä ne, joiden todennäköisyys on suurin (ks. vastaavasti tuomio 14.12.2005, General Electric v. komissio, T‑210/01, EU:T:2005:456, 64 kohta).

233    Kuten edellä 110 kohdassa olennaisin osin muistutettiin, komission on arvioitava yrityskeskittymän soveltuvuus sisämarkkinoille yksinomaan niiden tosiseikkojen ja oikeudellisten seikkojen perusteella, jotka olivat olemassa keskittymän ilmoittamisajankohtana, eikä sellaisten hypoteettisten seikkojen perusteella, joiden taloudellinen merkitys ei ole arvioitavissa sallimispäätöksen tekoajankohtana (ks. tuomio 13.9.2010, Éditions Odile Jacob v. komissio, T‑279/04, ei julkaistu, EU:T:2010:384, 327 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

234    Tästä seuraa, että komission on arvioitava keskittymän vaikutuksia sellaisena ajanjaksona, jonka enimmäiskesto ei saa ylittää ajanjaksoa, jonka aikana tietyt tapahtumat voivat riittävällä varmuudella toteutua. Mitä kauemmas tulevaisuuteen ennustettava tapahtuma ajoittuu, sitä epävarmempaa on sen toteutuminen. Komissiolta ei tässä yhteydessä siten voida edellyttää, että se tekee tulevaisuuteen suuntautuvan arvioinnin sellaisten tietojen perusteella, joiden pitkäaikaisvaikutuksia se ei kykene ennustamaan kohtuullisella virhemarginaalilla.

235    Käsiteltävässä asiassa on ensinnäkin todettava, että komissio sovelsi ennustetta ottaen huomioon energiakäänteen ja ydinvoimasta luopumisen ja että näiden tapahtumien toteutuminen oli riidanalaisen päätöksen antamisajankohtana riittävän todennäköistä, koska Saksan hallitus oli tehnyt niitä koskevat päätökset.

236    Tässä yhteydessä komissio arvioi keskittymän vaikutukset RWE:n markkinaosuuksiin ja määritti tätä varten kaksi ajanjaksoa, joista toinen oli keskittymän toteuttamisen ja 31.12.2022 välinen ajanjakso ja toinen kyseisen päivämäärän jälkeinen ajanjakso, kuten erityisesti riidanalaisen päätöksen 30 ja 35 kohdasta ilmenee. Komissio otti huomioon samat ajanjaksot arvioidessaan keskittymän vaikutuksia kapasiteetin pidättämisstrategioihin liittyvään riskiin (riidanalaisen päätöksen 56, 80 ja 81 kohta), RWE:n keskeiseen asemaan (riidanalaisen päätöksen 62 ja 65 kohta) ja sähkönsiirtomarkkinoihin (riidanalaisen päätöksen 99 ja 100 kohta). Päivämääräksi määritettiin 31.12.2022, koska ydinenergian käytön hallitusta lopettamisesta teollisessa energiantuotannossa 22.4.2002 annetun lain (Gesetz zur geordneten Beendigung der Kernenergienutzung zur gewerblichen Erzeugung von Energie) (BGBl. 2002 I, s. 1351) mukaan ydinvoiman tuotantolaitokset, joita keskittymä koski, oli määrä lakkauttaa viimeistään kyseisenä päivämääränä.

237    On huomautettava, että riidanalaisen päätöksen 68 ja 69 kohdasta ilmenee, että arvioidessaan kilpailuetua, jota RWE voisi saada keskittymästä uusiutuvia energialähteitä käyttävien uusien tuotantolaitosten kehittämiseen ja rakentamiseen tarkoitettuja tukia myönnettäessä, komissio ei rajoittanut tarkasteluaan ajallisesti. Sama pätee komission riidanalaisen päätöksen 82–88 kohdassa tekemään analyysiin siitä, saattoiko se, että RWE hankki vähemmistöosakkuuden E.ON:ssä, johtaa tuotantohyödyke- ja kysyntämarkkinoiden sulkemiseen, komission riidanalaisen päätöksen 89–91 kohdassa tekemään analyysiin sähkön tuotannon ja tukkutoimitusten markkinoiden likviditeettiin kohdistuvien kielteisten vaikutusten riskistä ja komission riidanalaisen päätöksen 92–94 kohdassa tekemään analyysiin riskistä, joka aiheutuu siitä, että RWE sai käsiinsä E.ON:n strategioita ja tuotantoketjun alkupään toimintoja koskevia tietoja.

238    On siten todettava, että komissio ei päättänyt arviointiaan vuotta 2022 edeltäneeseen ajanjaksoon.

239    Näin ollen on hylättävä kantajan väite, jossa se arvostelee komissiota siitä, että tämä rajoittui tarkastelussaan vuotta 2022 edeltäneeseen ajanjaksoon.

240    Toiseksi on niin, että koska komissio tarkasteli vuoden 2022 jälkeistä ajanjaksoa täsmentämättä kuitenkaan enimmäisaikaväliä, jolla se tarkasteli keskittymän vaikutuksia, on kohtuullista katsoa, että ajanjakso, johon komissio tukeutui arvioinnissaan, oli 3–5 vuotta laskettuna keskittymän ilmoittamisesta lukien eli vuodesta 2019 lukien.

241    Komission ja E.ON:n kirjelmät tukevat tätä tulkintaa.

242    Tältä osin kantaja katsoo että komission olisi pitänyt määrittää 15–20 vuoden pituinen tarkastelujakso. Tällaisessa tarkastelujaksossa otettaisiin huomioon yhtäältä sähkömarkkinoille ominaiset investointikierrokset ja toisaalta mullistukset, joita kyseisillä markkinoilla tapahtuu energiakäänteen ja ydinvoimasta luopumisen takia. Kantaja myös arvostelee komissiota siitä, että tämä otti huomioon ainoastaan ydinvoimasta luopumisen eikä noudattanut aikaisempaa päätöksentekokäytäntöään.

243    Niistä komission päätöksistä, joihin kantaja vetoaa väitteidensä tueksi, on todettava komission tapaan, että ne on annettu aivan erilaisessa taloudellisessa ja poliittisessa tilanteessa kuin se, josta käsiteltävässä asiassa on kyse.

244    Yrityskeskittymän julistamisesta sisämarkkinoille ja ETA-sopimuksen toimintaan soveltuvaksi 21.12.2005 annetusta komission päätöksestä C(2005) 5593 final (asia COMP/M.3696 – E.ON/MOL) on siten todettava, että se koski Unkarin vuoden 2005 sähkömarkkinoita, joilla oli vääjäämättä tapahtumassa useita muutoksia, kuten erityisesti jo sovitut voimaloiden rakennushankkeet osoittivat (ks. erityisesti kyseisen päätöksen 150, 594, 601 ja 602 kohta). Yrityskeskittymän julistamisesta sisämarkkinoille soveltuvaksi 12.11.2009 annetusta komission päätöksestä C(2009) 9059 (asia COMP/M.5549 – EDF/Segebel) on puolestaan todettava, että se koski Ranskan, Belgian ja Alankomaiden vuoden 2009 sähkömarkkinoita, minkä lisäksi itse liiketoimen tiettyjen vaiheiden toteuttamisessa ennakoitiin tapahtuvan viivästyksiä (ks. erityisesti kyseisen päätöksen 66 ja 75 kohta). Siltä osin kuin on kyse keskittymän julistamisesta sisämarkkinoille soveltuvaksi 7.5.2002 annetusta komission päätöksestä (asia COMP/M.2745 – Shell/Enterprise Oil), on todettava, että se koski Yhdistyneen kuningaskunnan vuoden 2002 markkinoita ja että komissio saattoi ilmoituksen tekijöiden ja kolmansien toimittamien tietojen perusteella tukeutua 10 vuoden tarkastelujaksoon.

245    Näin ollen komissio ei suinkaan abstraktisti päättänyt arvioida sille ilmoitettujen keskittymien vaikutuksia yli 10 vuoden ajanjaksolla pelkästään siitä syystä, että nämä keskittymät kuuluivat sähkömarkkinoihin, vaan se teki näin, koska sillä oli hallussaan tietoja, joiden perusteella se pystyi kohtuullisen varmasti ennustamaan markkinoiden kehityksen tällä aikavälillä ja siten myös arvioimaan keskittymän vaikutuksia.

246    Näin ollen on selvitettävä, oliko komissiolla käsiteltävässä asiassa hallussaan tietoja, joiden perusteella se olisi voinut laatia pidemmän aikavälin ennusteen.

247    Tässä yhteydessä, kuten edellä 235 kohdassa mainittiin, komissio otti huomioon energiakäänteen ja ydinvoimasta luopumisen. Tämä ilmenee siitä, että komissio yhtäältä viittasi ydinvoimasta luopumiseen useaan otteeseen riidanalaisessa päätöksessä ja että se toisaalta tarkasteli keskittymän vaikutuksia ottaen huomioon uusiutuvista energialähteistä annetun lain vaikutukset.

248    Tämä toteamus riittää perusteeksi sen kantajan väitteen hylkäämiseen, jonka mukaan komissio otti huomioon pelkästään ydinvoimasta luopumisen.

249    Lisäksi on todettava, että vaikka kantaja arvostelee komissiota siitä, ettei tämä ottanut huomioon sitä, että sähkömarkkinoilla investointikierrokset kestävät 15–20 vuotta, kantaja viittaa ainoastaan omiin investointihankkeisiinsa. Se ei siten mainitse lainkaan RWE keskittymän seurauksena mahdollisesti toteuttamia investointeja, jotka voisivat muuttaa sähkön tuotannon ja tukkutoimitusten markkinoiden tilannetta. Se päinvastoin jopa korostaa, että sen arvion mukaan RWE ja E.ON saattavat luopua mittavien investointien tekemisestä keskittymän seurauksena. Tästä seuraa, ettei riidanalaisen päätöksen antamisajankohtana ollut varmaa, että RWE ja E.ON tekevät keskittymän seurauksena investointeja, jotka ovat omiaan muuttamaan markkinoiden rakennetta. Vaikka siis oletettaisiin, että investointikierrokset todellakin kestävät 15–20 vuotta, kuten kantaja väittää, komissio ei pelkästään tästä syystä voinut tukeutua ennusteessaan tällaiseen ajanjaksoon.

250    Hiilivoimasta luopumisen mahdollisesta vaikutuksesta, jonka sekä kantaja että RWE mainitsevat, on todettava, että tästä luopumisesta säädetään hiilen käytön vähentämisestä ja sen käytöstä luopumisesta sähköntuotannossa 8.8.2020 annetussa laissa (Gesetz zur Reduzierung und zur Beendigung der Kohleverstromung) (BGBl. 2020 I, s. 1818; jäljempänä hiilivoimasta luopumista koskeva laki). Tämä laki on siis annettu riidanalaisen päätöksen jälkeen, joten voidaan katsoa, ettei komissio pelkästään tästä syystä voinut ottaa huomioon tämän lain vaikutuksia määrittäessään ajanjaksoa, jolla sen oli tehtävä arviointinsa.

251    On kuitenkin huomautettava, että kyseinen laki annettiin Saksan liittohallituksen 6.6.2018 asettaman kasvu-, rakennemuutos- ja työllisyyskomission 31.1.2019 laatiman raportin johdosta. Tämä raportti sisälsi suosituksen laatia suunnitelma hiilen käytön vähentämisestä ja sen asteittaisesta käytöstä poistamisesta sähköntuotannossa sekä suosituksia oikeudellisista ja taloudellisista toimenpiteistä, sosiaalisista tukitoimenpiteistä, ennallistamistoimenpiteistä ja rakennepoliittisista toimenpiteistä, joita suunnitelman toteuttaminen edellytti. Hiilivoimasta on tarkoitus luopua vuoteen 2038 mennessä.

252    Tältä osin kantaja vetoaa Uniper SE:n häviämiseen markkinoilta väittääkseen, että markkinoiden rakenne tulee muuttumaan RWE:n eduksi. Uniper on energiayhtiö ja E.ON entinen tytäryhtiö, jonka Fortum Oyj hankki yrityskeskittymän julistamisesta sisämarkkinoille ja ETA-sopimuksen toimintaan soveltuvaksi 15.6.2018 annetun komission päätöksen C(2018) 3921 final (asia M.8660 – Fortum/Uniper) jälkeen.

253    Uniperista on todettava, että edellä 251 kohdassa mainitussa raportissa ei vahvistettu Uniperin hiilivoimaloiden sulkemisen tarkkaa ajankohtaa, mutta siinä mainittiin, että kaivostoiminnan harjoittaja, joka toimittaa hiiltä Uniperille, jatkaa toimintaansa 2030-luvun puoliväliin asti.

254    Lisäksi 15.1.2020 päivätystä Saksan liittohallituksen lehdistötiedotteesta, jonka komissio mainitsi vastauksessaan, ilmenee, että Saksan liittohallitus ja Länderit tekivät keskenään sopimuksen hiilivoimasta luopumisesta. Sopimuksella oli tarkoitus panna täytäntöön kasvu-, rakennemuutos- ja työllisyyskomission suositukset. Lisäksi Uniper ilmoitti 30.1.2020 päivätyssä lehdistötiedotteessaan, että se aikoi luopua asteittain hiilivoiman käytöstä ja että kasvu-, rakennemuutos- ja työllisyyskomission raportissa ehdotettiin, että Saksan liittohallitus sopisi Uniperin kanssa taloudellisen korvauksen maksamisesta siitä, että Datteln 4 ‑hiilivoimalaa ei oteta käyttöön. Hiilivoimasta luopumista koskeva laki annettiin tässä tilanteessa. Lisäksi on huomautettava, että vaikka kyseisen lain 4 §:ssä vahvistetaan aikataulu hiilivoimaloiden päästöjen vähentämiselle ja pysäyttämiselle, siinä ei mainita, toisin kuin ydinvoimasta luopumista koskevassa laissa, kyseisten voimaloiden nimiä.

255    Vaikka siis komissio oli tietoinen siitä, että hiilivoimasta luopumista koskevaa lakia valmisteltiin ja että Uniper aikoi lopettaa hiilivoimaloidensa toiminnan, se ei kuitenkaan voinut tietää saatikka ennakoida lain täytäntöönpanon tarkkoja yksityiskohtia, sillä ne määritettiin joka tapauksessa vasta tammikuussa 2020. Lisäksi kantaja tarkastelee ainoastaan Uniperia ottamatta lainkaan huomioon kyseisen lain todennäköisiä vaikutuksia RWE:n, jolla myös on hiilivoimaloita, markkina-asemaan. Koska E.ON:n perinteisen sähkön tuotantoon liittyvät omaisuuserät, joita keskittymä koski, ovat ydinvoimaan liittyviä omaisuuseriä eivätkä hiilivoimaloita, on todettava, ettei komission tarvinnut ottaa huomioon kyseisestä laista sähkön tuotannon ja tukkutoimitusten markkinoilla aiheutuvia muutoksia voidakseen kohtuullisen varmasti ennustaa keskittymän vaikutukset tällä tavalla uudelleen rajattuihin markkinoihin. Tämä oli perusteltua etenkin siksi, että koska hiilivoimasta on määrä luopua asteittain vuoteen 2038 mennessä, tällainen toimenpide olisi edellyttänyt komissiolta ennusteen laatimista erittäin pitkälle tulevaisuuteen, jossa saattaisi tapahtua myös muita muutoksia, joita ei olisi voitu vielä ennustaa ja jotka olisivat kuitenkin voineet entisestään muuttaa markkinoiden rakennetta.

256    Näin ollen kantajan tätä koskeva väite ja sen väite markkinoiden rakenteen muuttumisesta sen seurauksena, että Uniperin asema heikkenee sen hiilivoimaloiden sulkemisen takia, on hylättävä.

257    Kantaja myös väittää, että hiilivoimasta luopumista koskeva laki vääristää kilpailua, koska Saksan hallitus on myöntänyt RWE:lle huomattavan määrän varoja. Tästä on todettava joka tapauksessa, kuten komissio väittää, että komissio nimenomaan ei luonnehtinut Saksan liittotasavallan tarjouskilpailumekanismia kilpailun vääristymäksi. Se päinvastoin totesi, että tuet, joista kyseiset varat muodostuvat, soveltuvat sisämarkkinoille (valtiontuesta SA.58181 (2020/N) – Tarjouskilpailumekanismi hiilivoimasta luopumiseksi Saksassa – 25.11.2020 annettu komission päätös C(2020) 8065 final).

258    Edellä esitetystä seuraa, että komissiolla ei ollut hallussaan tietoja, joiden perusteella se olisi voinut laatia ennusteen pidemmälle aikavälille kuin sille, jonka se otti huomioon, eli keskittymän ilmoittamista seuraavien 3–5 vuoden ajalle. Komissio ei siten tehnyt ilmeistä arviointivirhettä rajatessaan tarkastelujaksoa.

259    Näin ollen väite tarkastelujakson virheellisestä rajaamisesta on hylättävä.

d)     Kolmas väite, joka koskee RWE:n markkinavoiman virheellistä arviointia

260    Kantaja arvostelee komissiota siitä, että se arvioi virheellisesti RWE:n markkina-aseman, kun se totesi, ettei RWE:n markkinavoiman kasvu ole kilpailun este. Ensinnäkin kantaja väittää, että komissio otti RWE:n markkinavoimaa arvioidessaan huomioon ainoastaan RWE:n omat markkinaosuudet. Toiseksi komissio teki virheen arvioidessaan markkinaosuuksia ja muita merkityksellisiä tekijöitä eli RWE:n keskeistä asemaa sähkön tuotannon ja tukkutoimitusten markkinoilla, RWE:n kannustimia kapasiteetin pidättämisstrategioihin ja muuhun tuotannon strategiseen käyttöön ja RWE:n keskeistä asemaa tasehallinta- ja lisäpalvelujen markkinoilla.

261    Komissio, jota E.ON ja RWE tukevat, kiistää kantajan väitteet.

262    Kantajan esittämät väitteet on tutkittava yksitellen alkaen väitteestä, joka koskee komission huomioon ottamia tekijöitä.

1)     Tiedot, jotka komissio otti huomioon arvioidessaan RWE:n markkinavoimaa

263    Kantaja arvostelee komissiota siitä, että se RWE:n kasvavaa markkinavoimaa arvioidessaan tukeutui yksinomaan markkinaosuuksiin ottamatta huomioon mitään muita tekijöitä. Komissio supisti markkinavoiman arvioinnin pelkkiin tuottajien markkinaosuuksiin, jotka laskettiin pelkkien sähköntuotantomäärien ja kapasiteettien perusteella ottamatta huomioon muita yrityskeskittymien valvonnan standardien mukaisia merkityksellisiä tekijöitä, joita on käytetty aikaisemmissa sähkön tuotannon ja tukkutoimitusten markkinoita Saksassa koskevissa arvioinneissa. Kantaja viittaa erityisesti markkinoiden keskittymisen asteeseen, joka lasketaan Herfindahl-Hirschman-indeksin (jäljempänä HHI-indeksi) perusteella, RWE:n keskeiseen asemaan, jonka osoitetaan RSI-indeksillä, kolmansien tuottamiin analyyseihin, Oxera-selvitykseen ja markkinatutkimukseen. Komissio on siten jättänyt käsittelemättä suuren osan keskittymästä aiheutuvista kilpailuongelmista. Näin menetellessään komissio on tehnyt ilmeisen arviointivirheen.

264    Tästä on todettava, että arvioinnissaan komissio tarkasteli markkinaosuuksia pääasiallisesti riidanalaisen päätöksen 5.1.1 jaksossa, jonka otsikko on ”Markkinoiden rakenne” (25–29 kohta), ja riidanalaisen päätöksen 5.1.2 jaksossa, jonka otsikko on ”Keskittymästä johtuva kasvu” (30–35 kohta).

265    Lisäksi komissio esitti yksityiskohtaisesti ”Uusiutuvista energialähteistä sähköä tuottavien laitosten tukijärjestelmän” (riidanalaisen päätöksen 5.1.3 jakso, 36–39 kohta) ja ”Ilmoituksen tekijän näkemykset” (riidanalaisen päätöksen 5.1.4 jakso, 40–42 kohta), jotka perustuivat pääasiallisesti ensinnäkin yhteenlaskettujen markkinaosuuksien vähyyteen, toiseksi niiden erittäin vaatimattomaan kasvuun, kolmanneksi muiden kilpailijoiden olemassaoloon ja neljänneksi siihen, ettei RWE:n keskeinen asema ollut vahvistunut.

266    Edellisessä kohdassa mainittujen markkinaosuuksien ja tietojen valossa komissio esitti arviointinsa 5.1.5 jaksossa, jonka otsikko on ”Komission arviointi” (43–65 kohta). Siinä komissio totesi, että kun otettiin huomioon markkinaosuuksien vähäinen ja tilapäinen kasvu koko markkinoilla tai kaikilla tarkastelluilla markkinasegmenteillä, oli ensi näkemältä hyvin epätodennäköistä, että tämä kasvu vahvistaisi merkittävästi RWE:n markkinavoimaa (riidanalaisen päätöksen 47 kohta).

267    Komissio ei kuitenkaan pysähtynyt tähän päätelmään. Se nimittäin myönsi, että sähkön tuotannon ja tukkutoimitusten markkinoiden luonteen vuoksi yritys, jolla on vain vähän markkinaosuuksia, voi silti kyetä vaikuttamaan hintoihin. Näin ollen komissio tarkasteli RWE:n kykyä ja intressiä vaikuttaa hintoihin (riidanalaisen päätöksen 48 kohta). Komissio aloitti tarkastelunsa arvioimalla kapasiteetin pidättämisstrategioihin liittyvää riskiä (riidanalaisen päätöksen 49–58 kohta) ja totesi, että RWE:n tuotannon ja sen markkinatutkimukseen antamat vastaukset huomioon ottaen keskittymä ei ratkaisevasti lisää RWE:n kykyä pidättää osa tuotannostaan (riidanalaisen päätöksen 54 kohta). Tämän jälkeen komissio tutki RWE:n ja kolmansien osapuolten toimittamat RSI-analyysit (riidanalaisen päätöksen 5.1.5.1 jakso, 59–65 kohta) ja totesi niin ikään, etteivät ne saaneet sitä muuttamaan päätelmäänsä eli sitä, ettei keskittymä merkittävästi muuta RWE:n kykyä tai intressiä vääristää kilpailua (riidanalaisen päätöksen 65 kohta).

268    Ottaen huomioon RWE:n markkinaosuudet ja erityisesti niiden vähäisen ja tilapäisen kasvun, RWE:n kapasiteetin pidättämiskyvystä tekemänsä analyysin ja RWE:n keskeisestä asemasta tehdyt analyysit, komissio totesi, ettei keskittymä aiheuttanut vakavia epäilyjä sen soveltuvuudesta sisämarkkinoille. Komission mielestä tämä toteamus pätee riippumatta siitä, määritelläänkö sähkön tuotannon ja tukkutoimitusten markkinat Saksassa siten, että ne käsittävät koko sähköntuotannon, vai siten, että ne jaetaan perinteisen sähkön tuotannon ja uusiutuvan sähkön tuotannon segmentteihin (riidanalaisen päätöksen 5.1.6 jakso, 66 kohta).

269    Kyseisen toimialan luonteen huomioon ottaen komissio päätti tarkastella myös muita seikkoja, jotka voisivat osoittaa kilpailuvaikutukset markkinoilla, kuten RSI-indeksiin perustuvia analyyseja, ja verrata niitä keskeiseen asemaan tai Return on Withholding Capacity Index ‑indeksiin (pidätetystä kapasiteetista saadun tuoton indeksi, jäljempänä RWC-indeksi) pidättämiskapasiteetin arvioimiseksi. Komissio otti huomioon myös markkinatutkimukseen saadut vastaukset, joihin se viittasi useaan otteeseen (riidanalaisen päätöksen 53, 59, 67, 71, 92 ja 94 kohta ja alaviite 9). Lopuksi komissio analysoi joidenkin markkinatutkimukseen vastanneiden kolmansien osapuolten ilmaisemia huolenaiheita, jotka koskivat RWE:n hankkimaa vähemmistöosakkuutta E.ON:ssä ja keskittymän vaikutuksia muihin kuin sähkön tuotannon ja tukkutoimitusten markkinoihin Saksassa.

270    Kuten kantaja väittää, komissio ei riidanalaisessa päätöksessä analysoinut HHI-indeksiä.

271    Suuntaviivojen 14 kohdan mukaan keskittymisaste antaa usein hyödyllisen ensimmäisen osviitan markkinoiden rakenteesta ja keskittymän osapuolten merkityksestä. Suuntaviivojen 16 kohdasta myös ilmenee, että markkinoiden yleinen keskittymisaste voi antaa viitteitä kilpailutilanteesta. Kyseisen kohdan mukaan komissio käyttää keskittymisasteiden mittaamiseksi usein Herfindahl-Hirschman-indeksiä (HHI). HHI saadaan laskemalla yhteen kaikkien markkinoilla toimivien yritysten yksittäisten markkinaosuuksien neliöt. Vaikka HHI:n absoluuttinen taso voi osoittaa alustavasti kilpailupaineen sulautuman jälkeisillä markkinoilla, HHI:n muutos (niin sanottu ”delta”) on hyödyllinen osoitus sulautuman suoraan aiheuttaman keskittymisasteen muutoksesta. Suuntaviivojen 14 ja 16 kohdassa ei kuitenkaan kummassakaan velvoiteta komissiota tarkastelemaan HHI:tä kaikissa päätöksissään (ks. tuomio 7.6.2013, Spar Österreichische Warenhandels v. komissio, T‑405/08, ei julkaistu, EU:T:2013:306, 65 ja 66 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

272    Lisäksi on todettava, että suuntaviivojen 19–21 kohdassa määritellään olennaisin osin HHI:n raja-arvot, joiden alittuessa keskittymästä ei todennäköisesti aiheudu kilpailuongelmia. Suuntaviivoissa komissio toteaa muun muassa, ettei sulautumasta todennäköisesti aiheudu horisontaalisia kilpailuongelmia markkinoilla, jos HHI on sulautuman jälkeen 1 000–2 000 ja delta alle 250, tai jos HHI on sulautuman jälkeen yli 2 000 ja delta alle 150, paitsi jos tapaukseen liittyy erityisiä olosuhteita.

273    Käsiteltävässä asiassa on todettava, ettei kantaja ole toimittanut omia HHI-laskelmiaan. Kantajan tehtävä oli kuitenkin toimittaa ne osoittaakseen, että jos komissio olisi ottanut ne huomioon, se olisi päätynyt toisenlaiseen lopputulokseen keskittymän markkinavaikutusten osalta.

274    Edellä esitetystä seuraa, että komissio otti RWE:n markkinavoimaa arvioidessaan huomioon muitakin merkityksellisiä tekijöitä kuin markkinaosuudet, minkä lisäksi kantaja ei ole osoittanut, miten HHI:n huomioon ottaminen, joka edellä 271 kohdassa mainitun oikeuskäytännön mukaan ei ollut pakollista, tai mahdollisten muiden tekijöiden huomioon ottaminen olisivat voineet kyseenalaistaa komission päätelmät.

275    Näin ollen on tutkittava arviointi, jonka komissio teki ensinnäkin RWE:n markkinaosuuksista ja toiseksi muista tekijöistä.

2)     Markkinaosuuksien arviointi

276    Kantaja väittää, että komissio teki ilmeisen arviointivirheen arvioidessaan markkinaosuuksia.

277    Tässä yhteydessä kantaja ensinnäkin käyttää eri tietoja kuin ne, jotka keskittymän osapuolet toimittivat ja joihin komissio tukeutui arvioidessaan RWE:n markkinaosuuksia. On todettava, ettei kantaja mainitse, että olisi olemassa oikeussääntö, jossa kiellettäisiin komissiota tukeutumasta keskittymän osapuolten itsensä toimittamiin tietoihin hallinnollisessa menettelyssä tai jossa päinvastoin velvoitettaisiin komissio tekemään oma markkinatutkimuksensa riippumatta keskittymän osapuolten toimittamista tiedoista (ks. vastaavasti tuomio 7.6.2013, Spar Österreichische Warenhandels v. komissio, T‑405/08, ei julkaistu, EU:T:2013:306, 126 kohta).

278    Lisäksi kantaja tyytyy käyttämään pelkästään omia tietojaan selittämättä syitä, joiden vuoksi komission käyttämät tiedot eivät ole asianmukaisia.

279    Ei voida pitää riittävänä, että kantaja sen osoittamiseksi, että komissio on tehnyt ilmeisen arviointivirheen, käyttää eri tietoja kuin ne, joita komissio käytti riidanalaisessa päätöksessä, esittämättä mitään konkreettisia todisteita, jotka voisivat osoittaa, että kyseisten tietojen huomioon ottaminen riidanalaisessa päätöksessä merkitsee komission ilmeistä arviointivirhettä (ks. vastaavasti tuomio 7.6.2013, Spar Österreichische Warenhandels v. komissio, T‑405/08, ei julkaistu, EU:T:2013:306, 156 kohta).

280    Edellä esitetystä seuraa, ettei kantaja ole osoittanut, että komission käyttämät tiedot olivat virheellisiä.

281    Toiseksi on tarkastettava, tekikö komissio ilmeisen arviointivirheen huomioon ottamistaan tiedoista laatimassaan analyysissa.

282    On muistutettava, että arvioidessaan sulautuman kilpailuvaikutuksia komissio vertaa ilmoitetun sulautuman tuloksena syntyviä kilpailuedellytyksiä niihin, jotka vallitsisivat ilman sulautumaa (tuomio 23.5.2019, KPN v. komissio, T‑370/17, EU:T:2019:354, 115 kohta).

283    Se, että yrityksellä on huomattava markkinaosuus, on erittäin merkityksellistä, ja keskittymän osapuolina olevan yrityksen tai yritysten markkinaosuuksien suhde näiden yritysten kilpailijoiden ja varsinkin välittömästi niitä pienempien kilpailijoiden markkinaosuuksiin on pätevä osoitus määräävän aseman olemassaolosta. Tämän tekijän avulla voidaan nimittäin arvioida kyseisen yrityksen kilpailijoiden kilpailukykyä. Lisäksi erittäin merkittävä markkinaosuus voi itsessään olla todiste määräävän markkina-aseman olemassaolosta erityisesti silloin, kun markkinoiden muiden toimijoiden osuudet ovat huomattavasti pienempiä (tuomio 23.2.2006, Cementbouw Handel & Industrie v. komissio, T‑282/02, EU:T:2006:64, 201 kohta). Sitä vastoin keskittymää, joka ei siihen osallistuvien yritysten rajoitettujen markkinaosuuksien vuoksi ole omiaan estämään tehokasta kilpailua, voidaan pitää yhteismarkkinoille soveltuvana (asetuksen N:o 139/2004 johdanto-osan 32 perustelukappale).

284    Suuntaviivojen 17 kohdasta ilmenee yhtäältä, että ainoastaan erittäin suuret markkinaosuudet – 50 prosenttia tai enemmän – voivat jo sinällään olla todiste määräävästä markkina-asemasta, ja toisaalta, että sulautuma, jonka markkinaosuus on alle 50 prosenttia, voi kuitenkin aiheuttaa kilpailuongelmia muiden tekijöiden osalta, joita ovat erityisesti kilpailijoiden vahvuus ja lukumäärä (tuomio 7.6.2013, Spar Österreichische Warenhandels v. komissio, T‑405/08, ei julkaistu, EU:T:2013:306, 59 kohta).

285    Näissä puitteissa on siten määritettävä, onko komissio käsiteltävässä asiassa, kuten kantaja väittää, tehnyt ilmeisen arviointivirheen arvioimalla virheellisesti RWE:n markkina-aseman ja päättelemällä, että RWE:n markkinavoiman kasvu ei ollut kilpailun este.

286    Käsiteltävässä asiassa komissio ensinnäkin totesi riidanalaisen päätöksen 26 kohdassa ja sitä seuraavissa kohdissa, että sähkön tuotannon ja tukkutoimitusten markkinoilla RWE:n markkinaosuudet sähkön kokonaistuotannon markkinoilla ennen keskittymää olivat sähköntuotannon osalta 20–30 prosenttia eli [luottamuksellinen](1) prosenttia ja asennetun tuotantokapasiteetin osalta 20–30 prosenttia eli [luottamuksellinen] prosenttia. Keskittymän myötä RWE sai uusia markkinaosuuksia, jotka olivat sähkön kokonaistuotannon osalta 0–1 prosenttia eli [luottamuksellinen] prosenttia (tai [luottamuksellinen] TWh) ja asennetun tuotantokapasiteetin osalta 0–1 prosenttia eli [luottamuksellinen] prosenttia (tai [luottamuksellinen] MW) (riidanalaisen päätöksen taulukossa 1 oleva 27 kohta ja alaviite 26). Keskittymän M.8870 seurauksena lisäys olisi sähköntuotannon osalta enää 0–1 prosenttia eli [luottamuksellinen] (tai [luottamuksellinen] TWh) ja asennetun tuotantokapasiteetin osalta ainoastaan 0–1 prosenttia eli [luottamuksellinen] prosenttia (tai [luottamuksellinen] MW) (riidanalaisen päätöksen 34 kohta ja alaviite 36). Tämä selittyy sillä, että keskittymän M.8870 kautta tietyt RWE:n entisen tytäryhtiön innogyn tuotantoon liittyvät omaisuuserät siirtyvät E.ON:lle.

287    Toiseksi komissio totesi perinteisen sähkön tuotannosta, että ennen keskittymää RWE:n markkinaosuus oli sähköntuotannon osalta 30–40 prosenttia eli [luottamuksellinen] prosenttia ja asennetun tuotantokapasiteetin osalta 20–30 prosenttia eli [luottamuksellinen] prosenttia ja että keskittymässä RWE saa uusia markkinaosuuksia, jotka ovat sähköntuotannon osalta 0–1 prosenttia eli [luottamuksellinen] prosenttia (tai [luottamuksellinen] TWh) ja asennetun tuotantokapasiteetin osalta 0–1 prosenttia eli [luottamuksellinen] prosenttia (tai n. [luottamuksellinen] MW) (riidanalaisen päätöksen taulukossa 2 oleva 28 kohta ja alaviite 28). Keskittymän M.8870 seurauksena lisäys olisi sähköntuotannon osalta enää 0–1 prosenttia eli [luottamuksellinen] prosenttia (riidanalaisen päätöksen 34 kohta).

288    Kolmanneksi komissio huomautti uusiutuvan sähkön tuotannosta, että ennen keskittymää RWE:n markkinaosuus oli sähköntuotannon osalta 0–5 prosenttia eli [luottamuksellinen] prosenttia ja asennetun tuotantokapasiteetin osalta 0–5 prosenttia eli [luottamuksellinen] prosenttia ja että keskittymässä RWE saa lisää markkinaosuuksia, jotka ovat sähköntuotannon osalta 0–1 prosenttia eli [luottamuksellinen] prosenttia (tai [luottamuksellinen] TWh) ja asennetun tuotantokapasiteetin osalta 0–1 prosenttia eli [luottamuksellinen] prosenttia (tai n. [luottamuksellinen] MW) (riidanalaisen päätöksen taulukossa 3 oleva 29 kohta ja alaviite 31). Keskittymästä M.8870 aiheutuva lisäys olisi tällöin sähköntuotannon osalta enää 0–1 prosenttia eli [luottamuksellinen] prosenttia (riidanalaisen päätöksen 34 kohta).

289    Tämä tarkoittaa, että keskittymän myötä RWE:n kasvattaa markkinaosuuttaan enintään 0–1 prosenttia eli [luottamuksellinen] prosenttia. Näin vähäistä kasvua ei voida pitää sinänsä merkittävänä.

290    Tästä on pääteltävä, ettei komissio tehnyt ilmeistä arviointivirhettä, kun se katsoi, ettei keskittymä merkittävästi kasvattanut RWE:n markkinaosuuksia ja että näin oli riippumatta siitä, miten markkinat rajattiin.

291    Lisäksi on niin, että 31.12.2021 toteutuneen Gundremmingen C ‑ydinvoimalan käytöstäpoiston ja myöhemmin 31.12.2022 toteutuneen Emslandin ydinvoimala käytöstäpoiston seurauksena osa tästä markkinaosuuksien kasvusta, joka oli [luottamuksellinen] tuotannon osalta [luottamuksellinen] TWH ja [luottamuksellinen] asennetun tuotantokapasiteetin osalta [luottamuksellinen] MW, vähitellen poistuu. Pysyväksi jää ainoastaan tuulivoimakapasiteetin kasvu, joka on [luottamuksellinen] MW. Koska markkinaosuuksien kasvu perinteisen sähkön markkinoilla perustuu yksinomaan ydinvoimaloiden hankkimiseen, tämä kasvu poistuu kokonaan viimeistään 31.12.2022, jolloin ydinvoimasta on määrä luopua. Näin ollen markkinaosuuksien nettokasvuksi keskittymän M.8871 toteuttamisen jälkeen jää sähköntuotannon osalta enää 0–1 prosenttia eli [luottamuksellinen] prosenttia (tai [luottamuksellinen] TWh) sähkön tuotannon ja tukkutoimitusten markkinoilla. Sen jälkeen, kun ydinvoimasta on luovuttu viimeistään 31.12.2022, sähköntuotanto supistuu edelleen [luottamuksellinen] TWh. Näin ollen markkinaosuuksien kasvu keskittymän seurauksena on ainoastaan tilapäistä, ja ne jopa pienenevät vuodesta 2023 lähtien.

292    Edellä esitetyn perusteella komissio ei tehnyt ilmeistä arviointivirhettä, kun se totesi, että keskittymästä aiheutuva todellinen kasvu on ainoastaan tilapäistä, koska se poistuu suurelta osin sen jälkeen, kun ydinvoimalat suljetaan lopullisesti vuoden 2022 loppuun mennessä (riidanalaisen päätöksen 35 kohta). Näin ollen tämä vaatimaton kasvu [luottamuksellinen] prosentista [luottamuksellinen] prosenttiin perinteisen sähkön tuotannon ja toimitusten markkinoilla Saksassa poistuu sen jälkeen, kun ydinvoimasta on luovuttu.

293    Tätä päätelmää ei voida kyseenalaistaa kantajan muilla väitteillä.

294    Ensinnäkin väitteestä, jonka mukaan komissio jätti huomiotta sen, että RWE:llä oli määräävä asema sähkön tuotannon ja tukkutoimitusten markkinoilla ennen keskittymää, on todettava, että pitää paikkansa, ettei komissio maininnut riidanalaisessa päätöksessä, että RWE:llä oli ennestään määräävä markkina-asema. Silloin, kun komissio kykenee osoittamaan asiakirja-aineiston tietojen perusteella, ettei keskittymällä voida luoda tai vahvistaa määräävää markkina-asemaa, se ei kuitenkaan ole velvollinen tutkimaan, oliko kyseisellä yrityksellä jo ennestään määräävä asema.

295    Komissio ei siten tehnyt ilmeistä arviointivirhettä, kun se ei arvioinut, oliko RWE:llä määräävä markkina-asema ennen keskittymää.

296    Kuten jäljempänä 310 kohdasta ilmenee, joka tapauksessa on niin, että ensisijainen määrällinen peruste, johon kantaja tukeutuu sen osoittamiseksi, että RWE:llä oli jo ennestään määräävä markkina-asema, eli RSI-indeksillä Oxera-selvityksessä mitatun RWE:n keskeisen aseman osoittamiseksi, ei ole osoitus määräävästä markkina-asemasta.

297    Toiseksi kantaja väittää, että hankkimalla E.ON:n lähes kaiken uusiutuvan sähkön tuotannon RWE voi entistä paremmin erottua markkinoilla perinteisen sähkön suurimpana tuottajana ja nousta uusiutuvan sähkön suurimmaksi tuottajaksi. Tämä yhdistelmä avaisi sille merkittävästi liikkumavaraa markkinoilla, mikä pahentaisi keskittymän kilpailuvaikutuksia, kun otetaan huomioon markkinoille pääsyn huomattavat rakenteelliset esteet sekä mittavien pääomainvestointien ja pitkän aikavälin suunnittelun tarve.

298    Kuten edellä 290 ja 292 kohdassa todettiin, komissio ei tehnyt ilmeistä arviointivirhettä, kun se katsoi, että markkinaosuuksien kasvu oli vähäistä ja tilapäistä. Lisäksi komissio korostaa perustellusti, että uusiutuvista energialähteistä tuotetun sähkön osalta E.ON:llä ja RWE:llä on erittäin pieni yhteenlaskettu markkinaosuus, ainoastaan 0–5 prosenttia eli [luottamuksellinen] prosenttia. Perinteisistä energialähteistä tuotetusta sähköstä on todettava, että vaikka RWE on Saksan suurin toimittaja ([luottamuksellinen] %), sen nettokasvu on vaatimatonta ([luottamuksellinen] %) ja perustuu joka tapauksessa kokonaan ydinvoimaa käyttäviin laitoksiin, jotka oli määrä lakkauttaa lopullisesti vuoden 2022 loppuun mennessä (riidanalaisen päätöksen 45 kohta). Näin ollen komissio saattoi todeta ilmeistä arviointivirhettä tekemättä, että ensi näkemältä oli epätodennäköistä, että tämä lisäys vahvistaisi merkittävästi RWE:n markkinavoimaa sähkön tuotannon ja tukkutoimitusten markkinoilla Saksassa (riidanalaisen päätöksen 47 kohta).

299    Edellä esitetystä seuraa, että siltä osin kuin on kyse RWE:n markkinaosuuksien arvioinnista, komissio ei tehnyt ilmeistä arviointivirhettä.

3)     RWE:n keskeinen asema sähkön tuotannon ja tukkutoimitusten markkinoilla

300    Kantaja arvostelee komissiota siitä, ettei tämä tutkinut tyhjentävästi RWE:n keskeisen aseman vahvistumista sähkön tuotannon ja tukkutoimitusten markkinoilla, mikä osoitettiin erityisesti RSI-indeksin avulla.

301    Kantaja väittää erityisesti Oxera-selvityksen valossa, että RWE:llä oli jo ennen keskittymää merkittävä asema sähkön tuotannon ja tukkutoimitusten markkinoilla, mikä kuvastaa määräävää markkina-asemaa. Keskittymän myötä RWE:n keskeinen asema vahvistui entisestään.

302    Kuten riidanalaisen päätöksen 60 kohdasta ilmenee, RSI-analyysissa on tarkoitus määrittää, onko yrityksellä keskeinen asema eli onko yritys välttämätön kysyntään vastaamiseksi. Käytännössä RSI-indeksin avulla voidaan määrittää tietyn vuoden kaikkien tuntien osalta, riittääkö kilpailijoiden kapasiteetti vastaamaan kysyntään tilanteessa, jossa sulautuman seurauksena syntyvä yritys poistuu markkinoilta.

303    Tältä osin komissio selitti riidanalaisen päätöksen 60 kohdassa, että Bundeskartellamt ja Monopolkommission (monopoliviranomainen, Saksa) ovat katsoneet, että jos toimittajalla on keskeinen asema yli 5 prosenttina vuoden tunneista, tätä voidaan pitää osoituksena markkinavoimasta.

304    Vaikka komissio myönsi RSI-indeksin olevan hyödyllinen, se kuitenkin totesi riidanalaisen päätöksen 61 kohdassa, että RSI-indeksiin liittyy tiettyjä rajoituksia, jotka on tärkeää ottaa huomioon arvioitaessa keskittymien vaikutuksia. Yritys, jolla ei ole keskeistä asemaa, voi nimittäin silti vaikuttaa tukkuhintoihin esimerkiksi pidättämällä kapasiteettia. Komissio myös totesi, että yrityksellä, jolla on keskeinen asema, voi kuitenkin olla ainoastaan rajallinen intressi käyttää tätä keinoa, koska jäljelle jäävä kysyntä, johon kilpailijat eivät pysty vastaamaan, on hyvin vähäistä.

305    Vaikka komissio selitti, miksi se katsoi, että RSI-analyyseista on vain rajallisesti hyötyä yrityskeskittymien valvonnassa, se kuitenkin otti RSI-analyysit huomioon ja arvioi ne. Komissio voi nimittäin sillä yrityskeskittymien valvonnan alalla olevan harkintavallan rajoissa kiinnittää huomiota RSI-indeksiin perustuvien taloudellisten analyysimallien rajoituksiin, jotka on otettava huomioon keskittymän kokonaisarvioinnissa (ks. vastaavasti ja analogisesti tuomio 6.7.2010, Ryanair v. komissio, T‑342/07, EU:T:2010:280, 116–118 kohta). Näin ollen kantaja ei voi moittia komissiota siitä, että se otti huomioon RSI-indeksiin perustuvien analyysien rajoitukset arvioidessaan RWE:llä olevaa keskeistä asemaa.

306    Lisäksi komissio mainitsi riidanalaisen päätöksen alaviitteessä 46, eikä kantaja ole tätä kiistänyt, että keskeisen aseman vahvistuminen suhteessa kolmansiin eli niiden vuoden tuntien, joiden aikana RWE oli välttämätön kysyntään vastaamiseksi, prosenttiosuuden absoluuttinen kasvu oli 0,4–1,1 prosenttia vuonna 2017 ja 0,7–1,1 prosenttia vuonna 2019.

307    Lisäksi riidanalaisen päätöksen 62 kohdasta ilmenee, että komissiolle toimitetut eri RSI-analyysit ovat kaikki yhteneväisiä siinä, että yhtäältä ajanjaksot, joiden aikana RWE toimittajana oli lyhyellä aikavälillä eli vuoteen 2022 asti välttämätön kysyntään vastaamiseksi, olivat selvästi alle 10 prosenttia kyseisen vuoden kaikista tunneista, ja toisaalta siinä, että kaikki lisäykset ajanjaksoihin, joiden aikana RWE on edelleen välttämätön, poistuvat viimeistään sen jälkeen, kun ydinvoimasta on luovuttu vuoden 2022 lopussa.

308    Lisäksi komissio korosti riidanalaisen päätöksen 64 kohdassa, että ainoastaan Oxera-selvityksessä tarkasteltiin tuulivoimakapasiteetin pidättämiseen perustuvaa skenaariota ja määräysvaltaa E.ON:n perinteisiä energialähteitä käyttäviin tuotantolaitoksiin, joiden vaikutukset olivat suhteellisesti merkittävämmät. Komissio kuitenkin katsoi, etteivät käsiteltävän asian tosiseikat tukeneet niitä lähtöoletuksia, joihin kyseinen skenaario perustui: yhtäältä RWE ei olisi kyennyt pidättämään uusiutuviin energialähteisiin perustuvaa tuotantokapasiteettiaan tuntikohtaisesti, koska uusiutuvia energialähteitä käyttävät tuotantolaitokset eivät sovellu kapasiteetin pidättämistarkoituksiin; toisaalta vähemmistöosakkuus E.ON:ssä ei antanut RWE:lle täyttä määräysvaltaa E.ON:n haltuun jääneiden laitosten päivittäiseen toimintaan.

309    Tältä osin, kuten jäljempänä 322 ja 391 kohdassa todetaan, komission väitteet yhtäältä siitä, että uusiutuvaa sähköä tuottavat laitokset eivät sovellu kapasiteetin pidättämiseen ja toisaalta siitä, että RWE ei hanki määräysvaltaa E.ON:n päivittäiseen toimintaan, ovat perusteltuja. Komissio on kyennyt uskottavasti osoittamaan, että oletukset, joihin Oxera-selvityksen malli perustui, eivät vastanneet todellisuutta.

310    Oxera-selvitys ei tue myöskään sitä, että RWE:n keskeisen aseman kautta kyseessä on tehokkaan kilpailun olennainen este. Ensinnäkin kyseisestä selvityksestä ilmenee, että vuonna 2019, kun keskittymää ei ollut, RWE:llä oli keskeinen asema 4 prosenttina kyseisen vuoden tunneista, mikä alittaa 5 prosentin kynnysarvon, joka Bundeskartellamtin ja Monopolkommissionin mukaan on osoitus markkinavoimasta, joten ei voida todeta, että RWE:llä oli tältä osin määräävä markkina-asema ennen keskittymää. RSI-indeksin kasvu keskittymän seurauksena on vaatimatonta. Kyseisessä mallissa ennustetaan, että niiden vuoden tuntien määrä, joina RWE:llä on keskeinen asema, kasvaa vuonna 2019 4 prosentista tilanteessa ennen keskittymää 5,5 prosenttiin tilanteessa keskittymän jälkeen ja vuonna 2022 8,6 prosentista tilanteessa ennen keskittymää 9,9 prosenttiin tilanteessa keskittymän jälkeen. Tämä tarkoittaa, että sen tuntimäärän lisäys, jonka aikana RWE:llä on keskeinen asema, kasvaa 1,5 prosenttiyksikköä vuonna 2019 ja 1,3 prosenttiyksikköä vuonna 2022. Oxera-selvityksessä todettu RWE:n keskeisen aseman vahvistuminen ei siten merkittävästi poikkea edellä 306 kohdassa mainitusta kolmansien osapuolten toteamasta RWE:n aseman vahvistumisesta. Lisäksi RSI-arvot vuonna 2024 ovat samat tilanteessa ennen keskittymää kuin tilanteessa keskittymän jälkeen, mikä osoittaa, ettei RWE:n keskeinen asema vahvistu lainkaan keskittymän takia sen seurauksena, että ydinvoimasta luovutaan.

311    Edellä esitetystä seuraa, ettei kantaja ole osoittanut, että komissio teki ilmeisen arviointivirheen tarkastellessaan RWE:n keskeistä asemaa.

4)     RWE:n kannustimet kapasiteetin pidättämisstrategioihin ja tuotannon muuhun strategiseen käyttöön

312    Kantaja väittää, että komissio totesi virheellisesti, ettei RWE:llä ole kapasiteetin pidättämiskykyä, yhtäältä viittaamalla RWE:n kasvun merkityksettömyyteen ja toisaalta tukeutumalla markkinatutkimukseen sen sijaan, että se olisi arvioinut, oliko RWE:llä muuta liikkumavaraa. Tältä osin kantaja väittää erityisesti, että RWC-indeksi, jolla mitataan pidätetystä kapasiteetista saatavaa tuottoa, osoittaa, että markkinavoimansa takia RWE on kyennyt vaikuttamaan hintoihin ja optimoimaan toimintansa tuoton pidättämällä kapasiteettia jo ennen keskittymän toteutumista. Keskittymän myötä RWE voi pidättää lisää kapasiteettia ja hyödyntää entistä paremmin hinnannousuja. Näin ollen RWC-indeksi, jolla mitataan pidätetystä kapasiteetista saatavaa tuottoa, osoittaa, että pidättäminen oli RWE:lle kannattavaa useiden tuhansien tuntien ajan vuodessa.

313    Kapasiteetin pidättämisstrategioilla tarkoitetaan sitä, sitä toimittajat pidättävät fyysisesti tai taloudellisesti osan tuotannostaan saadakseen aikaan hinnannousua, ja jotta niille olisi tästä hyötyä, tämä edellyttää sitä, että niillä on sekä joustavaa tuotantoa (hiili ja kaasu), jonka kapasiteettia voidaan pidättää, että perustuotantoa (ydinvoima, ligniitti ja uusiutuvat energialähteet), joka jää edelleen toimintaan ja hyötyy kapasiteetin pidättämisestä seuraavasta hinnannoususta.

314    Ensinnäkin on muistutettava, että komission tehtävä on arvioida kokonaisvaltaisesti tulosta, johon on päädytty kilpailutilanteen arviointiin käytettyjen todisteiden perusteella. Tämän kokonaisarvioinnin yhteydessä komissio voi asettaa jotkin seikat etusijalle ja sivuuttaa toiset. Unionin yleisen tuomioistuimen on valvottava tämän arvioinnin ja sen perustelujen laillisuutta (ks. vastaavasti tuomio 6.7.2010, Ryanair v. komissio, T‑342/07, EU:T:2010:280, 136 kohta).

315    On todettava, että riidanalaisen päätöksen 51 kohdassa komissio katsoi, ettei RWE:n hankkima lisäkapasiteetti merkittävästi vahvistanut sen kykyä tai intressiä kapasiteetin pidättämiseen.

316    Yhtäältä uusiutuvia energialähteitä käyttävillä laitoksilla on joustavaan tuotantotekniikkaan kuuluvista laitoksista pienimmät rajakustannukset, joten niiden kapasiteetin pidättäminen käy kalliimmaksi (riidanalaisen päätöksen 52 kohta). Sähköntuottajat vahvistivat markkinatutkimuksen yhteydessä, että näitä laitoksia käytettiin tavallisesti täydellä kapasiteetilla ja että niiden kapasiteetin pidättäminen, joka tosin on teknisesti mahdollista, olisi taloudellisesti järkevää vain niissä harvoissa tilanteissa, joissa tukkuhinnat ovat kannattamattomia (riidanalaisen päätöksen 53 kohta). Komissio katsoi riidanalaisen päätöksen 54 kohdassa, että tuulivoimaloiden hankkiminen keskittymän seurauksena ei mitenkään ratkaisevasti kasvattanut RWE:n kykyä kapasiteetin pidättämiseen. Riidanalaisen päätöksen 57 kohdasta ilmenee, ettei se myöskään kasvattanut RWE:n intressiä kapasiteetin pidättämiseen, koska tilapäisestä nettokasvusta, joka on [luottamuksellinen] TWh uusiutuvasta tuulivoimakapasiteetista, maksetaan korvauksia ”suoramyyntijärjestelmän” mukaisesti, joten sähkön tuotannon ja tukkutoimitusten markkinoilla tapahtuvalla hinnannousulla oli taipumusta vähentää huomattavasti uusiutuvista energialähteistä annetun lain nojalla tukea saavien laitosten mahdollisuuksia hyötyä hinnannoususta kyseisillä markkinoilla.

317    Toisaalta komissio totesi riidanalaisen päätöksen 55, 56 ja 58 kohdassa, että RWE:n kapasiteetin pidättämiskyvyn vahvistuminen, joka seurasi ydinvoimakapasiteettien hankkimisesta, oli tilapäistä ja vähäistä eli [luottamuksellinen] TWh tai 0–1 prosenttia eli [luottamuksellinen] prosenttia kokonaistuotannosta, ja oli epätodennäköistä, että se vaikuttaisi merkittävästi RWE:n intressiin osallistua kapasiteetin pidättämisstrategioihin.

318    Komissio täsmensi riidanalaisen päätöksen 63 kohdassa, että ainoastaan Oxera-selvityksessä esitettiin simulaatiomalli, jonka tarkoituksena oli arvioida RWE:n intressiä harkita kapasiteetin pidättämistä. Komissio teki tästä mallista sen johtopäätöksen, että vaikka perinteisiin energialähteisiin, kuten kaasu- tai hiilivoimaloihin perustuvaa tuotantokapasiteettia pidätettäisiin, keskittymän vaikutukset olisivat silti erittäin vähäiset.

319    Näin ollen riidanalaisesta päätöksestä ja erityisesti sen 65 kohdasta ilmenee, että komissio analysoi Oxera-selvityksen, jolla kantaja pyrkii tukemaan väitteitään RWE:n mahdollisuuksista ja kannustimista kapasiteetin pidättämiseen, ja että komissio totesi, että sille esitetyt eri analyysit, Oxera-selvitys mukaan luettuna, eivät olleet muuttaneet sen päätelmiä.

320    Toiseksi on tarkastettava, tekikö komissio ilmeisen arviointivirheen analysoidessaan tuotantokapasiteetin pidättämisen riskiä.

321    Kuten edellä 290 ja 292 kohdassa todettiin, komissio ei tehnyt ilmeistä arviointivirhettä, kun se katsoi, ettei markkinaosuuksien kasvu ole merkittävää ja että se on joka tapauksessa tilapäistä. Tästä on pääteltävä, ettei kapasiteetin pidättämiskyky kasva keskittymän seurauksena myöskään sen jälkeen, kun ydinvoimasta luovutaan vuoden 2022 lopussa. Tämän toteamuksen vahvistaa Oxera-selvitys, jonka malli osoittaa, että vuonna 2024 kapasiteetin pidättämiseen ei ole sen enempää kannustimia kuin niitä oli tilanteessa ennen keskittymää.

322    Lyhyellä aikavälillä eli siihen mennessä, kun ydinvoimasta luovutaan vuoden 2022 loppuun mennessä, hankitusta lisäkyvystä tai lisäkannustimista kapasiteetin pidättämiseen on todettava yhtäältä, että uusiutuvan energian tuotantolaitosten osalta komissio totesi, että markkinatutkimuksen osallistujat olivat ilmoittaneet, että uusiutuvalla energialla toimivia laitoksia ei todennäköisesti käytettäisi kapasiteetin pidättämisstrategioiden toteuttamiseen. On myös todettava, ettei kantaja ole kyseenalaistanut komission toteamusta, jonka mukaan energian tuotantolaitoksista uusiutuvan energian tuotantolaitoksilla on alhaisimmat rajakustannukset, joten ne ovat kaikkein kannattavimpia ja niiden kapasiteettia pidätetään siten kaikkein epätodennäköisimmin. Komissio myös selvitti, saattoiko uusiutuvan lisäkapasiteetin tilapäinen hankkiminen kannustaa RWE:tä pidättämään kapasiteettia sen muissa energian tuotantolaitoksissa kuin uusiutuvan energian tuotantolaitoksissa. Tältä osin komissio totesi, että mahdollinen muiden energian tuotantolaitosten kapasiteetin pidättämisestä aiheutuva hinnannousu merkitsisi sitä, että uusiutuvista energialähteistä annetun lain nojalla uusiutuvan energian tuotantolaitoksille maksettava korvaus pienenisi. Paitsi että mahdolliset pidätyskapasiteetin lisäykset ovat ainoastaan tilapäisiä, uusiutuvan energian tuotantokapasiteetista johtuvat lisäkannustimet kapasiteetin pidättämiseen lyhyellä aikavälillä ovat hyvin vähäiset.

323    Toisaalta vähemmistöosakkuuden hankkimisesta Emslandin ydinvoimalan ja Gundremmingen C ‑ydinvoimalan osakepääomasta on todettava, että lisäkyky tai lisäkannustimet kapasiteetin pidättämiseen ovat ainoastaan tilapäisiä ja vähäisiä, koska voimalat lakkautetaan vuoteen 2022 mennessä. On myös todettava, että Oxera-selvitys ei osoittanut, että kannustimet kapasiteetin pidättämiseen olisivat merkittävästi kasvaneet. Perinteisistä lähteistä peräisin olevan energian osalta Oxera-selvityksessä ei ilmennyt tältä osin mitään merkittävää hintojen ja tuottavien tuntien lukumäärän muutosta, joka liittyisi yhden kaasuvoimalan käytöstä poistamiseen keskittymän jälkeen. Yhden hiilivoimalan käytöstä poistamisen tapauksessa tuottavien tuntien lukumäärä on hieman suurempi vuosina 2019 ja 2022 ja pysyy käytännössä samana vuonna 2024.

324    Edellä esitetyn huomioon ottaen on todettava, ettei komissio tehnyt ilmeistä arviointivirhettä, kun se tarkasteli RWE:n mahdollisuutta ja kannustimia kapasiteetin pidättämiseen keskittymän jälkeen.

325    Kolmanneksi on tarkasteltava kantajan muita huolenaiheita, jotka liittyvät mahdolliseen RWE:n tuotannon strategiseen käyttöön, eli ensinnäkin tietoista virheellisten ennusteiden laatimista uusiutuvan tuulisähkön alalla, toiseksi vuorokausimarkkinoiden ja niitä epävakaampien päivänsisäisten markkinoiden välillä kuluvan ajan strategista käyttöä ja kolmanneksi hintojen manipulointia.

326    Tältä osin komissio totesi riidanalaisen päätöksen 71 kohdassa, että sellaisen tietoisesti laadittuihin virheellisiin ennusteisiin perustuvan strategian kannattavuutta, jonka tarkoituksena on saada aikaan kysynnän voimistumista tasehallintapalvelujen alalla, jolla hinnat ovat korkeammat, oli vaikea osoittaa ja että lisäksi suurin osa markkinatutkimukseen osallistuneista kilpailijoista oli ilmoittanut, ettei toimittajilla ollut yleisesti ottaen minkäänlaista intressiä toimittaa virheellisiä ennusteita uusiutuviin energialähteisiin perustuvasta tuotannosta. Komissio totesi riidanalaisen päätöksen 72 kohdassa, että keskittymällä voisi olla vaikutuksia vain kahden vaihtoehtoisen skenaarion toteutuessa eli jos RWE:n uusiutuvan energian kapasiteetit kasvaisivat merkittävästi tai jos RWE:n asema tasehallinta- ja lisäpalvelujen markkinoilla vahvistuisi. Koska kantaja ei ole kiistänyt näiden kahden skenaarion merkityksellisyyttä eikä esittänyt, missä muissa tilanteissa keskittymällä voisi olla vaikutuksia, on syytä ainoastaan tarkistaa, ovatko nämä kaksi skenaariota käsiteltävässä asiassa toteutuneet.

327    Tuulivoimakapasiteetista ja tasehallinta- ja lisäpalvelujen alan kapasiteetista todettiin vastaavasti edellä 290 ja 331 kohdassa, että komissio saattoi todeta ilmeistä arviointivirhettä tekemättä, että keskittymästä aiheutuvat lisäykset ovat vähäisiä ja tilapäisiä. Lisäksi RWE:n kyky tai kannustimet pyrkiä jollain tavoin sopimaan hintoja eivät liity kykyyn tai kannustimiin pidättää kapasiteettia eivätkä tasehallintamarkkinoihin, koska sekä myynti vuorokausimarkkinoilla että myynti päivänsisäisillä markkinoilla tapahtuvat yksillä ja samoilla markkinoilla eli sähkön tuotannon ja tukkutoimitusten markkinoilla. RWE:n kapasiteetin lisäysten vähäinen ja tilapäinen luonne johtaa samaan lopputulokseen: RWE:n kyky ja kannustimet manipuloida hintoja voivat kasvaa ainoastaan vähäisesti ja tilapäisesti keskittymän takia. Näin ollen kumpikaan edellä 326 kohdassa mainituista skenaarioista ei ole toteutunut.

328    Joka tapauksessa on niin, että olipa kapasiteetin lisäysten mahdollinen vaikutus lyhyellä aikavälillä mikä tahansa, nämä lisäykset ovat epävarmoja, eikä kantaja ole osoittanut vaaditun näyttökynnyksen ylittävällä tavalla, että on olemassa konkreettisia viitteitä tehokkaan kilpailun olennaisesta estymisestä tältä osin.

329    Näin ollen on todettava, ettei komissio tehnyt ilmeistä arviointivirhettä tarkastellessaan RWE:n tuotannon strategiseen käyttöön liittyviä muita huolenaiheita.

5)     RWE:n keskeinen asema tasehallinta- ja lisäpalvelujen markkinoilla

330    Kantaja väittää lähinnä, että RWE:llä oli keskeinen asema tasehallinta- ja lisäpalvelujen markkinoilla jo ennen keskittymää ja että keskittymän myötä niiden tuntien määrä, joiden aikana RWE:llä on keskeinen asema, pysyy ennallaan mutta että E.ON lakkaa olemasta kilpailija. Kantajan mukaan komissio ei tutkinut erikseen sitä, että RWE:llä oli keskeinen asema tasehallinta- ja lisäpalvelujen alalla.

331    Ensinnäkin on todettava, että komissio totesi riidanalaisen päätöksen 46 kohdassa, että tasehallinta- ja lisäpalvelujen markkinoilla keskittymästä aiheutuva kasvu on hyvin vähäistä ja tilapäistä. Komissio huomautti, ettei uusiutuvista energialähteistä tuotettua sähköä tavallisesti käytetty tasehallintaan ja että ydinvoimakapasiteetit oli esivalittava tähän käyttötarkoitukseen. Tämä kapasiteettien esivalinta tapahtuu toimittajan, joka haluaa osallistua tasehallintamarkkinoille tuotantoyksiköllään, käynnistämässä prosessissa, ja siitä vastaa siirtoverkonhaltija, jolla on valtuudet järjestää tasesähköä koskevia tarjouskilpailuja. Hankituista ydinvoimakapasiteeteista on todettava yhtäältä, että Emslandin voimala oli tosin esivalittu mutta että RWE:llä oli jo ennestään hallussaan kaikki tehoreservin myyntioikeudet. Toisaalta Gundremmingen C ‑voimala on esivalittu muodostamaan taajuuden vakautusreservit eli ensisijaiset sähköreservit, jotka aktivoidaan automaattisesti verkon toiminnan häiriytyessä, ja korvaavat reservit eli kolmassijaiset reservit, jotka siirtoverkonhaltija aktivoi tasehallintamekanismin avulla, mutta se ei koskaan ole osallistunut vakautusreservien huutokauppoihin.

332    On todettava, että kantaja myöntää, että niiden tuntien määrä, joiden aikana RWE:llä on keskeinen asema tasehallinta- ja lisäpalvelujen markkinoilla, ei muutu keskittymän seurauksena. Lisäksi Oxera-selvityksestä ilmenee, että käytännössä ydinvoimaloita ei käytetä tasehallintaan, ja sen mukaan on epätodennäköistä, että keskittymä vaikuttaisi suoraan tasehallinta- ja lisäpalvelujen markkinoihin.

333    Tästä syystä keskittymä ei vaikuta siihen, missä määrin RWE on välttämätön, jotta sähkön kokonaiskysyntään voitaisiin vastata tasehallinta- ja lisäpalvelujen markkinoilla. Näin ollen komissio on todennut ilmeistä virhettä tekemättä, että RWE:n keskeinen asema tasehallinta- ja lisäpalvelujen markkinoilla ei vahvistu.

334    Toiseksi vaikutuksista, joita aiheutuu E.ON:n lakkaamisesta olemasta kilpailija, on huomautettava, että Oxera-selvityksen mukaan RWE:n aseman vahvistuminen tasehallinta- ja lisäpalvelujen markkinoilla johtuu tästä poistumisesta. RWE:n ja E.ON:n suhdetta tarkastellaan lähemmin jäljempänä 339–391 kohdassa, mutta jo tässä vaiheessa voidaan todeta, että niiden tuotantokapasiteettien vähyyden takia, jotka sille jäivät jäljelle sen jälkeen, kun Uniper myytiin Fortumille, E.ON:llä ei voinut enää olla olennaista merkitystä tasehallinta- ja lisäpalvelujen markkinoilla ennen keskittymän toteuttamista. Lisäksi RWE:lle keskittymän kautta luovutetuilla omaisuuserillä ei ollut tasehallintakapasiteettia ennen keskittymää edellä 331 kohdassa mainituista syistä.

335    Tästä seuraa, ettei kantaja onnistu kyseenalaistamaan niiden komission riidanalaisessa päätöksessä esittämien toteamusten paikkansapitävyyttä, jotka koskevat RWE:n keskeistä asemaa tasehallinta- ja lisäpalvelujen markkinoilla.

6)     Päätelmä

336    Edellä esitetystä ilmenee, että jollei keskittymän osapuolten läheisyyttä (ks. jäljempänä 339–346 kohta) ja E.ON:n pysyvää markkinoilta poistumista (ks. jäljempänä 347–365 kohta) koskevien kantajan väitteiden paikkansapitävyyden tarkastelusta muuta johdu, komissio ei tehnyt ilmeistä arviointivirhettä tarkastellessaan keskittymän vaikutuksia RWE:n markkinavoimaan. Tältä osin komissio totesi perustellusti, etteivät keskittymän vuoksi hankitut markkinaosuudet eivätkä muutkaan tekijät viitanneet siihen, että keskittymä oli omiaan muuttamaan merkittävästi RWE:n markkinavoimaa. Näin ollen kantajan väite, joka koskee RWE:n markkinavoiman virheellistä arviointia, on hylättävä.

e)     Neljäs väite, joka koskee RWE:n ja E.ON:n välisen suhteen virheellistä arviointia

337    Kantaja väittää lähinnä, ettei komissio tutkinut asianmukaisesti RWE:n ja E.ON:n välistä suhdetta eikä etenkään RWE:n ja E.ON:n keskinäisiä riippuvuussuhteita ja läheisyyttä, E.ON:n poistumista pysyvästi markkinoilta, RWE:n ratkaisevaa vaikutusvaltaa E.ON:ssä ja sähkömarkkinoiden jakamista RWE:n ja E.ON:n kesken. Jos komissio olisi tutkinut RWE:n ja E.ON:n suhteeseen liittyvät seikat oikein ja perusteellisesti ja malttanut laatia huolellisen taloudellisen arvioinnin, se ei olisi todennut keskittymää sisämarkkinoille soveltuvaksi.

338    Komissio, jota E.ON ja RWE tukevat, kiistää kantajan väitteet.

1)     RWE:n ja E.ON:n keskinäiset riippuvuussuhteet ja läheisyys

339    Kantaja väittää, että koska komissio ei ottanut huomioon RWE:n ja E.ON:n keskinäisiä riippuvuussuhteita ja läheisyyttä, se määritti virheellisesti RWE:n markkinavoiman.

340    Ensinnäkin RWE:n ja E.ON:n suorista tai välillisistä osakkuuksista energia-alan yrityksissä Saksassa kantaja toteaa lähinnä, että komissio teki ilmeisen arviointivirheen, koska se ei ottanut huomioon RWE:llä ja E.ON:llä koko energia-alalla olevia osakkuuksia.

341    Kantaja ei kuitenkaan selitä, minkälainen vaikutus näillä osakkuuksilla voisi olla arvioitaessa keskittymästä aiheutuvia kilpailun esteitä. Kantaja nimittäin mainitsee ainoastaan RWE:llä ja E.ON:llä muissa yrityksissä olevien osakkuuksien määrän täsmentämättä kuitenkaan, toimivatko nämä yritykset merkityksellisillä markkinoilla, minkälainen asema niillä on näillä markkinoilla, miten niiden suhde RWE:hen ja E.ON:ään voisi estää kilpailua tai onko näillä mahdollisilla kilpailun esteillä keskittymään liittyviä seurauksia.

342    Lisäksi on todettava, että keskittymää arvioidessaan komissio tosiasiallisesti otti huomioon RWE:n ja E.ON:n tytäryhtiöillä ja niillä yrityksillä, joissa RWE:llä ja E.ON:llä on osakkuuksia, olevat tuotantokapasiteetit. Tarkastellessaan RWE:n ja E.ON:n markkinaosuuksia riidanalaisen päätöksen taulukossa 1 komissio luki RWE:n ja E.ON:n kapasiteeteiksi kaikki viimeksi mainittujen määräysvallassa suoraan tai välillisesti tytäryhtiöiden kautta olevat tuotantokapasiteetit. Näin ollen komissio otti huomioon RWE:n ja E.ON:n suorat tai välilliset osakkuudet.

343    Toiseksi siitä kantajan väitteestä, jonka mukaan E.ON:llä ja RWE:llä on kummallakin hyvin samankaltainen rakenne ja sijainti, on todettava, että kantaja väittää lähinnä, että tämä läheisyys on lisäosoitus RWE:n markkinavoimasta.

344    Tältä osin kantaja ei kuitenkaan selitä, miten näiden kahden yrityksen osakekurssien ja niiden liiketoiminnan tulosten yhteneväinen kehitys tai se, että E.ON:n ja RWE:n kotipaikat ovat samassa kaupungissa, vaikuttaisivat yrityskeskittymiä koskevan oikeuden soveltamiseen, eikä etenkään, miten nämä seikat voisivat vaikuttaa RWE:n määräävän markkina-aseman syntymiseen tai vahvistumiseen. Nämä ovat päinvastoin pelkästään liitännäisiä seikkoja. Sillä, että kummallakin yrityksellä on kotipaikka Essenissä (Saksa), ei nimittäin ole mitään merkitystä arvioitaessa keskittymän vaikutuksia sähkön tuotannon ja tukkutoimitusten markkinoihin. Niiden tulosten ja osakekurssien yhteneväisestä kehityksestä on todettava, että se voi selittyä kahden samalla alalla toimivan yrityksen normaalilla kehityksellä.

345    Kolmanneksi kantaja ei myöskään selitä, miten RWE:n ja E.ON:n henkilöstöjen maantieteellinen läheisyys voisi sellaisenaan johtaa SEUT 101 artiklan tai yrityskeskittymiä koskevan oikeuden vastaiseen yhteistoimintaan näiden kahden yrityksen välillä.

346    Näin ollen komissio ei tehnyt ilmeistä arviointivirhettä siltä osin kuin on kyse RWE:n ja E.ON:n keskinäisistä riippuvuussuhteista ja läheisyydestä.

2)     E.ON:n poistuminen pysyvästi markkinoilta

347    Kantaja väittää, että komissio jätti tutkimatta E.ON:n häviämisen markkinoilta ja siitä aiheutuvat kielteiset kilpailuvaikutukset, mikä on keskittymästä johtuva keskeinen kilpailuongelma.

348    Kantaja väittää lähinnä, että E.ON aiheutti RWE:lle tervettä kilpailupainetta ja että keskittymän merkittävin tulos on E.ON:n lakkaaminen pysyvästi olemasta mahdollinen kilpailija uusiutuvan sähkön tuotannon alalla ja tasehallinta- ja lisäpalvelujen markkinoilla. Komissio on siten jättänyt noudattamatta suuntaviivojen 27 kohtaa, kun otetaan huomioon ensinnäkin, että keskittymän osapuolet olivat läheisiä kilpailijoita, toiseksi, että keskittymän tuloksena syntyvä yritys pystyi estämään pienempien kilpailijoiden laajentumisen, ja kolmanneksi, että keskittymä poisti tärkeän kilpailuvoiman.

349    On muistutettava, kuten edellä 185 kohdassa mainittiin, että komission hyväksymät keskittymien valvontaa koskevat tiedonannot sitovat sitä, edellyttäen, ettei niillä poiketa perustamissopimuksen määräyksistä ja asetuksen N:o 139/2004 säännöksistä (tuomio 3.4.2003, BaByliss v. komissio, T‑114/02, EU:T:2003:100, 143 kohta ja tuomio 7.6.2013, Spar Österreichische Warenhandels v. komissio, T‑405/08, ei julkaistu, EU:T:2013:306, 58 kohta).

350    Suuntaviivoissa ei edellytetä kaikissa tapauksissa kaikkien suuntaviivoissa mainittujen seikkojen tarkastelua, koska komissiolla on harkintavaltaa ottaa tai olla ottamatta huomioon tiettyjä seikkoja (tuomio 7.6.2013, Spar Österreichische Warenhandels v. komissio, T‑405/08, ei julkaistu, EU:T:2013:306, 274 kohta).

351    Unionin yleisen tuomioistuimen riidanalaiseen päätökseen kohdistama tuomioistuinvalvonta ei voi rajoittua pelkästään sen tutkimiseen, onko komissio ottanut huomioon vai jättänyt huomiotta tekijät, jotka ovat suuntaviivojen mukaan merkityksellisiä keskittymän kilpailuvaikutusten arvioinnissa. Unionin yleisen tuomioistuimen on myös tarkasteltava tämän valvonnan yhteydessä, voivatko komission mahdolliset laiminlyönnit saattaa kyseenalaiseksi sen päätelmän, jonka mukaan kyseinen keskittymä ei aiheuta vakavia epäilyjä sen soveltuvuudesta sisämarkkinoille (ks. vastaavasti tuomio 9.7.2007, Sun Chemical Group ym. v. komissio, T‑282/06, EU:T:2007:203, 61 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

352    On todettava, että riidanalaisesta päätöksestä ilmenee, että RWE:n markkinaosuudet ennen keskittymää (vuonna 2017) olivat vähäiset eli 20–30 prosenttia (tarkemmin sanottuna [luottamuksellinen] %) sähkön kokonaistuotannon markkinoilla Saksassa, 30–40 prosenttia (tarkemmin sanottuna [luottamuksellinen] %) perinteisen sähkön tuotantomarkkinoilla Saksassa ja 0–5 prosenttia (tarkemmin sanottuna [luottamuksellinen] %) uusiutuvan sähkön tuotantomarkkinoilla Saksassa ja että vastaavat keskittymän jälkeiset markkinaosuuksien lisäykset, jotka ovat 0–1 prosenttia (eli [luottamuksellinen] %), 0–1 prosenttia (eli [luottamuksellinen] %) ja 0–1 prosenttia (eli [luottamuksellinen] %) kyseisillä markkinoilla, ovat vaatimattomia (riidanalaisen päätöksen 27–29 kohta). Todellisuudessa lisäys on vielä tätäkin vähäisempi, koska tietyt innogyn tuotantolaitokset luovutetaan pysyvästi E.ON:lle keskittymän M.8870 johdosta, minkä seurauksena keskittymän jälkeiset RWE:n markkinaosuuksien lisäykset ovat vastaavasti [luottamuksellinen] prosenttia, [luottamuksellinen] prosenttia ja [luottamuksellinen] prosenttia kyseisillä markkinoilla (riidanalaisen päätöksen 33 ja 34 kohta).

353    Uusiutuvan sähkön tuotannosta komissio totesi perustellusti näiden markkinaosuuksien valossa, että kyseinen tuotanto on hajanaista ja jakautuu useiden eri toimittajien kesken, että RWE:n tuotanto vuonna 2017 oli [luottamuksellinen] TWh ja markkinaosuus 0–5 prosenttia eli alle [luottamuksellinen] prosenttia ja että E.ON:n omaisuuserien merkitys oli vielä vähäisempi, [luottamuksellinen] TWh tai 0–1 prosenttia eli [luottamuksellinen] prosenttia (riidanalaisen päätöksen 29 kohta). Komissio myös totesi, että asennettuun kokonaiskapasiteettiin verrattuna RWE:n markkinaosuus oli 0–5 prosenttia eli [luottamuksellinen] prosenttia ja että E.ON:n uusiutuvia energialähteitä käyttävien tuotantolaitosten tuotantokapasiteetti oli noin [luottamuksellinen] MW eli arviolta 0–1 prosenttia eli [luottamuksellinen] prosenttia Saksan uusiutuvia energialähteitä käyttävästä asennetusta tuotantokapasiteetista (riidanalaisen päätöksen alaviite 31).

354    Kuten edellä 290, 292 ja 321 kohdasta ilmenee, komissio on todennut ilmeistä arviointivirhettä tekemättä, että RWE:n markkinaosuuksien kasvu keskittymän vuoksi oli vähäistä ja tilapäistä.

355    Edellä esitetyn perusteella on niin, että vaikka komissio jätti tarkastelematta tiettyjä seikkoja, joita suuntaviivojen 27 kohdassa edellytetään, nämä tarkastelematta jättämiset eivät voi kyseenalaistaa komission päätelmää, jonka mukaan keskittymä ei aiheuta vakavia epäilyjä sen soveltuvuudesta sisämarkkinoille.

356    Lisäksi kantaja on käsittänyt väärin suuntaviivojen 27 kohdan ulottuvuuden. Suuntaviivoissa mainitaan koordinoimattomia vaikutuksia arvioitaessa tarkasteltavina kilpailutekijöinä ensinnäkin se, että keskittymän osapuolet ovat läheisiä kilpailijoita (28–30 kohta); toiseksi se, että keskittymän tuloksena syntyvä yritys pystyy estämään kilpailijoiden laajentumisen (36 kohta), ja kolmanneksi se, että keskittymä poistaa tärkeän kilpailuvoiman (37 ja 38 kohta).

357    Tästä on riittävää muistuttaa ensinnäkin, että keskittymän osapuolet ovat RWE ja E.ON:n omaisuuserät eivätkä RWE ja E.ON, joten E.ON ei suinkaan häviä markkinoilta keskittymän vuoksi. Toiseksi kantaja näyttää katsovan, että RWE ja E.ON ovat läheisiä kilpailijoita ja että ne pystyvät estämään muiden kilpailijoiden laajentumisen. Kysymys on kuitenkin yhtäältä siitä, ovatko RWE:n hankkimat E.ON:n omaisuuserät ja RWE läheisiä kilpailijoita, ja toisaalta siitä, voivatko RWE:n hankkimat E.ON:n omaisuuserät ja RWE pysäyttää kilpailijoiden laajentumisen. Kantaja lähtee siitä virheellistä oletuksesta, että RWE on ostanut koko E.ON:n hankkimalla vähemmistöosakkuuden tässä yrityksessä, mikä ei pidä paikkaansa, kuten jäljempänä 366–391 kohdassa osoitetaan.

358    Kolmanneksi siltä osin kuin on kyse E.ON:n RWE:lle aiheuttaman kilpailupaineen häviämisestä keskittymän vuoksi, on muistutettava, että pelkkä kilpailupaineen pienentyminen, joka perustuu muun muassa sellaisen yrityksen häviämiseen, jolla on suurempi vaikutus kilpailuun kuin sen markkinaosuudet antavat ymmärtää, ei itsessään riitä osoittamaan tehokkaan kilpailun olennaista estämistä.

359    Tältä osin on todettava, että E.ON:n tuotantokapasiteetin supistuminen ei ole pelkästään keskittymän seurausta.

360    Yhtäältä on nimittäin todettava, eikä kantaja ole tätä kiistänyt, että E.ON oli jo itsenäisesti päättänyt luovuttaa olennaiset osat perinteisen sähkön tuotantotoiminnastaan entiselle tytäryhtiölleen Uniperille lähinnä ydinvoimalakapasiteetteja lukuun ottamatta ja myydä Uniperista omistamansa osuuden Fortumille.

361    Toisaalta päätöksen E.ON:n ydinvoimaloiden sulkemisesta viimeistään vuoden 2022 lopussa oli tehnyt Saksan lainsäätäjä, joten vaikka E.ON olisikin säilyttänyt nämä omaisuuserät, se ei olisi voinut enää käyttää niitä kyseisen ajankohdan jälkeen. E.ON:n sähköntuotantotoiminta oli siten supistunut voimakkaasti jo ennen keskittymää ja supistui entisestään sen jälkeen.

362    Lisäksi riidanalaisen päätöksen taulukosta 1 voidaan päätellä, että RWE hankkii ainoastaan noin [luottamuksellinen] E.ON:n kokonaistuotannosta vuonna 2017. Perinteisen energian osalta RWE:n hankkima osuus E.ON:n kokonaistuotannosta vuonna 2017 on ainoastaan noin [luottamuksellinen] (riidanalaisen päätöksen taulukko 2). Uusiutuvan energian osalta RWE hankkii ainoastaan neljä seitsemäsosaa E.ON:n tuotannosta (riidanalaisen päätöksen taulukko 3). E.ON ei siten lakkaa olemasta kilpailija keskittymän seurauksena.

363    Vaikka siis E.ON:n merkitys sähkön tuotannon ja tukkutoimitusten markkinoilla on vähenemässä, tämä ei liity yksinomaan keskittymään, vaan johtuu myös muista yrityksen toteuttamista liiketoimista.

364    Lisäksi on todettava, että komissio otti huomioon myös muita kriteerejä kuin pelkästään markkinaosuudet (riidanalaisen päätöksen 48 kohta ja sitä seuraavat kohdat). Vaikka komissio arvioi E.ON:n ja RWE:n välistä kilpailusuhdetta pääasiallisesti markkinaosuuksien analyysin perusteella, on kuitenkin niin, että komissio tutki myös muita seikkoja, kuten RWE:n keskeisen aseman ja sen kyvyn kapasiteetin pidättämiseen (ks. edellä 267 kohta) sekä RWE:n vähemmistöosakkuuden E.ON:ssä (ks. jäljempänä 372 kohta).

365    Edellä esitetystä seuraa, että komissio ei ole jättänyt noudattamatta suuntaviivojen 27 kohtaa.

3)     RWE:n ratkaiseva vaikutusvalta E.ON:ssä

366    Kantaja väittää, että sen lisäksi, että osakkuus E.ON:ssä antoi RWE:lle ratkaisevan vaikutusvallan yrityksen merkittäviin päätöksiin, liiketoimien kokonaisuuden vaikutuksena ja todellisena tarkoituksena oli hankkia RWE:lle määräysvalta E.ON:n operatiiviseen toimintaan ja jättää E.ON konkreettisesti ja pysyvästi kilpailun ulkopuolelle sähköntuotannossa, jolloin E.ON:llä ei olisi enää mahdollisuutta nousta uudelleen tuottajaksi ja RWE:n kilpailijaksi. RWE voisi näin rajoittaa kilpailua ja vahvistaa omaa asemaansa sähköntuotannossa käyttämällä vaikutusvaltaansa E.ON:n osakkaana.

367    Aluksi on täsmennettävä, että riidanalaisen päätöksen asiakysymyksen valvonnan yhteydessä unionin yleisen tuomioistuimen ei tarvitse tutkia, oliko RWE:n käyttämä vaikutusvalta E.ON:ssä asetuksen N:o 139/2004 3 artiklassa tarkoitetulla tavalla ratkaisevaa, vaan sen on ainoastaan tutkittava, saattoiko RWE käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa E.ON:ssä (ks. riidanalaisen päätöksen 76 kohta) niin, että keskittymä voisi olennaisesti estää tehokasta kilpailua asetuksen N:o 139/2004 2 artiklan 3 kohdassa tarkoitetulla tavalla.

368    Kuten edellä 114 kohdassa muistutettiin, silloin, kun unionin oikeuden säännöksen sanamuodon mukainen tulkinta ei mahdollista sen täsmällisen merkityksen arviointia, kyseistä säännöstä on aiheellista tulkita siten, että otetaan huomioon sekä sen päämäärä että sen yleinen rakenne.

369    Siltä osin kuin on kyse asetuksen N:o 139/2004 tavoitteista, kyseisen asetuksen viidennestä, kuudennesta ja kahdeksannesta perustelukappaleesta ilmenee, että asetuksella pyritään varmistamaan, että yritysten uudelleenjärjestelyt eivät aiheuta pysyvää vahinkoa kilpailulle. Unionin oikeudessa on kyseisten perustelukappaleiden mukaan sen vuoksi oltava säännöksiä, joita sovelletaan keskittymiin, jotka saattavat olennaisesti estää tehokasta kilpailua yhteismarkkinoilla tai niiden merkittävällä osalla, ja joilla kaikkia keskittymiä voidaan tehokkaasti valvoa niillä unionissa esiintyvän kilpailun rakenteeseen olevien vaikutusten kannalta. Kyseistä asetusta olisi näin ollen sovellettava merkittäviin rakenteellisiin muutoksiin, joiden vaikutukset markkinoihin ulottuvat jäsenvaltion kansallisten rajojen ulkopuolelle (tuomio 7.9.2017, Austria Asphalt, C‑248/16, EU:C:2017:643, 20 ja 21 kohta).

370    Kilpailun kannalta kilpailijayrityksissä olevat vähemmistöosakkuudet voivat johtaa myös koordinoituihin kilpailunvastaisiin vaikutuksiin tarjoamalla markkinatoimijalle mahdollisuuksia ja kannustimia harjoittaa hiljaista tai näkyvää koordinointia saadakseen kilpailutilanteessa saatavia voittoja suurempia voittoja.

371    Näin ollen komission tehtävä oli keskittymää arvioidessaan tarkastaa, saattoiko RWE:n hankkima vähemmistöosakkuus E.ON:ssä olennaisesti estää tehokasta kilpailua sisämarkkinoilla tai niiden merkittävällä osalla.

372    Käsiteltävässä asiassa komissio arvioi riidanalaisessa päätöksessä yhtäältä horisontaaliset vaikutukset eli sen, pienenikö RWE:n ja E.ON:n intressi kilpailla sähkön tuotannon ja tukkutoimitusten markkinoilla, ja toisaalta vertikaaliset vaikutukset, joilla tarkoitetaan RWE:n ja E.ON:n kykyä ja intressiä syrjäyttää tuotantoketjun alku- ja loppupään kilpailijoita (riidanalaisen päätöksen 75 ja 79–95 kohta).

373    Komissio, RWE ja E.ON viittaavat RWE:n ja E.ON:n väliseen sijoittajasuhteista tehtyyn sopimukseen esittääkseen mahdollisimman vähäisenä vaikutuksen, joka RWE:llä voisi olla E.ON:ään 16,67 prosentin vähemmistöosakkuuden hankkimisen seurauksena.

374    Ensinnäkin kyseisestä sopimuksesta ilmenee, että äänioikeudet, joita RWE voi käyttää yhtiökokouksissa, on rajoitettu 16,67 prosenttiin riippumatta siitä, mikä on läsnäoloprosentti (riidanalaisen päätöksen 76 kohta).

375    Tämän rajoituksen perusteella komissio on voinut katsoa ilmeistä arviointivirhettä tekemättä, ettei RWE:llä ollut merkittävää vaikutusvaltaa E.ON:n tuotantolaitosten päivittäiseen toimintaan (riidanalaisen päätöksen 81 kohta). Vaikka RWE:stä tulee tämän osakkuuden johdosta E.ON:n suurin osakkeenomistaja ja vaikka E.ON:n osakkeiden omistus on hajautunut, on kuitenkin niin, että RWE:n äänioikeudet rajataan edelleen sen omistusosuuden määrän mukaan ja yhtiökokouksen äänestyksessä edustettujen osakkeiden määrästä riippumatta, mikä tosiasiallisesti estää RWE:tä tekemästä strategisia päätöksiä ja myös saamasta negatiivista määräysvaltaa E.ON:ssä yhtiökokouksessa muodostetulla määrävähemmistöllä.

376    E.ON:n osakeomistuksen hajautuminen ei voi kyseenalaistaa tätä arviota. Vaikka nimittäin läsnäoloprosentti saattaa yhtiökokouksissa olla pienempi silloin, kun yrityksen osakeomistus on hajautunut, RWE:n äänioikeudet on joka tapauksessa rajattu 16,67 prosenttiin.

377    Lisäksi RWE sitoutuu kyseisessä sopimuksessa olemaan käyttämättä äänioikeuksiaan yhdessä muiden vähemmistöosakkaiden kanssa, olemaan hankkimatta lisää osuuksia, olemaan muuttamatta E.ON:n oikeudellista rakennetta tai rahoitusrakennetta taikka sen hallintoa ja olemaan käyttämättä äänioikeuksiaan hallitusta tai hallintoneuvostoa vastaan.

378    Kaikki nämä RWE:n yhtiöoikeuksien käyttämiselle asetetut rajoitukset ovat omiaan rajoittamaan vaikutusvaltaa, jota RWE voi käyttää E.ON:ssä.

379    Kantaja väittää virheellisesti, että sijoittajasuhteista tehdyllä sopimuksella ei ole merkitystä, koska se on luonteeltaan sopimusoikeudellinen.

380    Tästä on todettava, että asetuksen N:o 139/2004 3 artiklan 2 kohtaa sovellettaessa määräysvalta perustuu oikeuksiin, sopimuksiin tai muihin keinoihin, jotka antavat mahdollisuuden käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa yrityksessä. A contrario voidaan päätellä, että se, ettei ratkaisevaa vaikutusvaltaa ole mahdollisuutta käyttää, voi niin ikään perustua sopimusmääräyksiin. Analogisesti ilmaistuna sekä sellaisen ratkaisevan vaikutusvallan olemassaolon, jolla pyritään edistämään asetuksen N:o 139/2004 2 artiklan 3 kohdassa tarkoitetun tehokkaan kilpailun olennaisen esteen syntymistä, että tällaisen vaikutusvallan puuttumisen on voitava perustua sopimusmääräyksiin.

381    Joka tapauksessa ja riippumatta sijoittajasuhteista tehdyn sopimuksen kohtelusta Saksan oikeudessa on niin, että tämän sopimuksen noudattamatta jättämistä tai sen muuttamista siltä osin kuin RWE voi sopimusta noudattamatta jättämällä tosiasiallisesti tai oikeudellisesti hankkia ratkaisevan vaikutusvallan E.ON:ssä, on tutkittava uutena keskittymänä, jota koskee asetuksen N:o 139/2004 4 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu ilmoitusvelvollisuus.

382    Näin ollen tosiseikat eivät tue väitettä, jonka mukaan RWE on saanut ratkaisevan vaikutusvallan E.ON:ssä hankkimalla vähemmistöosakkuuden, koska RWE:stä tulee E.ON:n suurin yksittäinen osakkeenomistaja ja koska E.ON osakeomistus on hajautunut. Näin ollen kantaja ei ole onnistunut näyttämään toteen, että komissio teki tältä osin ilmeisen arviointivirheen.

383    Toiseksi siitä, miten vaatimaton äänimäärä yhtiökokouksissa vaikuttaa RWE:n kykyyn käyttää vaikutusvaltaa E.ON:ssä, on riittävää todeta, että sijoittajasuhteista tehdyssä sopimuksessa RWE:n äänioikeuksien käyttämiselle asetettu rajoitus estää RWE:tä käyttämästä ratkaisevaa vaikutusvaltaa E.ON:n yhtiökokouksessa. Vaikka, kuten kantaja väittää, osallistumisprosentti E.ON:n yhtiökokouksissa keskittymää edeltäneiden seitsemän vuoden aikana olisi ollut keskimäärin 38,35 prosenttia, RWE olisi voinut käyttää äänioikeuksiaan enintään määrän, joka vastaa 6,39:ää prosenttia E.ON:n yhtiöpääomasta. Väitteellä, jonka mukaan yritysten yhteinen menneisyys ja toimintakulttuuri ja niiden toimintojen päällekkäisyys markkinoilla ovat osoituksia siitä, että RWE:llä on E.ON:ssä strategisia eikä pelkästään taloudellisia intressejä, ei ole merkitystä sijoittajasuhteista tehdyn sopimuksen määräysten valossa.

384    Kolmanneksi kantaja väittää, ettei komissio tutkinut asianmukaisesti RWE:n ja [luottamuksellinen] käyttämää yhdistettyä vaikutusvaltaa. Tältä osin kantaja väittää, että [luottamuksellinen] omisti riidanalaisen päätöksen antamisajankohtana noin 6,5 prosenttia E.ON:n osakkeista ja noin 6,18 prosenttia RWE:n osakkeista.

385    On todettava, että komissio on hiljattain kiinnittänyt huomiota ”yhteiseen osakkeenomistukseen” eli siihen, että samat institutionaaliset sijoittajat omistavat osakkuuksia kilpailevissa yrityksissä, mistä aiheutuu koordinoimattomia vaikutuksia kilpailuun.

386    Päätöksentekokäytännössään komissio on katsonut, että jos kyseessä on yhteinen osakkeenomistus, joka tietyillä aloilla on jo todellisuutta, keskittymiä kuvaavat mittarit, kuten markkinaosuudet tai HHI-indeksi, saattavat antaa todellista heikomman kuvan markkinarakenteen keskittymisen asteesta ja siten myös osapuolten markkinavoimasta. Näin ollen yhteistä osakkeenomistajuutta näillä aloilla on tarkasteltava asiayhteyteen liittyvänä seikkana arvioitaessa mitä tahansa tehokkaan kilpailun olennaisia esteitä (ks. esimerkiksi yrityskeskittymän julistamisesta sisämarkkinoille ja ETA-sopimuksen toimintaan soveltuvaksi 27.3.2017 annettu komission päätös C(2017) 1946 final (asia M.7932 – Dow/DuPont), 4 ja 81 kohta ja yrityskeskittymän julistamisesta sisämarkkinoille ja ETA-sopimuksen toimintaan soveltuvaksi 21.3.2018 annettu komission päätös C(2018) 1709 final (asia M.8084 – Bayer/Monsanto), 224 ja 3303 kohta).

387    Vaikka oletettaisiin, että muihin kilpailijoihin kohdistuvien kilpailupaineiden pienentyminen voi johtua yhteisestä osakkeenomistuksesta, se ei lähtökohtaisesti sellaisenaan riitä osoittamaan tehokkaan kilpailun olennaista estymistä sen haittateorian puitteissa, joka perustuu koordinoimattomiin vaikutuksiin.

388    Käsiteltävässä asiassa kantaja ei ole esittänyt sellaisia seikkoja, jotka uskottavasti osoittaisivat, että [luottamuksellinen] ja RWE:n välillä on ollut jonkinlaista koordinointia E.ON:n yhtiökokouksissa. Tältä osin kantaja ei selitä, missä määrin [luottamuksellinen] osallistuu E.ON:n tai RWE:n hallintoon. Vaikka pidettäisiin toteen näytettynä, että sillä on vaikutusvaltaa E.ON:n tai RWE:n hallintoon, kantaja ei ole yksilöinyt seikkoja, jotka voisivat osoittaa, että [luottamuksellinen] osuus RWE:n ja E.ON:n pääomasta on osoitus siitä, että alalla on jo suuntaus kohti yhteistä määräävää asemaa (ks. vastaavasti tuomio 6.6.2002, Airtours v. komissio, T‑342/99, EU:T:2002:146, 91 kohta).

389    Se, ettei komissio mainitse lainkaan tällaista suhdetta, ei siten voi merkitä ilmeistä arviointivirhettä sen puolelta.

390    Neljänneksi vaikutusvallasta hallituksen ja hallintoneuvoston kokoonpanoon on todettava, että E.ON:n yhtiöjärjestyksen 12 §:n 3 momentista ilmenee, että E.ON:n hallintoneuvoston päätökset tehdään yksinkertaisella ääntenenemmistöllä ja ettei minkään E.ON:n hallintoneuvoston päätöksen hyväksyminen vaadi määräenemmistöä. Koska vain yksi hallintoneuvoston neljästätoista jäsenestä edustaa RWE:tä, sillä on hyvin vähän vaikutusvaltaa E.ON:n hallintoneuvostossa eikä se siten voi käyttää veto-oikeutta hallintoneuvoston päätöksiin. Hallituksesta, jonka jäsenet nimeää hallintoneuvosto, on riittävää todeta, että koska RWE:llä ei ole määräysvaltaa hallintoneuvostossa, sillä ei ole sitä myöskään hallituksessa.

391    Näin ollen on todettava, ettei komissio ole tehnyt ilmeistä arviointivirhettä siltä osin kuin on kyse vaikutusvallasta, joka RWE:llä on E.ON:ssä vähemmistöosakkuuden hankkimisen vuoksi.

4)     RWE:n ja E.ON:n päätös jakaa sähkömarkkinat keskenään

392    Kantaja väittää lähinnä, että liiketoimien kokonaisuudella RWE ja E.ON jakoivat keskenään arvoketjun vaiheet Saksan markkinoilla, mikä merkitsee SEUT 101 artiklan vastaista kilpailunrajoitusta.

393    On todettava, että kuten asetuksen N:o 139/2004 21 artiklan 1 kohdasta ilmenee, vain tätä asetusta sovelletaan sen 3 artiklassa tarkoitettuihin keskittymiin, joihin ei lähtökohtaisesti sovelleta [SEUT 101] ja [SEUT 102] artiklassa vahvistettujen kilpailusääntöjen täytäntöönpanosta 16.12.2003 annettua neuvoston asetusta (EY) N:o 1/2003 (EYVL 2003, L 1, s. 1). Viimeksi mainittua asetusta sovelletaan sitä vastoin edelleen yritysten toimintaan, joka merkitsemättä asetuksessa N:o 139/2004 tarkoitettua keskittymää on kuitenkin omiaan johtamaan SEUT 101 artiklan vastaiseen yritysten toiminnan keskinäiseen yhteensovittamiseen ja joka tästä syystä kuuluu komission tai kansallisten kilpailuviranomaisten valvonnan piiriin (tuomio 7.9.2017, Austria Asphalt, C‑248/16, EU:C:2017:643, 32 ja 33 kohta).

394    Sitä, että riidanalaisen päätöksen kohteena on keskittymä, ei ole kiistetty. Edellä esitetyn perusteella SEUT 101 artiklan rikkomiseen perustuva väite on siten tehoton.

5)     Päätelmä

395    Edellä esitetystä seuraa, ettei komissio tehnyt ilmeistä arviointivirhettä, kun se arvioi RWE:n ja E.ON:n suhdetta ja sitä, millä tavoin tämä suhde voisi keskittymän seurauksena muuttua ja siten vaikuttaa kilpailuun sisämarkkinoilla. Näin ollen on hylättävä kantajan väite, joka koskee RWE:n ja E.ON:n välisen suhteen virheellistä arviointia.

f)     Viidettä kanneperustetta koskeva päätelmä

396    Edellä esitetyn perusteella on todettava, että toisin kuin kantaja väittää, komissio ei tehnyt ilmeisiä arviointivirheitä määritellessään merkityksellisiä markkinoita, rajatessaan tarkastelujaksoa ja arvioidessaan RWE:n markkinavoimaa ja RWE:n ja E.ON:n välistä suhdetta. Näin ollen komissio totesi ilmeistä arviointivirhettä tekemättä, ettei keskittymä aiheuttanut asetuksen N:o 139/2004 6 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaisesti vakavia epäilyjä sen soveltuvuudesta sisämarkkinoille.

397    Viides kanneperuste on näin ollen hylättävä kokonaisuudessaan.

7.     Kuudes kanneperuste, joka koskee huolellisuusvelvoitteen laiminlyöntiä

398    Kantaja väittää lähinnä, ettei komissio tutkinut tosiseikkoja riittävällä tavalla ja että se siten laiminlöi huolellisuusvelvoitteensa. Komissio ei todennut harkitusti ja huolellisesti niitä seikkoja, joilla voi olla vaikutusta päätöksentekoprosessin tulokseen. Se ei myöskään ottanut huomioon asianosaisten ja menettelyyn osallistuneiden kolmansien toimittamia tosiseikkoja ja tietoja eikä muita merkityksellisiä parametreja.

399    Komissio kiistää kantajan väitteet.

400    On muistutettava, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan silloin, kun unionin toimielimellä on harkintavaltaa, oikeusjärjestyksessä luotujen takeiden kunnioittamisella hallinnollisissa menettelyissä on vielä olennaisempi merkitys. Tällaisia takeita ovat erityisesti komission velvollisuus yksittäistapauksessa tutkia huolellisesti ja puolueettomasti kaikki asiaankuuluvat seikat sekä osapuolen, jota asia koskee, oikeus ilmaista kantansa ja oikeus saada riittävät perustelut päätökselle (tuomio 21.11.1991, Technische Universität München, C‑269/90, EU:C:1991:438, 14 kohta ja tuomio 6.7.2010, Ryanair v. komissio, T‑342/07, EU:T:2010:280, 31 kohta).

401    Yrityskeskittymien valvonnan alalla komissiolla on vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tiettyä harkintavaltaa erityisesti taloudellisten seikkojen arvioinnissa. Sillä, että se kunnioittaa hallinnollisissa menettelyissä yhteisön oikeusjärjestyksessä luotuja takeita, joista huolellisuusvelvoite velvoittaa sen yksittäistapauksessa tutkimaan huolellisesti ja puolueettomasti kaikki asiaankuuluvat seikat, on siis mainitulla alalla vielä olennaisempi merkitys (tuomio 7.5.2009, NVV ym. v. komissio, T‑151/05, EU:T:2009:144, 164 kohta).

402    Koska komission on mainitulla alalla noudatettava huolellisuusvelvoitetta toiminnassaan, sen on vaadittavan huolellisesti todettava ne tosiseikat ja oikeudelliset seikat, joista sen harkintavallan käyttäminen riippuu, kokoamalla kaikki ne tosiseikat, jotka ovat välttämättömiä mainitun toimivallan käyttämiselle ja joilla voi olla merkittävää vaikutusta päätösprosessin tulokselle. Tämä velvollisuus merkitsee ensinnäkin sitä, että komissiolla on velvollisuus ottaa huomioon sekä ne tosiseikat ja tiedot, jotka ilmoituksen tekijät sille toimittavat, että ne, jotka sille toimittavat kaikki muut menettelyyn aktiivisesti osallistuvat kolmannet, ja toiseksi se merkitsee sitä, että sillä on tarpeen vaatiessa velvollisuus selvittää mainittuja tosiseikkoja markkinatutkimusten tai markkinoiden toimijoille osoitettujen tietopyyntöjen avulla (tuomio 7.5.2009, NVV ym. v. komissio, T‑151/05, EU:T:2009:144, 165 kohta).

403    On kuitenkin todettava, että yrityskeskittymien valvonnan alalla vaatimusta siitä, että komissio noudattaa unionin oikeusjärjestyksessä annettuja takeita hallinnollisissa menettelyissä ja siis myös huolellisuusvelvoitetta, on tulkittava perusteluvelvollisuuden noudattamista koskevan vaatimuksen tavoin tavalla, joka on sopusoinnussa asetuksen N:o 139/2004 järjestelmälle luonteenomaisen joutuisuusvaatimuksen kanssa, jonka tyydyttämiseksi komission on noudatettava tiukkoja määräaikoja, kun se käyttää harkintavaltaansa (ks. tuomio 7.5.2009, NVV ym. v. komissio, T‑151/05, EU:T:2009:144, 166 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

404    Erityisesti viidennen kanneperusteen yhteydessä esitettyjen toteamusten valossa ei voida kiistää, että komissio tutki riittävän huolellisesti kaikki asian kannalta merkitykselliset tosiseikat ja oikeudelliset seikat, koska se otti huomioon sekä ilmoituksen tekijöiden että kaikkien muiden menettelyyn aktiivisesti osallistuneiden kolmansien sille toimittamat tosiseikat ja tiedot. Lisäksi komissio teki omia selvityksiään markkinatutkimusten ja markkinoiden toimijoille osoitettujen tietopyyntöjen avulla. Riidanalaisesta päätöksestä ilmenee myös selvästi, että komissio otti huomioon näiden selvitysten tulokset.

405    Kuudes kanneperuste on siten hylättävä.

C       Henkilökohtaista saapumista asian käsittelyyn tai toissijaisesti todistajien kuulemista koskeva pyyntö

406    Kantaja jätti 30.5.2022 unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon E.ON:n entisen pääjohtajan A:n, RWE:n entisen pääjohtajan B:n ja Bundeskartellamtin kahdeksannen päätöksentekojaoston johtajan C:n henkilökohtaista saapumista asian käsittelyyn koskevan pyynnön. Toissijaisesti kantaja pyysi järjestämään näiden todistajien kuulemisen.

407    Komissio, E.ON ja RWE vastustavat edellisessä kohdassa mainittujen henkilöiden henkilökohtaista saapumista asian käsittelyyn ja toissijaisesti heidän kuulemistaan.

408    Tässä yhteydessä on syytä muistuttaa, että unionin yleinen tuomioistuin arvioi yksin sen, onko sen ratkaistavana olevissa asioissa käytettävissä olevia tietoja tarpeen täydentää (ks. tuomio 22.11.2007, Sniace v. komissio, C‑260/05 P, EU:C:2007:700, 77 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

409    Unionin yleisen tuomioistuimen asiana on arvioida, onko henkilökohtaista saapumista asian käsittelyyn tai todistajien kuulemista koskeva pyyntö hyväksyttävä, kun huomioon otetaan riidan kohde ja tarve osallistua henkilökohtaisesti asian käsittelyyn tai tarve kuulla nimettyjä todistajia (ks. vastaavasti tuomio 22.11.2007, Sniace v. komissio, C‑260/05 P, EU:C:2007:700, 78 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

410    Paitsi että kantaja ei käsiteltävässä asiassa selitä työjärjestyksen 88 artiklan 2 kohdan mukaisesti syitä, joiden vuoksi nämä asian selvittämispyynnöt esitettiin vasta asian käsittelyn kirjallisen vaiheen päätyttyä ja vain kaksi viikkoa ennen istuntoa, ja että nämä pyynnöt ovat epäselviä, koska kantaja ei määrittele, mistä kaikista seikoista näitä kolmea henkilöä olisi erityisesti pitänyt kuulla, on todettava, että asiakirja-aineistoon sisältyvät tiedot ja istunnossa annetut selitykset ovat riittävät, jotta unionin yleinen tuomioistuin voi lausua asiasta, koska se on pystynyt ratkaisemaan asian asianmukaisesti oikeudenkäyntimenettelyn aikana esitettyjen vaatimusten, kanneperusteiden ja perustelujen perusteella sekä asianosaisten esittämät asiakirjat huomioon ottaen.

411    Asian selvittämistoimia koskevia pyyntöjä ei siten ole tarpeen hyväksyä.

412    Edellä esitetystä seuraa, että kanne on hylättävä.

 Oikeudenkäyntikulut

413    Unionin yleisen tuomioistuimen työjärjestyksen 134 artiklan 1 kohdan mukaan asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut. Koska kantaja on hävinnyt asian, se on velvoitettava vastaamaan omista oikeudenkäyntikuluistaan ja korvaamaan komission, E.ON:n ja RWE:n oikeudenkäyntikulut viimeksi mainittujen vaatimusten mukaisesti.

414    Työjärjestyksen 138 artiklan 1 kohdan mukaan asiassa väliintulijoina olleet jäsenvaltiot ja toimielimet vastaavat omista oikeudenkäyntikuluistaan. Saksan liittotasavallan on siten vastattava omista oikeudenkäyntikuluistaan.

Näillä perusteilla

UNIONIN YLEINEN TUOMIOISTUIN (laajennettu neljäs jaosto)

on ratkaissut asian seuraavasti:

1)      Kanne hylätään.

2)      EVH GmbH vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan, ja se velvoitetaan korvaamaan Euroopan komission, E.ON SE:n ja RWE AG:n oikeudenkäyntikulut.

3)      Saksan liittotasavalta vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan.

Gervasoni Madise Nihoul

Frendo       Martín y Pérez de Nanclares

Julistettiin Luxemburgissa 17 päivänä toukokuuta 2023.

Allekirjoitukset

Sisällys

I  Asian tausta

A  Kyseessä olevan yritykset

B  Keskittymän tausta

C  Hallinnollinen menettely

D  Riidanalainen päätös

II  Asianosaisten vaatimukset

III  Oikeudellinen arviointi

A  Tutkittavaksi ottaminen

B  Asiakysymys

1.  Alustavat huomautukset

2.  Ensimmäinen kanneperuste, joka koskee liiketoimien kokonaisuutta koskevan arvioinnin virheellistä eriyttämistä

a)  Ensimmäisen kanneperusteen ulottuvuus

b)  Keskittymän B8-28/19 valvonta

c)  Yhden keskittymän olemassaolo

1)  Yhden keskittymän käsite

2)  Soveltaminen käsiteltävään asiaan

i)  Liiketoimien riippuvuutta toisistaan koskeva edellytys

ii)  Lopputulosta koskeva edellytys

3)  Yhden keskittymän käsite ja kokonaisarvioinnin vaatimus

d)  Päätelmä

3.  Toinen kanneperuste, joka koskee perusteluvelvollisuuden laiminlyöntiä

4.  Kolmas kanneperuste, joka koskee kuulluksi tulemista koskevan oikeuden loukkaamista

5.  Neljäs kanneperuste, joka koskee tehokasta oikeussuojaa koskevan oikeuden loukkaamista

6.  Viides kanneperuste, joka koskee ilmeisiä arviointivirheitä

a)  Alustavat huomautukset

b)  Ensimmäinen väite, joka koskee merkityksellisten markkinoiden virheellistä määrittelyä

c)  Toinen väite, joka koskee tarkastelujakson virheellistä rajaamista

d)  Kolmas väite, joka koskee RWE:n markkinavoiman virheellistä arviointia

1)  Tiedot, jotka komissio otti huomioon arvioidessaan RWE:n markkinavoimaa

2)  Markkinaosuuksien arviointi

3)  RWE:n keskeinen asema sähkön tuotannon ja tukkutoimitusten markkinoilla

4)  RWE:n kannustimet kapasiteetin pidättämisstrategioihin ja tuotannon muuhun strategiseen käyttöön

5)  RWE:n keskeinen asema tasehallinta- ja lisäpalvelujen markkinoilla

6)  Päätelmä

e)  Neljäs väite, joka koskee RWE:n ja E.ON:n välisen suhteen virheellistä arviointia

1)  RWE:n ja E.ON:n keskinäiset riippuvuussuhteet ja läheisyys

2)  E.ON:n poistuminen pysyvästi markkinoilta

3)  RWE:n ratkaiseva vaikutusvalta E.ON:ssä

4)  RWE:n ja E.ON:n päätös jakaa sähkömarkkinat keskenään

5)  Päätelmä

f)  Viidettä kanneperustetta koskeva päätelmä

7.  Kuudes kanneperuste, joka koskee huolellisuusvelvoitteen laiminlyöntiä

C  Henkilökohtaista saapumista asian käsittelyyn tai toissijaisesti todistajien kuulemista koskeva pyyntö

Oikeudenkäyntikulut

*      Oikeudenkäyntikieli: saksa.

1 Luottamukselliset tiedot on poistettu.