FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
föredraget den 18 mars 2021(1)
Mål C‑848/19 P
Förbundsrepubliken Tyskland
mot
Republiken Polen,
Europeiska kommissionen
”Överklagande – Den inre marknaden för naturgas – Artikel 194.1 FEUF – Direktiv 2009/73/EG – Ansökan från den tyska myndigheten (Bundesnetzagentur) om att få ändra villkoren för undantag från unionslagstiftningen med avseende på driften av gasledningen OPAL – Kommissionens beslut om ändring av villkoren för undantag från unionslagstiftningen – Principen om energisolidaritet”
1. Förbundsrepubliken Tyskland har överklagat tribunalens dom av den 10 september 2019,(2) i vilken den ogiltigförklarade Europeiska kommissionens beslut av den 28 oktober 2016 om ändring av villkoren (som fastställts i ett tidigare beslut) för undantag för OPAL-gasledningen(3) från kraven på tillträde för tredje part och reglerade tariffer.(4)
2. Tribunalen ogiltigförklarade det angripna beslutet, eftersom den fann att det antogs ”i strid med principen om energisolidaritet, såsom den formulerats i artikel 194.1 FEUF”.
3. Kommissionen, som var svarande vid tribunalen, har inte överklagat domen, trots att dess beslut ogiltigförklarades. Det har däremot Förbundsrepubliken Tyskland gjort och den har i första hand gjort gällande att energisolidaritet bara är ett politiskt begrepp och inte ett rättsligt kriterium som direkt kan ge upphov till rättigheter och skyldigheter för unionen eller för medlemsstaterna.
4. Polen, Lettland och Litauen instämmer med tribunalens tolkning. De anser att energisolidaritet är en princip som kan användas som ett kriterium för domstolsprövningen av sekundärrättsliga bestämmelser och beslut på energiområdet.
5. Överklagandet innebär att domstolen ska uttala sig om huruvida det finns en princip om energisolidaritet och i förekommande fall om dess art och räckvidd.(5)
I. Tillämpliga bestämmelser
A. Unionsrätt
6. Artikel 194.1 FEUF har följande lydelse:
”Inom ramen för upprättandet av den inre marknaden och dess funktion och med hänsyn till kravet på att skydda och förbättra miljön ska målet för unionens politik på energiområdet vara att i en anda av solidaritet mellan medlemsstaterna
a) garantera att energimarknaden fungerar,
b) garantera energiförsörjningen i unionen,
c) främja energieffektivitet och energibesparingar samt utveckling av nya och förnybara energikällor,
d) främja sammankopplade energinät.”
7. De gemensamma bestämmelserna om gas- och elmarknaden finns i direktiv 2009/73/EG.(6) Artikel 32 i det direktivet, som är identisk med artikel 18 i direktiv 2003/55, handlar om tillträde för tredje part och där föreskrivs följande:
”1. Medlemsstaterna ska se till att det införs en ordning för tredje parts tillträde till överförings- och distributionssystem och [flytande naturgas (LNG)]-anläggningar grundad på offentliggjorda tariffer, som ska gälla för alla berättigade kunder, inbegripet gashandelsföretag, och som ska tillämpas objektivt utan att någon diskriminerande åtskillnad görs mellan systemanvändarna. Medlemsstaterna ska se till att dessa tariffer, eller de metoder som använts för att beräkna dem, godkänns av en i artikel 39.1 avsedd tillsynsmyndighet innan de träder i kraft i enlighet med artikel 41 samt att tarifferna – och metoderna om endast dessa har godkänts – offentliggörs innan de träder i kraft.
2. Systemansvariga för överföringssystem ska, om det behövs för att kunna utföra arbetsuppgifter bland annat avseende gränsöverskridande överföring, ha tillträde till nät som tillhör andra systemansvariga för överföringssystem.
3. Bestämmelserna i detta direktiv skall inte hindra att långsiktiga avtal ingås i den mån de överensstämmer med gemenskapens konkurrensregler.”
8. Artikel 36 i direktiv 2009/73, som handlar om ny infrastruktur och som ersatte artikel 22 i direktiv 2003/55, har följande lydelse:
”1. Större nya gasinfrastrukturprojekt, dvs. sammanlänkningar, LNG- och lagringsanläggningar, får på begäran undantas, under en fastställd tid, från bestämmelserna i artiklarna 9, 32, 33, 34, 41.6, 41.8 och 41.10 om samtliga följande villkor är uppfyllda:
a) Investeringen måste stärka konkurrensen vad gäller gasförsörjning och försörjningstrygghet.
b) Den risknivå som är förenad med investeringen ska vara sådan att investeringen inte skulle bli av om inte undantag beviljades.
c) Infrastrukturen måste ägas av en fysisk eller juridisk person som åtminstone vad avser juridisk form är skild från de systemansvariga inom vilkas system infrastrukturen kommer att byggas upp.
d) Avgifter ska tas ut av användare av denna infrastruktur.
e) Undantaget får inte skada konkurrensen och får inte hindra den inre marknaden för gas, eller det reglerade system till vilket infrastrukturen är kopplad, från att fungera effektivt.
…
3. Den [nationella tillsynsmyndigheten] får besluta, från fall till fall, om det undantag som avses i punkterna 1 och 2.
…
6. Ett undantag får gälla hela eller delar av den nya infrastrukturens kapacitet eller av den befintliga infrastrukturens kapacitet, om denna har ökat väsentligt.
Vid beslut om undantag ska det i varje enskilt fall övervägas om villkor måste anges för undantagets varaktighet och för icke-diskriminerande tillträde till infrastrukturen. När beslut om sådana villkor fattas ska hänsyn särskilt tas till den ytterligare kapacitet som ska byggas upp, eller förändringen av befintlig kapacitet, samt till projektets tidsplan och till nationella förhållanden.
…
8. Tillsynsmyndigheten ska så snart den mottagit en begäran om undantag utan dröjsmål skicka en kopia av denna till kommissionen. Beslutet ska omedelbart anmälas till kommissionen av den behöriga myndigheten tillsammans med alla relevanta upplysningar om beslutet. Dessa upplysningar får överlämnas till kommissionen i samlad form, för att kommissionen ska kunna fatta ett välgrundat beslut. I synnerhet ska upplysningarna innehålla följande, nämligen
a) detaljerade skäl på grundval av vilka tillsynsmyndigheten eller medlemsstaten har beviljat eller vägrat undantaget tillsammans med en hänvisning till punkt 1, inklusive den eller de relevanta led i den punkten som beslutet grundar sig på, inklusive de ekonomiska upplysningar som motiverar behovet av undantaget,
b) den analys som har gjorts av hur undantaget kommer att påverka konkurrensen och den inre naturgasmarknadens sätt att fungera,
c) skälen till tidsperioden och den andel av den berörda gasinfrastrukturens totala kapacitet för vilken undantaget gäller,
d) om undantaget gäller en sammanlänkning, resultatet av samrådet med de berörda tillsynsmyndigheterna, och
e) infrastrukturens bidrag till diversifieringen av gasförsörjningen.
9. Senast två månader efter det att anmälan har mottagits får kommissionen fatta ett beslut om att tillsynsmyndigheten ska ändra eller återkalla beslutet att bevilja ett undantag. Den tvåmånadersperioden kan förlängas med ytterligare två månader under vilka kommissionen samlar in ytterligare upplysningar. Denna ytterligare period ska börja löpa dagen efter det att fullständiga upplysningar har mottagits. Den inledande tvåmånadersperioden kan även förlängas med både kommissionens och tillsynsmyndighetens medgivande.
…
Tillsynsmyndigheten ska följa kommissionens beslut att ändra eller återkalla beslutet om undantag inom en månad och ska meddela kommissionen i enlighet därmed.
…”
9. Efter tidpunkten för de faktiska omständigheterna i målet ändrades direktiv 2009/73 genom direktiv (EU) 2019/692.(7)
B. Tysk lagstiftning
10. Enligt 28a § 1 Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz) av den 7 juli 2005,(8) i den lydelse som var tillämplig på omständigheterna i målet, är det möjligt för Bundesnetzagentur (BNetzA, den förbundsstatliga gasnätmyndigheten, Tyskland) att bland annat undanta sammanlänkningar mellan Förbundsrepubliken Tyskland och andra stater från bestämmelserna om tillträde för tredje part. Tillämpningsvillkoren för 28a § EnWG motsvarar tillämpningsvillkoren i artikel 36.1 i direktiv 2009/73.
II. Bakgrund till det angripna beslutet
11. Bakgrunden till tvisten, fram till det angripna beslutet, beskrivs i punkterna 5–15 i den överklagade domen. Jag anser inte att de behöver återges i sin helhet här, utan jag ska begränsa mig till att redogöra för de viktigaste delarna.
12. Den 13 mars 2009 överlämnade BNetzA två beslut av den 25 februari 2009 till kommissionen, varigenom den gränsöverskridande transportkapaciteten i gasledningsprojektet OPAL undantogs från tillämpningen av bestämmelserna om tillträde för tredje part i artikel 18 i direktiv 2003/55 och de avgiftsregler som föreskrivs i artikel 25.2–25.4.(9)
13. Genom beslut C(2009) 4694 (nedan kallat det ursprungliga beslutet) av den 12 juni 2009 begärde kommissionen med stöd av artikel 22.4 tredje stycket i direktiv 2003/55 (nu artikel 36.9 i direktiv 2009/73) att BNetzA skulle ändra sina beslut av den 25 februari 2009 genom att lägga till vissa villkor.
14. Den 7 juli 2009 ändrade BNetzA sitt beslut av den 25 februari 2009 genom att anpassa det till de villkor som nämns i föregående punkt. Undantaget från reglerna om tillträde för tredje part från avgiftsreglerna godtogs av BNetzA för en period av 22 år.
15. Gasledningen OPAL togs i bruk den 13 juli 2011.(10)
16. Enligt det ursprungliga beslutet och BNetzA:s beslut av den 25 februari 2009, i ändrad lydelse enligt dess beslut av den 7 juli 2009, undantogs gasledningen OPAL:s kapacitet på vissa villkor från tillämpningen av de gemensamma bestämmelserna (om krav på tillträde för tredje part och om avgifter) i direktiv 2003/55.
17. Enligt nuvarande tekniska struktur levereras naturgasen till gasledningens inmatningspunkt nära Greifswald genom gasledningen Nord Stream, som används av koncernen Gazprom för att leverera gas som kommer från ryska gasfält. Eftersom Gazprom inte har genomfört programmet för avyttring av gas enligt det ursprungliga beslutet,(11) har de 50 procent av kapaciteten för denna gasledning som inte bokats aldrig utnyttjats, vilket innebär att endast 50 procent av gasledningen OPAL:s kapacitet verkar ha utnyttjats.
18. Den 12 april 2013 begärde OGT, OAO Gazprom och Gazprom Eksport LLC formellt att BNetzA skulle ändra vissa bestämmelser i det undantag som beviljats år 2009, utan att erhålla något gynnsamt svar. Gazprom anordnade i september 2015 och september 2016 auktionsförfaranden som inte lockade några konkurrenter, vilket gav Gazprom argument för att på nytt begära att det ursprungliga beslutet skulle ändras.(12)
19. Den 13 maj 2016 meddelade BNetzA kommissionen, med stöd av artikel 36 i direktiv 2009/73, att den till följd av en begäran som inkommit från OGT, OAO Gazprom och Gazprom Eksport hade för avsikt att ändra vissa bestämmelser i 2009 års beslut om undantag såvitt avsåg den delen av gasledningen OPAL som OGT driver.(13)
III. Det angripna beslutet
20. Den 28 oktober 2016 antog kommissionen, med stöd av artikel 36.9 i direktiv 2009/73, det angripna beslutet, vilket riktades till BNetzA.
21. Tribunalen sammanfattade villkoren i det angripna beslutet på följande sätt (punkterna 16 och 17 i den överklagade domen):
”… När det gäller de materiella villkor som ska vara uppfyllda för att en sådan ändring ska ske, ansåg kommissionen att i avsaknad av specifika klausuler för omprövning måste förändringar i omfattningen av ett tidigare beviljat undantag eller villkoren för detta undantag vara motiverade, och att nya faktiska omständigheter som uppkommit efter det att det ursprungliga beslutet om undantag antogs i detta avseende kunde utgöra ett giltigt skäl för att ompröva detta ursprungliga beslut.
I sak har kommissionen, genom det angripna beslutet, godkänt ändringarna av den undantagsordning som BNetzA avsåg att införa, med förbehåll för vissa ändringar, nämligen följande:
– Det ursprungliga utbudet av kapacitet som auktionerades ut skulle avse 3 200 000 kWh/h (cirka 2,48 miljarder m3/år) FZK-kapacitet och 12 664 532 kWh/h (cirka 9,83 miljarder m3/år) DZK-kapacitet.
– En ökning av den mängd FZK-kapacitet som skulle säljas på auktion skulle ske påföljande år, så snart efterfrågan vid en årlig auktion överskred 90 procent av den erbjudna kapaciteten, och skulle ske i omgångar på 1 600 000 kWh/h (cirka 1,24 miljarder m3/år), upp till ett tak på 6 400 000 kWh/h (cirka 4,97 miljarder m3/år).
– Ett företag eller en grupp av företag som innehar en dominerande ställning i Republiken Tjeckien eller som kontrollerar mer än 50 procent av den gas som anländer till Greifswald kan enbart delta i auktionsförfarandet för FZL-kapaciteter till grundpriset, som inte ska överstiga det genomsnittliga baspriset i den reglerade tariffen för överföringssystemet från den kommersiella zonen Gaspool i Tyskland till Republiken Tjeckien för jämförbara produkter under samma år.”
22. Vidare angav tribunalen (punkt 18 i den överklagade domen) att ”[d]en 28 november 2016 ändrade BNetzA det undantag som beviljats genom dess beslut av den 25 februari 2009 avseende den kvotdel av gasledningen OPAL som drevs av OGT, i enlighet med det angripna beslutet, genom att med OGT ingå ett offentligrättsligt avtal som enligt tysk rätt utgör ett förvaltningsbeslut”.
23. I praktiken medförde det angripna beslutet att koncernen Gazprom fick kontroll över de flödena i gasledningen OPAL och därmed över en eventuell minskning av gasflödena i gasledningarna Yamal och Brotherhood,(14) samt att Gazproms ställning på gasmarknaderna i länderna i Centraleuropa och Östeuropa stärktes.(15)
IV. Tvisten rörande gasledningen OPAL
24. Det angripna beslutet ökade farhågorna bland vissa gasföretag och vissa regeringar i länderna i Centraleuropa och Östeuropa för att Gazprom skulle bli ännu mer dominerande på gasmarknaden, vilket förklarar varför de haft intresse av att väcka talan om ogiltigförklaring av beslutet.
25. Detta gjorde, utan framgång, det polska gasföretaget Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo, som är delägare i den polska delen av gasledningen Yamal-Europa,(16) och ett tyskt dotterföretag (PGNiG Supply & Trading GmbH) till det polska gasföretaget.(17)
26. Domstolen fastställde efter överklaganden tribunalens respektive avvisningsbeslut.(18)
27. Republiken Polen väckte också talan om ogiltigförklaring av det angripna beslutet vid tribunalen, vilket gav upphov till den här överklagade domen.
V. Republiken Polens talan mot det angripna beslutet och den överklagade domen
28. Republiken Polen åberopade sex grunder till stöd för sin talan om ogiltigförklaring av det angripna beslutet. Den första grunden avsåg åsidosättande av artikel 36.1 a i direktiv 2009/73/EG, jämförd med artikel 194.1 b FEUF, och solidaritetsprincipen. Den andra grunden avsåg bristande behörighet för kommissionen och åsidosättande av artikel 36.1 i direktiv 2009/73/EG. Den tredje grunden avsåg åsidosättande av artikel 36.1 b i direktiv 2009/73/EG. Den fjärde grunden avsåg åsidosättande av artikel 36.1 a och e i direktiv 2009/73/EG. Den femte grunden avsåg åsidosättande av internationella avtal som binder Europeiska unionen. Den sjätte grunden avsåg åsidosättande av rättssäkerhetsprincipen.
29. Tribunalen biföll talan såvitt avsåg den första grunden, utan att uttala sig om de övriga, och ogiltigförklarade det angripna beslutet.
30. I sin bedömning av ”räckvidden av principen om energisolidaritet”, fann tribunalen att den inte begränsas till extraordinära situationer utan att den ”innefattar … en allmän skyldighet för unionen och medlemsstaterna …”, vilket innebär att unionen och medlemsstaterna, ”vid utövandet av sina befogenheter inom ramen för denna politik, ska sträva efter att undvika att vidta åtgärder som negativt kan påverka unionens och de övriga medlemsstaternas intressen när det gäller försörjningstryggheten, deras ekonomiska och politiska livskraft samt spridningen av gasförsörjningskällor eller försörjningen, och att i detta beakta deras ömsesidiga beroende och deras faktiska solidaritet”.(19)
31. Tribunalen nyanserade de ovannämnda uttalandena och klargjorde att ”[t]illämpningen av principen om energisolidaritet… emellertid inte [innebär] att unionens energipolitik inte i något fall får ha en negativ inverkan på en medlemsstats särskilda intressen på energiområdet. Unionsinstitutionerna och medlemsstaterna är däremot skyldiga att vid genomförandet av denna politik beakta såväl unionens som de olika medlemsstaternas intressen och göra en avvägning mellan dessa intressen i händelse av konflikter.”(20)
32. När tribunalen prövade ”huruvida det angripna beslutet innebär ett åsidosättande av principen om energisolidaritet”, fann den att den principen inte nämns i beslutet och att kommissionen åsidosatte den av följande skäl:
– ”Kommissionen har… inte prövat vilken inverkan ändringen av reglerna om driften av gasledningen OPAL har på Polens försörjningstrygghet.”(21)
– ”Det framgår inte att kommissionen har undersökt vilka konsekvenser överföringen till transitområdet Nord Stream 1/OPAL av en del av de naturgasvolymer som tidigare transporterades genom gasledningarna Yamal och Braterstwo på medellång sikt skulle kunna få för bland annat Republiken Polens energipolitik, eller att den har gjort en avvägning mellan dessa verkningar och den ökning av försörjningstryggheten på unionsnivå, som kommissionen har konstaterat uppkommer.”(22)
33. Under dessa omständigheter konstaterade tribunalen att ”det angripna beslutet antogs i strid med principen om energisolidaritet, såsom den formulerats i artikel 194.1 FEUF.”(23)
VI. Händelser som inträffat efter den överklagade domen och betydelsen av direktiv (EU) 2019/692
34. Även om de inte direkt påverkar prövningen av överklagandet, är det lämpligt att redogöra för vissa händelser som inträffat efter tribunalens dom som skulle kunna påverka verkställandet av den.
35. Den 13 september 2019 verkställde BNetzA den överklagade domen,(24) genom att återgå till de begränsningar som fastställdes i det ursprungliga beslutet från 2009 och undanröja den situation som fastställts i det angripna beslutet.
36. Den omedelbara konsekvensen av denna åtgärd tycks ha blivit att Gazprom slutade att använda cirka 12–13 miljarder kubikmeter per år av kapaciteten i gasledningen OPAL, vilket Gazprom kompenserar med ett ökat flöde genom de gasledningar som går genom Ukraina.(25)
37. Den rättspraxis som följer av den överklagade domen skulle även kunna påverka förhållandena vid andra gasledningar, som Nord Stream 2 och dess markdel EUGAL,(26) samt gasledningen Turk Stream II.(27) Om domstolen skulle bekräfta tribunalens slutsats rörande principen om energisolidaritet, skulle det kunna bli svårare för Gazprom och dess allierade företag att få till stånd ett tillfälligt undantag från tillämpningen av unionens bestämmelser (som föreskriver en fullständig avreglering av gasflödena) på gasledningen Nord Stream 2, rörande vilken det också finns pågående mål vid EU-domstolen.(28)
38. Det ska dessutom erinras om att genom direktiv 2019/692 ändrades direktiv 2009/73, i syfte att (enligt skäl 3) ”undanröja hindren för fullbordandet av den inre marknaden för naturgas till följd av underlåtelsen att tillämpa unionens marknadsregler för gasöverföringsledningar till och från tredjeländer. De ändringar som införs genom detta direktiv syftar till att säkerställa att reglerna för gasöverföringsledningar som kopplar samman två eller fler medlemsstater också är tillämpliga inom unionen på gasöverföringsledningar till och från tredjeländer.”(29)
39. Som ett undantag från denna avreglering har direktiv 2019/692 emellertid lagt till artikel 49a.1 till direktiv 2009/73, enligt vilken det får göras undantag för gasöverföringsledningar mellan en medlemsstat och ett tredjeland som färdigställts före den 23 maj 2019.(30)
40. Bolagen Nord Stream och Nord Stream 2 väckte talan om ogiltigförklaring av direktiv 2019/692, men tribunalen avvisade deras talan med motiveringen att de saknade talerätt. Tribunalen fann att de inte är direkt och personligen berörda av det direktivet, eftersom det kräver nationella genomförandeåtgärder.(31)
41. Den 15 maj 2020 avslog BNetzA den begäran om undantag som Nord Stream 2 hade framställt med stöd av (den nya) artikel 49a i direktiv 2009/73. Avslaget berodde på att det fysiska byggandet av gasledningen inte hade avslutats den 23 maj 2019 och på att unionslagstiftaren ville undanta sökanden från tillämpningsområdet för undantagsordningen i artikel 49a.(32)
42. En annan omständighet som påverkar tvisten kring gasledningen OPAL är rapporten från Världshandelsorganisationens (WTO:s) panel av den 10 augusti 2018,(33) vilken utfärdades i en tvist där Ryssland ifrågasatte om olika delar av unionsrätten rörande saluföring av naturgas var förenliga med WTO-rätten. Bland dessa delar fanns tillämpningen av undantagsordningen i artikel 36 i direktiv 2009/73 på gasledningen OPAL.
43. Merparten av Rysslands anspråk tillbakavisades av WTO:s panel. Den fann emellertid att de två villkoren rörande gasledningen OPAL som fanns i det ursprungliga beslutet (från 2009), det vill säga den övre gränsen på 50 procent av kapaciteten (som begränsar tilldelningen av transportkapacitet till Gazprom och dess närstående företag) och programmet för avyttring av gas som innebär att Gazprom och dess närstående företag måste avyttra 3 miljarder kubikmeter gas per år för att få överskrida den gränsen, var oförenliga med artikel XI första stycket i Allmänna tull- och handelsavtalet (Gatt) 1994.
44. Ryssland gjorde gällande att dessa villkor de facto medför en kvantitativ restriktion för den volym gas som importeras. WTO:s panel fann att villkoren minskade konkurrensmöjligheterna för import av rysk naturgas till Europeiska unionen.(34)
45. Den 21 september 2018 underrättade Europeiska unionen WTO:s tvistlösningsorgan om sitt beslut att överklaga med avseende på vissa rättsfrågor och rättsliga tolkningar som tagits upp i panelrapporten.(35) Blockeringen av WTO:s överprövningsorgan på grund av att dess ledamöter inte har bytts ut, har hittills förhindrat ett uttalande i det ärendet.
46. Det angripna beslutet skulle ha kunnat innebära att de faktorer som eventuellt gjorde att den ordning som tillämpats på Nord Stream/OPAL var oförenlig med WTO-rätten nästan helt undanröjdes. Eftersom tribunalen ogiltigförklarade beslutet tillämpas emellertid åter undantagsordningen i det ursprungliga beslutet (från 2009), vilken förklarades vara oförenlig med artikel XI första stycket i Gatt 1994. Följaktligen skulle det kunna bli nödvändigt att pröva huruvida det finns en konflikt mellan den valda lösningen och WTO-rätten.
VII. Förfarandet vid EU-domstolen
47. Förbundsrepubliken Tyskland har i sitt överklagande yrkat att domstolen ska
– upphäva tribunalens dom av den 10 september 2019 i mål T‑883/16,
– återförvisa mål T‑883/16 till tribunalen,
– låta beslutet om rättegångskostnader anstå.
48. Republiken Polen har yrkat att domstolen ska
– ogilla överklagandet i dess helhet, på grund av att det inte kan vinna bifall, samt slå fast att överklagandet inte kan tas upp till sakprövning såvitt avser den tredje grunden,
– förplikta Förbundsrepubliken Tyskland att ersätta rättegångskostnaderna.
49. Republiken Lettland och Republiken Litauen har yrkat att domstolen ska ogilla överklagandet.
50. Vid förhandlingen klargjorde kommissionen att den ansåg att överklagandet ska vinna bifall såvitt avser den första grunden.
51. Till stöd för sitt överklagande åberopar Förbundsrepubliken Tyskland fem grunder, av vilka den första och andra grunden i korthet rör principen om energisolidaritet och underlåtenheten att tillämpa den i det angripna beslutet. I den tredje, fjärde och femte grunden (vilka åberopas för det fallet att domstolen finner att den principen är tillämplig) vänder sig klaganden mot att tribunalen slagit fast att kommissionen inte beaktade principen om energisolidaritet.
VIII. Den första grunden för överklagandet: principen om energisolidaritet är inte ett rättsligt kriterium
A. Inledande anmärkningar
52. Innan jag uttalar mig om den här grunden för överklagandet, anser jag att det är lämpligt att undersöka vilken rättslig ställning solidariteten har i unionsrätten och hur den avspeglas i bestämmelserna om energipolitiken.
1. Begreppet solidaritet i unionens primärrätt
53. Förutom i artikel 194 FEUF, nämns begreppet solidaritet i andra primärrättsliga bestämmelser i unionen. Det gäller såväl EU-fördraget som EUF‑fördraget.
54. I EU-fördraget nämns detta begrepp i inledningen (”SOM ÖNSKAR stärka solidariteten mellan sina folk samtidigt som de respekterar deras historia, kultur och traditioner”). Det nämns även i artikel 2, som en av egenskaperna hos ett samhälle som delar unionsmedlemsstaternas gemensamma värden,(36) och i artikel 3, där det anges att ”unionen ska främja ekonomisk, social och territoriell sammanhållning samt solidaritet mellan medlemsstaterna” (punkt 3).(37)
55. I artikel 21.1 FEU nämns solidaritet som en av de vägledande principerna för unionens yttre åtgärder. Bland de särskilda bestämmelserna om den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken, nämns i artikel 24.2 och 24.3 FEU medlemsstaternas ”ömsesidiga politiska solidaritet”.(38)
56. Vad beträffar EUF-fördraget ska enligt artikel 67.2 den gemensamma politiken för asyl, invandring och kontroll av de yttre gränserna, grunda sig på solidaritet mellan medlemsstaterna, vilket bekräftas av artikel 80 FEUF.(39)
57. När det gäller den ekonomiska politiken innehåller artikel 122.1 och 122.2 FEUF också en uttrycklig hänvisning till en anda av solidaritet mellan medlemsstaterna. (40) Denna anda av solidaritet nämns även i artikel 194.1 FEUF, som förevarande tvist handlar om, och i artikel 222 FEUF.(41)
58. I avdelning IV i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna sammanförs under rubriken solidaritet ett antal rättigheter inom det sociala området och arbetslivet (artiklarna 27–34), samt rättigheter rörande hälsoskydd, tillgång till tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, miljöskydd och konsumentskydd (artiklarna 35–38).
59. Förutom dessa finns det andra bestämmelser inom primärrätten som bygger på solidaritet. Så är fallet med mekanismen för ekonomiskt stöd till länder i unionen som inte tillhör euroområdet (artikel 143 FEUF) och bestämmelserna rörande ekonomisk, social och territoriell sammanhållning (artiklarna 174–178 FEUF).
60. Det är emellertid svårt att ur dessa bestämmelser härleda en fullständig och allomfattande definition av begreppet solidaritet i unionsrätten. Det är ett begrepp som förfaller vara knutet till såväl horisontella (mellan medlemsstater, mellan institutioner, mellan folk eller generationer och mellan medlemsstater och tredjeländer) som vertikala (mellan unionen och dess medlemsstater), förbindelser inom en rad olika områden.(42)
61. Däremot bör det betonas att begreppet solidaritet i materiellt hänseende kan anses ha en konstitutionell ställning, som ett värde (artikel 2 FEU) och ett mål (artikel 3 FEU) som unionen ska främja. På samma sätt är det ägnat att i allt högre grad tjäna som inspiration för unionens politiska och ekonomiska beslut.(43)
62. I några av de ovan återgivna bestämmelserna i EUF-fördraget, används uttrycket ”anda av solidaritet” medan andra direkt använder uttrycket ”solidaritetsprincip” (artikel 80 FEUF).
63. Den avgörande frågan är huruvida solidariteten har ställning som rättsprincip och, om så är fallet, vilken art och räckvidd den har. Alternativet skulle vara att begreppet har ett rent symboliskt värde och saknar normativ betydelse.
64. I doktrinen har det förts en debatt mellan de som anser att solidariteten inte är en rättsprincip (eller åtminstone inte en allmän rättsprincip)(44) och de som menar att den har ställning som konstitutionell eller strukturell princip,(45) eller som allmän rättsprincip, och att det har en nära anknytning till principen om lojalt samarbete,(46) vars gränser har definierats tydligare.
2. Solidariteten i EU-domstolens rättspraxis.
65. Domstolen har använt solidaritetsprincipen i sin rättspraxis, men utan att generellt definiera dess gränser. Vanligtvis har den gjort det i tvister som handlat om statliga åtgärder som stridit mot den principen.
66. Så var till att börja med fallet i ett mål om statligt stöd, vilket avgjordes genom domen kommissionen/Frankrike,(47) och i ett senare mål, vilket avgjordes genom domen kommissionen/Italien,(48) som rörde åsidosättande av unionens bestämmelser på det jordbrukspolitiska området. I den sistnämnda domen fann domstolen att ”[underlåtenheten] att iaktta den solidaritetsplikt, som medlemsstaterna godtagit i och med sin anslutning till gemenskapen, påverkar själva grundvalarna för gemenskapens rättsordning”.
67. Solidariteten mellan producenter har också nämnts i någon dom för att motivera fördelningen av bördor och fördelar som föreskrivs i unionsrättsliga bestämmelser, dock utan att definiera det som en allmän rättsprincip,(49) och i andra domar rörande unionsmedborgarskapet och rörande sociala åtgärder, om än i begränsad omfattning. Detta begrepp har inte använts, åtminstone inte uttryckligen, i domar rörande ekonomiska stödåtgärder efter 2008 års ekonomiska kris.(50)
68. Det materiella område inom vilket domstolen framför allt har använt begreppet solidaritet, som en avgörande faktor för tolkningen av en artikel i EUF‑fördraget, är det som rör politiken för asyl, invandring och kontroll av de yttre gränserna (artikel 80 FEUF).
69. Domstolen har uttryckligen använt sig av solidaritetsprincipen när den har prövat fördelningen av kvoter av personer som ansöker om internationellt skydd mellan medlemsstaterna. (51) Efter att den slagit fast att det är solidaritetsprincipen ”som enligt artikel 80 FEUF styr unionens asylpolitik”,(52) har den dragit de relevanta rättsliga slutsatserna av detta och i flera fall bifallit kommissionens talan mot medlemsstater som åsidosatt sina skyldigheter inom detta område.
70. Denna korta genomgång av domstolens rättspraxis visar att även om solidaritetsprincipen har olika aspekter och preciseringsnivåer, gör dess betydelse i primärrätten som värde och mål för den europeiska integrationsprocessen,(53) att det kan ges en betydelse som är ägnad att ge upphov till rättsliga konsekvenser.
71. Bakom detta sätt att behandla begreppet solidaritet i rättspraxis ligger en viss syn på fördragens normativa värde: bestämmelserna i dem har samma funktion som alla konstitutionella bestämmelser och det ankommer på den som ska tolka dem (i sista hand EU-domstolen) att klargöra vilket tvingande innehåll de har.
72. Den mångfald av uttryck som solidaritetsprincipen tar sig gör det visserligen svårare att tillämpa den med samma tydlighet eller kraft inom alla unionens behörighetsområden. Det finns emellertid inget som hindrar att dess betydelse som ”vägledande princip” för unionens agerande erkänns inom vissa av dessa behörighetsområden, vilket får konsekvenser för dess rättsliga tillämplighet.
73. Så är fallet med solidaritetsprincipen inom det asylpolitiska området och det bör även, enligt min uppfattning, på ett motsvarande sätt gälla energiområdet.
3. Principen om energisolidaritet
74. I artikel 194.1 FEUF föreskrivs följande:
”… målet för unionens politik på energiområdet [ska] vara att i en anda av solidaritet mellan medlemsstaterna
a) garantera att energimarknaden fungerar,
b) garantera energiförsörjningen i unionen,
c) främja energieffektivitet och energibesparingar samt utveckling av nya och förnybara energikällor.
d) främja sammankopplade energinät.”
75. Artikel 194 FEUF infördes genom Lissabonfördraget som rättslig grund för unionens växande befogenheter inom energiområdet.(54)
76. En ”anda av solidaritet” ska genomsyra målen för unionens energipolitik och främja dess utveckling. I detta hänseende kan energisolidaritet inte anses vara detsamma som energisäkerhet (eller ”garanterad energiförsörjning”), vilken bara är en av dess yttringar.(55)
77. Solidariteten ligger till grund för alla de övriga målen för unionens energipolitik och den för samman dem och gör dem konsekventa. Bland annat
– när det gäller att garantera ”att energimarknaden fungerar”, vilket ska bidra till en energiförsörjning under bättre konkurrensförhållanden i medlemsstaterna,
– när det gäller att främja ”sammankopplade energinät”, vilket är av avgörande betydelse för att uppnå en inre marknad för energi,
– när det gäller ”energieffektivitet och energibesparingar”, samt ”utveckling av nya och förnybara energikällor”, vilket möjliggör en ökad energisolidaritet mellan medlemsstaterna som är förenlig med ett bättre miljöskydd.
78. Införandet av uttrycket ”en anda av energisolidaritet” i en primärrättslig rättsakt nyanserades genom förklaring nr 35 som bifogades EU-fördraget och EUF-fördraget, enligt vilken ”[k]onferensen anser att artikel 194 inte påverkar medlemsstaternas rätt att vidta de åtgärder som behövs för att säkerställa sin energiförsörjning på de villkor som anges i artikel 347”. Denna förklaring utgjorde i själva verket ett skydd för medlemsstaternas suveränitet på energiområdet, utöver den som följer av artikel 194.2 FEUF andra stycket.(56)
79. Införandet av dessa åtgärder för att skydda medlemsstaternas suveränitet mot unionens växande befogenheter på energiområdet, genom primärrättsliga bestämmelser, förstås bäst mot bakgrund av stadfästandet av en energipolitik för unionen som bygger på solidaritetsprincipen, som också särskilt kommer till uttryck i primärrätten. Att denna princip utgör ett rättsligt kriterium anser jag är lika odiskutabelt som att de åtgärder för att skydda medlemsstaternas suveränitet som har införts för att anpassa den är det.
80. Domstolen hade tidigare slagit fast att säkerställandet av energiförsörjningen i ett land var ett tvingande skäl av allmänintresse,(57) som utgjorde en del av den nationella säkerheten (vilken är varje medlemsstats eget ansvar, enligt artikel 4.2 FEU).
81. Trots dessa åtgärder för att skydda medlemsstaternas suveränitet på energiområdet, har unionen successivt utvecklat sin energipolitik genom sekundärrättsliga bestämmelser, i vilka energisolidariteten fått en allt mer framträdande roll. Den främjas också i kommissionens strategi för att uppnå en energiunion,(58) vilken ligger till grund för antagandet av de senaste unionsrättsliga bestämmelserna om naturgasmarknaden.
82. På grund av dessa marknaders tekniska och ekonomiska egenskaper, är uttalandet om solidaritetsprincipen av avgörande betydelse för att unionen ska kunna uppnå sina energipolitiska mål, vilka nu blir allt mer sammanflätade med miljöskyddet.(59)
83. Närmare bestämt kan utvecklandet av transnationella gasinfrastrukturer och gasinfrastrukturer med tredjeländer anses vara nödvändigt för att möjliggöra en energisolidaritet mellan medlemsstaterna, och unionen har därför aktivt främjat sådana infrastrukturer.(60)
84. Ur detta och andra perspektiv, återspeglas socialitetsprincipen bland annat i följande positiva bestämmelser:
– Förordning (EU) 2017/1938,(61) som ersatte förordning (EU) nr 994/2010.(62) I den sistnämnda förordningen föreskrevs en mekanism för att hantera naturgasförsörjningskrisen med exceptionella åtgärder som medlemsstaterna ytterst ansvarade för.(63) Denna mekanism har förbättrats genom förordning 2017/1938,(64) och därmed har den ändamålsenliga verkan av principen om energisolidaritet ökat.(65)
– Förordning (EU) 2019/452,(66) genom vilken det införs ett system för samarbete mellan medlemsstaterna och mellan medlemsstaterna och kommissionen, som innebär att medlemsstaterna får inkomma med synpunkter och kommissionen får avge yttranden rörande konsekvenserna av utländska direktinvesteringar och en eventuell begränsning av dessa inom deras respektive territorier eller inom hela unionen. Detta rör bland annat investeringar i ”kritisk infrastruktur, vare sig den är fysisk eller virtuell, däribland infrastruktur för energi” och ”tillgång på kritiska insatsvaror, däribland energi…”.
85. Det ovan redovisade bekräftar att unionslagstiftaren inte har dragit sig för att anta principen om energisolidaritet som en riktlinje för unionens politik på detta område. Det återstår att avgöra om den principen, som generaladvokat Mengozzi redan hade betecknat som ”konstitutionell”,(67) utöver denna funktion kan få verkan bortom den lagstiftande nivån.
86. Mot bakgrund av dessa överväganden ska jag bedöma den första grunden för överklagandet.
B. Parternas argument
87. Som första grund för överklagandet har Förbundsrepubliken Tyskland gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning då den slog fast att energisolidaritet, som nämns i artikel 194.1 FEUF, är en rättsprincip som ger upphov till rättigheter och skyldigheter, såväl för unionen som för medlemsstaterna.
88. Enligt klaganden är energisolidaritet ”bara är ett politiskt begrepp” och inte ett rättsligt kriterium som direkt kan ge upphov till rättigheter och skyldigheter för unionen eller för medlemsstaterna. På grund av dess abstrakta och obestämbara art kan begreppet energisolidaritet inte ”prövas i domstol”.(68)
89. Förbundsrepubliken Tyskland menar att kommissionen, som är unionens verkställande organ, bara var skyldig att tillämpa sekundärrätten (närmare bestämt artikel 36.1 i direktiv 2009/73). Den artikeln utgör enligt klaganden det enda kriteriet för en prövning av huruvida det angripna beslutet är lagenligt. Andra aspekter av principen om energisolidaritet ”bör inte prövas och de utgör inte kriterier för kommissionens beslut”.
90. Under alla förhållanden är den principen inte bindande ”utom på sin höjd för unionslagstiftaren”. Enligt Förbundsrepubliken Tyskland är kommissionen ”varken bunden av artikel 194 FEUF eller av principen om energisolidaritet”, när den fattar beslut om undantaget i artikel 36 i direktiv 2009/73.
91. Kommissionen, som inte överklagade tribunalens dom men som uppmanades av domstolen att medverka vid förhandlingen, har gjort gällande att energisolidaritet är en vägledande princip för unionens energipolitik, som är bindande för unionslagstiftaren när den antar sekundärrättsliga bestämmelser.
92. Enligt kommissionen är emellertid solidaritet i den mening som avses i artikel 194 FEUF ett alltför allmänt och abstrakt begrepp för att kunna fungera som en självständig princip som kan användas vid prövningen av huruvida dess rättsakter är lagenliga. I det överklagade beslutet hade kommissionen enbart att tillämpa artikel 36 i direktiv 2009/73, och den skulle inte göra några andra bedömningar som enbart byggde på solidaritetsprincipen.
93. Kommissionen medgav emellertid att prövningen av huruvida dess beslut är lagenliga skulle kunna ske ”mot bakgrund av principen om energisolidaritet”, som kriterium för tolkningen av de sekundärrättsliga bestämmelserna.
94. Republiken Polen, Lettland och Litauen har tillbakavisat Förbundsrepubliken Tysklands och kommissionens argument.
C. Bedömning
95. Enligt min uppfattning gjorde tribunalen rätt när den slog fast att principen om energisolidaritet ”innefattar rättigheter och skyldigheter för både unionen och medlemsstaterna”(69) och den gjorde sig inte skyldig till någon felaktig rättstillämpning.
96. Jag anser att artikel 194.1 FEUF inte bara har politiska konsekvenser utan även rättsliga: a) som kriterium för tolkning av de sekundärrättsliga bestämmelser som antagits för att tillämpa unionens befogenheter på energiområdet; b) som en faktor för att fylla ut eventuella luckor som upptäcks i dessa bestämmelser; och c) som ett kriterium för domstolsprövning, antingen av lagenligheten av dessa sekundärrättsliga bestämmelser eller av de beslut som unionsorganen fattar inom detta område.
97. När man i fördragen har velat betona solidaritetens rent politiska aspekter, har man gjort det uttryckligen. Detta framgår av de särskilda bestämmelserna om den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken, bland annat formuleringen medlemsstaternas ”ömsesidiga politiska solidaritet” i artikel 24.2 och 24.3 FEU.
98. Så är inte fallet när det gäller den solidaritetsprincip som ska tillämpas inom det asylpolitiska området (artikel 67 FEUF) eller inom energiområdet (artikel 194 FEUF). Om det förstnämnda, vilket jag också har erinrat om, har gjort det möjligt för domstolen att erkänna dess normativa värde för att dra vissa konsekvenser, bör det även gälla det sistnämnda.(70)
99. Jag anser således i likhet med tribunalen att principen om energisolidaritet utgör ett rättsligt kriterium, vilket innebär att det kan tillämpas rättsligt. En sådan princip kan, till skillnad från rena regler, få verkan – beroende på dess art – inte bara när den tagit sig uttryck i en sekundärrättslig bestämmelse, utan eventuellt även om någon sådan bestämmelse inte finns och, naturligtvis, vid en domstolsprövning av beslut som fattats inom det materiella område inom vilket den har införts.
100. Jag delar således inte den uppfattning som Förbundsrepubliken Tyskland och kommissionen gav uttryck för vid förhandlingen, nämligen att principen om energisolidaritet är alltför abstrakt för att kunna användas vid prövningen av huruvida kommissionens rättsakter är lagenliga.
101. Vid förhandlingen medgav kommissionen att principen om energisolidaritet skulle kunna åberopas för att ifrågasätta om artikel 36 i direktiv 2009/73 är lagenlig, inom ramen för en invändning om rättsstridighet, och för att tolka de rättsakter där den bestämmelsen tillämpas, mot bakgrund av denna princip. Jag kan därför inte se varför den principen inte skulle kunna fungera som ett självständigt kriterium för en prövning av lagenligheten vid direkta överklaganden av kommissionens beslut.
102. I den överklagade domen slog tribunalen fast att solidaritetsprincipen innefattar en allmän skyldighet för unionen och medlemsstaterna att, inom ramen för utövandet av deras respektive behörighet, beakta andra aktörers intressen. (71) Eftersom tvisten enbart rör domstolsprövning av ett beslut av kommissionen, är det för att avgöra den inte nödvändigt att undersöka principens konsekvenser för medlemsstaternas agerande (ensidigt eller sinsemellan), utan bara för frågan huruvida den är bindande för kommissionen.
103. Jag anser att det saknas grund för argumentet att den principen i förekommande fall bara är bindande för unionslagstiftaren (Europeiska unionens råd och Europaparlamentet när sekundärrättsliga bestämmelser antas) och inte för kommissionen. Tvärtom anser jag att den, i dess ovan beskrivna ”konstitutionella” dimension, är bindande för unionens samtliga institutioner och organ, om inte annat uttryckligen föreskrivs i primärrätten, vilket inte är fallet när det gäller energiområdet.
104. Som jag tidigare har nämnt syftar principen om energisolidaritet inte enbart till att säkerställa försörjningstryggheten, som nämns i artikel 36.1 a i direktiv 2009/73. Ökade gasleveranser innebär inte nödvändigtvis en ökad solidaritet på den inre marknaden för gas. Om ökningen av leveranserna koncentreras till ett fåtal stater och kontrolleras av ett dominerande företag som kan snedvrida konkurrensen på den marknaden, är det möjligt att en eller flera andra medlemsstaters intressen skadas på ett omotiverat (osolidariskt) sätt.
105. Energisolidaritet nämns visserligen inte uttryckligen i artikel 36 i direktiv 2009/73 bland de faktorer som ska beaktas när ett undantag (från reglerna om tillträde för tredje part och avgiftsreglerna) medges för nya gasledningar för att främja investeringarna i byggandet av dem. Den omständigheten att principen om energisolidaritet inte uttryckligen nämns där, innebär dock inte att kommissionen inte behövde bedöma vilka konsekvenser den skulle få för dess beslut om undantag, eftersom det i artikel 194 FEUF föreskrivs att den ska iakttas.(72)
106. Såsom Republiken Polen påpekade vid förhandlingen, har kommissionen i sin administrativa praxis efter den överklagade domen, utan svårigheter införlivat tillämpningen av principen om energisolidaritet på andra beslut om undantag som liknar det här angripna beslutet.(73)
107. Den nödvändiga bedömningen av vilka konsekvenser principen om energisolidaritet får för kommissionens beslut har gynnats av den ändring som gjorts av artikel 36.1 e i direktiv 2009/73 genom antagandet av direktiv 2019/692.
108. Jag anser att denna ändring klargör det man kunde sluta sig till i den tidigare lydelsen, tolkad mot bakgrund av principen om energisolidaritet: undantaget får inte skada ”konkurrensen på de relevanta marknader som sannolikt kommer att påverkas av investeringen, en effektivt fungerande inre marknad för naturgas, effektivt fungerande berörda reglerade system eller försörjningstryggheten i fråga om naturgas i unionen”.
109. Därmed beaktas principen om energisolidaritet och det underlättar dessutom dess tillämpning efter samråd med myndigheterna i medlemsstaterna eller i tredjeländer som berörs av undantaget.(74)
110. Den avsaknad av information som kommissionen hänvisade till vid förhandlingen som motivering till att den inte beaktade principen om energisolidaritet i det angripna beslutet, anser jag inte är ett hållbart argument. När det gäller något som har så stor betydelse för den inre marknaden för gas som undantaget för gasledningen OPAL, kan kommissionen inte hänvisa till att det saknas information från medlemsstaterna, som motivering till att inte bedöma konsekvenserna av principen om energisolidaritet.
111. Jag är medveten om att principen om energisolidaritet liksom de flesta rättsprinciper innehåller ett visst inslag av abstraktion, som försvårar dess tillämpning.
112. Denna relativt abstrakta karaktär innebär per definition att det inte alltid är lätt att härleda entydiga lösningar från principen om energisolidaritet, eftersom det när den ska tillämpas i praktiken finns vissa zoner som är tydliga, men även andra gråzoner som uttolkaren noggrant måste överväga.
113. Det som denna princip kräver, enligt min (liksom tribunalens) uppfattning, är att den som ska tillämpa den i praktiken – i det här fallet kommissionen – gör en bedömning av de intressen som berörs, i varje enskilt fall. Det handlar inte om att tillämpa ett synsätt där man inte tar hänsyn till de särskilda omständigheterna i varje enskilt fall och som därför innebär att ett visst bestämt resultat ska uppnås i samtliga fall.(75)
114. Även om det står klart för mig att överklagandet inte kan vinna bifall såvitt avser den här grunden, medger jag att man noga måste bedöma hur stark kontroll tribunalen (eller i förekommande fall domstolen) får utöva över beslut som kommissionen har fattat, som det här angripna beslutet, med stöd av principen om energisolidaritet.
115. Denna kontroll bör vara begränsad, eftersom besluten rör komplicerade tekniska frågor, som kommissionen har större förmåga än domstolarna att analysera ur teknisk och ekonomisk synvinkel. Så som slås fast i den överklagade domen, ska kommissionen bedöma samtliga konsekvenser, ekonomiska och andra, av förutsättningarna för och utnyttjandegraden av en gasledning, samt dess konsekvenser för den europeiska marknaden och de nationella gasmarknaderna.
116. Vid en domstolsprövning av sådana beslut måste det framför allt avgöras huruvida unionens institutioner har gjort en avvägning mellan de berörda intressena som är förenlig med energisolidariteten, med beaktande av såväl medlemsstaternas som unionens intressen. Om det är uppenbart att kommissionen i ett beslut har bortsett från en eller flera medlemsstater när den gör denna bedömning av situationen, är de krav som följer av den principen inte uppfyllda.
117. Liksom har varit fallet med andra unionsrättsliga principer, måste denna bedömning av intressen mot bakgrund av energisolidariteten successivt preciseras, när den underkastas domstolens prövning, och den utvecklas hela tiden och påverkar även unionens framtida energipolitik.(76)
118. Mot bakgrund av ovanstående resonemang föreslår jag att överklagandet inte ska vinna bifall såvitt avser den första grunden.
IX. Den andra grunden för överklagandet: principen om energisolidaritet ska endast gälla i krissituationer
A. Parternas argument
119. Förbundsrepubliken Tyskland har gjort gällande att solidaritetsprincipen inom energiområdet inte var tillämplig på det angripna beslutet. Den principen är enligt Förbundsrepubliken Tyskland bara tillämplig vid krissituationer i energiförsörjningen och den kan inte uppfattas så att den kräver en ”ovillkorlig lojalitet” gentemot samtliga medlemsstaters intressen. I så fall skulle besluten på det energipolitiska området blockeras.
120. Hänvisningarna till solidaritet i artikel 194.1 FEUF gör att artikel 222 FEUF ska beaktas för att precisera innehållet i detta begrepp, vilket innebär att energisolidaritet bara innebär en skyldighet till ömsesidig hjälp i krissituationer. Enligt Förbundsrepubliken Tyskland bekräftar artikel 13 i förordning nr 2017/1938 detta.
121. Republiken Polen, Lettland och Litauen har tillbakavisat dessa argument.
B. Bedömning
122. Jag instämmer inte med Förbundsrepubliken Tysklands resonemang. Jag anser i stället i likhet med tribunalen att principen om energisolidaritet kan få rättsliga konsekvenser även i andra situationer än sådana krissituationer som avses i artikel 222 FEUF.
123. Tribunalen gjorde sig inte skyldig till någon felaktig rättstillämpning då den i den överklagade domen slog fast att ”principen om energisolidaritet emellertid inte [kan] begränsas till sådana extraordinära situationer som uteslutande omfattas av unionslagstiftarens behörighet” och att den ”även [innefattar] en allmän skyldighet för unionen och medlemsstaterna att, inom ramen för utövandet av deras respektive behörighet, beakta andra aktörers intressen” (punkterna 71 och 72).
124. Artikel 222 FEUF utgör ett (bland flera) uttryck för solidaritetsprincipen i unionens primärrätt. I den artikeln föreskrivs att medlemsstaterna ömsesidigt ska hjälpa varandra vid terroristattacker eller naturkatastrofer eller katastrofer som orsakas av människor.
125. Jag finner emellertid inte några övertygande skäl för att hävda att nämnandet av energisolidaritet i artikel 194.1 FEUF bara gäller sådana krissituationer som avses i artikel 222 FEUF.
126. Dels behöver en terroristattack eller en naturkatastrof eller en katastrof orsakad av människor inte nödvändigtvis leda till en energikris som påverkar en medlemsstats vitala intressen.
127. Dels kan energisolidaritet mellan stater vara nödvändig i andra situationer än sådana attacker och katastrofer som avses i artikel 222 FEUF.
128. Så är åtminstone fallet vid en allvarlig ekonomisk kris (då hänvisningarna till svårigheter på energiområdet i artikel 122.1 FEUF får betydelse) eller vid en betydande minskning av leveranserna på grund av oenighet mellan ett tredjeland som exporterar gas och ett tredje land som är transitland (till exempel krisen mellan Ukraina och Ryssland 2006).
129. Jag har tidigare förklarat att jag anser att energisolidaritet inte bara handlar om att trygga energiförsörjningen. Men även om den bara skulle handla om det, bidrar den principen till att förhindra försörjningskriser, vilket Polen har påpekat i sitt yttrande, och detta förklarar varför merparten av de mekanismer som föreskrivs i förordning 2017/1938 är förebyggande. Det är att föredra att energisolidariteten används för att förhindra kriser och inte bara tar sig uttryck i mekanismer för att reagera på sådana kriser.
130. Jag instämmer inte heller med det argument som Förbundsrepubliken Tyskland använder sig av då den kritiserar tribunalen för att ha funnit att principen om energisolidaritet är ett uttryck för en skyldighet till ovillkorlig lojalitet, det vill säga en skyldighet att beakta samtliga medlemsstaters intressen.
131. Detta argument är inte förenligt med en korrekt tolkning av den överklagade domen, i vilken det i punkt 77 anges att ”[t]illämpningen av principen om energisolidaritet… emellertid inte [innebär] att unionens energipolitik inte i något fall får ha en negativ inverkan på en medlemsstats särskilda intressen på energiområdet”.
132. Till skillnad från vad Förbundsrepubliken Tyskland har gjort gällande, har tribunalen således inte hävdat att principen om energisolidaritet skulle innebära en ovillkorlig lojalitet som beaktar samtliga medlemsstaters intressen.
133. Det som tribunalen gör gällande i den överklagade domen (och det är en bedömning som jag instämmer med) är att den principen kräver att det görs en avvägning mellan de intressen som berörs i de olika medlemsstaterna och i unionen när beslut fattas på energiområdet.
134. Följaktligen anser jag att överklagandet inte kan vinna bifall såvitt avser den andra grunden.
X. Den tredje grunden för överklagandet: tribunalen slog felaktigt fast att kommissionen inte iakttog principen om energisolidaritet
A. Parternas argument
135. Enligt Förbundsrepubliken Tyskland fann tribunalen felaktigt att kommissionen inte beaktade vilka konsekvenser principen om energisolidaritet och det angripna beslutet fick för den polska gasmarknaden.
136. Förbundsrepubliken Tyskland anser att kommissionen visst beaktade denna omständighet, vilket framgår av följande bevisning:
– Polen yttrade sig år 2013 i det samrådsförfarande som föregick antagandet av det omtvistade beslutet.
– En arbetsgrupp med företrädare för Ryska federationens energiministerium, kommissionen, BNetzA och Gazprom undersökte det mest effektiva sättet att driva gasledningen OPAL.
– Innehållet i kommissionens pressmeddelande om det angripna beslutet.
– Den faktiska situationen i Polen när det gäller gasförsörjning och innehållet i dess transitavtal med Gazprom fram till 2022.
– De konsekvenser som den ökade användningen av gasledningen OPAL fick för användningen av gasledningen Yamal.
– Andelen gas importerad från Ryssland i Polen och den ökande användningen av flytande naturgas, med hjälp av vilken Polen siktar på att bli oberoende av rysk gas omkring 2022/2023.
– Det angripna beslutets positiva inverkan på den polska gasmarknaden, den gränsöverskridande handeln och försörjningstryggheten.
137. Mot bakgrund av dessa faktiska omständigheter anser Förbundsrepubliken Tyskland att kommissionen beaktade situationen på den polska gasmarknaden på ett lämpligt sätt i det angripna beslutet, och att det inte fanns något behov av att göra en djupgående analys av den.
138. Republiken Polen anser att överklagandet ska avvisas såvitt avser den här grunden, eftersom den enbart rör tribunalens bedömning av faktiska omständigheter. Om domstolen ändå beslutar att ta upp den till sakprövning, anser Republiken Polen att överklagandet ska ogillas såvitt avser den grunden, vilket Republiken Lettland instämmer med.
139. Republiken Litauen har behandlat denna grund tillsammans med den fjärde grunden och den anser också att överklagandet inte kan vinna bifall såvitt avser den grunden.
B. Bedömning
140. I den överklagade domen fann tribunalen att enligt solidaritetsprincipen ”ankom det på kommissionen att, inom ramen för antagandet av det angripna beslutet år 2016, bedöma om den ändring av reglerna för driften av gasledningen OPAL, som den tyska tillsynsmyndigheten hade föreslagit, kunde påverka andra medlemsstaters energiintressen och, om så var fallet, göra en avvägning mellan dessa intressen och det intresse som nämnda ändring medförde för Förbundsrepubliken Tyskland och, i förekommande fall, unionen”.(77)
141. Enligt tribunalen innehåller det angripna beslutet inte någon sådan bedömning: ”Det är inte bara så att principen om solidaritet inte nämns i det angripna beslutet, det framgår inte heller av beslutet att kommissionen faktiskt har gjort en prövning utifrån denna princip.”(78)
142. Tribunalen medgav att ”kommissionen i punkt 4.2 i det angripna beslutet (skälen 48–53) har yttrat sig över kriteriet avseende förbättring av försörjningstryggheten” i unionen i allmänhet.(79) Den fann emellertid att kommissionen inte hade prövat ”vilken inverkan ändringen av reglerna om driften av gasledningen OPAL har på Polens försörjningstrygghet”.
143. Tribunalen slog vidare fast, vilket jag tidigare har nämnt,(80) att det av det angripna beslutet ”[inte] framgår… att kommissionen har undersökt vilka konsekvenser överföringen till transitområdet Nord Stream 1/OPAL av en del av de naturgasvolymer som tidigare transporterades genom gasledningarna Yamal och Braterstwo på medellång sikt skulle kunna få för bland annat Republiken Polens energipolitik, eller att den har gjort en avvägning mellan dessa verkningar och den ökning av försörjningstryggheten på unionsnivå, som kommissionen har konstaterat uppkommer”.(81)
144. Kommissionen, som kritiken i tribunalens dom direkt riktar sig mot på den här punkten, har inte bemött den.
145. Det följer av artikel 256.1 FEUF och artikel 58 första stycket i domstolens stadga, att ett överklagande är begränsat till rättsfrågor.
146. Enligt fast rättspraxis är tribunalen ensam behörig att fastställa och bedöma de faktiska omständigheterna och att bedöma den bevisning som ligger till grund för dessa omständigheter. Om bevisupptagningen har skett på ett riktigt sätt och de allmänna rättsprinciper och de processuella regler som är tillämpliga i fråga om bevisbörda och bevisföring har iakttagits, är det tribunalen ensam som har att bedöma vilket värde som uppgifterna i målet ska tillmätas. Med förbehåll för det fall då bevisningen missuppfattats, utgör inte denna bedömning en rättsfråga som i sig är underställd domstolens prövning.(82)
147. För att kunna prövas av domstolen ska en missuppfattning framstå som uppenbar av handlingarna i målet, utan att det är nödvändigt att göra en ny bedömning av de faktiska omständigheterna och av bevisningen.(83)
148. Det första som kan konstateras när det gäller den här grunden är att Förbundsrepubliken Tyskland inte har gjort gällande att tribunalen har missuppfattat de faktiska omständigheter och den bevisning som den har prövat.
149. Grunden för överklagandet tillhandahåller bara en version av de faktiska omständigheter som klaganden anser styrkta. Härav dras slutsatsen att det angripna beslutet ”inte äventyrade Republiken Polens försörjningstrygghet”.
150. Klaganden menar att när det väl hade styrkts att Polens försörjningstrygghet inte äventyrades, ”fanns det ingen anledning att göra en mer ingående prövning av vilka konsekvenser det [angripna beslutet] får för Republiken Polen, det vill säga på liknande sätt som för Republiken Tjeckien”.
151. Denna utgångspunkt (punkterna 38 och 39 i överklagandet) påverkar den efterföljande utvecklingen av grunden, eftersom det inte framgår
– dels att tribunalen uttryckligen fann att kommissionen i sin bedömning inte hade prövat ”vilken inverkan ändringen av reglerna om driften av gasledningen OPAL har på Polens försörjningstrygghet”,
– dels att tribunalens kritik mot det angripna beslutet inte bara handlade om Polens energiförsörjningstrygghet. Tribunalens kritik på den här punkten var att kommissionen inte hade beaktat ”principen om energisolidaritet i ett bredare perspektiv”.
152. Genom att den tredje grunden för överklagandet vänder sig mot dessa slutsatser i den överklagande domen, utan att göra gällande att tribunalen har missuppfattat de faktiska omständigheter som den har prövat, kan den inte tas upp till sakprövning.
XI. Den fjärde grunden för överklagandet: kommissionen var inte skyldig att uttryckligen hänvisa till principen om energisolidaritet i det angripna beslutet
A. Parternas argument
153. Förbundsrepubliken Tyskland har gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning då den i punkt 79 i den överklagade domen slog fast att ”det inte bara är så att principen om solidaritet inte nämns i det angripna beslutet, det framgår inte heller av beslutet att kommissionen faktiskt har gjort en prövning utifrån denna princip.”
154. Enligt klaganden kan det inte krävas att kommissionen uttryckligen ska nämna principen om energisolidaritet. När den fattar sina beslut är kommissionen inte skyldig att motivera dem på ett uttömmande sätt. Det räcker att den redogör för de grundläggande rättsliga överväganden som krävs för att man ska förstå resonemanget bakom beslutet.
155. Republiken Polen, Lettland och Litauen har tillbakavisat dessa argument.
B. Bedömning
156. Den fjärde grunden för överklagandet är verkningslös, eftersom den riktar sig mot ett uttalande av tribunalen som inte ligger till grund för dess dom.
157. Tribunalen – som visserligen betonade att principen om energisolidaritet inte nämndes i det angripna beslutet – ogiltigförklarade inte beslutet på grund av detta, utan på grund av att kommissionen inte hade gjort någon lämplig prövning av de krav som följer av den principen.
158. Tribunalen fann, som nämnts, att den prövningen krävde att kommissionen beaktade vilka konsekvenser ett fullständigt utnyttjande av gasledningen OPAL fick för den polska gasmarknaden, för andra medlemsstater och för unionen som helhet.
159. Det viktiga var inte om principen nämndes,(84) utan om det gjordes en lämplig bedömning av dess inverkan på de intressen som berördes vid ett undantag för gasledningen OPAL. Tribunalen ansåg inte att det hade gjorts någon sådan bedömning, oberoende av huruvida den, om den hade gjorts, hade kunnat leda till en fullständig avreglering av gasledningen OPAL till förmån Gazprom och dess allierade företag.
160. Den fjärde grunden för överklagandet bygger således på en bristande förståelse av den överklagade domen, i vilken tribunalen som nämnts inte ogiltigförklarade det angripna beslutet på grund av att principen om energisolidaritet inte uttryckligen hade nämnts.
161. Den överklagade domen skulle ha kunnat anklagas för att vara formalistisk(85) om underlåtenheten att nämna den principen skulle ha varit avgörande för ogiltigförklaringen och om den dessutom skulle ha motverkats av ett innehåll i beslutet som visade att den faktisk hade beaktats för samtliga berörda aktörer. Det är i själva verket det sistnämnda som tribunalen vänder sig mot.
162. Tribunalen betonade således att kommissionen i huvudsak prövade vilken inverkan en utvidgning av undantaget för gasledningen OPAL hade för den tjeckiska gasmarknaden, men den underlät att pröva den betydande inverkan den hade för den polska gasmarknaden och för marknaderna i andra stater i Centraleuropa och Östeuropa.(86)
163. Överklagandet kan således inte vinna bifall såvitt avser den fjärde grunden.
XII. Den femte grunden för överklagandet: påstådda formfel
A. Parternas argument
164. Förbundsrepubliken Tyskland har för det första gjort gällande att om motiveringen till det angripna beslutet skulle anses otillräcklig, så påverkade det felet inte beslutet i sak. Följaktligen borde tribunalen inte ha ogiltigförklarat beslutet.(87)
165. För det andra har Förbundsrepubliken Tyskland gjort gällande att talan om ogiltigförklaring borde ha väckts med avseende på det ursprungliga beslutet (från 2009). Enligt Förbundsrepubliken Tyskland gjorde tribunalen sig skyldig till ett förfarandefel då den beaktade Republiken Polens argument (vilket Tyskland anser framfördes för sent) om att principen om energisolidaritet hade åsidosatts i det angripna beslutet.
166. Republikerna Polen, Lettland och Litauen har tillbakavisat dessa argument.
B. Bedömning
167. Det första argumentet i den femte grunden för överklagandet kan inte godtas, eftersom tribunalen inte ogiltigförklarade det angripna beslutet på grund av en bristfällig motivering, utan på grund av att det åsidosatte principen om energisolidaritet, så som den kommer till uttryck i artikel 194.1 FEUF.
168. Inte heller det andra argumentet kan godtas, eftersom det utan grund nekar Polen rätten att inom den föreskrivna fristen väcka talan om ogiltigförklaring av det angripna beslutet, på grund av att den medlemsstaten inte tidigare hade väckt talan mot det ursprungliga beslutet (från 2009).
169. Ett sådant argument förutsätter åtminstone att Polen hade intresse av en ogiltigförklaring av det ursprungliga beslutet och framför allt att det angripna beslutet återgav innehållet i det.
170. Det argumentet kan inte godtas, eftersom 2016 års beslut (det angripna beslutet) just ändrade villkoren för det undantag som hade medgetts i det ursprungliga beslutet, vilket gör att det kan bli föremål för en domstolsprövning, oberoende av om det skett en sådan när det gällde 2009 års beslut.
171. Överklagandet kan således inte vinna bifall såvitt avser den femte grunden.
XIII. Rättegångskostnader
172. Enligt artikel 138.1, jämförd med artikel 184.2 i rättegångsreglerna, ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
173. I förevarande mål har Republiken Polen yrkat att klaganden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.
XIV. Förslag till avgörande
174. Mot denna bakgrund föreslår jag att domstolen ska
1) ogilla Förbundsrepubliken Tysklands överklagande såvitt avser den första, den andra, den fjärde och den femte grunden,
2) fastställa att Förbundsrepubliken Tysklands överklagande inte kan tas upp till sakprövning såvitt avser den tredje grunden,
3) förplikta Förbundsrepubliken Tyskland att bära sina rättegångskostnader och ersätta Republiken Polens rättegångskostnader.